פסקי דין על גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק) בע"מ | פסקי דין על פקיד שומה תל-אביב-יפו 4

1062/02 עמה     15/09/2009




עמה 1062/02 גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק) בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב-יפו 4




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
עמ"ה1062/02 , עמ"ה1109/05


בפני
:
כבוד השופט מגן אלטוביה
תאריך:
15/09/2009



בעניין:
גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק.) בע"מ


באמצעות
עו"ד יוסי אלישע ועו"ד רחלי גזית
המערערת


נ
ג
ד


פקיד שומה תל-אביב-יפו 4


באמצעות
עו"ד רינה מיוחס
- פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
המשיב

נוכחים:
שלא בנוכחות הצדדים
פסק דין
האם ניתן להעביר הפסד
מניירות ערך יציר חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה) התשמ"ה – 1985 (להלן "חוק התיאומים" או "החוק"), לשנה בה החוק לא חל? מה לגבי שנים שלאחר מכן, שנים שבהן מחויב הנישום להחיל את הוראות החוק? אילו הן השאלות שבבסיס הערעור שבפני
.

שנות המס שבערעור הן השנים 1995-2002.

ואילו העובדות הנצרכות
: המערערת, חברת גזית החזקות בע"מ
, הוקמה בשנת 1993 כחברת בת של חברת "גזית ישראל". ביום 14.12.93 רכשה המערערת ביחד עם חברת משאבים אחזקות (מ.ג.ן. 1993) בע"מ
, את מניות המדינה בחברת מ.ג.ן. משאבי גז ונפט בע"מ
(להלן- "מ.ג.ן.") אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב. המניות שנרכשו הקנו למערערת 17.65% מן הזכויות בהון המניות הרגילות ו 28% ממניות השליטה במ.ג.ן. עלות רכישת המניות עמדה על סך 7,921,591 ₪. שווי כלל המניות אותן רכשה המערערת עלה מיום הרכישה ועד ליום 31.12.1993, על פי שוויין בבורסה לאותו מועד והגיע לסך של 27,261,304 ₪.

בשנת 1993 לא יישמה המערערת את הוראות חוק התיאומים.
לפיכך, היא לא מוסתה בגין עליית ערך מניות מ.ג.ן. בשנת 1993. כך בהתאם לבחירתה, הואיל ובהתאם לסעיף 27(ג)(1) לחוק התיאומים, היתה בעלת זכות לבחור, לאחר תום אותה שנה, בעת הגשת הדו"ח, אם ליישם את הוראות החוק אם לאו.
בינואר 1994, מכרה המערערת 4.64% מסך כל אחזקותיה במניות הכלליות של מ.ג.ן. עוד מכרה המערערת 1.87% מסך כל אחזקותיה במניות ההצבעה במ.ג.ן.. המערערת קיבלה תמורת כל אלה סך של 5,620,376 ₪. לאחר המכירה ובסוף שנת 1994 (31.12.1994) נותרו בידי המערערת 13.01% מסך כל מניות השליטה במ.ג.ן. ו26.13% מסך כל מניות הכלליות של מ.ג.ן. שווי הבורסה ליום ה 31.12.1994 של החזקות המערערת במ.ג.ן. היה 2,281,598 ₪ .

ביום 29.11.1995 הגישה המערערת את הדו"חות על הכנסותיה לשנת המס 1994. בו ביום שגרה היא מכתב למשיב. במכתב זה הודיעה המערערת על בחירתה להחיל את הוראות החוק על חישוב הכנסתה החייבת בשנת המס 1994 מכוח סעיף 27(ג) לחוק התיאומים. כך גם הכריזה המערערת, כי בדעתה שלא להחיל את חוק התיאומים על חישוב הכנסתה בשנת המס 1995.

בדו"ח על הכנסותיה בכל אחת מהשנים 1995-1998, הציגה המערערת "הפרש ראלי" - בלשון סעיף 6(ג) לחוק קודם ביטולו בתיקון 11 לחוק, מניירות ערך לקיזוז בסך של 22,434,449 ₪.

כתוצאה מיישום הוראות סעיף 6 לחוק בשנת 1994 ויציאתה מתחולת החוק בשנת 1995, נוצר למערערת הפסד בגובה הסכום האמור. כך בהמשך להוראת סעיף 6(ח) לחוק
הקובע כי מי שהיה ברשותו ניר ערך למסחר בבורסה שרינו מניית שליטה , יראוהו כאילו מכר את ניר הערך במחיר הבורסה במועד שבו חדל לחול עליו הוראות פרק ב' לחוק. המשיב מכנה הפסד זה, הפסד חשבונאי תיאורטי.

