פסקי דין על עיריית תל-אביב | פסקי דין על אבנר אברהם | פסקי דין על דלילה אברהם | פסקי דין על בן חורי הכרי |

14767/05 תאק     17/08/2009




תאק 14767/05 עיריית תל-אביב נ' אבנר אברהם, דלילה אברהם, בן חורי הכרי








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בתל אביב - יפו



17 אוגוסט 2009

תא"ק 14767-05 עיריית תל-אביב
נ' אבנר אברהם
ואח'






בפני

כב' השופטת
עידית ברקוביץ


תובעים

1
.
עיריית תל-אביב


נגד


נתבעים

1. אבנר אברהם
2. דלילה אברהם
3. בן חורי הכרי






פסק דין





הרקע וגדרי המחלוקת

1.
תביעה לפינוי וסילוק יד של שטחי מקרקעין הידועים כחלק מחלקות

26-34 ו-44 בגוש 6152, בכפר שלם, תל אביב
(להלן: "המקרקעין").

התובעת (להלן: "התובעת" או "העירייה") הינה עירייה כמשמעותה בפקודת העיריות (נוסח חדש) התשכ"ד - 1964.

מלכתחילה הוגשה התביעה כנגד נתבע 1 (להלן: "הנתבע") ובהמשך הוספו גם נתבעים 2 ו-3.
הנתבעים 2 ו-3 הגישו הודעה והצהירו כי אינם מחזיקים במקרקעין ואין להם כל קשר אליהם. לאור האמור, לא ניהלו הנתבעים 2 ו-3 הליכים כנגד התביעה.

המחלוקת מתמקדת בשתי סוגיות מרכזיות:
א.
מעמדה של התובעת במקרקעין וזכאותה להגיש את התביעה.
ב.
מעמדו של הנתבע במקרקעין ובכלל זה, השאלה מהו המועד בו החל להחזיק במקרקעין.
התובעת טוענת, כי מדובר "בפלישה טרייה" ואילו הנתבע טוען, כי יש לו זכויות במקרקעין מזה שנים רבות, לרבות זכות בעלות, חזקה נוגדת, דיירות מוגנת ורשות בלתי הדירה.

ראוי לציין כי כנגד הנתבע התנהלו ומתנהלים מספר הליכים משפטיים. נכון להיום ההליכים הנוספים הרלבנטיים הם:
א. תביעת פינוי נוספת בת.א 39080/06 (להלן: "התיק השני"), המתייחסת לשטח בו מתגורר הנתבע עם משפחתו (להלן: "שטח המגורים").
ב. הליכים בבית המשפט לעניינים מקומיים, בתיק 1057/05- בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה
(להלן:"התיק השלישי").


המסגרת הראייתית

2.
מטעם התביעה העידו:
עת/1 מר שמואל שמוקלר ( להלן: "שמוקלר").
עת/2 מר משה לויאן ( להלן: "לויאן")
עת/3 גב' מירה ירקוני- מפענחת תצ"א

מטעם ההגנה העידו:
ענ/1 הנתבע
ענ/2 מר גדעון סוטחי ( להלן: "סוטחי")

העדויות הוגשו על ידי תצהירי עדות ראשית אליהם צורפו נספחים. בהמשך, לאחר הגשת סיכומים, הותר לשני הצדדים להגיש מסמכים נוספים והושלמו סיכומים בעל פה.

ביום 20/5/08 נערך ביקור במקום בנוכחות הצדדים ובאי כוחם.

מעמדה של התובעת
3.
שאלת מעמדה של התובעת וסמכותה להגיש את התביעה מתייחסת רק לחלקם של המקרקעין הכוללים את חלקות מס':

27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 ו-44 בגוש 6152, אשר רשומות על שם רשות הפיתוח, כפי שעולה מנסחי הרישום שצורפו לכתב התביעה.

להבדיל מחלקות אלה, הרי חלקה 26 בגוש 6152 היא בבעלות התובעת, כפי שעולה מנסח הרישום אשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה, כך שלגביה אין ספק כי התובעת זכאית להגיש את תביעתה.

על פי כתב התביעה הגישה העירייה את התביעה " כמי שזכאית להחזיק במקרקעין כדין, הן כבעלים של חלק מהמקרקעין הציבוריים (חלקה 26 בגוש 6152), והן כמי שאמורה להירשם כבעלים של יתר חלקות המקרקעין הציבוריים ו/או כבעלת ייפוי כח מטעם מנהל מקרקעי ישראל, שמנהל את מקרקעי רשות הפיתוח שהיא הבעלים הרשום שלהם
ו/או כבעלת ייפוי כח מטעם היועץ המשפטי לממשלה אשר מייצג את מנהל מקרקעי ישראל בהתאם לסעיף 4 לחוק סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח – 1958"
( סעיף 3 לכתב התביעה).

לכתב התביעה צורף יפוי כח מיום 6/1/05 מאת מר משה פופיק, מנהל מחוז ת"א של מנהל מקרקעי ישראל ( נספח ג').

בסיכומים מטעם ההגנה, טוען ב"כ הנתבע כי לתובעת אין סמכות להגיש את התביעה, תוך שהוא מעלה טענות כנגד ייפויי הכח שצורף לכתב התביעה. לטענתו, לא ניתן להסתמך על יפויי הכח אשר ניתן כביכול על ידי מנהל המחוז, מר משה פופיק וזאת משלושה טעמים:
א.
מר פופיק לא נחקר בקשר ליפוי הכח.
ב.
יפוי הכח לא אומת על ידי נוטריון כנדרש.
ג.
יפוי הכח מתייחס לפולשים ולא למחזיקים כדין, כמו הנתבע.

ב"כ הנתבע מוסיף ומדגיש, כי המקרקעין נשואי התביעה אשר היו בבעלות רשות הפיתוח נמכרו כבר בשנת 2004 לחברת חלמיש כפי שעולה מהחלטה 995 ומהסכם שנכרת בין רשות הפיתוח לחלמיש ( המסמכים צורפו לבקשה מיום 20/12/07). על כן, לטענתו, ב- 12.1.05- מועד מתן ייפוי הכוח, המקרקעין כבר לא היו בבעלות רשות הפיתוח ומשום כך, אין לעשות שימוש בייפוי הכוח.

ב"כ הנתבע תוקף גם את ייפוי הכח מיום 3/8/05 (שהוצג במהלך הדיונים) וטוען כי אין בו כדי להועיל לתובעת משלושה טעמים:
א.
ייפוי הכח ניתן ביום 3/8/05, כאשר המקרקעין נמכרו לחלמיש בשנת 2004.
ב.
ייפוי הכח בטל מאליו מאחר שניתן לעורכי דין שייצגו את מנהל מקרקעי ישראל ולא את עיריית ת"א.
ג.
ייפוי הכח הוא ספציפי לעורכי הדין המפורטים בו ועורכת הדין הרמן אשר ניהלה את התביעה אינה מנויה בו.


4.


