פסקי דין על שלביה בן ארי | פסקי דין על אבנר חיפושי נפט | פסקי דין על שותפות מוגבלת | פסקי דין על אבנר נפט וגז ואח' |

1522/03 א     01/12/2008




א 1522/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת, אבנר נפט וגז בע"מ ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
א
1522/03
בש"א 8794/03

בפני
:
כב' השופטת ברון צפורה
תאריך:
03/12/2008




בעניין
:
שלביה בן ארי

ע"י ב"כ עוה"ד מנחם אברמוביץ ורונן ירדני




המבקשת

נ
ג
ד



1. אבנר חיפושי נפט
, שותפות מוגבלת

2. אבנר נפט וגז בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד צבי אגמון וטלי מישר

3. ד"ר דוד כהן
4. גדעון אברהם תדמור (כהן)
5. יהודית כהן
6. יוסף רום
7. חנה תדמור (כהן)
8. ד"ר אריאל אברהם
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר א. קלגסבלד
, אמיר שרגא ושי צדיק

9. כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר א. קלגסבלד
, אמיר שרגא ושי צדיק













המשיבים


המשיבה הפורמלית








החלטה

מבוא


בפני
י בקשה לאישור תביעה נגזרת של המבקשת בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "הבקשה" ו"החוק" בהתאמה). בתביעתה טוענת המבקשת בתמצית, כי זכותה של המשיבה הפורמלית לקבל תמלוגים מהפקתם וניצולם של נכסי נפט וגז נפגעה באופן חמור, נוכח מחדליהם ומעשיהם של המשיבים 1-8.

הצדדים ותמצית העובדות


המבקשת
, שלביה בן ארי
(להלן: "המבקשת"), הינה בעלת מניות במשיבה הפורמלית, חברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ (להלן: "החברה"). החברה, העוסקת בין היתר בתחום הנדל"ן ובחיפושי נפט וגז, הינה חברה ציבורית המאוגדת בישראל ומניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב.
משיבה 1
, אבנר חיפושי נפט
, הינה שותפות מוגבלת
(להלן: "השותפות המוגבלת"), אשר נוצרה בהסכם מיום 6.8.91 בין המשיבה 2 לבין חברת אבנר נאמנויות בע"מ (להלן: "הסכם השותפות"), ועוסקת בחיפושי נפט וגז בישראל.
המשיבה 2
, אבנר נפט וגז בע"מ (להלן: "השותף הכללי") הינה חברה פרטית, המנהלת את ענייניה של השותפות המוגבלת בהתאם להסכם השותפות.
המשיבים 3-4
, ד"ר דוד כהן וגדעון תדמור, שימשו במועדים הרלוונטיים לתביעה, בין היתר, כנושאי משרה בכירים בשותף הכללי ובחברה.
משיבים 5-8
, יהודית כהן, יוסף רום, חנה תדמור ואריאל אברהם, שימשו במועדים הרלוונטיים לתביעה כדירקטורים בדירקטוריון החברה.

בהסכם השותפות נקבע, כי השותפות המוגבלת תשלם לשותף הכללי תמלוגים בשיעור של 6% מן התפוקות שיופקו מנכסי הנפט והגז של השותפות המוגבלת (להלן: "תמלוגי על"). כן נקבע בהסכם השותפות, כי במידה והשותפות המוגבלת תעביר את זכויותיה בנכס נפט לצד אחר, תגרום השותפות המוגבלת לכך שמקבל ההעברה יקבל על עצמו את כל התחייבויותיה של השותפות המוגבלת לשלם תמלוגים כאמור.

במקביל נערך בין הצדדים להסכם השותפות הסכם פשרה עם חברת י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישן בע"מ (להלן: "יואל") ועם אחרים, בו נקבע כי יואל תקבל חלק מהתמלוגים, כך שבסופו של דבר תהיה החברה זכאית לתמלוגי על בשיעור של 2.75% מחלקה של השותפות המוגבלת, בתפוקות שיופקו וינוצלו מנכסי הנפט שלה.