בשנת 1999, כתוצאה מכניסתו לתוקף של תיקון 11 לחוק התיאומים, חויבה המערערת להחיל על עצמה את החוק, בהתאם לסעיף 6(ט)(1) לחוק, נקבעה עלות חדשה לניירות הערך, בהתאם למחיר הבורסה ביום 31.12.1998.

בשנים 1999-2001 דיווחה המערערת על רווחים ריאליים ממכירת ניירות ערך בהתאם לסעיף 6 לחוק התיאומים, על בסיס העלות החדשה כאמור. המערערת המשיכה ודרשה את ההפסד המועבר מניירות ערך גם בשנות 1999-2002 ואף קיזזה מול הפסד זה את הרווחים הריאליים שנוצרו לה בשנות המס בשנים אילו. לעמדת המשיב , קיזוז זה נעשה בניגוד לאמור בהודעה המפרשת את השומה לשנת 1995-1998 לפיה אין לחברה כל יתרת הפסדים להעברה מניירות ערך.
(דו"חות המערערת לשנת 1994 –1998 נספח א' עד ה' לסכומי המערערת. ההודעה המפרשת לשנים 1998-1995, נספח א' לסיכומי המשיב).

על עמדת המשיב, כי לא ניתן לבצע העברת הפסד לשנות מס אשר בהן בחרה שלא להחיל את הוראות החוק וכי לא ניתן לקזז את ההפסד כנגד הריווח שנוצר ממימוש ניירות הערך, בשנים בהן בוצעו מכירות ממש (1999-2002) על אף שחל חוק התיאומים על המערערת, חולקת המערערת ומכאן הערעור.
כן חולקת המערערת על טענתו החלופית של המשיב, קרי כי העלות החדשה שנקבעה לניירות הערך עם החלת חוק התיאומים, כוללת בחובה את ההפסד ולכן מתן אפשרות קיזוז ההפסד בצד מתן העלות החדשה תביא ליתרון מס ולמתן עלות כפולה.

עיקר טענות המערערת

המערערת סבורה כי המשיב לא נימק כראוי את החלטתו ודי בכך כדי להביא לבטלות השומה. המשיב לא התיר העברת ההפסד כשהוא מפרש כי לא מצויה הוראה בדין המתירה ההעברה זו.

לגופם של דברים, טוענת המערערת כי
סעיף 32(ג) לחוק קובע כי הוראות סעיף 6(ג) לחוק ימשיכו לחול על נישום גם לאחר תום תחולתו של החוק. המערערת מוצאת בשילוב הוראות סעיפים אילו עוגן מפורש לעמדתה כי
מקום בו נוצר לנישום הפרש ריאלי בשנת המס לגביה חל חוק התיאומים, אזי סכום זה יועבר ויקוזז החל משנת המס שלאחריה, זאת גם מקום בו בשנה שלאחרי אותה שנת מס, אין החוק חל עוד על הנישום, שכן הוראות סעיף 6(ג) לחוק ממשיכות לחול גם מקום בו החוק חדל מלחול. יתרה מכך, על ההפסד, לגישת המערערת, לעבור משנה לשנה , כשהוא מתואם לפי עליית המדד. הסעיפים אינם מבחינים בין הפרש שנוצר ממימוש בפועל של ניירות ערך להפרש ריאלי שנוצר שהוא יציר חוק התיאומים אף בלא מימוש בפועל. התכלית לתחולה הולכת ונמשכת זו המאפשרת העברת ההפסד –ההפרש הראלי, היא מניעת תשלום מס על רווח מניירות ערך עד לגובה ההפסד האמור.

לגישת המערערת, לו היה לה רווח חשבונאי בסוף שנת מס
כתוצאה מהחלת הוראות החוק ורווח זה היה ממוסה, הרי שבעת מימוש ממשי של ניירות הערך, לא היה נקבע מחיר מקורי בהתאם, אלא שהיה נקבע הרווח במימוש כנגזר מהמחיר המקורי ששולם בפועל .
בקביעת הרווח החב במס באירוע המימוש לא היה נלקח בחשבון אותו רווח שכבר מוסה בשל החלת הוראות החוק. אי הכרה בהפסדיה המועברים של המערערת יוצרת אנומאליה לא ראויה.