בהתאם לרשות שניתנה, הציגה ב"כ התובעת יפוי כח עדכני מיום 4/6/08 (להלן: "יפוי הכח העדכני"). בדיון שהתקיים ביום 30/10/08 הציגה ב"כ התובעת מכתב מאת סגן מנהל המחלקה המשפטית של מנהל מקרקעי ישראל, המופנה לעו"ד קוטב מפרקליטות המדינה ( להלן: "המכתב"). ב"כ התובעת הבהירה כי יפוי הכח העדכני ניתן בהמשך למכתב .

בשים לב למועדו של יפוי הכח העדכני, אכן מקובל עלי , כי יפוי הכח ניתן בהסתמך על המכתב. במכתב פורטה באריכות כל השתלשלות העניינים בתיק זה, תוך צירוף המסמכים הרלבנטים, לרבות כתב התביעה, נסחי הרישום ויפוי הכח מיום 3/8/05.

מכתב זה מהווה מענה הולם לכל טענות ב"כ הנתבע בענין יפוי הכוח. לאור המכתב נחה דעתי כי יפוי הכוח שנתן היועמ"ש, ניתן כדין, מתוך מודעות למעמדה של התובעת ביחס לכל אחת מהחלקות נשוא כתב התביעה ויש בו כדי להסמיך את עו"ד הרמן, ב"כ התובעת, לפעול בשם התובעת להגשת התביעה.

5.
בהתאם לסעיף 125 (א) לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969, מהווה הרישום במקרקעין המוסדרים ראיה חותכת לתוכנו.

חוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך-1960 קובע כי הגוף המופקד על ניהול מקרקעי ישראל כהגדרתם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל הוא מינהל מקרקעי ישראל.
"חוק יסוד : מקרקעי ישראל" קובע:
"מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת"
(סעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל ).

בהתאם להוראות החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח-1958 :
"בכל הליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו"
(סעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח–1958 )


מן המקובץ עולה, כי מאחר שהחלקות האמורות רשומות על שם מנהל מקרקעי ישראל, היועמ"ש הוא המוסמך ליתן ייפוי כוח לניהול תביעה זו, כפי שאכן נעשה.


בהתייחס לטענות שהעלה ב"כ הנתבע בסיכומיו באשר לייפוי הכוח, טענה ב"כ התובעת, כי הוא מושתק מלהעלותן מאחר שהעניין נדון בשלב קדם המשפט. אכן, בהחלטה מיום 16/1/06 ניתנה לנתבע האפשרות להגיש בקשה מסודרת בעניין זה, ומשלא עשה כן, לא היה
מקום לשוב ולהעלות טענות אלה לאחר שמיעת הראיות. חרף כך, בשל חשיבות העניין ורגישותו, לא מצאתי לנכון לדחות את הטענות מטעמים דיוניים ואפשרתי לתובעת להציג יפוי כוח נוסף, כפי שאכן נעשה.



למניעת ספק יובהר, כי די בכך שהוצג יפוי הכח העדכני כדי להכשיר את הגשת התביעה על ידי התובעת. העובדה שיפוי הכח הוצג באיחור אינה מעלה ואינה מורידה ועם הצגתו מתרפא כל פגם, ככל שהיה (ראה לעניין זה: החלטתו של כב' השופט טובי מיום 10/1/06). הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שיפוי הכוח ניתן לאחר שהיועמ"ש קיבל את כל המידע הרלבנטי ובמתן יפוי הכח, אישר בדיעבד את הפעולות שקדמו למתן יפוי הכוח.

6.
באשר לטענת הנתבע בדבר מכירת המקרקעין לחלמיש בשנת 2004- המקרקעין ( למעט חלקה 26 הרשומה על שם התובעת) רשומים עדיין על שם רשות הפיתוח, והתובעת הוסמכה על ידי היועמ"ש להגיש תביעה זו בשם מינהל מקרקעי ישראל. מעבר לכך. הנתבע אינו צד למערכת היחסים בין רשות הפיתוח, חלמיש ועירית תל אביב ואין מקום לאפשר לו להעלות טענות בשם אחד הגופים הנ"ל, כאשר הם עצמם לא העלו טענות אלה. עוד יודגש, כי הגופים האמורים חולקים אינטרסים משותפים וברי כי פינוי פולשים (ככל שמוכח שהם פולשים) הוא בגדר אינטרס משותף לכולם. הדברים מקבלים משנה תוקף, בשים לב לכך שהתובעת היא הזכאית להחזיק בחלקם העיקרי של המקרקעין והיא זו אשר עתידה להירשם כבעלת הזכויות בהם על פי התב"ע הרלבנטית, כפי שיפורט להלן.

תב"ע 2580 ( להלן: "התב"ע)

7.
התובעת מוסיפה וטוענת, כי זכותה לדרוש את פינוי המקרקעין קמה לה מכוח זכאותה להחזיק במקרקעין.

סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 קובע:
בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, רשאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

לטענת התובעת, על המקרקעין חלה תוכנית מתאר מס' 460 ( פורסמה למתן תוקף ביום 1/10/71 ותוכנית מפורטת מס' 2580 שהינה שינוי מס' 2 לתוכנית 460 הנ"ל (פורסמה למתן תוקף ביום 27/8/95).

התובעת מבהירה, כי על פי התב"ע, מהווים המקרקעין שטח ציבורי פתוח, כך שהם מוקנים לה ואמורים להירשם על שמה (סעיף 7 לתצהיר שמוקלר).

בעדותו, הדגיש שמוקלר, כי בהתאם לתב"ע, מיועדים המקרקעין להיות שטח ציבורי פתוח ואמורים להירשם על שם התובעת. (עמ' 12 שורות 23-20, עמ' 15, עמ'
18 לפרוטוקול מיום
6/12/06).

התב"ע הוגשה וסומנה בימש/1 ( עמ' 16 לפרוקטול מיום 6/12/06).

בהתייחס לתב"ע העלה ב"כ הנתבע בסיכומיו שורה של טענות:
א.לא נקבע מועד לסיום ביצוע התוכנית דבר המביא לבטלותה.
ב. חלפו 12 שנים מיום אישור התכנית, ומכל מקום יש לנקוט בהליך הפקעה עפ"י פקודת

הקרקעות רכישה לצרכי ציבור 1943.
ג.לא צורף תשריט תומך לתוכנית .
ד.חלקה 44 בגוש 6152 לא כלולה בתב"ע.

8.
בחנתי את טענות הנתבע אך לא מצאתי כי יש בהן כדי לסייע לו ( למעט באשר לחלקה 44, אליה
אתייחס בהמשך).

דין הטענות להידחות משהועלו לראשונה בסיכומים ובהיותן בגדר הרחבת חזית אסורה. עם זאת
אבחן את הטענות:

ראשית יצוין, כי התב"ע הינה תקנה בת פועל תחיקתי המפורסמת ברשומות, והיא ממשיכה להיות תקפה כל עוד לא בוטלה או תוקנה באופן מפורש.