במהלך שנת 1996 ניתנו לשותף הכללי רישיונות ימיים לחיפושי נפט ו/או גז במדף היבשת של ישראל בים התיכון, במקטע שבין אשקלון לנתניה (להלן: "רישיונות ים תטיס"). בשנת 1997 העביר השותף הכללי את כל זכויותיו ברישיונות אלו לידי השותפות המוגבלת, כך שהשותפות המוגבלת היתה זכאית לתמלוגי על בשיעור כולל של 2.0625% (המהווים 2.75% מ-75%) מן התפוקות שיופקו בגין רישיונות ים תטיס.

במהלך השנים 1997-1999 העבירה השותפות המוגבלת חלקים נכבדים מזכויותיה ברישיונות ים תטיס לצדדים שלישיים, עד למצב בו צומצם חלקה של השותפות המוגבלת בזכויות ברישיונות ים תטיס ופחת מ-75% ל-23% בלבד. בהתאם צומצמה זכותה של החברה לתמלוגי על משיעור של 2.0625% מכלל התפוקות שהופקו או תופקנה מרישיונות ים תטיס לשיעור של 0.6325% (2.75% מ-23%) מכלל אותן תפוקות.

עיקרי טענות הצדדים


המבקשת טענה בבקשתה, כי לפי הסכם השותפות והסכמים מאוחרים לו, היתה החברה זכאית, ללא קשר לאחזקותיה בשותף הכללי, לתמלוגי על בשיעור של 2.75% מחלקה של השותפות המוגבלת בתפוקות שיופקו מנכסי הנפט שלה. בנוסף היתה החברה זכאית שזכויות אלו תהיינה צמודות לנכסי הנפט של השותפות המוגבלת באופן שכל העברה שתבצע השותפות המוגבלת בנכסי הנפט שלה תהיה כפופה לזכויותיה של החברה לתמלוגי על. לציין, כי בהסכם השותפות התחייבה השותפות המוגבלת כי במקרה של העברה כזו, תדאג לכך שמקבל ההעברה יקבל על עצמו את ההתחייבות לשלם לחברה את תמלוגי העל בגין נכסי הנפט המועברים.

לטענת המבקשת, בעת העברות חלקים מזכויותיה של השותפות המוגבלת ברישיונות ים תטיס, לא דאגה השותפות המוגבלת שכל מקבלי ההעברה יקבלו על עצמם את ההתחייבות לתשלום תמלוגי העל, ובכך פגעה, לטענת המבקשת, בזכויותיה של החברה לתמלוגי על והפרה את חובת הזהירות שהיא חבה כלפי החברה.

מנגד טענו המשיבים, כי בבקשה נפלו פגמים פרוצדורליים משמעותיים, אשר בגינם יש לדחות את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת, בפרט, כאשר גם לגופה של הבקשה, אין היא מגלה עילת תביעה, היא אינה מוגשת בתום לב ולא לטובת החברה.

המשיבים הוסיפו וטענו, כי התצהיר אשר צורף לבקשה לאישור התביעה כנגזרת לא נערך ונחתם על ידי המבקשת – מגישת הבקשה – אלא על ידי בנהּ. בנה של המבקשת, מרדכי בן ארי (להלן: "בן ארי") איננו בעל מניות בחברה, ולפיכך לא מתמלאות הוראות החוק לפיהן הזכות להגיש תביעה נגזרת מוקנית רק לדירקטור או לבעל מניות בחברה. עקב כך, טענו המשיבים, לא ניתן לבחון את תום ליבה של המבקשת, שהוא תנאי לאישור הבקשה. בנוסף טענו המשיבים, כי הבקשה נגועה בחוסר תום לב של המבקשת ובנה, ולכן יש לדחות את הבקשה לאישור התביעה כנגזרת על הסף.

ההליכים בתביעת המבקשת


ביום 13.5.04 דחיתי את הבקשה לאישור תביעת המבקשת כתביעה נגזרת (בש"א 8794/03; להלן: "ההחלטה"). בהחלטתי קבעתי כי המבקשת ובנה, שהוא יוזם ההליך והגורם המנהל אותו, נהגו בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים בהגשת התביעה, וכי עולה חשש כבר שהתביעה נועדה לשרת אינטרסים של צדדים זרים לחברה, כמו גם אינטרסים אישיים של בנה של המבקשת.