מקום בו נישום עובר ממשטר מס פטור למשטר מס חייב, נקבעת לנכסיו עלות חדשה, על מנת למנוע מצב בו נישום ימוסה על עליית שווי הנכסים שבידו במהלך התקופה בה היה במשפט פטור- כך המערערת. בהתאם, עם החזרה למשטר מס פטור, ישלם הנישום על עליית שווי הנכסים רק בגין מהלך התקופה בה היה במשטר מס חייב. אליבא המערערת, השוואת מצבו של נישום בין משטרי מס דומה להשוואת מצבו של נישום בין מצב של מימוש נכס, ניירות ערך, בפועל, לבין מצב של מימוש "מדומה" מכוח הוראות חוק התיאומים.

המערערת טוענת כי ההפסד שנוצר לה הוא נכס כלכלי. אי הכרה בו מהווה פגיעה בקניינה. נטרולו של נכס זה בידי המשיב כמוהו כהטלת מס. הטלת מס צריכה שתעשה רק על פי הוראה מופרשת בחוק. הוראה כזו לא הוצגה על ידי המשיב. נהפוך הוא, כאמור, החוק לגישת המערערת, מאפשר את העברת ההפסד גם אם הנישום יצא מתחולת החוק. אם רצה המחוקק להגביל השימוש בהפסד ריאלי מניירות ערך, אף אם זה נוצר כתוצאה של החלת הוראות החוק- מה שיכונה "הפסד יציר החוק", היה קובע זאת מפורשת.

באשר לשנים 1999-2002,
מוסיפה המערערת וטוענת, כי אף אם נוצרת לה עלות כפולה, דבר המוכחש על ידה, הרי שאין בחוק הוראה לבטל ההפסד שנוצר. בשנת 1999 נכנס לתוקפו תיקון 11 לחוק התיאומים. תיקון זה כפה על המערערת להחיל על הכנסותיה את הוראות החוק. מעצם כך הרי שהיא אולצה לקבוע עלות חדשה לניירות הערך ברשותה. המערערת דוחה את עמדת המשיב כאילו העלות החדשה שנקבעה כוללת את ההפסד המועבר. המערערת
מבקשת להמחיש עמדתה תוך שהיא מתמקדת בעלות אותה מסה של ניירות הערך שהיו ברשותה הן בתום שנת המס 1994 (שנה שבה בחרה להחיל עליה את החוק ואשר בסופה,
נוצר ההפסד יציר החוק, לאור הפער שבין עלות ניירות הערך, והשווי הבורסאי שלהן ליום 31.12.94) והן בתחילת 1999 (השנה בה חל החוק מכוח תיקון 11- ונקבעה עלות חדשה למניות על פי שוויין בבורסה ב 31.12.98). שווי (על פי השווי הבורסאי) כל מניה נכון ליום 31.12.94 עמד על 60 ₪. שווי (עלפי השווי הבורסאי) כל מניה ליום 31.12.98 היה 8.4 ₪. המערערת מסיקה מכך כי לא רק שאין המדובר בעלות כפולה אלא מדובר בעלות המשקפת ירידת ערך בשווי של 51.6 ₪. אם כך נוצר הפסד מירידת ערך המניות.

המערערת קובלת על כי המשיב אינו מבחין בין הפסד שנוצר כתוצאה מהחלת הוראות החוק להפסד שנוצר שלא בשל החלת הוראות החוק. המערערת מלינה על כי המשיב מציג?
כמי שפעלה במכוון לנצל את הוראות החוק אולם היא מדגישה כי את הבחירה שלא להחיל את החוק בשנת 1995 קבלה לאור העדרה של פעילות בחברה בעוד שאת החלת הוראות החוק בשנת 1999, הרי שזו נכפתה עליה בשל תיקון 11.
בכך מבקשת המערערת לדחות את הטענה כאילו מדובר במהלך של ניצול פרצה בחוק.
מה גם שהמחוקק איפשר לחברות להחיל באופן סלקטיבי את החוק ובלבד שהבחירה היא לגבי שנת המס כולה ונעשית בד בבד עם הגשת הדו"ח השנתי.