באשר לטענות המתייחסות
למעמדה ותוקפה של התב"ע- הדיון במעמדה, בתוקפה ובמימושה של התב"ע חורג ממסגרת הדיון בתביעה הנוכחית. מעבר לצורך יצויין, כי חלוף השנים כשלעצמו, אינו מאיין את התב"ע וזו שרירה וקיימת עד ביטולה כדין או תיקונה על ידי תב"ע חילופית, מה שלא הוכח כי נעשה בענייננו.

באשר לטענות המתייחסות להליך ההפקעה- לטענת הנתבע על התובעת לפעול לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן:"פקודת הקרקעות") מאחר שהמקרקעין שאינם רשומים על שמה נחוצים לה לצרכי ציבור. לא מצאתי מקום לקבל את הטענות. ראשית, חלקה 26 רשומה כאמור, על שם התובעת, כך שאין היא רלבנטית לדיון בנושא ההפקעה. באשר ליתר החלקות, פועלת התובעת, בשם בעל הזכויות, מתוקף יפוי הכוח שנמסר לה. העובדה כי בכפוף לתנאים מסוימים קיימת אפשרות אלטרנטיבית לפעולה על פי פקודת הקרקעות, אינה שוללת את הזכות לנקוט בהליך של תביעת פינוי. לא הוכח בפני
כי הליך ההפקעה ישים במקרה הנדון, ומכל מקום,
פעולה מכוח פקודת הקרקעות, אף אם הינה ישימה איננה בהכרח דרך הפעולה הבלעדית. כאשר מועלית טענה של "פלישה" והיעדר זכאות להחזיק במקרקעין, אין מניעה לפעול להגשת תביעה לפינוי וסילוק יד מכוח הרשאת הבעלים, גם כאשר מטרת ההליך היא לצרכי ציבור.

באשר לטענה בדבר היעדר תשריט- התובעת ריפאה פגם זה על ידי צירוף תשריט תב"ע 2580 בהתאם לרשות שניתנה בהחלטה מיום 8/4/08. (במאמר מוסגר יוער, כי התובעת לא צירפה את התוכניות אשר קדמו לתב"ע זו , ומחדל זה עומד לחובתה, שכן אין לו לבית המשפט אלא את שהוצג בפני
ו וזו תב"ע 2580 והתשריט המצורף לה).

באשר לחלקה 44 בגוש 6152- הטענה האחרונה שמעלה ב"כ הנתבע בפרק זה היא כי חלקה 44 איננה כלולה בתב"ע. שבתי ועיינתי בתשריט התב"ע ואכן עולה ממנו, כי אין הוא כולל את חלקה 44 בגוש 6152.

התובעת, אשר היא זו שהגישה את התשריט והיתה ערה לטענות ב"כ הנתבע לענין אי הכללתה של חלקה 44 בתב"ע, לא נתנה הסבר לענין זה ולא צירפה תוכניות קודמות אשר יעידו אחרת. על כן, אין לי אלא לקבוע, כי צודק ב"כ הנתבע בטענתו כי חלקה 44 איננה כלולה בתב"ע וממילא, לא עומדת לתובעת הטענה, כי היא זכאית להגיש תביעה לגבי חלקה זו מכוח זכותה להחזיק בה.

בהמשך, אשוב ואתייחס באופן פרטני לחלקה 44 .


9.
מן המקובץ עולה, כי הטענות לעניין זכאות התובעת להגיש את התביעה מכוח זכות להחזיק במקרקעין- נדחות, למעט ביחס לחלקה
44 בגוש 6152.

בכפוף לאמור לעיל, רשאית התובעת להגיש את התביעה, כפי שעשתה.

מעמדו של הנתבע
10.
בכתב ההגנה ובתצהירו, העלה הנתבע טענות עובדתיות שונות באשר לזכויותיו במקרקעין, החל מטענת בעלות, חזקה נוגדת, דיירות מוגנת ורשות בלתי הדירה.

לפחות חלקן של הטענות, הינן טענות עובדתיות סותרות שכן טענה לבעלות, כופרת בזכות התובעת במקרקעין ומאידך טענת דיירות מוגנת ורשות בלתי הדירה- אלו טענות היונקות מזכות התובעת במקרקעין.

מאחר שסיכומי הנתבע מתייחסים בעיקרם לטענה בדבר החזקה רבת שנים במקרקעין, יתמקד הדיון בטענה זו.

בטרם אכנס לעובי הקורה בשאלת משך זמן החזקת הנתבע במקרקעין, יש לקבוע את גבולות השטח נשוא התביעה .

השטח נשוא התביעה
11.
בפתח הדברים יצויין, כי גבולות המקרקעין, כפי שהותוו בתשריט שצורף לחוות דעתה של הגב' מירה ירקוני ( להלן: " התשריט, "חוות הדעת" ו"המומחית" בהתאמה), אינם חופפים את הגבולות המצוינים בתשריט שצורף לכתב התביעה, ואף אינם תואמים את חוות הדעת המילולית.

התשריט המצורף לחוות הדעת חסר שטחי מקרקעין שצוינו בכתב התביעה, ואינו כולל את השטחים הבאים:
חלק מחלקה 30, חלקה 31, רובה של חלקה 33, חלקה 34 וחלק מחלקה 44, אשר מופיעים בתשריט שצורף לכתב התביעה.
בחוות הדעת המילולית נטען ל"תפיסת שטח בחלקות 33,34", כאשר חלקות אלה אינן כלולות בתשריט.

מאחר שאין ליתן משקל לטענות שלא הוכחו, הרי יש לקבוע את שטח המקרקעין על פי התשריט שצורף לחוות הדעת ולא על פי כתב התביעה.

לגבי שטחים שלא נכללו בתשריט שצורף לחוות הדעת- יהיה דינה של התביעה להידחות.

12.
כפי שעולה מהראיות שבפני
, כמו גם מביקור במקום, המקרקעין בהם מחזיק הנתבע משמשים כמעין חוות חיות. השטח מגודר בסוללות עפר ומצויים בו אורוות, לולים, כלובים ובעלי חיים.

ראוי לציין, כי יש להבחין בין המקרקעין נשוא תביעה זו לבין מתחם המגורים. באשר למיקומם
של המקרקעין נשוא התביעה ביחס למתחם המגורים, העידו שמוקלר (פרוטוקול מיום 6/12/06, עמ' 17), לויאן (פרוטוקול מיום 6/12/06 עמ' 24) וסוטחי
(פרוטוקול מיום 6/6/07 עמ' 18).

בחקירתו אישר הנתבע, כי אינו גר במקרקעין נשוא התביעה, אלא משתמש בהם ומחזיק שם לולים, כבשים וסוסים ( פרוטוקול מיום 6/6/07 עמ' 13). בביקור במקום הובהרו המיקומים של המקרקעין השונים. על כן הריני קובעת, כי המקרקעין נשוא התביעה נפרדים ממתחם המגורים, הגם שאינם מרוחקים ממנו.

