פסקי דין על אירית קלכמן | פסקי דין על ראש המטה הכללי רב אלוף שאול מופז

585/01 בג"צ     01/12/2003




בג"צ 585/01 אירית קלכמן נ' ראש המטה הכללי רב אלוף שאול מופז





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 585/01

בפני
: כבוד השופט א' מצא

כבוד השופט א' ריבלין

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
העותרים: 1. אירית קלכמן

2. אורה בוסתן

נ ג ד

המשיב: ראש המטה הכללי רב אלוף שאול מופז

עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה: כ"ה באייר תשס"ב (7.5.02)

בשם העותרים: עו"ד ש. צפורי
, עו"ד ע. סבוראי ועו"ד ש. רכבי

בשם המשיב: עו"ד א. דגן
פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה
:
1. עניינה של עתירה זו הוא בעיקרו כספי. אולם ברקעה ניצב השכול, וכתמיד, במציאות הכאובה של ארצנו, יש קושי לנתק את הדיון בסוגיות החיים המעשיות - ובהן הסוגיות הכספיות - מההזדהות הרגשית העמוקה עם אלה שנגזר עליהם להתמודד יום יום ושעה שעה עם אובדן יקיריהם בשירותם בצה"ל. חרף הקושי האמור, על המשפט, כתמיד, לומר את דברו, ועל עקרונות היסוד של שלטון החוק, המינהל התקין, וערך השוויון לשמש אמות מידה לבחינת פעולותיו של המינהל הציבורי.

2. שתי העותרות הן אלמנות צה"ל. בעליהן נפלו לפני למעלה מ-20 שנה בעת ששרתו בצה"ל במעמד של טייסים בשירות מילואים פעיל. הן זכו למלוא התשלומים הניתנים לאלמנות שבעליהן נספו בעת שירות מילואים, ובהיותן אלמנות טייסי חיל האויר, שולם להן סכום נוסף הדומה לסכום ביטוח חיים המשולם לאלמנות טייסים ששרתו בשירות קבע. כן שולמו להם תשלומים שונים על ידי מערכת הבטחון, בחלקם לפנים משורת הדין.

3. במועד הרלבנטי, הבחין החוק בין חייל קבע לבין חייל מילואים שנספו באשר לזכות שאיריו לגמלאות. בעוד החוק היקנה לשאירי חייל קבע גמלאות כאמור, הוא לא הכיר בזכות דומה ביחס לשאיריו של חייל מילואים, וזאת מתוך הנחה כי זכויותיו הכספיות של חייל המילואים ובני משפחתו מוסדרות, בעיקרן, במסגרת עיסוקו במיגזר האזרחי, ואלה כוללות גם זכויות למקרה של פטירה. ראוי לציין כבר בשלב זה כי בשנת 2002 נתקבל חוק חדש - חוק תשלום קצבאות לחיילי מילואים ולבני משפחותיהם, התשס"ב-2002, המסדיר תשלום קצבאות לשאירי חיילי מילואים שנספו במקרה שהם אינם זכאים לקצבה מקופת גמל או שזכאותם מקופת גמל פחותה מזכותם על פי החוק. הסדרי חוק זה שונים מההסדרים הנהוגים לגבי שאירי חיילי קבע שנספו, ותחולתם מ-1.1.99 ואילך.

4. בעתירתן, מבקשות העותרות כי המשיב - הוא הרמטכ"ל - יורה להכיר בטייסים המנוחים כאילו היו טייסים בשירות קבע בצה"ל עובר לנפילתם, אף כי בפועל נפלו כאשר הם במעמד טייסי מילואים. בכך, על פי הנטען, יממש הבטחה שניתנה להם עוד בחייהם על ידי הצבא, להכיר בהם לאחר מותם כאילו הפכו טייסים בשירות קבע טרם מותם. להכרה רטרואקטיבית זו משמעות כספית, והמטרה העומדת מאחורי עתירת העותרות היא לזכות את אלמנות טייסי המילואים בגמלה נוספת הניתנת לשאיריו של חייל קבע שנספה, ומשולמת להם מכח חוק שירות הקבע בצה"ל (גמלאות) (נוסח משולב), התשמ"ה-1985.

רקע עובדתי
5. העותרת 1 הינה אלמנתו של רס"ן עמירם קלכמן ז"ל אשר נהרג ביום 10.7.81 במהלך טיסת אימונים מול חופי אשדוד. הוא שירת בשירות סדיר בין השנים 1966-1976 והחל משנת 1971 שירת כטייס מיראז' בטייסת 101. הוא השתחרר משירות סדיר, הועלה לדרגת רס"ן, והמשיך לטוס כטייס מילואים עד למותו. במיגזר האזרחי עבד כיועץ עצמאי בתעשייה האווירית בפרוייקט בניית סימולטור למטוס הכפיר. הוא היה בן 34 במותו, והותיר אחריו את העותרת 1 כשהיא אז בת 31 ואת שני ילדיהם בני 11 ו-6 באותה עת.

העותרת 2 הינה אלמנתו של סרן יורם בוסתן ז"ל שנהרג ביום 2.6.80 בעת תאונה במהלך נחיתת מטוס הפנטום אותו הטיס. את שירותו הסדיר עשה המנוח כטייס פנטום בשנים 1970-76. הוא השתחרר מצה"ל, ובעת מותו היה סטודנט בשנה שניה באוניברסיטת תל-אביב במגמת הנדסת מכונות. הוא בנה את ביתו ברמת השרון, עבד במשרה זמנית כטייס ריסוס בחברת "מרום". הוא היה בן 28 במותו, והותיר אחריו את העותרת 2 כשהיא בת 27 ובת, תינוקת בת שנה אותה עת.

6. בשנת 1982, לאחר נפילת שני הטייסים, פנו העותרות לראש ענף נפגעים בחיל האויר לצורך דיון בענייניהן הכספיים. הן קבלו בפני
ו על כך שהתגמולים שהן מקבלות נמוכים מאלה המשולמים לאלמנות אנשי הקבע. העותרת 1 טענה כבר אז כי, למיטב ידיעתה, בעלה המנוח חתם על טופס התחייבות לשירות קבע, וביקשה לייחס לטופס זה תוקף משפטי ולפעול כמתחייב ממנו ביחס לזכויותיה הכספיות. בתגובה לטענה זו, הבהיר ראש ענף נפגעים דאז כי עמדת צה"ל הינה שטופס זה הינו חסר משמעות משפטית ולא ניתן לממשו (מש/1).

עיקרי העתירה
7. חלפו כ-20 שנה, ורק בינואר 2001 הגישו העותרות את עתירתן לבית משפט זה בבקשה להכיר רטרואקטיבית בבעליהן המנוחים כבאנשי שירות קבע לצורך הגדלת זכויותיהן הכספיות בדרך של השוואת זכויות הגימלה שלהן לאלה של חיילי קבע. עתירתן נפתחת בשירו של חיים חפר "ריב אלמנה", המסתיים באלו המילים:

"לכאורה - ענין של כסף, לכאורה - ענין של "שמירה על התנאים"
אבל האיש ההולך אל המערכה, האיש אשר כולם בו גאים,
האיש אשר מותו אולי יבוא לו פתע בתוך סערת הקרב,
מוכרח לדעת כי אנחנו נהיה היד התומכת,
אנחנו המדינה, אנחנו חבריו".

העותרות טוענות כי לטייסי המילואים ניתנה התחייבות על ידי חיל האויר להשוואת זכויות משפחותיהם לאלה של טייסי הקבע, והתחייבות זו, היוותה נדבך חשוב בגיבוש נכונותם של טייסי המילואים להמשיך ולשרת כטייסי מילואים בחיל האויר חרף הסיכונים הרבים הכרוכים בכך והמשמעויות האישיות והמשפחתיות הנובעות מכך. לעתירה צורפו תצהירים של טייסים בחיל האויר, ובהם מפקד חיל האויר הנוכחי האלוף דן חלוץ ומפקדי חיל האויר לשעבר האלופים בני פלד ז"ל והרצל בודינגר. בתצהירו של האלוף בני פלד ז"ל נאמר, בין היתר (סעיפים 5 ו-6):

"בשנים בהן שירתתי בחיל ובעת ששמשתי כמפקדו, ההתייחסות למשפחות צוותי אויר מילואים שנהרגו בטיסה במהלך שירות מילואים היתה זהה לזו שנהגה ביחס למשפחות שכולות של טייסים שנהרגו תוך שירות קבע. הדברים אמורים ביחס להעלאה בדרגה של איש צוות אויר סדיר או מילואים שנהרג בעת מילוי תפקידו והן ביחס לזכויות הכספיות והסוציאליות שקבלו המשפחות השכולות מצה"ל וממשרד הבטחון".