המערערת מוסיפה וטוענת כי אף אם נוצלה פירצה שבחוק, מה שלא כן משום שלא צמח לה לדבריה כל יתרון מס, הרי שזכותה לעשות כן, בעוד שהמשיב, משלא טען למלאכותיות, מנוע הוא מלהתעלם מתוצאת המס, ככל שהוא תוקף את הסלקטיביות בה נהגה לכאורה המערערת בקשר עם החלת הוראות חוק התיאומים.
באשר לטיבו של ההפסד וכיצד נוצר, הרי שנושא זה "התיישן" ואין עוד מקום לדון בכך הואיל וזו שאלה שומתית
של שנים שהתיישנו, שנים סגורות. אף המשיב בסיכומיו לקראת ההכרעה בטענות מקדמיות, קובע "אין אנו דנים היום-במהותו של ההפסד!" משכך "שאלת העברת ההפסד צריכה להיעשות במנותק
משאלת דרך היווצרות ההפסד, טיבו ומהותו." (ס' 3
לסיכומי תשובת המערערת, עמ' 2). המערערת טוענת כי לו לא היתה יוצאת מתחולת החוק בשנת 1995, מגן המס שלה היה עוד גבוה יותר מזה שהיא טוענת לו עתה. אין כל חובה להחלת חוק התיאומים ברצף. ניסיונו של המשיב להטיל דופי בבחירת המערערת, הוא מגמתי. המערערת טוענת כי גישת המשיב משמעותה כי למלים "מי שהיה ברשותו ניר ערך...במועד שבו חדלו לחול עליו הוראות פרק זה, יראוהו כאילו מכר את נייר הערך במחיר הבורסה באותו היום" (סעיף 6(ח) לחוק) חלות רק כאשר מדובר בהיווצרות רווח. המערערת מפנה לחוזר מס הכנסה 7/92 שפרסם המשיב ובו נאמר: "נישום שחדלו לחול לגביו הוראות פרק ב' לחוק, יחשב כמי שמכר את ני"ע הנסחרים בבורסה בתום שנת המס בה חדלו לחול לגביו הוראות האמורות ויופעלו לגביו הוראות סעיף 6 בהתאם למחירי הבורסה במועד האמור" (סעיף 3.7. לחוזר האמור). הדברים מדברים בעד עצמם.

דיון והכרעה

סעיף 6 לחוק
קודם ביטולו בתיקון 18 לחוק, דן בריווח או הפסד מניירות ערך נסחרים בבורסה.

דברי ההסבר להצעת חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה)(הוראת שעה), התשמ"ה-1985
-הצעות חוק 1727, כ"ו בניסן התשמ"ה, 17.4.1985, עמ' 169 , מבהירים בקשר עם סעיף 6 לחוק המוצע כדלהלן:
"לסעיפים קטנים (א) ו(ב):
מוצע שריווח נומינלי מניירות ערך הנסחרים בבורסה והרשומים בפנקסי העסק, יווסף להכנסת הנישום ויחולו עליו שיעורי המס הרגילים לפי הפקודה (פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א-1961 (להלן - "הפקודה")-מ.א.). הפסד נומינלי מניירות ערל ינוכה מהכנסת הנישום. הריווח או ההפסד מניירות ערך הם הכנסה או הפסד ממכירת ניירות הערך במהלך השנה או משינוי ערכם של ניירות ערך שלא נמכרו בשנת המס.
לסעיף קטן (ג):
הפרש ראלי מניירות ערך פירושו כי שיעור עליית ערכם של ניירות הערך בשנת המס או תקופת החזקתם הינו נמוך משיעור עליית המדד בתקופות האמורות.
כאשר קיים הפרש ראלי כאמור, מקבל
הנישום הגנה על ההון העצמי המושקע בניירות ערך, או שמתירים לו לנכות הוצאות מימון בשל הלוואות ששימשו לרכישת ניירות ערך, למרות שההון העצמי או הלוואות אינם מושקעים בפעילות העסקית הרגילה של הנישום. כדי למנוע הגנה יתרה זו, או התרת הוצאות ריבית בלתי מוצדקת שלא במהלך העסקים הרגיל, מוצע שהפרש ריאלי כאמור יווסף להכנסה
ויותר בניכוי בשנת המס 1986 כשהוא צמוד לעליית המדד, מהכנסה מניירות ערך בלבד, באותה שנה.
לסעיף קטן (ד):
לפסקה (1):