מועד תפיסת המקרקעין
13.
לטענת התובעת, עם תחילת המילניום החדש, החל הנתבע בפלישותיו לשטח המקרקעין, הנפרד ממתחם המגורים.
לטענת הנתבע, הוא מחזיק במקרקעין שנים רבות. לדבריו, הוא הוריו ובני משפחתו הם בעלי הזכויות במקרקעין ובכלל זה, בתי מגורים, מבנים וחצרות המצויים בהם בשטח הידוע ברחוב ס"ב 3 כפר שלם תל אביב . הנתבע מצהיר :
" אני נולדתי בשנת 1956 בכפר שלם ומאז ועד היום אני חי ומתגורר במקום נשוא התביעה. לפני כשלושים שנים לערך החלתי להחזיק ולעשות שימוש בשטח הספיצפי נשוא התובענה הנמצא בסמוך לבית שלי, מכיוון צפון- מזרח ... הנכס נשוא התובענה מצוי במתחם שטח כפרי במהותו בו מצויים בתי מגורים שלי ושל בני משפחתי והנכס משמש אותי ואת בני משפחתי כשטח לגידול בעלי חיים".

כפי שיפורט להלן, לאחר בחינת הראיות באופן יסודי ומעמיק, נחה דעתי, כי התובעת ביססה את תביעתה ביחס למקרקעין אשר סומנו בתשריט שצורף לחוות דעת המומחית, למעט ביחס לחלקה 44 בגוש
6152
.

האמור להלן, מתייחס לשטחים כפי שצוינו בתשריט המצורף לחוות דעת המומחית, כאשר לחלקה 44 אתייחס בפרק נפרד.

ראיות התביעה

14.
מחוות דעתה של המומחית עולה, כי שטח המקרקעין היה פנוי מאז שנת 1986 ועד לשנת 2001, כאשר רק בשנת 2001 נראו על המקרקעין מבנים שהוקמו בשטח.

על פי חוות דעת המומחית:
" מתאריך 4/5/2001 החלה הפלישה לשטח ונמשכה מאוחר יותר בשנים 2002 ו- 2003 " (עמ' 5 לחוות דעת המומחית).

מטעם התביעה העיד משה לויאן , אשר שמש מנהל מדור פינויים בחברת "חלמיש". לויאן צירף לתצהירו דו"ח פיקוח ותמונות שצולמו בשטח המקרקעין ( נספח ה' לתצהירו). מעדותו, כמו גם מדו"ח הפיקוח שערך לויאן ומהתמונות שצורפו עולים הממצאים הבאים:
ביום 20/2/02 היו בשטח המקרקעין בעלי חיים שנתחמו במבני עץ ובגדרות. ביום 23/7/02 בוצעו הריסות ופינוי והשטח נותר ריק. תמונות א-ב הן תמונות שבוצעו במהלך ההריסה.
ביום 7/7/03 נראה במקום מבנה מעץ וגדר ובתוכו שוכן סוס. בנוסף נראות במקום ערמות עפר ושער (תמונות ג,ד,ה). תמונות המקום בטרם העמדת השער, צורפו כנספחים ו/1-ו/2.
ביום 4/8/03 נראו במקום שתילים ועצים חדשים (תמונות ז-ח).
ביום 6/8/03 נתגלו במקום ברזלים ורצפת בטון מכוסה בעפר (תמונות ט-י).
ביום 11/8/03 נראה במקום טרקטור בעבודה בסמוך לגבעת עפר (תמונות יא-יב).
ביום 20/8/03 נראו במקום רשתות ברזל וערמת עפר שצברה גובה (תמונות יג, יד, טו).
ביום 9/9/03 נראה מבנה ארוך עשוי ברזלים ( הגדלת המבנה שהיה במקום ב- 7/7/03) וכן שני צריפי עץ חדשים (תמונות טז-יז).
ביום 22/9/03 וביום 2/10/03 נראה גג פח על מבנה הברזלים (תמונות יח-יט).

התמונות מדברות בעד עצמן והריני קובעת כי הן משקפות את הנעשה בשטח.

15.
באשר לסוללות העפר-
המומחית הצהירה, כי בתאריך 24/5/03 נראית בבירור סוללת העפר אשר תוחמת את שטח המקרקעין כמעט מכל צדדיו. המומחית ציינה, כי ניתן לראות שבמועד הקמת סוללת העפר, השטח הוכשר ויושר בניגוד למצב השטח קודם לכן.

המומחית העידה כי:
" השטח היום הוכשר ויושר, בעבר הייתה שם גבעה גבוהה מפני השטח, אבל ישרו את הגבעה והנמיכו אותה. מסביב נבנו סוללות העפר".
( פרוטוקול מיום 17/5/07 עמ' 5 שורות 21-20).

גרסה זו נתמכת גם בעדותו של לויאן ובתמונות שצורפו על ידו כמפורט לעיל. עיון בתמונות יא-יב מראה בירור טרקטור מעמיס עפר על ובסמוך לסוללת עפר. אינני מקבלת את טענת הנתבע כאילו מדובר בטרקטור אשר הגיע לשטח בכדי להרוס מבנים באשר זו אינה מתיישבת עם התמונות המתעדות את הנעשה בשטח.

המומחית אשר נחקרה ארוכות על ידי ב"כ הנתבע, נשאלה לגבי תצ"א מיום 26/9/03 ( נספח יא' לחוות דעתה) והיא הבהירה כי ניתן לראות שקיים שער בסוללת העפר ( פרוטוקול מיום 16/5/07 עמ' 30).

ב"כ הנתבע הקשה על המומחית בנסיון להראות כי תיחום שטח המקרקעין נראה כבר במועד צילומו של נספח ג', דהיינו ביום 13/9/1986. המומחית עמדה על דעתה לפיה:
" אני מדגישה שאני לא רואה שום תיחום. יש להבחין בין גבול טבעי, לבין גבול מעשה ידי אדם, שהוא גדר, סוללת עפר, מבנה, קיר, אלה דוגמאות לתיחום מעשה ידי אדם. בצמוד לכביש היתה גבעה שלא היתה בשימוש...נראה שהשטח לא בשימוש, וזאת אני אומרת למיטב נסיוני רב השנים
". ( פרוטוקול מיום 16/5/07 עמ' 29).

ב"כ הנתבע שב וטען, כי לא יתכן שהנתבע הצליח להקים חומת עפר בגובה 2.5 מ' בשטח, מבלי שאף אחד יעצור אותו. בהתייחס לכך העיד
לויאן:
" אני יכול להפנות אותך לצילומים שהצלחתי לצלם למרות שטרקטור ניסה לדרוס אותי. מפנה לנספח יא יב לנספח ה'. תמונה יא' צולמה בזמן שהוא הביא חול והקים את החומה" ... וכן:
" מכיוון שאני הרסתי כאן 3 פעמים את השטח. וכיוון שהוא הרים פה את החומה העברתי את הדיווח לממונים עלי" ( פרוטוקול מיום 6/12/06 עמ' 22).

עדות זו מקובלת עלי
ומצאתי לנכון להסתמך עליה. אף אם לא ניתן להקים חומת עפר בגובה של 2.5 "בין לילה", הרי אין מניעה להקימה תוך זמן קצר. שוכנעתי, כי סוללות העפר הוקמו בשנת 2003.

לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, הריני קובעת, כי
תפיסת הנתבע את מרבית המקרקעין ( למעט חלקה 44, בה אדון בהמשך)
היתה בשנת 2001, כך שבמועד הגשת התביעה (בשנת 2005) היתה
בגדר "פלישה טריה" .

ת.א. 58759/03 בענין הצו לסילוק פולשים
16.
ביום 26/8/03 הוציאה התובעת כנגד הנתבע צו לסילוק יד מהמקרקעין (להלן:"הצו") לפי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) התשמ"א- 1981. הנתבע הגיש תביעה לביטול
הצו אשר נדונה בת.א. 58759/03.

הנתבע תולה יתדותיו בהסכם הפשרה שהושג בהליך זה וטוען למעשה בית דין ומניעות.

אינני מקבלת את טענות הנתבע. התובעת, מטעמיה, הגיעה להסכם פשרה לפיו יבוטל הצו. עם זאת הסכימו הצדדים כי:
" הצדדים שומרים לעצמם את הטענות ו/או הזכויות, ככל שקימות להם, ביחס למקרקעין נשוא הצו ולחזקה בהם, ולא יהיה בהסכם הפשרה בכדי למנוע ממי מהם לנקוט בכל הליך משפטי על פי דין בהקשר לכך".

נוכח הסכמה זו, אין לראות בתובעת כמי שויתרה על טענותיה כלפי הנתבע ואח' ביחס למקרקעין אלא להיפך. כאמור, שני הצדדים הסכימו כי טענותיהם וזכויותיהם יישמרו להם. כך שאין בהליך האמור כדי להוות מעשה בית דין ואין בו כדי למנוע מהתובעת מלהגיש את תביעת הפינוי, כפי שעשתה.

"התיק השלישי"- בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה
17.
בתאריך 6/1/05 הגישה התובעת בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה עפ"י סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, ת.ב. 1057/05 (המכונה לעיל, "התיק השלישי", מוצג ת/5)).

הבקשה מתייחסת לעבודות שבוצעו בגוש 6152 חלקות 44, 32 (דהיינו, לחלק מהשטח נשוא תביעה זו). בדו"ח שצורף לבקשה נרשם, כי
נמצא שהשטח נתחם בסוללות עפר ובתוכו מספר מבנים ארעיים.

על פי רשות שניתנה, הגישו הצדדים מסמכים הקשורים לתיק השלישי וביניהם: בקשה מתוקנת למתן צו הריסה (הבקשה צורפה להודעת התובעת מיום 14/8/07).
יצויין, כי הבקשה
המקורית הוגשה כנגד רשות הפיתוח בלבד ואילו הבקשה המתוקנת הוגשה גם כנגד הנתבע. בנוסף נעשה בבקשה המתוקנת שינוי במידות שצוינו בבקשה המקורית. כמו כן, צורפו פרוטוקולים מדיונים שהתקיימו בקשר להליך זה בבית משפט לעניינים מקומיים ביום 20/3/06 וביום 25/12/06 (הפרוטוקולים צורפו להודעת הנתבע מיום 20/12/07).

לטענת התובעת, ההליך האמור ננקט בעקבות ביקור במקום שנערך ביום 29/7/03 ובכך יש לאשש את טענתה לפיה רק סמוך לאותו מועד הוקמו הסוללות ונבנו המבנים.

מנגד, טוען ב"כ הנתבע כי דווקא הליך זה מלמד, כי הנתבע כבר החזיק בשטח שנים רבות קודם לשנת 2003. הנתבע מפנה לפרוטוקול מיום 20/3/06 במהלכו טענה ב"כ העיריה כי:
"קשה לי להבין האם חברי מבין את ההליך של סעיף 212. מדובר באותו הליך שבנוי לצורך בנייה ישנה, אשר מופנית כלפי כל מי שיש לו אינטרס במקום".

לשיטת ב"כ הנתבע, מעצם נקיטת ההליך לפי סעיף 212 ולאור הצהרתה של ב"כ העיריה כי מדובר בהליך שנועד לבניה ישנה ובשים לב לחלופות שבסעיף 212, מתבקשת המסקנה כי אכן מדובר בבניה ישנה. לטענת הנתבע, לו היה הוא זה שהתקין את המבנים בשנים האחרונות, כפי שטוענת התובעת, לא היתה נוקטת בהליך לפי סעיף 212, אלא היתה ממהרת לנקוט נגדו בהליכים משפטיים כשם שעשתה כל אימת שבצע תיקונים ברכושו. ב"כ הנתבע מפנה לפרוטוקולים בבית המשפט לעניינים מקומיים וטוען כי מהאמור שם עולה שמדובר במבנים ישנים ובסוללות עפר המצויות במקום שנים רבות. כחיזוק לטענתו, ב"כ הנתבע מוסיף ומצביע על שוני בגודל המבנים כפי שבא לידי ביטוי בבקשה ובחקירה הנגדית בהליך שם.

18.
לא נעלמה מעיני העובדה, כי בבקשה המתוקנת בוצעו שינויים בציון גודל המבנים נשוא צו ההריסה, ואולם הריני מקבלת את הסבר התובעת, כמפורט בתצהירו וחקירתו של לויאן וכעולה מתמונות יא-יב, כי הדבר נבע מכך שהמבנים נהרסו או שונו והנתבע הקים אותם מחדש. על כן, אין בעצם תיקון הבקשה כדי לתמוך בגרסת הנתבע אלא להיפך.

לענין עצם נקיטת הליך לפי סעיף 212- הסעיף מונה 5 חלופות בהתקיים כל אחת מהן ניתן לעשות שימוש בסעיף זה.

בענייננו, צוין בסעיף 3 לבקשה המקורית - ת/5 (כמו גם בבקשה המתוקנת), כי הבקשה מוגשת על פי החלופה שבס"ק (4) הקובע: "אין להוכיח מי בצע את העבירה".

על כן, עצם הגשת הבקשה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה אינה מהווה ראיה לכך שהסוללות והמבנים מצויים בשטח עשרות שנים.

19.
שקלתי בכובד ראש את טענות ב"כ הנתבע, המפנה לדברי ב"כ התובעת כפי שנאמרו לפרוטוקול כאמור לעיל ואולם, הגעתי למסקנה, כי אין בכך כדי לסייע לנתבע.


לעניין סעיף 212 הנ"ל, תקופת ההתיישנות היא 5 שנים (מכוח סעיף 9(א) (3) לחוק סדר הדין הפלילי[נוסח משולב]). מכאן, שאף אם הוגשה בקשה לפי סעיף 212 מחמת התיישנות, גם אז עדיין יכול להיות שמדובר בתקופה של 5 שנים ויום , כך שאין בעשיית שימוש בסעיף זה כדי ללמד על כך שמדובר בבניה שנעשתה בהכרח לפני עשרות שנים כפי שטוען הנתבע.