בהמשך, מסביר האלוף פלד כי כך נהג חיל האויר עוד לפני שהוא קיבל את הפיקוד על החיל במאי 1973, והוא איננו זוכר בוודאות באיזו דרך הושגה השוואת זכויות המשפחות השכולות, קבע ומילואים (שם, סעיף 7). בתצהירו של האלוף דן חלוץ נאמר כי בין השנים 1973-75 ו-1978-82 שירת כטייס מילואים וחתם על טופס התחייבות לגיוס לשירות קבע בצה"ל כדי להשוות את מעמד משפחתו למעמד טייס בשירות קבע. הוא מציין כי, להבנתו, נוהל זה נועד לפתור קושי של טייסי חיל האויר במילואים לבטח את עצמם בביטוח אזרחי שיכלול פיצוי בגין תאונות בתקופת שירות המילואים.

לעתירה המתוקנת צורף גם תצהירו של האלוף הרצל בודינגר, מפקד חיל האויר בין השנים 1992-96. הוא מצהיר כי לאחר מלחמת יום הכיפורים, בעת ששימש כמפקד טייסת 101, יצאה הנחייה ממפקדת חיל האויר להחתים את אנשי צוות אויר במילואים על טופסי התנדבות לשירות קבע ללא ציון תאריך. הטפסים הוחזקו בכספת מפקד הטייסת כדי שבמקרה מוות של איש צוות במילואים תשלים הטייסת את הפרטים כדי שמשפחת החלל תזכה להכרה ולזכויות הניתנות בצה"ל למשפחת איש צוות אויר בשירות קבע. הוא מצהיר כי פעל בדרך זו עם פקודיו, ואינו יודע על שינוי או ביטול ההנחייה האמורה.

הנוהל עליו מדברים האלופים פלד, חלוץ ובודינגר בתצהיריהם הינו נוהל מכוחו הוחתמו טייסי מילואים בחיל האויר על טופס גיוס לשירות קבע אשר, פרט לחתימת הטייס על גבו, לא מולאו בו כל פרטים אחרים ובכלל זה התאריך. הטופס הופקד במשמורת בטייסת, ובאמצעותו הובהר לאנשי צוות אויר מילואים כי במקרה שמישהו מהם ייפגע בשירות מילואים, יועבר הטופס לתעודתו לאחר שיושלם בו התאריך ושאר הפרטים הרלבנטיים, כאשר התאריך שיצויין בטופס יקדם לתאריך פטירת הטייס. באופן זה ניסה חיל האויר לפתור את בעית זכויות משפחות הנפגעים מבין טייסי המילואים ולהשוות את מצבם ככל האפשר לאנשי קבע (תצהיר הטייס גיורא אבן (אפשטיין)).

בספטמבר 2000 הצהירה קצינת נפגעים של חיל האויר, רס"ן מירב בועז, כי בשנת 2000 מצאה בתיקי הטייסים המנוחים בענייננו שני טפסים של גיוס לשירות קבע חתומים על ידם, בלא ציון תאריך, ומסרה העתקים מהם לאלמנות הטייסים. על יסוד הדברים האמורים, פנו העותרות למשיב בדרישה לפעול על פי הנוהל, ומשלא נענו הגישו עתירה זו.

טענות העותרות
8. העותרות מבססות את עתירתן על הטענה המרכזית לפיה מדובר בהתחייבות מינהלית שניתנה על ידי הצבא אשר הוא חייב לעמוד מאחוריה ולקיימה, וזאת בשני מישורים:

האחד - ניתנה התחייבות מינהלית שמשפחות הטייסים המנוחים הסתמכו עליה בדרך של חתימה על טופסי התחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע וקיום פרקטיקה ארוכת שנים בענין זה, עליה הצהירו מפקדי וטייסי חיל האויר. משהוכחה הבטחה מינהלית של הרשות הציבורית כאמור, אין לסגת ממנה.

השני - לרמטכ"ל נתונה סמכות על פי סעיף 6 להוראות הפיקוד העליון להורות בתנאים מסוימים כי חייל מילואים שנהרג ייחשב כמי שגוייס לשירות קבע לפני מותו גם אם לא חתם על התחייבות לשירות קבע, ובלבד שהחייל הביע בסמוך למותו את רצונו להתחייב לשירות קבע. על הרמטכ"ל לעשות שימוש בסמכות זו במקרה זה, ולפעול כמתחייב מחתימת הטייסים על טופסי ההתחייבות, כאמור.

העותרות דוחות את הטענה כי קיום ההבטחה המינהלית כאמור מהווה העדפה בלתי ראויה של טייסי המילואים על פני חיילי מילואים בחילות אחרים. אין מדובר לטענתן באפלייה בין שווים אלא באבחנה לגיטימית בין שונים. בהקשר לכך עומדות העותרות על כך כי קיים שוני במהותו של השירות אותם נותנים טייסי המילואים ביחס לאופי השירות של חיילי מילואים אחרים. הדבר מתבטא בעיקר בהתנדבותם של טייסי המילואים לטיסות אימון וקרב בתדירות גבוהה ביותר, ותוך סיכון חייהם דרך-קבע. כמו כן, לטענתן, טייסי המילואים שלא כחיילי מילואים אחרים, נתקלים בקושי מעשי אמיתי בהשגת ביטוח-חיים "חוץ צה"לי" בתקופת שירותם במילואים. כן נטען כי בנסיבות הענין אין מקום לטענת שיהוי שכן רק בשנת 2000 הועברו לידי העותרות עותקים מטופסי ההתחייבות ולפיכך לא יכלו לעתור לבית המשפט קודם לכן.

תשובת המשיב
9. עיקרי תשובתו של המשיב הם כדלקמן: אשר למישור העובדתי - ראשית, בפגישה בין העותרת לבין ראש אגף נפגעים ב-1982 הובהר לעותרות כי גורמי הצבא אינם מייחסים תוקף משפטי לטופסי ההתחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע. הצבא לא חלק במישור העובדתי על קיום טופסי ההתחייבות בחתימת הטייסים המנוחים אלא שלל את תוקפם המשפטי. יתר על כן, הנוהל שנטען לו לא מצא מעולם את ביטויו בכתב, וטייסים אחרים ששרתו בטייסות אחרות אינם זוכרים קיומו של נוהג כזה ומעולם לא חתמו על טופסי התחייבות כאמור. מוסיפה המדינה וטוענת כי בשנת 1978 הפיצה מפקדת חיל האויר לכל מפקדי הטייסות מסמך בנושא ביטוח חיים של אנשי צוות אויר במילואים. במסמך זה הושם דגש על האבחנה בין מישור הזכאות לגמלה לבין מישור התשלומים בגין ביטוח חיים (מש/2). מסמך זה מבהיר לאנשי המילואים כי לא ניתן להשוות את דינו של איש מילואים לזה של איש קבע בנושא הזכאות לגמלה, וטענתם ברוח זו מקורה בטעות ובחוסר מידע. ביטוי מפורש לעמדה זו ניתן גם במכתבו של אל"מ גיורא אפשטיין משנת 1982, ממנו עולה כי היה ברור ונהיר לטייסי המילואים כי הנוהל שהונהג ביחידותיהם אינו מקובל על גורמי צה"ל, וכי חתימתם על טופסי ההתחייבות חסרת-ערך (מש/3). עוד מדגישה המדינה כי ממרחק של 20 שנה לא ניתן כיום לברר מה היו הנסיבות המדויקות של הפקדת הטפסים, מה נאמר לטייסים ערב הפקדתם ובאיזו מידה הם היו מודעים לעמדת גורמי הפיקוד בצבא אשר שללו כבר אז את תוקפם. מכל מקום, כענין שבעובדה, עד כה, מעולם לא הוכר טייס מילואים שנפל בשירות כטייס בשירות קבע באורח רטרואקטיבי בהסתמך על טופס התחייבות שהפקיד, אף שעשרות טייסי מילואים נפלו בשירות במהלך השנים מאז קיומו של הנוהל הנטען.