כמו כן מצאתי פגם חמור בתצהיר שצורף לבקשה, אך לא דחיתי את הבקשה מטעם זה בלבד, הכל כמפורט בהחלטה מיום 13.5.04.

המבקשת ערערה על החלטתי לבית המשפט העליון וטענה, כי החלטתי בבקשה ניתנה לאחר שהצדדים זומנו לדיון מקדמי בלבד, מבלי שהתקיימו חקירות של המצהירים. עוד ביקשה המבקשת לערער על קביעתי בדבר החובה המוטלת על המבקש להגיש תביעה נגזרת, לצרף תצהיר שלו לבקשה ולא של גורם אחר.

בהמלצת בית המשפט העליון, הסכימו המשיבים, כי החלטתי תבוטל וכי הדיון יוחזר אלי על מנת ששאלת תום הלב ושאלת נפקות התצהיר שצורף לבקשה יידונו לגופן (פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 1.11.06 בע"א 6186/04).

בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, התקיים בפני
י ביום 11.12.07 דיון בו נשמעה עדותם של המצהירים מטעם הצדדים: מר מרדכי בן ארי מטעם המבקשת, וה"ה יוסף ברטפלד וד"ר דוד כהן מטעם המשיבים.
בסיכומיהם, הוגבלו הצדדים לטעון במסגרת הסוגיות שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון, קרי בשאלת תום הלב ונפקות התצהיר שצורף לבקשה מטעם המבקשת.

המבקשת טוענת בסיכומיה, כי חקירת העדים הוכיחה, כי אין כל פגם בתום ליבם של המבקשת ובנה, וכי דווקא התנהגות המשיבים לקתה בחוסר תום לב.
המשיבים מנגד שבים וטוענים, כי הבקשה נגועה בחוסר תום לב ובפגמים נוספים כאמור, המצדיקים את דחייתה על הסף.
דיון


מנגנון התביעה הנגזרת מאפשר לבעל מניות לתבוע בשם חברה, שהיא אישיות משפטית נפרדת, למרות שבעל המניות אינו מוסמך ולא התבקש כלל לייצג את החברה ולתבוע בשמה (ראו ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617 (1980) (להלן: "עניין סולימני"), בע' 624). כאשר תובע טוען, שהופרה זכות של החברה, עליו להראות את מקור הכוח לפיו רשאי הוא לתבוע את אותה זכות חרף אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, שכן תביעתו מבוססת על עילה שבאופן רגיל רק החברה יכולה להתבסס עליה. לפיכך, רק במקרים חריגים ניתן יהיה להגיש תביעה נגזרת (י' גרוס חוק החברות החדש (תש"ס-1999) בע' 216).

תום הלב של המבקשת ובנה


סעיף 198 לחוק מתנה את אישורה של התביעה כנגזרת כדלקמן:
"(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי
התובע אינו פועל בחוסר תום לב" [ההדגשה הוספה – צ.ב.].

על פי החוק, תום ליבו של תובע, המגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, הינו תנאי מהותי לאישור הבקשה. על התובע להגיש בקשתו כשהוא נקי כפיים ותם לב, ומבלי שיעלה חשש כי תביעתו נועדה לקדם אינטרסים אישיים או לסחוט את החברה (ראו עניין סולימני, בע' 624).

אציין כבר בפתח הדברים, כי לאחר שמיעת המצהירים מטעם שני הצדדים, ונוכח הראיות והטענות שהועלו בפני
י, הגעתי למסקנה כי המבקשת ובנה אינם עונים על דרישת תום הלב הנדרשת לאישור הבקשה להגשת תביעה נגזרת. להלן אדון בסיבות שהביאוני למסקנה זו.