20.
ב"כ הנתבע מעביר ביקורת נוקבת על התנהלות התובעת "בתיק השלישי" בקשר עם חוות דעתו של מפענח התצ"א מטעמה, מר דוד אליצור. לטענתו, מלכתחילה נמסרה לו חוות דעת מסוימת ואולם חוות הדעת תוקנה בכתב יד
ובהמשך הוגשה חוות דעת חדשה ושונה לחלוטין. ב"כ הנתבע צירף להודעתו מיום 20/12/07 חוות דעת של מפענח תצ"א, מר דוד אליצור, שהוגשה מטעם התביעה במסגרת התיק השלישי (נספח
2ה' להודעה).

בחוות דעתו מיום 21/12/06 ציין מר אליצור כי בתאריך 24/5/03
: "השטח נשוא הצו
ריק מסככות".
מאידך, הגב' מירה ירקוני בחוות דעתה בתיק הנוכחי ציינה כי ביום 24/5/03, היה בשטח מבנה אחד.

ב"כ התובעת הסבירה, כי המומחה בתיק השלישי, התייחס רק לסככות נשוא צו ההריסה , ולכן ציין מה שציין. הסבר זה הינו הסבר דחוק ואולם, אינני רואה לייחס משקל יתר לעניין זה הן בשל הגשת חוות דעתו של מר אליצור באיחור ניכר (לאחר הגשת הסיכומים) והן בשל אי צירוף פרוטוקול החקירה הנגדית המתייחסת לחוות הדעת. לא הייתה כל מניעה מצד ב"כ הנתבע לבקש להעיד את מר אליצור ולחקור אותו על חוות דעתו, כך גם לא היתה מניעה לעמת את הגב' ירקוני אשר נחקרה באריכות רבה, עם חוות דעתו של מר אליצור. ב"כ הנתבע נמנע מלפעול כאמור, ובכך נשללה מהצד שכנגד האפשרות להתמודד עם הטענות המתבססות על חוות דעתו של מר אליצור.

מכל מקום. ב"כ התובעת הבהירה כי בסופו של יום, תיקן מר אליצור את חוות דעתו וצרפה את חוות הדעת המתוקנת של מר אליצור מיום 24/1/07 ( נספח 2 להודעה מיום 14/8/07). חוות הדעת המתוקנת אינה סותרת את חוות דעתה של הגב' ירקוני.

בנסיבות אלה, הגם שלכאורה יש טעם לפגם בריבוי הנוסחים של חוות הדעת בתיק השלישי, אין בכך כדי לסייע לנתבע בתיק הנוכחי.

מכל הטעמים האמורים, אינני מוצאת כי יש בטענות המייחסות לתיק השלישי כדי לבסס את טענת הנתבע להחזקה רבת שנים בשטח כולו.

חוק בינוי ופינוי של איזורי שיקום, התשכ"ה- 1965

21.
המקרקעין נשוא התביעה הוכרזו כאזור שיקום בנוי ופנוי .
סעיף 1 לחוק בנוי פנוי של איזורי שיקום, התשכ"ה-
1965 קובע:

"'המחזיק' לעניין מקרקעין – כל המחזיק במקרקעין בחזקת בעל, שוכר בר רשות וכל התופס אותם בזכות, או אף שלא בזכות אם התפיסה החלה לפני יום י"א באדר ב' התשכ"ה
(15 במרס
1965)....."

בתאריך 8/6/96 הוציא משרד הבינוי והשיכון ריכוז קריטריונים לפינוי כפר שלם. (נספח 3ו' לבקשה מיום 20/12/07- להלן: "מסמך הקריטריונים") . לפי מסמך זה המועד הקובע לקבלת דמי פינוי הוא
1/4/87 (להלן: "המועד הקובע").

משמעות הדברים היא, כי בכדי להיכנס לגדר "מסמך הקריטריונים", על הנתבע להראות (בנוסף לתנאים נוספים) כי הוא מחזיק במקרקעין קודם ליום 1/4/87.

יצוין, כי בהקשר זה, אין רלבנטיות לשאלה כיצד הפך הנתבע להיות מחזיק במקרקעין ואף אם תפס בהם חזקה שלא כדין, הרי בכפוף לעמידה בתנאים, לרבות תפיסת המקרקעין קודם למועד הקובע, לא ניתן יהיה לפנותו אלא על פי מסמך הקריטריונים ( ובכפוף לכל דין).

לגבי המקרקעין נשוא התביעה (למעט לגבי חלקה 44)
קבעתי כי הנתבע החל להחזיק בהם לאחר שנת 2001, כך שלגבי חלקות אלה- נדחות טענותיו.

בר רשות
22.
בסיכומיה, מתייחסת התובעת לטענה החילופית ומדגישה, כי
גם אם היה הנתבע בר רשות
(ולטענתה אין זה כך ), הרי שרשות זו בוטלה לכל המאוחר עם הגשת כתב התביעה.

על מנת לקבוע אם הנתבע הינו בר רשות, יש לקבוע תחילה, האם נתנה התובעת לנתבע אישור או הרשאה להחזיק ולהשתמש במקרקעין – שאז הנתבע הינו בר רשות. על אף האמור, העדרו של הסכם מפורש אינו מחייב את המסקנה כי לא ניתן רישיון כלל, שכן ניתן להסיק על קיומו של רישיון במקרקעין מתוך התנהגותו של בעל המקרקעין, ובנסיבות מתאימות, ייתכן שהמחזיק במקרקעין יזכה במעמד של "בר רשות מכללא" במקרקעין.

בתי המשפט הכירו בקיומו של מוסד הרשיון במקרקעין, כאשר ההלכה הפסוקה קובעת, כי הרשיון אינו מחויב להיות מעוגן בהסכם, אלא ניתן ללמוד עליו מתוך התנהגות בעל המקרקעין (ראה: רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פד"י נז (3) 949, וכן: ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים,
פ"ד לא (3) 210 , ע"א 463/79 חנא פרח ג'בארן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו (4), 403).

הפסיקה הרבתה לעסוק בהיבטים הנוגעים לאופן יצירתה של הרשות במקרקעין. נקבע, כי חלוף הזמן כשלעצמו, אין די בו כדי להביא למסקנה כי מסיג גבול הינו בר רשות, ויש להתייחס למכלול הנסיבות (ראה: ע"א ת.א. 793/75, אקסלרוד נ. מדינת ישראל ואחרים, פס"מ תשל"ז (2) 466).

בהקשר זה יצוין, כי הרשות הנוצרת מכוח השתק הבעלים, להשתמש במקרקעין שלו, אינה מקנה למחזיק זכויות עצמאיות במקרקעין, אלא לכל היותר זכות להחזיק ו/או להשתמש במקרקעין. (ראה: נ. זלצמן, רשיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב עמ' 42).

סיווג הרשות, כרשות הדירה או כרשות בלתי הדירה, תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו. בבתי המשפט נדונו מקרים מעטים בהם נתפסה רשות כבלתי הדירה וזאת כאשר הוכחה הסתמכות בתום לב על הבטחה או התחייבות של בעל המקרקעין. הקביעה כי נוצרה רשות בלתי הדירה אינה נפוצה, שכן היא בעלת משמעות מרחיקת לכת.