10. אשר למישור המשפטי, טוען המשיב כי לא מתקיימים במקרה זה התנאים להכרה בהבטחה מינהלית, ומעבר של 20 שנה מהמועד הקובע מונע אפשרות לברר באופן אפקטיבי את העובדות הצריכות לטענת קיומה של הבטחה מינהלית. העותרות אינן מצביעות על זהות נותן ההבטחה, ומנגד, גורמים מוסמכים בצבא נקטו עמדה מפורשת העומדת בסתירה לקיום הבטחה כאמור. יתר על כן, העובדה כי השימוש בטופסי ההתחייבות כרוך במצג שאינו אמת מצביעה על פניה על העדר סמכות יוזם הנוהל ליתן הבטחה מחייבת כנטען. ואחרון - תוכן ההבטחה מנוגד לכללי מינהל תקין ועקרון השיוויון העומד בתשתית מבנהו, ייעודו ותפקידו של הצבא. הסמכות המוקנית למשיב על פי סעיף 6 להוראות הפיקוד העליון אינה נוגעת לענייננו ואין בה הסמכה של הרמטכ"ל להכיר רטרואקטיבית בטייס מילואים כאיש קבע, כנטען על ידי העותרות.

הכרעה
11. העתירה המבקשת ליתן תוקף משפטי מחייב לנוהל החתימה על טופסי ההתחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע, ולהכיר בתוקפם של הטפסים שנחתמו על פיו, אינה יכולה לעמוד. היא חסרת יסוד מהבחינה המשפטית, ואף איננה ראויה על פי מושכלות יסוד של הליכי מינהל תקין וערכי מוסר ושוויון עליהם בנוי המינהל הציבורי בישראל, ובכללם מערכות הבטחון והצבא. אלה הטעמים למסקנה האמורה:

תקפות נוהל ההתחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע בראי המשפט
12. זכויותיו הכספיות של חייל צה"ל ושאריו מוגדרות בעיקרן על פי חוק. אין המדינה רשאית לחרוג ממסגרות התשלומים המוכרים על פי החוק ועליה ליישם את קביעות החוק כלשונן וכרוחן.

בתקופה הרלבנטית לעתירה הורכבו זכויות שאיריהם של חיילי צה"ל שנפלו בשירות משני מקורות חוק עיקריים: האחד - ברובד השיקומי חל חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950. חוק זה מעניק תגמולים לשאיריו של מי שנספה במערכה, בלא אבחנה אם הנספה היה בשירות קבע או בשירות מילואים; השני - ברובד הנוגע לרכיב הפנסיוני, נתקיימה אבחנה בין חייל שנספה בשירות קבע לבין חייל שנספה בשירות מילואים. חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) (נוסח משולב), התשמ"ה-1985, מעניק גמלאות כהגדרתן בחוק לחייל המשרת על פי התחייבות לשירות קבע, אשר נפטר במהלך שירותו הצבאי. החוק לא העניק גמלאות לשאיריו של חייל מילואים. ההנחה באבחנה זו היתה כי, שלא בדומה לאיש קבע, שהצבא הוא מקום עיסוקו הקבוע ובמסגרתו נקבעות כל זכויותיו הכספיות, חייל המילואים עוסק במשלח יד במגזר האזרחי ואחראי להסדרת מכלול זכויותיו הכספיות, ובהן זכויות סוציאליות ופנסיה, כחלק מתנאי העסקתו.

כפי שפורט לעיל, לאחר הגשת העתירה נחקק חוק תשלום קצבאות לחיילי מילואים ולבני משפחותיהם, התשס"ב-2002, אשר מטרתו להבטיח תשלום קצבאות לחיילי מילואים שנפגעו בתקופת שירותם ועקב שירותם, ולבני משפחותיהם של חיילי המילואים שנספו עקב שירותם, במקרים שחיילי מילואים או בני משפחותיהם אינם זכאים לקצבה מקופת גמל, או שזכאותם לקצבה מקופת גמל פחותה מזכויותיהם על פי אותו חוק. חוק זה אינו חל על ענייננו, שכן תחולתו מוגבלת לחייל שנפטר החל ב-1.1.99. חשוב להדגיש, עם זאת, כי הזכויות על פי חוק זה ניתנות לחיילי המילואים ומשפחותיהם בלא אבחנה בין חיילות הצבא או סוגי המקצועות הצבאיים למיניהם.

מעבר לזכויות הכספיות והסוציאליות האמורות, נתקיים הסדר ביטוח חיים בצה"ל אשר תנאיו דומים ביחס לחיילי קבע ומילואים. לאנשי קבע קיים הסדר ביטוח חיים מטעם "חבר משרתי הקבע והמילואים" על פיו מפריש חיל הקבע סכום חודשי משכרו לתשלום הפרמיה. לטייסי מילואים הסדר של מעין ביטוח חיים, הממומן בעיקרו על ידי מערכת הבטחון בתוספת השתתפות סמלית של איש המילואים, וגובה התשלום הביטוחי לצורך כך זהה לאנשי קבע ומילואים (סעיף 9 לתגובת המשיב לעתירה מיום 14.2.01).

העותרות בענייננו זכו לתנאים כספיים זהים לאלמנות טייסי הקבע בכל הנוגע לרובד השיקומי והביטוחי. ההבדל האחד בינן לבין אלמנות אנשי קבע הוא בכך שהן אינן זכאיות לתשלום פנסיוני של גמלה על פי חוק הגמלאות למשרתי קבע בצה"ל.

משהחוק במועד הקובע יצר אבחנה בין חייל הקבע לחייל מילואים ביחס להסדר הפנסיוני וזכויות השאירים, לא עמדה לעותרות, בהיותן אלמנות טייסי מילואים, זכות לגמלה מכח חוק. האם עומדת להן זכות משפטית לגמלה כזו מכח מקור אחר?

הבטחה מינהלית
13. עיקר טענתן של העותרות הינה כי קמה להן זכות משפטית לגמלה מכח נוהל החתימה על התחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע בצה"ל, מכוחו הובטח לטייסי המילואים כי דינם לענין מכלול הזכויות הכספיות - ופנסיה בכלל זה - יושווה לזה של משרתי קבע.

טענה זו דינה להידחות. ההסדר האמור אינו יכול להיחשב לנוהל מחייב על פי החוק, וטופסי ההתחייבות עליהם חתמו הטייסים המנוחים אינם יכולים להיחשב להבטחה מינהלית מחייבת אשר ניתן לראות בה מקור לתביעת זכות כלשהי. אלה הטעמים:
יסודות ההבטחה המינהלית
14. המשפט מכיר, בתנאים מסוימים, בתקפותה המשפטית של הבטחה מינהלית כמקור לזכות בידי מקבל ההבטחה. תנאי לכך, הוא, בראש וראשונה, כי קיימת הוכחה ברורה כי הבטחה כזו אכן ניתנה. על ההבטחה השלטונית להיות מפורשת וברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא (בג"צ 580/83 אטלנטיק, חב' לדייג וספנות נ' שר התעשיה והמסחר, פד"י לט(1) 29, 36). מכאן, שעל הטוען לזכות על פי הבטחה מינהלית להוכיח בראש וראשונה את עצם קיומה ואת מרכיביה. לאחר שהוכחה הבטחה, יש לבחון אם נתמלאו שאר התנאים המקימים את חובת הרשות לקיימה.

בפרשת סאי-טקס (בג"צ 135/75, פד"י ל(1) 673, 676) קבע בית המשפט:

"הבטחה שניתנה על ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה...".