הצגתו של בן ארי את עצמו כבעל מניות

כבר בראשית פנייתו של בן ארי לחברה בעניין דרישתו להגיש תביעה נגד המשיבים, נהג בן ארי בחוסר תום לב וניקיון כפיים. במכתבו מיום 30.3.2000 פנה בן ארי אל החברה בהציגו את עצמו "כאחד מבעלי מניותיה של החברה". כך עשה גם במכתבו השני מיום 13.4.2000 (נספח ב' לבקשה). זאת אף שאין הוא מחזיק במניותיה של החברה אלא, כאמור, אימו היא בעלת המניות.
בשיחה טלפונית עם דוד כהן, חזר בן ארי וציין כי פנייתו נעשית מתוקף היותו בעל מניות, המחזיק ב-4.5% ממניות החברה. רק לאחר שהתבקש להמציא אישור על היותו בעל מניות (מכתבו של דוד כהן מיום 11.4.2000, נספח ב' לבקשה), הבהיר כי אימו היא המחזיקה ב0.3% בלבד ממניות החברה והוא פונה בשמה (מכתב בן ארי מיום 25.5.2000, נספח ב' לבקשה).

בחקירתו הודה בן ארי כי כך התנהלו הדברים (ע' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.07 (להלן: "הפרוטוקול"), ש' 6-16), והסביר כדלקמן:
"עו"ד קלגסבלד: על סמך מה אתה אמרת לד"ר כהן שאתה הבעלים של 4.5%?
ת: אני לא אמרתי – בעלים, אתה אומר – בעלים. אני אמרתי, שאני ב-4.5%, אני ידעתי לכמה לקוחות שאני קניתי עבורם, או כאלה שיעצתי להם, שהם מחזיקים בסך הכל 4.5%, זו היתה הכוונה כשאמרתי 4.5%. בכל רגע נתון, כשאמרתי – אני, התכוונתי לאותם גופים שייעצתי להם, שאני בעצם שולט בניהול של ההשקעות שלהם, אז זה אני, בכל נקודת זמן, זה אני, אחראי לקנייה, אני אחראי לקבלת ההחלטה. כל רגע נתון של ההחלטה.
ש: אבל כשביקשו ממך להראות, בשם מי אתה פונה, אתה מביא אישור שאתה פונה בשם בעלים של 0.3%.
ת: נכון, נכון.
ש: ולא 4.5%.
ת: אתה צודק, אבל אין הבדל בין 0.3% כדי לקבל תשובה מחברה, לבין 10% או 15%, פה אין הבדל"
[ע' 7-8 לפרוטוקול]..

כשהתבקש בן ארי להבהיר מיהם בעלי המניות הנוספים שהוא מייצג, לא הסכים לחשוף את זהותם:
"ת: ... אני בכל רגע נתון יכול להמציא את 4.5% הנותרים.
ש: הבנתי.
ת: יכול להשלים ל-4.5% כי הם מוחזקים ע"י הלקוחות שלי.
ש: כן, איזה לקוחות?
ת: לקוחות, אני יודע איזה לקוחות?
ש: איזה לקוחות?
ת: מה זה – איזה לקוחות? יש לקוחות שלא רוצים שאני אפרסם, אני צריך לשאול אותם, לקבל את האישור מהם, אם הם יהיו מוכנים שאני אחשוף את שמם.
ש: מה זה – אם הם מוכנים? אתה פנית לחברה ואמרת: אני בעלים של 4.5%
עכשיו אתה אומר: לא, צריך לשאול אותם? אתה פנית בשמם.
...
ת: אתה צודק, אני פניתי בשמם, לצורך העניין הזה והדיון הזה, אין ולא צריך להיות הבדל בין 0.3% ל-4.5%.
ש: אז אני שואל, מי הלקוחות שפנית בשמם?
ת: אני צריך לשקול את זה, ולחשוב על זה"
[ע' 8 לפרוטוקול, ש' 4-22. ההדגשה הוספה – צ.ב.].

הנה כי כן, על פי הסברו של בן ארי בחקירה הנגדית, הוא פנה לחברה בבקשה להגיש תביעה נגד המשיבים, בהציגו עצמו כבעל מניות המחזיק ב-4.5% ממניות החברה, מכיוון שהוא מייצג בבקשתו בעלי מניות נוספים על אימו, המחזיקים בסה"כ ב-4.5% ממניות החברה, ואשר את זהותם הוא מסרב לחשוף.