ברע"א 2701/95 נקבע:
"כאשר מתעוררת בפני
בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך
"
(רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנעאן ו11- אח' נ' אחמד עבד אלטיף גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 ).

23.
בענייננו, לא הניח הנתבע תשתית עובדתית לביסוס זכותו כבר רשות בלתי הדירה. הנתבע לא טען לקבלת רשות מפורשת מהתובעת להחזיק במקרקעין. לא הוכיח השקעות מרובות במקרקעין ולא את שיעורן. למעשה, אישר הנתבע כי אינו מתגורר במקרקעין ואין הם משמשים לפרנסתו. גם מהביקור במקום עולה, כי לא בוצעו במקרקעין השקעות כספיות בהיקף נרחב. הסכמה לבניה, לא זו בלבד שלא הוכח כי ניתנה, אלא הובאו ראיות להליכים שנקטה התובעת בכדי לסלק הן את הנתבע והן את המבנים וסוללות העפר שנבנו שלא כחוק ובלא רשות. הנתבע לא הוכיח הסתמכות בתום לב על הסכמה מצד התובעת.

אשר על כן, אין מעמדו של הנתבע כמעמד של בר רשות, לא כל שכן, בר רשות בלתי הדירה.

אף אם היה מוכח מעמדו של הנתבע כמעמד של בר רשות (ולא כך הוא), הרי בהעדר ראיה לכך שהנתבע שילם לתובעת או למי מטעמה תשלום כלשהו בגין החזקה במקרקעין,הרי הרשות היא לכל היותר "רשות חינם" וככזו הרי היא ניתנת לביטול. כאשר ההרשאה שניתנה היא הרשאת-חינם, זכאי המקנה לבטל את ההרשאה "כהרף עין", עם גילוי דעתו על כך שאינו מעוניין בהענקת הרישיון (ראה: ע"א 126/83 אלעלמי נגד אל חטיב, פד"י מ(1) 397).
"רישיון הניתן חינם, ללא כל תמורה, איננו "הסכם" במובן החוקי של המילה. רישיון כזה מתפרנס מידי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון" (ע"א 96/50, יעקב צינקי אוח' נ' ויקטור ע. כיאט ואח', פ"ד ה'[1], 474).
וכן נקבע:
"מסיג גבול שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיהפך לבר רשות ללא תמורה או בר רשות חינם ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת"
(ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד ל"א(3), 433).

בתי המשפט הכירו בכך שהודעה על ביטול הרישיון יכול שתינתן בתביעת הפינוי עצמה (ראה: ע"א 32/77 טבוליצקי נגד בית הכנסת ומדרש חסידים, פד"י ל"א (3) 210).

משהוגשה התביעה, בוטלה הרשות (ככל שהיתה, ואין אני קובעת שהיתה) ולא נותרה בידי הנתבע זכות להמשיך ולהשתמש במקרקעין , הוא בגדר מסיג גבול ומחובתו לפנותם.

חלקה 44
24.
שונים פני הדברים באשר לחלקה 44 . חלקה זו מצריכה התייחסות מיוחדת. לגבי חלקה זו התעוררו סימני שאלה משמעותיים וספקות, אשר יש בהם כדי להביא לדחיית התביעה ביחס לחלקה זו.

ראשית יצויין, כי חלקה זו היא החלקה הסמוכה ביותר למתחם המגורים ובהבדל מיתר השטח, מצויים בה עצים גבוהים ועבותים. לעובדה זו יש השלכה לענין פענוח תצלומי האוויר, כפי שיפורט להלן.

תצלומי האוויר
-

25.
התובעת תולה יהבה בחוות דעתה של המומחית אשר פענחה תצלומי אוויר שנעשו במשך השנים.
בחקירתה הנגדית, אישרה המומחית, כי יתכן שבשל העצים לא ניתן לראות את המצב לאשורו.

המומחית העידה:
" חלק מהכתם השחור שרואים בתצלום הוא צמרת העצים וחלק הוא הצל שלהם. יתכן שאם יש שם מבנה בגודל של מלונה, או משהו ברוחב של עד מטר, יכול להיות שלא אוכל לראות אותו אם הוא נמצא בצמוד לגזע. אבל אם יש לו נפח- רוחב וגובה, מעבר למה שציינתי, הייתי חייבת לראות את המבנה אם אכן היה קיים".
( עמ' 28 לפרוטוקול מיום 16/5/07).

בתשובה לשאלה המתייחסת למספר המבנים בנספח יא' לחוות דעתה, משיבה המומחית:
" איני יכולה לומר בוודאות לגבי המבנה שציינתי בנספח י', לא ניתן לראות אם הוא קיים בספטמבר 2003 ( נספח יא') בגלל העצים וזווית הצילום. אני רואה בנספח יא' מבנה אחד" ( עמ' 30 לפרוטוקול מיום 16/5/07).

כאשר המומחית נשאלה שאלות נוספות בעניין זה, היא נאלצה להודות, כי טעתה בחוות דעתה וכי קיים מבנה נוסף שלא הבחינה בו קודם לכן. לדבריה:
" ...בצילומים הנוספים אני רואה עוד מבנה שהיה ב- 2003 ועוד מבנה שנמצא ממש בקצה, בהמשך מדרום למבנה הלבן הגדול". (עמ' 31 לפרוטוקול מיום 16/5/07).

מחקירתה הנגדית של המומחית, עולה, אם כן, כי לא ניתן לראות באמצעות צילומי האוויר מתקנים קטנים, אשר יתכן שהיו מתחת ובצמוד לגזעי העצים. ואכן, מסתבר, שגם
המומחית עצמה לא זיהתה מבנה, אשר בקיומו הודתה בחקירתה הנגדית.

הואיל וטענת הנתבע היא כי "לאורך שנים רבות התקיימה במקום פעילות כפרית של גידול בעלי חיים, פרות, סוסים, כבשים, עיזים, תרנגולים, ברווזים וכיו"ב" ( סעיף 10 ז' לכתב ההגנה), הרי לא ניתן לשלול קיומם של כלובים, מלונות וכיו"ב מתקנים קטנים, אשר אינם נראים בצילומי האוויר.

בהתייחס לחקירתה של המומחית, אמרה ב"כ התובעת לפרוטוקול:
" חלקה 44 איננה חלק מתביעה זו, והמומחית לא התבקשה לבדוק אותה. החלק היחיד בחלקה 44 שרלוונטי לתביעה שלנו הוא רצועה צרה בקצה הצפוני של החלקה, ותו לא. לכן העדה לא התבקשה לבדוק את כלל החלקה, אלא את השטח המסוים נשוא תיק זה ואת החלק הרלבנטי בחלקה 44".(
עמ' 31 לפרוטוקול מיום 16/5/07).