הלכה זו סוייגה מאוחר יותר (בג"צ 73/76 אוסם נ' שר האוצר, פד"י ל(3) 636; בג"צ 594/78 אומן, מפעלי סריגה נ' שר התעשיה והמסחר, פד"י לב(3) 469; בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פד"י לב(3) 742). בפרשת אומן, מפעלי סריגה, פורטו התנאים המצטברים הנדרשים לחיובה של הרשות לקיים הבטחה שנתנה, ואלה הם:

(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה;

(ב) היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי;

(ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה;

(ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה;

(ראה בהקשר זה גם בג"צ 142/86 דישון, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פד"י מ(4) 523, 528; בג"צ 636/86 ז'בוטינסקי נ' שר החקלאות, פד"י מא(2) 701, 709; בג"צ 4915/00 רשת, חברת תקשורת והפקות נ' ממשלת ישראל, פד"י נד(5) 451, 477; בג"צ 5018/91 דו"ח תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י מז(2) 773). עיון במרכיביה של ההבטחה שלפנינו מצביע על כך שמרביתם אינם מתקיימים במקרה זה.

הוכחת קיומו של נוהל מחייב
15. העותרות הציגו טופסי התחייבות לגיוס רטרואקטיבי לשירות קבע חתומים על ידי בעליהן המנוחים. כן הובאו תצהירים מטייסים, מפקדי טייסות, ומפקדי חיל האויר, מהם עולה כי נוהג ההחתמה על טופסי התחייבות כאמור היה מוכר להם, וחלק מהם אף פעלו על פיו בטייסות עליהן היו מופקדים. עם זאת, מחמת חלוף שנים כה רבות מאז הופעל נוהל זה לא ברור מי היה יוזם הנוהל, האם מדובר בנוהל כללי בחיל האויר כולו או שמא מדובר ביוזמה יחידתית שהופעלה רק בחלק מהטייסות. בא כוח העותרות עצמו מודה כי "אין בידי העותרות להצביע בוודאות על הגורם הספציפי שיזם או אישר את הנוהג" (סעיף 18 לעיקרי הטיעון מיום 3.5.02). מאחד התצהירים שהוגשו מטעם העותרות עולה כי בשנת 1974, בעקבות מפגשים שהתנהלו בין ועד הטייסים למפקד חיל האויר דאז, סוכם הנוהג האמור (סעיף 9 לעתירה המתוקנת). במכתב שיצא מלשכת הרמטכ"ל בשנת 1974 (נספח ג' להודעת המשיב מיום 7.7.02) עולה כי מפקד חיל האויר העלה דרישה בפני
הרמטכ"ל להשוואת זכויות טייסי המילואים, אך הרמטכ"ל לא קיבל את דרישתו. נכתב שם כי "הרמטכ"ל אינו מקבל את גישת מפקד חיל האויר. יש לקיים העדיפות של אנשי צבא הקבע בזכויותיהם הסוציאליות הנובעות מתנאי שירותם".

יתר על כן, עמדת הפיקוד של חיל האויר כפי שבאה לידי ביטוי במכתב ראש להק כח אדם של חיל האויר מ-1978 מבטאת עמדה הנוגדת הכרה בקיומו של נוהל מחייב, כנטען על ידי העותרות. במכתב אל"מ פז (מש/2) נאמר, בין היתר:

"12. נושא נוסף שברצוני להבהירו חד משמעית הינו נושא התגמולים. זאת לאור בקשה של מספר אנשי מילואים "להשוואת" התגמולים כפי שנהוג לגבי אנשי קבע. בקשה זו של אנשי המילואים מקורה בטעות ובחוסר מידע. כל חיילי צה"ל, חובה, קבע ומילואים חוסים תחת חוקי השיקום של המדינה, המופעלים על ידי משרד הבטחון...

13. פרט לאמור בסעיף 12 לעיל, זכאי איש הקבע לתגמולים על פי חוק שירות הקבע בצה"ל שהינו לצורך זה "כהסכם עבודה" כפי שמקובל במקומות עבודה אחרים בהסכמים קיבוציים למיניהם. בענין זה אין איש המילואים זכאי לבקש השוואה כשם שאין איש הקבע זכאי לבקש השוואה למקומות עבודה אזרחיים".

מכאן שעמדתה הברורה והמפורשת של מפקדת חיל האויר כבר ב-1978 היתה כי טייסי המילואים אינם זכאים להשוואת תנאיהם לתנאי אנשי הקבע בנושא גמלאות שאירים.

עמדה זו חוזרת ומוצהרת ב-1982 במכתב מפקד טייסת 254 אל טייסי המילואים (מש/3), ממנו עולה בבירור השוני בין זכויות אנשי מילואים ומשפחותיהם לזכויות אנשי קבע - שוני החל ותופס גם לגבי הטייסים. כך הוא אומר:

"2. תגמולים
המצב כיום: כל איש מילואים בצה"ל, אלמנתו או משפחתו מקבלות קצבה חודשית השווה לשכר עובדי מדינה דרגה ט"ו. השינויים קטנים מאד לגבי מקצוע או דרגות, כלומר, שקמיסט מילואים במחנה מטכ"ל הנהרג מפגיעת בקבוק טמפו שווה לצורך זה לצ.א. קרב מילואים. הסכום בו מדובר הוא 10,000 שקל נטו לאלמנה + 2 בהשוואה לצ.א. סדיר, הנהרג בטיסת אימונים. אלמנתו מקבלת % מהמשכורת אותה קיבל בעלה בחייו, מותנה כמובן בותק ובדרגה, אבל בסך הכל יותר מכפול מאלמנת מילואים".

עמדה זו בוטאה גם על ידי ראש ענף נפגעים במפקדת חיל האויר במכתבו למפקד החייל מיום 15.1.82 (מש/1):

"5. נודע לאירית, כנראה על ידי חברים מהטייסת, שעמי ז"ל חתם על טופס לשירות קבע, ולכן תובעת זכויות כמו אלמנת קבע. הבהרתי לה שאין לטופס זה כל משמעות וערך חוקי ולא ניתן בשום דרך לממש אותו, כי עמי נפל בשירות מילואים פעיל (רצ"ב הטופס). את דבר קיום הטופס הרצ"ב הבאתי לידיעת מחלקת קצינים וגם הם דחו אותו על הסף.

6. העליתי הנושא בפני
רמ"ח פרט וכך עשה גם מפקד כנף 4. בעקבות זאת קיים רמ"ח פרט פגישה עם מפקד טייסת 101 ששמע ממנו על בעייתה הספציפית של אירית קלכמן
ועל בעייה כללית של טייסי המילואים שהופתעו לשמוע כי טייס מילואים שנופל בעת שירותו אינו זוכה לאותן זכויות להן זוכים אנשי קבע".
בסיכום אותו דיון נכתב:

"14. טענותיהן של האלמנות על רקע העובדה שהן מקבלות תגמולים חודשיים פחות מנשות הקבע, כפי שקבע החוק, ועל כך צעקתן, מבינות שהחוק קובע את גובה התגמול החודשי ולכן הן רוצות לשנותו.

15. חיל האויר וענף נפגעים בקשר הדוק מאד איתן ומטפל בהן כמקובל".
מעבר לכל אלה: מתצהירה של רס"ן מירב בועז מ-7.9.00 (נספח י"ד לעתירה) עולה כי מספר טייסי המילואים שנספו במהלך שירות מילואים פעיל מאז קום המדינה עומד על 46 ועל פי תשובת המדינה, אף אחת ממשפחות טייסי המילואים שנספו לא זכתה עד כה בהשוואת תנאי הגימלה לאלה של טייסי הקבע על פי נוהל ההתחייבות לשירות קבע. פירוש הדבר הוא, כי הנוהל שמדובר בו מעולם לא הופעל ולא יושם הלכה למעשה.

הדברים האמורים מטילים צל כבד על עצם קיומו של נוהל שניתן להגדירו כנוהל כללי בטייסות חיל האויר. ואכן, מבדיקה שערך המשיב עולה כי בחלק מהטייסות נוהל זה לא היה מוכר. מדובר, איפוא, בנסיון, פרי יוזמה מקומית, של מספר טייסות בחיל האויר לפעול בדרך עצמאית באמצעות חתימה על טופסי ההתחייבות כדי להשוות את תנאי טייסי המילואים המשתייכים אליהן לטייסי הקבע. נראה, על פניו, כי פרקטיקה זו לא זכתה לברכת מפקדת החיל, לפחות בחלק מן התקופה, ובודאי לא קיבלה גושפנקא מהמטה הכללי בשום שלב שהוא. אין צריך לומר, כי מעולם לא נעשתה הקצאה תקציבית מיוחדת על פי הליכים המתחייבים מכח החוק לצורך ייחוד כספים העשויים להשתלם למשפחת טייס המילואים על פי הנוהל האמור במקרה שייפגע בשירות. המסקנה המתבקשת מהדברים האמורים לעיל היא כי לא הוכח, כנטען, עצם קיומה של הבטחה מינהלית ברמת הוודאות והבטחון הנדרשים.

נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה - עקרון חוקיות המינהל
16. מהחומר שהובא איננו יודעים בבירור מיהו יוזם נוהל ההחתמה על טופסי ההתחייבות לשירות קבע בצה"ל ומאימתי הוחל בהפעלתו. ברור, עם זאת, כי האחראי ליוזמה זו לא היה בר-סמכות להבטיח לטייסי המילואים כי זכויותיהם יושוו לאלה של טייסי הקבע, כאשר מסגרת החקיקה שללה קיומה של השוואה כזו בכל הנוגע לזכויות פנסיה.

בית המשפט לא יאכוף, דרך כלל, הבטחה מינהלית שניתנה על ידי גוף שלטוני שאינו מוסמך לתיתה. עקרון חוקיות המינהל הוא אבן יסוד במשפט הציבורי ומורה כי רשות מינהלית נהנית אך מהסמכויות שהוקנו לה מכח הדין. התיימרה הרשות לחרוג מגדר סמכויותיה, יוצאת היא מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו, "מעשיה כמותם ולא היו" (ב. ברכה, משפט מינהלי, כרך א', תשמ"ז, עמ' 35). אכן,

"הבטחה של פקיד ציבור או גוף ציבורי הנוגדת את החוק שאותו הם מתיימרים לשרת אינה תופסת, ובתי המשפט לא יתנו ידם לאכיפת הבטחה כזו מפני הסכנה הברורה שבעזרת הבטחות מעין אלה ירחיבו השלטונות את סמכויותיהם מעבר לגבולות שנקבעו להם על ידי המחוקק" (בג"צ 640/78 קצאן נ' יו"ר מועצה מקומית לתכנון העיר נתניה, פד"י לד(2), עמ' 1, 11).

אי אכיפתה של הבטחה אשר ניתנה בחוסר סמכות נועדה להגן על אינטרס ציבורי מובהק - למנוע מצב שבו אדם הנושא בתפקיד ציבורי יוכל להבטיח את הישר בעיניו, והרשות הציבורית תחוייב לעמוד מאחורי הבטחתו ותחוייב לשאת בעולה של הבטחה זו. הכרה בתקפות הבטחה כזו עלולה לקעקע את יסודות המינהל הציבורי ולשבש את מערכות הניהול הארגוניות והכספיות של המערכת הציבורית. הנזק העלול להיגרם לפרט מהעדר אכיפה של התחייבות שניתנה תוך חריגה מסמכות עשוי ברוב המקרים להיות קטן בהרבה מהנזק הרב העלול להיגרם מאכיפתה לאינטרס הציבורי הכללי (בג"צ 282/80 אלון נ' מועצה מקומית נתיבות, פד"י לה(1) 601; בג"צ 778/79 זילברשטיין נ' שר הבטחון, פד"י לד(3) 356);

גישה זו מקובלת גם באנגליה; ראה, למשל, ספרם של de smith, woolf & jowell, judical review of administrative action 5th ed. (1995) p. 565, section
:13-028וכך גם במשפט האמריקאי:administrative law treatise, davis & pierce, 3th ed. 1994, vol 2, p. 229.

חריגה מסמכות וכספי ציבור
17. חריגה מסמכות, באשר היא, פוגעת בעקרון חוקיות המינהל. חריגה כאמור המלווה ביצירת נטל כספי על קופת המדינה, או הכרוכה בשימוש בלתי מוסמך בכספי ציבור, מבליטה את החומרה שבפגיעה כזו. כספי מדינה שייכים לקופת הציבור. רשות שלטונית המופקדת על קופת הציבור חייבת לפעול לטובת הציבור בד' אמות החוק שהסמיך אותה לעשות שימוש בכספי ציבור. היא איננה רשאית להשתמש בכספי ציבור בחריגה ממה שהותר לה לעשות, שאם לא כן, עלול הציבור להיפגע. החוק, ובכלל זה חוקי התקציב, קובעים מי, אימתי, ובאלו נסיבות ניתן לפעול מטעם המדינה בקופת הציבור. בהקשר לכך אמר הנשיא שמגר את הדברים הבאים:

"מאחר ומדובר על קופה ציבורית אחת, אשר ממנה נשאבים כל התשלומים הנדרשים על פי ההסדרים המיוחדים, אך מובן שאין להעניק לכל נושא תפקיד המופקד על קטע מן השירות הציבורי את הסמכות להתחייב בשם השירות הציבורי כולו; על כן ייחדו סמכות זו למי שמופקד על פי חוק התקציב על ביצועו" (בג"צ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי, פד"י מ(4), 834, 837; ראה גם דב"ע נז/3-296 שופרסל בע"מ נ' ברמן, פד"ע לב' 141, 150-151; ד' ברק, האחריות החוזית של רשויות המינהל, (1990), 131-152).

התייחסות מחמירה לחריגה מסמכות הפוגעת בקופת המדינה ניכרת גם בתפיסה החוקתית האמריקאית:

"... the court held that the appropriations clause of the constitution precludes a court from estopping the government in any situation in which estoppel would have the effect of requiring the government to make a payment that is not authorized by statute".
(ספרם של דייויס ופירס, שם, עמ' 231).

בענייננו, נוהל החתימה על טופס התחייבות רטרואקטיבי לגיוס לשירות קבע על ידי טייסי המילואים הינו פעולה מחוץ לגדר הסמכות הנתונה לגורמי חיל האויר אשר יזמו מהלך זה. מדובר בפעולה המתיימרת להשוות את הזכויות הכספיות לגמלה הנתונות על פי חוק לטייסי הקבע לאלה של טייסי המילואים, בלא שקיים מקור בחוק המתיר לעשות כן. מצב הדין באותן שנים עיגן במודע הסדר מאבחן לענין זה בין חיילי הקבע לחיילי המילואים על יסוד הנחות בדבר קיום שוני בין שתי הקבוצות במערך הכולל של התנאים הכספיים. בלא מקור סמכות מפורש בחוק, לא ניתן הכח לבעל תפקיד בחיל האויר, תהא דרגתו אשר תהא, להבטיח לפקודיו כי ינתנו להם תנאים כספיים כאלה ואחרים מעבר ומחוץ לחוק. פעולה זו מתיימרת לחייב את קופת המדינה לשלם כספים בלא מקור חוקי לכך, ומחוץ לגדרי תקציב המדינה. בנסיבות אלה, נוהל התחייבות כאמור אינו יכול לעמוד.
סמכות הרמטכ"ל על פי סעיף 6 להוראת פיקוד עליון 3.0501
18. העותרות מתבססות, בין היתר, גם על סעיף 6 להוראות פיקוד עליון 3.0501 הקובע כי "הרמטכ"ל רשאי להורות כי חייל שנהרג או נפצע כך שאינו מסוגל לחתום, ייחשב כמי שגויס לשירות קבע לפני מותו או פציעתו, אף אם לא חתם על התחייבות לשירות קבע, ובלבד שהחייל הביע סמוך למותו או פציעתו את רצונו להתחייב לשירות קבע".

הן מבקשות ללמוד מהוראה זו גם על סמכות הרמטכ"ל להכיר בבעליהן המנוחים לאחר פטירתם ובאורח רטרואקטיבי כמשרתי קבע.

המשל אינו דומה לנמשל. הפרשנות התכליתית של הוראת הפיקוד העליון האמורה מכוונת למנוע עוול במקרים מיוחדים בהם חייל הביע את רצונו וכוונתו האמיתית להצטרף לשורות צבא הקבע אך הוצאת כוונתו מן הכח אל הפועל נמנעה ממנו עקב סיבות טכניות, הקשורות בדרך כלל עם אילוצי שירותו הצבאי; הוא נפל לפני שהספיק לממש את רצונו זה. בנסיבות אלה מוסמך הרמטכ"ל להכיר ברצונו של החייל כאילו הוגשם, ולהגדירו כמי שגוייס לשירות קבע לפני מותו. מצב דברים זה שונה בתכלית מנסיבות המקרה שלפנינו. במקרה זה הטייסים המנוחים היו ונותרו עובר לפטירתם טייסי מילואים שלא נתכוונו להתגייס לשירות קבע. החתימות על טופסי ההתחייבות נועדו להסדיר זכויות כספיות בלא שינוי מעמדם בפועל. מצב דברים זה אינו נכנס בגדרו של סעיף 6 הנדון ואין להחילו על ענייננו.