במילים אחרות, בשלב הראשון, הטעה בן ארי את החברה בהציגו את עצמו כבעל מניות. בהמשך הזדהה כמייצג את אימו בלבד, המחזיקה ב-0.3% ממניות החברה, ואילו בחקירתו הנגדית הודה כי למעשה הוא מייצג בבקשתו מספר בעלי מניות נוספים, אשר את זהותם הוא מסרב לחשוף.

אין בליבי ספק, כי לסירובו של בן ארי לחשוף את אותם בעלי המניות שהוא מייצג נפקות רבה לעניין אישור התביעה הנגזרת. כיצד ניתן לבחון את תום ליבם של מגישי הבקשה לאישור התביעה הנגזרת – כדרישת סעיף 198 לחוק – כאשר אין הם חושפים את זהותם?! הרי לא ניתן לבחון את תום הלב או את האינטרסים העומדים בבסיס הבקשה של גורמים אלו להגיש תביעה נגזרת, והאם אינטרסים אלו זרים או פסולים אם לאו, כאשר זהותם איננה ידועה.

התביעה משרתת אינטרסים של צדדים שלישיים
בן ארי העיד כי מזה כמה שנים הוא מועסק כמנהל השקעות בקבוצת נפטא, שבשליטת קובי מימון (ע' 2 ו-11 לפרוטוקול). יואל מחזיקה בבעלות על קבוצת נפטא. כאמור לעיל, יואל זכאית לחלק מתמלוגי העל, בהתאם להסכמי פשרה שנחתמו בינה לבין חלק מהמשיבים.

כמפורט לעיל, טענתם העיקרית של המבקשת ובנה בתביעה הנגזרת שאת אישורה הם מבקשים היא, כי נפגעה זכותה של החברה עקב הקטנת תמלוגי העל. אין ספק, כי יואל הזכאית לחלק מתמלוגי העל, נפגעה מדילול תמלוגי העל הנטען. במילים אחרות, ליואל אינטרס רב ומהותי בתביעה שהגישו המבקשת ובנה.

המבקשת טוענת בסיכומיה שליואל אין אינטרסים הזהים לאינטרסים שבהגשת התביעה, אלא אינטרסים הזהים לאלו של כל בעל מניות. סבורני, כי טענה זו איננה נכונה, שכן האינטרס של יואל הינו בהגדלת תמלוגי העל, אשר היא זכאית לחלק מהם, בעוד שלבעלי המניות בחברה עשויים להיות אינטרסים רבים נוספים, שחורגים מנושא תמלוגי העל.

בן ארי אף העיד, שבעת הגשת תביעתו לבית המשפט ידע כי ליואל מחלוקת עם החברה בקשר לאותן טענות שהוא מעלה בתביעתו:

"ש: [כאשר הגשת] את הבקשה, שצורפה אליה התביעה, אתה כבר ידעת שליואל, חברה בקבוצת קובי מימון, יש מחלוקת עם השותפות נשוא הבקשה שלך פה, בקשר לאותה שאלה בדיוק, [ש]אתה מעלה בבקשה, דהיינו ה[ש]אלה היא של דילול תמלוגי העל, נכון?
ת: כן.
ש: ובכל זאת בבקשה שהגשת פה, שאמא שלך הגישה ואתה מצהיר בה, לא גילית שום דבר על הקשר העסקי הקרוב, למעשה הבלעדי שלך, עם קבוצת קובי מימון, נכון?
...
ת: איך זה רלוונטי ממה שאני מגיש? אני לא יכול להתייחס,
ש: עזוב כרגע רלוונטיות. אני שואל אותך אם גילית או לא גילית?
ת: לא, לא גיליתי"
[ע' 13 לפרוטוקול].
וכן:
"עו"ד קלגסבלד: ... אמרת לנו קודם, שאתה ידעת, כשהגשת את התביעה, שליואל יש בדיוק את אותה טענה שאתה מעלה פה, נכון?
ת: אני ידעתי, כן.
[ע' 15 לפרוטוקול, ש' 8-12. ההדגשה הוספה – צ.ב.].

זאת ועוד; בחקירתו הנגדית העיד דוד כהן מטעם המשיבים, שעסקיה של יואל מתחרים בעסקי החברה (ע' 85 לפרוטוקול, ש' 18-24). גם בן ארי העיד ש"קבוצות מתחת ליואל הן אלה שעוסקות באותו תחום" של החברה והשותפות המוגבלת (ע' 13 לפרוטוקול ש' 21-22).