כאשר ההפרש הריאלי מתבטא בסכום שלילי, פירוש הדבר שלנישום היה רווח ריאלי ולכן כבר נכלל הריווח בהכנסה שנקבעה על פי סעיף קטן (ב).
לפסקה (2):
לגבי נישום שההכנסה מניירות ערך היא בידיו הכנסה מעסק במהלך העסקים הרגיל שלו, אין מקום להוסיף להכנסתו תוספת בשל הפרש ריאלי, שפירושה דחיית קיזוז הפסד מניירות ערך, אלא יש לאפשר לו בשנת המס 1985 לקזז הפסדיו מניירות ערך כנגד הכנסתו ממקורות אחרים.
לסעיף קטן (ה):
לצורך קביעת ההכנסה או ההפסד מניירות ערך יש חשיבות רבה לגובה הסכום שהוצא לרכישת ניירות ערך במהלך השנה, ולגובה התמורה שנתקבלה בעד ניירות ערך שנמכרו במהלך השנה, וכן מועד המכירה והרכישה של ניירות ערך כאמור.
...
לסעיף קטן (ו):
...
בכלל המקרים האמורים (מניות שליטה, מניות שהוחזקו כל השנה וכו'-מ.א.) יהיו ניירות הערך נכס קבוע, ערכם יופחת מההון העצמי ולא תינתן בשלהם הגנה שוטפת; מניות שהפכן למניות שליטה בשנת המס 1985 יראו אותן כנמכרות ביום הפיכתן למניות שליטה."

ובאשר לסעיף 32 הוסבר כדלקמן:
" החוק המוצע יחול בשנת המס 1985 בלבד, כשלב ביניים בין חוק המיסוי לבין שיטת הקבע בתחום המיסוי, שיטה שעקרונותיה ייקבעו במהלך שנת המס 1985. עם זאת, יש בחוק המוצע מספר סעיפים שתחולתם היא גם לאחר שנת המס 1985"

מן הדברים האמורים עולה כי איתורו של הפרש ראלי תכליתו,
נטרול הגנה כפולה למשל בשל ניכוי ריבית ששולמה בגין מימון ששימש ברכישת ניירות ערך, השקעה שאינה במהלך העסקים הרגיל של העסק. כך אם ניירות הערך נרכשו מהון עצמי אשר זוכה להגנה מכוח הוראת החוק. מאידך תוספת
הפרש שלילי (יצירת הפסד)
יוצרת מגן לרבות מפני שחיקת ההון העצמי בעתות אינפלציה, בתוך מתחם חוק התיאומים.

מערכת האיזונים שבחוק התיאומים היא מערכת אשר ברגיל היא מערכת סגורה. שימוש בכלי מגן שבחוק, "מחוץ" לחוק, יצור ברגיל חוזר איזון, כגון הגנה כפולה. לשם דוגמה, ניכוי הוצאות מימוניות בצד קיזוז הפסד יציר החוק מניירות ערך.

עמדת המשיב, הרואה במהלך זה מהלך שאין לאשרו,
אינה מצריכה התערבות בית המשפט משום שהיא עולה בקנה אחד עם תכלית חקיקת המיסוי בתנאי אינפלציה :
"מטרתו של החוק המוצע (חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה) התשמ"א-1981-מ.א.) היא לבטל את השפעת האינפלציה על המס המטל על עסקים ועך משכירי נכסים. מצד אחד תימנע הטלת מס על רווחים שאינם אלא אינפלציוניים, ועל כן מדומים, ובכך יבוטל גורם לשחיקתו של ההון העסקי. מצד אחר תימנע הענקת יתרונות בלתי מוצדקים למימון אינפלציוני, הניתנים כיום על ידי הכרה בהוצאות מימון אינפלציוניות על הלוואות המשמשות למימון פעילויות לא עסקיות או לרכישת נכסים שאינם נשחקים
כתוצאה מהאינפלציה. הצעת החוק מבוססת על התייחסות כוללת לנכסי העסק ומקורותיו, וכך יוכל בעל העסק לתכנן עסקו בהתחשב בצרכי העסק בלבד וללא הפיתוי והאילוצים שיוצרת השיטה הקיימת לרכוש נכסים מסוג מסויים או להשתמש בדרך מימון שאיננה מוצדקת מנקודת ראות עסקית, אך ורק משום שעל ידי כך מופחת נטל המס...

החוק המוצע אינו בא לתקן את פקודת מס הכנסה עצמה אלא הוא חוק נפרד שישתלב לשנים מספר עם הוראות הקיימות בפקודה , זאת מתוך הנחה שבתקופה שבה שיעור האינפלציה לא יהיה כה משמעותי, לא יהיה גם צורך בכל מערכת ההוראות המוצעת בחוק זה. לפיכך חוש זה הוא זמני..."
(הצעות חוק 1548, י"ג בסיון התשמ"א, 15.6.1981)
(כן ראו ע"א 10554/02 ערכים תיקי השקעות (1993) בע"מ
. נ. פקיד שומה תל אביב 1, מיסים, כ (6), עמ' ה- 97, (להלן-"ערכים") וראו בהקשר דלעיל את פסקאות 8 ו9).

בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת ארבל, בעניין ערכים מגדיר את תכלית סעיף 6 לחוק התיאומים "למנוע מן הנישום הגנה יתרה", סעיף 6 לחוק התיאומים נועד לספק הגנה חשבונאית וכלכלית מידתית ומצומצמת ולא הגנה יתרה.

מנגנוני ההגנה או הנטרול של עודף הגנה, מתקיימים בתוך המיתחם של החוק. כאמור, מעבר משיטה שבה מערכת האיזונים של חוק התאומים פועלת לשיטה בה מערכת זו מנוטרלת למעט בקשר עם הפסדים "על הנייר" מניירות ערך, יוצרת עיוות פיסקאלי ויתרון שלא מן העניין לנישום ויש בה משום ניצול לרעה של
תכלית החוק. כך משום שאין המדובר לא בנכס שהוא הפסד של ממש אלא בהפסד מדומה, הפסד על הנייר. לא ניתן להסתכל על הפסד מדומה זה בנפרד, מחוץ לקונטקסט של הוראות החוק.
הרווח על הנייר החב במס, מנוטרל בהכרה בהוצאות מימון למשל, שהרי אם לא תבע נישום כמערערת הוצאות ריבית יכול הוא לבחור שלא יחול לגביו פרק ב' לחוק.

סעיף 27(ג) לחוק התיאומים קובע: "הוראות חוק זה לא יחולו על נישומים כמפורט להלן שלא תבעו בשנת המס ניכוי הוצאות ריבית אלא אם כן הודיעו בכתב לפקיד השומה, עם הגשת הדו"ח לפי סעיף 131 לפקודה לשנת המס שבחרו כי יחולו עליהם הוראות חוק זה". אימתי יבחר נישום להחיל
את החוק, ובדיעבד? למשל כאשר ההפרש השלילי בגין ניירות הערך שהחזיק גדול מהוצאות הריבית. אולם אם אכן הוא מבקש להכיר בהפסד האמור בשנים שלאחר מכן, למשל בשנים שבהן תבע גם הוצאות ריבית
הרי שהוא זוכה להגנה כפולה באותן שנים.

על כן הצגת המערערת את ההפסד "על הניר" כנכס ושלילת ההכרה בהפסד כפגיעה בקניינה, היא בכל הכבוד, התעלמות מהמערכת הכוללת המאזנת בין הגנות יתרות לבין שחיקה יתרה המוסדרת בחוקי המיסוי בתנאי אינפלציה, ובכלל זה חוק התיאומים (הגם שהוא שונה מחוק המיסוי בתנאי אינפלציה). לעומת זאת, מיסוי הרווח המדומה משמש, לגישת המחוקק, בלם מאזן בקשר עם תביעת הוצאות הריבית למשל (ראה דברי ההסבר להצעת החוק לעיל).
בידוד "ההפסד" אם כן מתוך המערכת הכוללת,
תוך הצגתו כהפסד של ממש, חוטא לאמת הפיסקאלית ולתכלית החוק. במלים אחרות, צודק המשיב כי אין מדובר בהפסד ממשי וכי פועלו של "הפסד" זה הוא בתוך מתחם שבו חל חוק התיאומים.

יש לזכור כי אותו 'הפסד' נוצר משום בקשת המערערת בשנת 1994 כי הוראות החוק יחולו לגביה וכי בשנת 1995, לא. מעבר זה הוא שיצר "מכירה" מכוח הוראת סעיף 6(ח) "מי שהיה ברשותו ניר ערך נסחר בבורסה שאינו מניית שליטה ..במועד שבו חדלו לחול עליו הוראות פרק זה, יראוהו כאילו מכר את ניר הערך במחיר הבורסה באותו יום."

סעיף זה מעיד כי המחוקק התכוון במעבר ממתחם מוגן שבו חל חוק התיאומים למתחם בלתי מוגן, לראות בכל ניירות הערך שבידי הנישום כאילו נמכרו ובכך ליצור גבול, סוף והתחלה, בכל הנוגע למשטר המס החל על ניירות הערך שבידי אותו נישום.
עמדת המערערת מנוגדת לתכלית זו.