כוונה להקנות להבטחה תוקף משפטי ויכולת למלא אחריה
19. עשוי להיות כי ליוזם הנוהל בחיל האויר היתה כוונה להקנות להבטחתו תוקף משפטי אולם הוא בודאי לא היה בעל יכולת למלא אחריה. כדי להגשים הלכה למעשה את ההשוואה בתנאים בין טייסי הקבע לטייסי המילואים, היו יוזמי הנוהל חייבים לקבל אישור לכך מהדרג העליון של הצבא - הוא הרמטכ"ל - וכן לזכות בשיתוף פעולה של גורמי האוצר בהזרמת הכספים הנדרשים לצורך מימושו של הנוהל. ברי כי שני תנאים אלה לא נתקיימו. מכאן, כי נותן ההבטחה במקרה זה לא היה בעל יכולת למלא אחריה.

העדר צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההחלטה
20. בענייננו, אפילו נתקיימו התנאים המוקדמים לקיומה של הבטחה מינהלית, היה קיים צידוק חוקי לבטלה. כלל הוא כי הרשות הציבורית תוכל לחזור בה מהבטחתה מקום שישנו טעם ענייני וסביר לכך, או כאשר קיים צידוק חוקי לכך, קרי, מקום שמשקלו של האינטרס הציבורי גובר על אינטרס הפרט והציבור בקיומה של ההבטחה (א. שטיין, הבטחה מינהלית, משפטים, כרך יד', עמ' 245, 260-1, 270-1; מ. נגבי, חובות המדינה למלא אחר הבטחותיה, הפרקליט, כרך לא, עמ' 376, 381; פרשת אומן, מפעלי סריגה, שם, עמ' 474; פרשת אביוב, שם, עמ' 747-48; פרשת רשת, חברת תקשורת והפקות, שם, עמ' 477).

הדרישה להעדר טעם סביר לשנות או לבטל את ההבטחה שניתנה, מקפלת בתוכה איזון אינטרסים בין הפרט לכלל, העשויים להתנגש זה בזה. בבחינת קיומו של תנאי זה יש לשקול מכלול שיקולים ולאזן ביניהם על פי משקלם היחסי. יש לבחון, בין היתר, את השאלה האם ההבטחה מקדמת בדרכה את טובת הכלל ומשרתת את עניינו של הציבור, שהרי "כל הבטחותיה של הרשות כפופות לטובת הכלל, שהרשות מצווה לשרתה" (שטיין, שם, עמ' 258). הבטחה שאינה מקדמת את טובת הכלל לא רק שחורגת היא מסמכויות המינהל במובן הרחב, אלא שפוגעת היא במהות תפקידה של הרשות המינהלית, שאיננה אלא נאמנו של הציבור. במובן זה, שונה הבטחה הניתנת לאדם במגזר הפרטי מזו הניתנת לו על ידי הרשות השלטונית.
כדברי השופט ח. כהן:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן" (בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פד"י כח(1), 325 ,331; ר' י' זמיר, הסמכות המנהלית (1996) כרך א', עמ' 35-36).

בנסיבות בהן שיקולים שבטובת הציבור גוברים על החובה לכבד הסכמים והבטחות, כי אז "העקרון המרכזי בדיני חוזים של כיבוד הסכמים, מפנה מקומו לעקרון של אי כבילות שיקול הדעת של רשויות הציבור ונבחרי הציבור. המחוייבות לתפקיד גוברת במקרה זה על המחוייבות להסכם" (ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים, 1991, כרך א', עמ' 358).

כנגד שיקולים אלה שבאינטרס הציבור עומד הפרט, מקבל ההבטחה, הטוען להסתמכות על ההבטחה ולציפייה כי תמומש. הבטחה של רשות ציבורית לפרט אכן יוצרת ציפיות הן בלב היחיד והן בקרב הציבור כי ההבטחה תקויים (זמיר, הסמכות המינהלית, 1996, כרך ב' עמ' 981-84). רשות מינהלית החוזרת בה מהבטחותיה עלולה לפגוע לא רק בציפיותיהם של אלה אשר הסתמכו על החלטתה, אלא עלולה היא לפגוע בעקיפין גם באמון הציבור ברשויות המינהל וביציבות המינהל. אולם אף שההבטחה עשויה ליצור ציפייה לגיטימית למימושה, מידת ההסתמכות עליה נגזרת מההנחה המובנית כי אין דומה הבטחת רשות שלטונית הניתנת בתחום המשפט הציבורי להבטחת גורם פרטי בתחום המשפט הפרטי. הפרט, מקבל ההבטחה, מוחזק כמבין וכיודע כי במתן ההבטחה כפופה הרשות המינהלית לכללי המשפט הציבורי ופועלת כנאמן הציבור, וככזו פעולתה גדורה בגדרות וסייגים. על רקע אמות מידה אלה, מידת הסתמכותו של הפרט על ההבטחה המינהלית תיבחן באופן דקדקני. במצבים בהם הסתמך מקבל ההבטחה בתום לב על נותן ההבטחה והניח באורח סביר כי הוא בעל סמכות, ואף שינה מצבו לרעה עקב הסתמכות זו, ינתן לאינטרס הפרט משקל מיוחד (בג"צ 69/80 חירם נ' שר הבטחון, פד"י לה(4) 505, 511; ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש, פד"י לז(1) 337; פרשת קצאן, שם, עמ' 7-8, 10-12; וראה de smith, שם, עמ' 566-9 סעיף 13-028).

ביטול או שינוי הבטחה מינהלית מעמיד זה מול זה אינטרסים נוגדים שיש צורך לאזנם זה עם זה. מחד, ניצב הצורך להקפיד כי פעולת הרשות הציבורית תהא בתחום סמכותה ותיעשה בהתאם לכללי מינהל תקין ועקרונות המשפט הציבורי. מאידך, ראוי להקפיד על אימון האזרח במינהל הציבורי ועל יציבות פעולתו. דרישת האיזון מחייבת שקילת אינטרס ההגנה על ערכי היסוד של השיטה מחד לעומת הצורך בהגנה על אינטרס הפרט והציבור בקיום ההבטחה. ניסחה זאת השופטת נתניהו בדבריה מאירי העיניים:

"נקודת האיזון בין אינטרסים מתחרים אלה אינה ניתנת לקביעה על פי נוסחה כללית מוגדרת מראש. היא צריכה מלאכת איזון מורכבת. היא תלויה במשקלם היחסי של כל אחד מהאינטרסים הללו. אך היא תלויה לא רק במשקלם של האינטרסים הכלליים העקרוניים, שאין לכבול את ידי הרשות, מחד, ושיש לשקוד על אימון הציבור ברשות, מאידך. היא תלויה גם במשקלם הסגולי ובאופיים של העיוות והסטייה של ההבטחה מנורמות מקובלות, ראויות ורצויות, שהצורך להשתחרר מהן גם הוא מאינטרס הציבור, ואף במידת הפגיעה באינטרס ההסתמכות של מקבל ההבטחה, אף אם (כך הפסיקה) לא שינה את מצבו לרעה עקב ההבטחה" (בג"צ 5018/91 גדות, תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י מז(2), 773, 785).

איזון בין הערכים - מן הכלל אל הפרט
21. במקרה שלפנינו, הונהג על ידי מפקדי חיל האויר בחלק מטייסות חיל האויר נוהל חתימה על טופסי התחייבות רטרואקטיביים לגיוס טייסי מילואים לשירות קבע בלא ציון תאריך כאשר תכליתו של הנוהל היתה לאפשר השוואת התנאים הכספיים של משפחת טייס מילואים לאלה של טייס קבע, אף שטייס המילואים מעולם לא הפך לאיש קבע. גם אם נצא מן ההנחה כי הטייסים שחתמו על טופסי ההתחייבות הסתמכו עליהם ושמו מבטחם בסיכוי כי הנוהל האמור יוצא אל הפועל ביום פקודה, גם אז איזון הערכים המתנגשים בסוגיה זו אינו מתיר בשום פנים השארתו של נוהל זה בעינו ומתן הכרה כזו או אחרת בתוקפו המחייב. הטעמים הציבוריים לאי הכרה בו גוברים לאין ערוך על משקלה של האפשרות כי תסוכל בכך ציפיית הפרט למימושו. הטעמים לכך הם, בעיקרם, שניים: פגיעה מהותית בערך השוויון ופגיעה חמורה במינהל תקין וטוהר מידות.