לא זו אף זו; בן ארי לא הכחיש, כי חלק מבעלי המניות שהוא מייצג, המחזיקים באותם 4.5% ממניות החברה ואשר בשמם הוא פנה לחברה, הן חברות הקשורות לקבוצת קובי מימון (ע' 25 לפרוטוקול, ש' 24 עד ע' 26 ש' 23).

המבקשת טוענת בסיכומי התשובה שלה שאין ניגוד אינטרסים בין יואל לחברה ולכן אין מניעה שבן ארי יועסק כמנהל השקעות בקבוצת החברות שבשליטתו של קובי מימון, והוא לא היה צריך לדווח על עובדה זו לחברה. נוכח עדותו של בן ארי בחקירה הנגדית, אין באפשרותי לקבל קביעה זו. לעובדה שליואל אינטרסים הקשורים בתביעה ובבקשה דנן, וכן לעובדה שיואל או חברות אחרות שבשליטתה מתחרות בחברה יש חשיבות לצורך התביעה. מובן שהיה על המבקשת ובן ארי לגלות על קשריו עם יואל והעסקתו בקבוצת נפטא, שיואל נמנית על חברותיה, לבית המשפט. מובן כי לעובדה שפרט זה לא גולה יש משמעות לעניין תום ליבם של בן ארי או המבקשת.

אזכיר בהקשר זה, כי אישור התביעה שהגישו המבקשת ובן ארי כנגזרת משמעותה מתן אישור לבן ארי להכנס לנעלי החברה ולתבוע בשמה ובמקומה את המשיבים. אין אני סבורה כי דווקא גורם המועסק על ידי חברות המתחרות בחברה נשוא התביעה – כבן ארי – הוא גורם שיש לאשר לו זאת.

רכישת המניות הנוספות על ידי המבקשת

אין חולק על כך שהמבקשת הגדילה את כמות המניות שבאחזקתה לאחר שנודע לה על ההפרה נשוא התביעה. לפי נספח א' לכתב התביעה, ביום 1.3.2000 היו בבעלות המבקשת 25,000 מניות של החברה. בן ארי אישר בעדותו, כי ביום 10.7.02 היו בבעלות המבקשת 38,021 מניות (ע' 10 לפרוטוקול, ש' 3-6). המועד בו נודע למבקשת או לבן ארי על ההפרה היה לכל המאוחר בחודש מרץ 2000 או בסמוך לכך (מכתב בן ארי לחברה מיום 30.3.2000, נספח ב' לבקשה וכן עדותו של בן ארי בע' 10 ש' 8-10). כלומר, לאחר שנודע למבקשת ולבנה על הפגיעה הנטענת בזכויות החברה, הם רכשו מניות נוספות והגדילו את אחזקתם בכמעט 50% נוספים.

אזכיר בעניין זה את פסק הדין בע"א 180/75 יגאל לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225 (1976), אשר הזכרתי בעבר:

"לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן העניין. בנוהג שבעולם, מי שיודע כי מנהלי החברה עשו מעשה של תרמית או מעשה אחר שהסב נזק לחברה, ובעלי המניות לא נקטו אמצעים לתיקון המעוות, יתרחק מן החברה ולא יצטרף אליה. על-כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של מנהלי החברה לא הרתיעה אותו, והוא נהג אחרת" [שם,
בע' 230].

בחקירתו החוזרת הסביר בן ארי, כי רכש את המניות הנוספות מכיוון שהוא מאמין בצדקתה של התביעה שהגיש, ומאמין שאם יזכה בתביעה, החברה תזכה לסכום כספי גדול וערך המניה שלה יגדל באופן משמעותי (ע' 28 לפרוטוקול, ש' 6-20).

אינני סבורה כי נימוק זה מספק. נימוקו איננו מקנה הסבר מעבר לכך שהוא רכש את המניות לפני הגשת התביעה הנגזרת, מתוך כוונה שלאחר שיזכה בתביעתו יעלה ערך המניה. הסבר זה אין בו כדי להסיר את החשש כי תביעתם של בן ארי ואימו נגועה בחוסר תום לב.