הדברים מתיישבים עם עמדת המחוקק בתיקון 11, תיקון אשר בחלקו הארי מהווה תיקון לפרצות שנתגלו אגב יישום החוק. פרצות שהמחוקק לא היה ער להן בתחילה ושאם היה ער להן היה מונע אותן מלכתחילה. במובן זה, תיקון 11 בהקשר שכאן, משקף את כוונת המחוקק להימנע משימוש מניפולטיבי בהפסד מניירות ערך יציר החוק, זאת גם קודם לתיקון. התיקון פועל בדרך של "כפיית" תחולת החוק אולם הוא משקף כאמור כוונה ברורה שהיא בעלת כוח פרשני רטרוספקטיבי :
"סעיף 2: סעיף 27(ג) לחוק שעינו אי תחולה של החוק על נישומים מסוימים, קובע לאמור:
"(ג) הוראות חוק זה לא יחולו על נישומים כמפורט להלן שלא תבעו בשנת המס ניכוי הוצאות ריבית, אלא אם כן הודיעו בכתב לפקיד השומה, עם הגשת הדו"ח לפי סעיף 131 לפקודה לשנת המס, שבחרו כי יחולו עליהם הוראות חוק זה:
(1)
נישום שאין לו הכנסה מעסק;
(2)
חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76 לפקודה החייבת לנהל את פנקסי חשבונותיה לפי תוספת ה' להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות)(מס' 2), התשל"ג-1973;
(3)
יחידה או שותפות שאינם חייבים לנהל פנקסיהם בשיטה הכפולה."
במועד הגשת הדו"ח כאמור כבר ידועות תוצאות המסחר בניירות ערך בשנת המס כך שלפי תוצאות אלה יכול הנישום לבקש להחיל עליו את הוראות חלק ב' לחוק, למשל אם יש לו הפסד מניירות ערך באותה שנת מס שאותו יוכל לקזז כנגד רווחים מניירות ערך בעתיד.
מוצע להוסיף כתנאי לאי תחולת החוק קביעה כי רק אם לא היו ברשות הנישום בעל העסק או חברת המעטים ניירות ערך כמשמעותם בסעיף 6 לחוק בשנת המס, הוא יוצא מתחולת החוק."
(הצעות חוק 2736, כ"ז בתמוז התשנ"ח, 20.7.1998, עמ' 463).

מקובלת עלי עמדת המשיב כי אין סעיף 32 לחוק מסדיר אלא את תחולת הסעיפים המנויים בו מקום בו לא עוד חל החוק, במובן החוק לא קיים עוד. כל עוד החוק קיים ובוחר נישום כי לא יחול לגביו, אין סעיף 32 מסייע בידו בקשר עם השלכות סעיף 6(ג) לחוק. המחוקק בהתקינו סעיף זה הניח את היות חוק התיאומים חוק זמני היפה לעתות של אינפלציה ברמה כזו המעוותת את התוצאות העסקיות והפיסקאליות אלמלא מערכות האיזונים שחקיקת המיסוי בתנאי אינפלציה מציגה.

עמדת המשיב הרואה בנוסח סעיף 32 כהסדרת המצב עם ביטול חוקי המיסוי בתנאי אינפלציה ולא עם אי החלת החוק על נישום מסוים, מקבלת חיזוק משמעותי בהצעת חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה) (תיקון מס' 20)(הגבלת תקופת התחולה), התשס"ח-2007 (הצעות חוק ממשלה-347,ב' בטבת התשס"ח, 11.12.2007. עמ' 258):
"בסעיף 32(ג)(3) מפורטים סעיפים שיחולו גם לאחר תום תחולת החוק. הסעיף האמור קובע כי "תחולתם של סעיפים 6(ג),22(א),29 ו 31 גם לאחר תחולתו של חוק זה". מוצע להשאיר הוראה זו בשינויים כמפורט להלן, ולכלול בה את הוראות החוק שיישארו בחוק כהוראות מעבר לפי סעיף 33א לחוק, כנוסחו המוצע בסעיף 2 להצעת החוק):
מוצע לבטל את הוראת המשך התחולה לעניין סעיף 6(ג) לחוק שכן סעיף זה בוטל בתיקון מס' 11 לחוק התיאומים החל בשנת המס 1999(ס"ח התשנ"ט, עמ' 11).
מוצע להותיר על כנה את הוראת המשך התחולה לגבי סעיפים 29 ו31 שכן סעיפים אילו הקובעים תיקונים עקיפים לפקודת מס הכנסה (להלן-הפקודה), ולחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן- חוק מיסוי מקרקעין), נחקקו כהוראות קבע ושולבו בפקודה ובחוק האמורים.
..."

בדברי הסבר אילו מבהיר המחוקק את כוונת סעיף 32.
אי חלות החוק שבסעיף 32 אם כך היא כעמדת המשיב ולא כעמדת המערערת. אף כאן דברי ההסבר מאירים לאחור את משמעות הסעיף.