פגיעה מהותית בערך השוויון
22. ערך השוויון הוא ערך יסוד בכל חברה דמוקרטית והוא אבן פינה למשטר של צדק, הגינות והגנה מפני שרירות. השוויון הוא "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו, כולו" (בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פד"י כג(1) 693, 698). תחושת חוסר השוויון היא מהקשות בתחושות; "היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב, פד"י מב(2) 309, 332; בג"צ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פד"י מו(2) 692, 707). אלה דבריו של א. ברק על עקרון השוויון בספרו פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (כרך שני) 1993, בעמ' 459:

"שוויון הוא ערך יסודי בכל שיטת משפט דמוקרטית ... לפי הכרתי, שוויון אינו מושג פורמאלי. זהו מושג מהותי, אשר הגינות, צדק ומוסר משמשים בו בערבוביה. אין עקרון "טהור" של שוויון. אין להפריד הפרדה גמורה בין שוויון לבין צדק ומוסר. שוויון הוא תרכובת בין כל אלה. יש להכיר בכך, ולהתמודד עם עקרון השוויון בתפישה זו".

לפניו רבי-הגוונים של עקרון השוויון ישנה נגיעה גם בהקצאת כספי ציבור. בית משפט זה חזר ופסק בשורה ארוכה של החלטות כי על הרשות הציבורית לשקוד על הקצאת כספים על בסיס שוויוני ועל פי קריטריונים ברורים. בענין זה אין להפלות בין שווים ואין להעניק לאחד את מה שנשלל מהאחר. כפי שנאמר מפי השופט זמיר בבג"צ 1113/99 עדאלה נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד (2), 164, בעמ' 170:

"עקרון השוויון מחייב כל גוף ציבורי במדינה. הוא מחייב, קודם כל, את המדינה עצמה. עקרון השוויון חל על כל התחומים בהם פועלת המדינה. הוא חל, בראש ובראשונה, על הקצאת משאבים של המדינה. המשאבים של המדינה, אם קרקע ואם כסף, וכן גם משאבים אחרים, שייכים לכל האזרחים, וכל האזרחים זכאים ליהנות מהם על פי עקרון השוויון, ללא הפלייה מחמת דת, גזע, מין או שיקול פסול אחר" (ראה גם בג"צ 727/00 ועד ראשי הרשויות המקומיות הערביות בישראל נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י נו(2), 79 בעמ' 88-89; בג"צ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פד"י מב(4), 705, עמ' 706-707).

מימושו של הנוהל בענייננו משמעותו פגיעה קשה ומהותית בעקרון השוויון. פירוש הדבר הוא כי בזכות יוזמה עצמית של גורמים אלה ואחרים ביחידות מסוימות של חיל האויר, תחוייב המדינה להשוות את התנאים הכספיים של משפחת טייס המילואים לאלה של משפחת טייס בשירות הקבע, וזאת תעשה לגבי אלה מן הטייסים אשר חתמו על טופסי ההתחייבות לשירות קבע. משמעות הדבר היא, בראש וראשונה, יצירת אבחנה בין משפחות טייסי המילואים שחתמו על טפסים כאמור, לאלה שלא חתמו עליהם, ואשר ביחידותיהם לא הוכר הנוהג האמור. אולם מעבר לכך, וקשה מכך: חיובה של המדינה לכבד את הנוהל האמור יצור אבחנה מהותית בתנאים הכספיים שיוענקו למשפחת טייס מילואים שנפל, לעומת אלה שינתנו למשפחת חייל מילואים שנפל, הנמנה על אחד החילות האחרים - חיל רגלים, חיל שריון, חיל הים, וכיוצא באלה. תוצאה כזו של יצירת אבחנה בין חייל לחייל אשר שניהם נפלו בשירות הצבא איננה אפשרית במערכת הבנויה על ערכים של שוויון. מדיניות כזו, אילו יושמה, היתה פוגעת באופן עמוק בכוחות המלכדים את החברה ואת הצבא. היא היתה פוגעת בזהות העצמית של האדם - בחייל ובבני משפחתו. היא היתה יוצרת בקרב משפחות החיילים שאינם שותפים לנוהל זה, בין בחיל האויר גופו ובין בחילות אחרים, תחושה עמוקה ומוצדקת של חוסר הגינות וקיפוח. אבחנה כזו לא רק היתה סותרת ערכי יסוד בתפיסה החוקתית של המשפט בישראל, אלא היתה גם מנוגדת ליסודות הקמתו של צה"ל מראשית קיומו, כפי שראה זאת ד. בן גוריון בחזונו, עובר לחקיקתו של חוק שירות בטחון (דברי הכנסת, כרך 2, תש"ט, 1949, עמ' 1338):

"רק הצבא יכול וצריך לשמש גורם מלכד ומעלה בעיצוב דמותו החדשה של העם, והקלטותו הנאמנה בתרבות ובחברה הנוצרת במדינת ישראל... מן ההכרח שהצבא יושתת על האחווה הלוחמת. הצבא הוא בימינו המסגרת היחידה במדינה שבו נעלמות כל המחיצות העדתיות, המפלגתיות, המעמדיות והאחרות. כל חייל שווה לחברו במעמדו, בזכויותיו, במזונותיו, בשיכונו, ובמדיו. אחווה זו אסור שתהיה פורמלית וחיצונית בלבד, אלא יש למלא אותה תוכן חיובי, תרבותי, אחווה של ייעוד ותפקיד, אחווה של התעלות חברתית ותרבותית". (הדגשה לא במקור).

מורשת השוויון הזו שעמדה בתשתית המבנה החוקתי של המדינה וביסוד הקמתו של צה"ל ממשיכה להוות נדבך ערכי ומשפטי שלאורו נבחנת פעולת הרשות השלטונית. מורשת זו אינה מתירה יצירת אבחנות בין חיילים המשתייכים לאותה קבוצת מעמד - מילואים לעומת אנשי קבע. היא אינה מתיישבת עם העדפת יחידה צבאית אחת על פני יחידה אחרת, או עם ייחוס משקל שונה למקצוע צבאי אחד לעומת האחר. היא דוחה טענה אפשרית לפיה גורם צבאי אחד תורם למאמץ הצבאי הכולל יותר מגורם אחר; היא בנויה על הנחת היסוד לפיה הצבא משלב בתוכו את הכוחות הסדירים וכוחות המילואים לכח מאורגן, מלוכד, ומאוחד שעליו מוטל להתמודד עם המשימות המבצעיות המתחייבות להגנה על בטחון המדינה. כל מרכיב בכח הזה הוא בעל חשיבות חיונית למערך המבצעי הכולל, ובלעדיו לא ניתן להבטיח את עוצמתו ואת הישגיו. אופייה של הפעילות הצבאית, והיקפה בחילות השונים, משתנה בהתאם לצורך ולנסיבות ואין מקום ליצירת מידרג של אבחנות או ייחוס, עדיפויות או קדימויות בין סוגי הפונקציות המבצעיות השונות בצבא ולבטאן בהתאם בסדרי תגמול כספי שונים. מידרג כזה, אילו נעשה, היה עומד בסתירה עמוקה לעקרון השוויון והיה מהווה גורם הרסני ליציבותם של יסודות הצבא. טעם זה מצדיק, כשהוא לעצמו, את אי קיומו של נוהל טייסי המילואים בחיל האויר.

פגיעה במינהל תקין ובטוהר מידות
23. נוהל החתימה על טופסי התחייבות רטרואקטיביים לשירות קבע שהונהג על ידי מפקדים בחיל האויר ביחס לטייסי המילואים אינו רק מעשה שנעשה בחוסר סמכות, תוך פגיעה מהותית בעקרון השוויון, אלא יש בו גם כדי לפגוע בעיקרי המינהל התקין ומושגי-יסוד של טוהר מידות.