שיהוי

מכתבו הראשון של בן ארי לחברה נשלח ביום 30.3.00, ומאז החלה חליפת מכתבים בינו לבין החברה, כאשר מכתבה האחרון של בא-כוחה של החברה נשלח ביום 1.6.01. לעומת זאת הבקשה להגשת התביעה הנגזרת הוגשה רק ביום 29.4.03, קרי כמעט שנתיים מאוחר יותר. המבקשת לא נתנה כל הסבר לשיהוי זה, למעט טענתה כי מכתב התשובה של בא-כוחה של החברה נשלח כשנה לאחר מכתביה. טענה זו לא נותנת מענה לסיבת השתהותה במשך שנתיים, בין מכתב ב"כ של החברה לבין הגשת הבקשה. זאת חרף העובדה שטענות אלו שבו ועלו בכתבי הטענות של המשיבים, ואף הוזכרו בהחלטתי מיום 13.5.04.

המבקשת מוסיפה וטוענת בסיכומיה, כי המשיבים לא העלו את טענת השיהוי בתגובותיהם לבקשה לאישור התביעה כנגזרת, ולכן יש לדחות טענה זו בשל היותה הרחבת חזית. טענה זו איננה נכונה. המשיבים 3-9 העלו את טענת השיהוי כבר בתגובתם לבקשה לאישור התביעה הנגזרת (ראו סעיף 4.2 לתגובה).

לסיום טוענת המבקשת, כי סילוק תביעה על הסף הינו סעד שראוי שינתן במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, וכי המקרה שבפני
י איננו מקרה כזה.

אינני מקבלת טענה זו.

המקרה דנן איננו בקשה רגילה לסילוק על הסף של כתב תביעה רגיל. בבקשה לאישור של תביעה נגזרת הנטל מוטל על המבקש להוכיח כי הוא עומד בתנאי הסף הקבועים בחוק. זאת נוכח אופיה המיוחד של התביעה הנגזרת:

"... על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה
" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312
(1997) בע' 326).

המבקשת לא עמדה בנטל זה.

סיכום


לאחר ששמעתי את עדויות המצהירים מטעם הצדדים שוכנעתי, כי המבקשת ובנה – אשר הוא הרוח החיה מאחורי הגשת התביעה הנגזרת והבקשה לאישורה שבפני
י – הגישו את בקשתם בחוסר תום לב וניקיון כפיים, אשר ליוו את התנהלותם לכל אורך הדרך החל מפנייתם אל החברה ועד לפנייתם לבית המשפט ובמהלכה.

מעבר לדרוש אציין, כי חרף טענות המבקשת בסיכומיה, לא שוכנעתי כי התנהגות החברה או אורגניה עלה כדי חוסר תום לב, ובוודאי לא חוסר תום לב המאזן את חוסר תום ליבו של בן ארי ומטה את הכף להקטנת הנטל המוטל עליו להוכיח כי הוא ראוי לייצג את החברה בתביעה הנגזרת.

משקבעתי כי המבקשת ובנה הגישו את תביעתם ואת בקשתם לאישור התביעה כנגזרת בחוסר תום לב, מתייתר הדיון בשאלת נפקות התצהיר שהוגש על ידי בן ארי – שאיננו בעל מניות בחברה כאמור – ולא על ידי אימו, בעלת המניות.

לאור האמור, הבקשה לאישור התביעה כנגזרת נדחית, והמשך הדיון בתיק מתייתר.

המבקשת תישא בהוצאות ההליך כפי שהוצאו בפועל, ובשכר טרחת עו"ד בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ. מחצית מהסכום יועבר למשיבות 1-2 ומחצית למשיבים 3-9.


ניתנה היום ד' בכסלו, תשס"ט (1 בדצמבר 2008) בהעדר הצדדים ובאי כוחם.
המזכירות תמציא את ההחלטה לב"כ הצדדים בדואר רשום.




ברון צפורה
, שופטת
מותר לפרסום / הפצה מיום 3.12.08.







א בית משפט מחוזי 1522/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת, אבנר נפט וגז בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 01/12/2008)