מדברים אלה עולה, כי גם התובעת רואה בחלקה 44 רק חלק קטן מתביעתה ואיננה מייחסת חשיבות מרובה
לשטח בו מחזיק הנתבע בחלקה זו.

תביעת פינוי קודמת


26.
בניסיון לבסס את הטענה, כי הנתבע מחזיק בשטח התביעה שנים רבות, מפנה ב"כ הנתבע לתביעת פינוי "הסטורית" שהוגשה נגד הנתבע ואח'. מהפסיקתא שהוגשה וסומנה ת/6 ( וכן בימש/3) עולה, כי כבר בשנת 1988 ניתן נגד בני משפחתו של הנתבע

פסק דין
לפינוי שטח שתפסו בחלקה 44. על פי הרשום הידני המופיע בפסיקתא, היא נחתמה ביום 12/1/89 כאשר פסק הדין ניתן ביום 29/12/86. גם הודעת הפינוי שהונפקה על ידי לשכת ההוצאה לפועל ביום 2/12/93 וצורפה לפסיקתא, מציינת כי פסק הדין ניתן ביום 29/12/86.
בכך יש כדי ללמד , כי משפחת הנתבע מחזיקה בחלקה 44 קודם ליום 29/12/86.


ראוי לציין, כי הפסיקתא מתייחסת לכתובת: "ר"ח ס"ב 3 כפר שלם" , כאשר כתובת זו צוינה גם בדו"ח הפיקוח שצורף כנספח ה' לתצהיר לויאן והמתייחס למקרקעין נשוא התביעה. נוכח הזהות בכתובת המיוחסת למקרקעין נשוא התביעה ולמקרקעין לגביהם ניתן

פסק דין
לפינוי בשנת 1986, יש חיזוק ממשי לטענת הנתבע הטוען להחזקה רבת שנים בחלקה זה.

הריני ערה לכך שחלקה 44 הינה חלקה גדולה הכוללת גם את מתחם המגורים של הנתבע ומשפחתו, ולכן אין הכרח שחלק מחלקה 44 נשוא התביעה הנוכחית, הוא אותו חלק אשר לגביו ניתנה הפסיקתא האמורה. עם זאת אין בכך כדי לסייע לתובעת.

אמנם, הנטל על הנתבע להוכיח את מועד תפיסת המקרקעין, ואולם כאשר מוצגת על ידו ראיה אשר יש בה לכאורה לבסס את גרסתו, מועבר הנטל אל התובעת להתמודד עם ראיה זו וולהראות כיצד היא מתיישבת עם גרסתה בדבר "פלישה טריה". הימנעותה של התובעת מלהתמודד עם המסקנה הנטענת על ידי הנתבע והמתבקשת לכאורה מהצגת הפסיקתא ( מוצג ת/6) , עומדת לחובתה ומטה את הכף כנגדה.

הליכים משפטיים שהוגשו וסומנו ת/1-ת/4


27.
הליך נוסף שנקטה התובעת נגד הנתבע הוא הגשת כתב אישום בו צוין:
" בין החודשים יולי- אוקטובר 2003 או בסמוך לכך בצע הנאשם הנ"ל ללא היתר...את עבודות הבניה הטעונות היתר עפ"י חוק דהיינו, בנית אגדים וגג כמפורט להלן:
בקומת הקרקע-
מעל קונסטרוקציות מברזל הקיימות ללא היתר, בנה אגדים ממתכת ומפח...".

בהקשר זה הוגשו מסמכים ת/1- ת/4 .

לטענת הנתבע, כל ההליכים נשוא ת/1-ת/4 מתייחסים לגג של אורווה, על גבי קונסטרוקציות קיימות. מכאן, ולאור העובדה שהתובעת התמקדה דווקא בגג האורווה שהוחלף על ידי הנתבע ולא במבנים שהיו מצויים על הקרקע, מתבקשת לטענתו המסקנה, כי המבנים והמתקנים היו
מצויים בקרקע כבר עשרות שנים.

על פי התשריטים, הארווה נמצאת על חלקות 44 ו- 32. לא ניתן לשלול את האפשרות כי חלק מהקונסטרוקציות שעליהן נבנה גג האורווה, היו בחלקה 44 ומצויות שם מזה שנים רבות, כטענת הנתבע.

גם לענין זה, ישימים הדברים שנאמרו לעיל, לענין נטל ההוכחה. משהציג הנתבע מסמכים, אשר יש בהם לכאורה לבסס את גרסתו, היה מחובתה של התובעת להראות כי פני הדברים אינם כפי הנטען, וזאת לא עשתה. במקרה זה, הספק, ראוי שיעמוד לטובת הנתבע.

העדרה של חלקה 44 מתב"ע
2580


28.
בסיום הפרק המתייחס לחלקה 44, ראוי לשוב ולהזכיר את שנקבע לעיל,
כי חלקה 44 אינה כלולה בתב"ע 2580, כך שהתובעת לא הוכיחה זכות להחזיק בה.

סיכום ביניים

29.
מכל הנימוקים האמורים, הריני קובעת כי לגבי חלק מחלקה 44 נשוא התביעה, לא הוכח בפני
כי מדובר "בפלישה טריה" והכף נוטה למסקנה, כי בשטח זה, החזקת הנתבע היא רבת שנים.

התובעת ביססה את תביעתה על הטענה כי מדובר ב"פלישה טריה", באופן שמחייב את סילוקו של הנתבע מהמקרקעין בלא פיצוי. בנסיבות הענין, משנקבע כי לגבי חלקה 44 לא הוכחה "פלישה טריה", נשמט היסוד לתביעה, ככל שהיא מתייחסת לחלק מחלקה 44 . ((ראה: ע"א (י-ם) 6290/05 עמידר נגד נוגה משה).

מאחר שהטענה שעמדה ביסוד עילת התביעה (פלישה טריה) אינה עולה בקנה אחד עם העובדות כפי שנקבעו ביחס לחלקה 44, הרי דינה של התביעה במתכונתה, ככל שהיא מתייחסת לחלק מחלקה 44 - להידחות.




סוף דבר

30.
לגבי נתבעים 3-2:
בהיעדר הגנה, התביעה מתקבלת. על הנתבעים 3-2 לפנות ולסלק ידם מהמקרקעין הידועים כחלק מחלקות 34-26 ו- 44 בגוש
6152 כמפורט בכתב התביעה.

לגבי נתבע 1:
על הנתבע לפנות ולסלק ידו מן המקרקעין אשר גבולותיהם מסומנים בטורקיז ע"ג נספח א' לחוו"ד המומחית הגב' מירה ירקוני, למעט מחלק מחלקה
44.

לגבי התביעה המתייחסת לחלק מחלקה 44- התביעה במתכונתה הנוכחית, נדחית.

לאור התוצאה, ישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
כ"ז אב תשס"ט, 17 אוגוסט 2009, בהעדר הצדדים.














תאק בית משפט שלום 14767/05 עיריית תל-אביב נ' אבנר אברהם, דלילה אברהם, בן חורי הכרי (פורסם ב-ֽ 17/08/2009)