הנוהל האמור נועד לעקוף את הסדרי החוק הקיימים, אשר לא הכירו אותה עת בזכויות גמלה של משפחות טייסי המילואים. הוא שימש תחליף לא ראוי להתמודדות ישירה וגלויה, באמצעים חוקיים ומינהליים מקובלים, לצורך העלאת תביעות כספיות בתקוה לשכנע את הרשויות ולהניע את גלגלי החקיקה. הוא התבסס על הנחה כי בעת הצורך ישקף טופס ההתחייבות הרטרואקטיבי מצג כוזב כאילו טייס המילואים הפך בפועל טייס בשירות קבע, למרות שלא היו דברים מעולם. נוהל זה הומצא על ידי מפקדים בחיל האויר והונהג ביחידותיהם. מפקדי חיל האויר בתקופות שונות נתנו לו יד, ואף צרפו קולם למבקשות בעתירה מבלי לחוש כי מדובר בסטייה בולטת מנוהל ציבורי תקין.

מכלול הטעמים שהובאו מכריע את הכף לאי הכרה בתוקפו המשפטי של נוהל הגיוס הרטרואקטיבי לשירות קבע בצה"ל וטופסי ההתחייבות שנחתמו במסגרתו. אינטרס הציפייה של הפרט, אם ובמידה שהוא קיים, אינו יכול אלא לסגת במקרה זה מפני ערכים בסיסיים שבאינטרס הציבורי הכללי.

סוף-דבר
24. נוהל ההתחייבות הרטרואקטיבי לשירות קבע בצה"ל שהונהג על ידי מפקדים ביחידות חיל האויר הינו נוהג פסול שאינו יכול לעמוד. היוזמה לעשייתו משקפת חריגה מסמכות ומהחובה החלה על כל רשות שלטונית להקפיד באורח דווקני על יישום עקרון חוקיות המינהל, ובכלל זה בכל הנוגע לכספי הציבור, ולפעול בהענקת זכויות כספיות על פי החוק בלבד. מצטרף לכך השיקול כי יש בנוהל האמור משום פגיעה מהותית בעקרון השוויון בין טייסי המילואים בינם לבין עצמם, ובינם לבין חיילי מילואים בצה"ל כולו; ומעבר לכך - בחתימה על טופס התחייבות רטרואקטיבי לגיוס לשירות קבע ישנו יסוד של פיקטיביות המגיע כדי מצג כוזב, הפוגע ביסודות המינהל התקין ובערכים יסודיים של טוהר מידות.

איש לא יחלוק על התרומה לאין שיעור של חיל האויר וטייסיו להתמודדות המבצעית של צה"ל עם משימות ההגנה על בטחון ישראל. איש לא יחלוק על המחיר הכבד מאד שחיל זה שילם בקרבנות של בחירי טייסיו וחייליו. איש לא יחלוק על התופעה הנדירה של אחוות הרעים במשפחת הטייסים, ועל המחוייבות העמוקה והדאגה של אנשי החיל למשפחות השכולות. איש גם לא יחלוק על הצורך להבטיח את צרכיהן של משפחות השאירים של טייסי חיל האויר - חיילי מילואים וקבע כאחד, ובחובה להיטיב עמן ככל שהקופה הציבורית מתירה על מנת להקל עליהן במכאובן, ולו בהתמודדות עם קשיי היום-יום. אולם אמיתות אלה אינן מתירות בשום מקרה ובשום מצב להיזקק לשיטות פסולות כדי להשיג תוצאות שלא ניתן להשיגן בדרכים מקובלות ומוכרות על פי החוק. גם "ריבה של האלמנה", כלשונו של חיים חפר, כאוב ככל שיהא, לעולם יהא ריב הפונה לרגש המוסר, הצדק וההגינות ולא ריב הבנוי על מהלכים עוקפי-חוק.

כוחו הצבאי של צה"ל תלוי ברוחו, לא פחות מאשר בעוצמתו הפיסית ובשכלול כליו. רוחו וצביונו המוסרי של הצבא תלויים בין השאר בהגנה על השוויון בין חייליו. הם מותנים לא רק בשמירה על ערכי טוהר הנשק ששמשו מאז ומתמיד אבן יסוד בפעולות הצבא, אלא גם בעמידה על ערכי טוהר מידות ונוהל תקין בכל אורחותיו. כך בחיל האויר, וכך בכל החילות האחרים.

אציע לחברי לדחות את העתירה ולהימנע בנסיבות הענין מחיוב העותרות בתשלום הוצאות המשיב.

ש ו פ ט ת
השופט א' מצא
אני מסכים להכרעתה של חברתי הנכבדה, השופטת פרוקצ'יה.

אני סבור כי עלה בידי העותרות להוכיח, באמצעות התצהירים שצורפו לעתירתן ובאמצעות הטפסים הריקים שעליהם הוחתמו בעליהן המנוחים ושנשמרו בידי חיל האוויר, את עצם קיומה של הבטחה מינהלית שניתנה לטייסי המילואים, בחלק מן הטייסות, בידיעתם ועל דעתם של מפקדים בכירים בחיל. הדעת נותנת, כי בהתבסס על ההבטחה, פיתחו טייסים אלה ובני משפחותיהם ציפייה, ואולי אף הסתמכות מוטעית. ניתן אף להסכים - ובכך הכיר גם המחוקק, לאחר הגשת העתירה, בקבלו את החוק החדש - כי תביעתן של העותרות לקבלת "גב כלכלי" מהמדינה עקב נפילת בעליהן בהיותם בשירות מילואים פעיל, הייתה, בבסיסה, מוצדקת. אכן, זהו מקורה הטראגי של הדילמה המוסרית הקשה שמעוררת העתירה. ואולם, עם כל הצער וההבנה למצבן של העותרות, אין ביכולתנו לייחס תוקף משפטי מחייב להבטחה זו, שניתנה בניגוד בולט לדין, בחוסר סמכות מוחלט ובסטייה בוטה מכללי המינהל התקין. מפקדת חיל האוויר ומפקדי הטייסות לדורותיהם, שהיו מעורבים - מי באופן פעיל ומי בעצימת-עין - בהנהגתו של הנוהל הפסול במשך עשרות שנים, היטעו את טייסי המילואים, אשר הונחו על-ידי מפקדיהם לחתום על הטפסים הריקים. לנוכח מעמדם הבכיר של המבטיחים, הניחו טייסים אלה מן הסתם, כי המדובר בהסדר תקין ותקף. מלכתחילה היה על מפקדי החיל להבין, כי המדובר בנוהל המבוסס על רישום כוזב, המנוגד לדין וכי ביום פקודה לא יהיה בידם לקיים כלפי משפחות הטייסים הנופלים את ההבטחה שניתנה ליקיריהם. על-כל-פנים, בתשובתו לפניית מפקד חיל האוויר, שהועלתה לפניו בשנת 1974, הביע הרמטכ"ל התנגדות מפורשת להשוואת מעמדם של טייסי המילואים לזה של טייסי הקבע. ולפחות בעקבות הבהרה מפורשת זו היה על מפקדי החיל להורות על ביטולו המיידי והמוחלט של הנוהל הפסול. אכן, בטייסי המילואים, שבהנחיית מפקדי היחידות חתמו על הטפסים הריקים, אין לתלות כל דופי. הם לא היו שותפים להנהגת הנוהל הפסול, אלא קורבנותיו. ואולם, לנוכח פגמיו החמורים של הנוהל הפסול, אף אני - כחברתי השופטת פרוקצ'יה - הגעתי למסקנה כי אין מנוס מהכרזה על בטלותו מעיקרה. דחיית העתירה הינה, אפוא, בלתי נמנעת.

ש ו פ ט

השופט א' ריבלין
אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה
ולהערותיו של חברי השופט א' מצא
.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

ניתן היום, ו' בכסלו תשס"ד (1.12.03).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01005850_r23.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il









בג"צ בית המשפט העליון 585/01 אירית קלכמן נ' ראש המטה הכללי רב אלוף שאול מופז, [ פ"ד: נח 1 694 ] (פורסם ב-ֽ 01/12/2003)