משאילו הם פני הדברים המשמעות היא כי ההפסד מכוח סעיף 6(ג) של המערערת לשנת 1994 אינו יכול להיות מועבר לשנת 1995 שנה שבה לא חל עליה חוק התיאומים. הפסד זה אינו בעל חיות עצמאית והוא פס מן העולם, בשנה שבה בחרה המערערת שלא להחיל את הוראות
חוק התיאומים. משכך ואף לפי נוסח תיקון 11 לחוק התיאומים, אין ההפסד יכול להיוולד מחדש בקשר עם שנות המס שבהן חל החוק על המערערת מכוח תיקון 11. משמע אין לקבל את עמדת המערערת לגבי שנות המס 1999 ואילך שבהן חל עליה החוק.

נכון הוא כי נוצרות שתי מערכות החולשות לכאורה על קביעת המחיר המקורי, העלות של ניירות הערך, במעבר בין שנות מס שבהן חל החוק לשנות מס שבהן הוא לא חל. תיקון 11 קובע עלות לפי השווי הבורסאי ובמקרה זה ליום 31.12.1998. בכך מנטרל התיקון את העלות המקורית הממשית. שחיקה זו מקורה בהנחה כי העלות המקורית זכתה להגנה לרבות בשל התרת הוצאות המימון של ההון ששימש ברכישת נייר הערך (שאז יכול היה נישום לבחור קודם לתיקון 11, שלא יחול החוק אם לא נתבעו הוצאות הריבית).
העברת הפסדי שנת 1994 לשנים 1999 ואילך, תיצור אף היא מערכת הגנה כפולה, אשר מנוגדת לתכלית חוק התיאומים שהוא יוצר ההפסד. במובן זה נכונה עמדת המשיב כי קבלת עמדת המערערת מנטרלת את קביעת המחוקק בתיקון 11 על דרך הבאת העלות המקורית של ניירות הערך אל שנות המס האמורות, באמצעות התרת ההפסד. אין בכך יצירת עלות שלילית כלשון המערערת. קבלת עמדת המערערת משמעותה, כעמדת המשיב, כאילו בכל שנות המס שבערעור חל חוק התיאומים על המערערת. אלא שלא כך היא נהגה. היא זו שבחרה שלא להחיל את החוק החל משנת 1995 ואילך. המערערת כבולה לבחירתה זו. ראו ע"א 521/65 ון הרטן מפעלי מתכת בע"מ
נ. פקיד שומה תל אביב 1, פ"ד כ(3) 626,625. וכן ע"א 503/77, 487/77 מנהל מס שבח מקרקעין נ. אחים ברקאי בנין בע"מ
פ"ד
לב(2) 121.
אין זה אפשרי לקבל את עמדת המערערת ולהעביר את ההפסד לשנים שבהן החוק לא חל לגביה, שאם כך, הרי שלמעשה החוק ממשיך לחול ואם כך, לא חל סעיף 6(ח) בדבר המכירה הלכאורית, יוצרת ההפסד.


זאת ועוד, יצירת עלות חדשה בשנת 1999 מכוח תיקון 11 לחוק מביאה בחשבון כי עליית הערך של ניירות הערך עד לאותו מועד (בלא מימוש כמובן), בידי מי שלא החיל על עצמו את חוק התיאומים, לא מוסתה. הזרמת ההפסד יציר החוק משנת 1994 לתוך השנים הללו, קובעת עלות כאמור שהיא מנוגדת להוראת תיקון 11. המשיב כינה זאת "עלות כפולה". אף אם לא דייק המשיב בכך, הרי שהכוונה ברורה והיא כי המחוקק קובע העדר רצף שבין העלות המקורית הממשית לבין מימוש או מימוש מכוח החוק. הזרמת ההפסד לשנות המס האמורות מנוגד לכך.

בחירת המערערת להחיל באופן סלקטיבי את החוק ובכך ליצור הפסד יציר החוק בגובה של מיליוני שקלים עשויה לבוא בגדר מהלך שכולו תכנון מס שאינו לגיטימי אולם כיוון שהמשיב לא טען לכך, אין מקום לדון בכך.

עוד אני מוצא כי המשיב עמד בחובת ההנמקה.
מקובלת עלי עמדת המשיב כי די שנתן את עיקרי הדברים בהנמקותיו. למעשה המשיב פירט הרבה מעבר לכך. עיון בהודעות המפרשות את נימוקי השומה הן לשנים 1995-1998 שנלוותה לצו (נספח א' לסיכומי המשיב) ולשנים 1999-2002 אשר הוגשה בהמשך להודעת הערעור לבית המשפט (נספח ב' לסיכומי המשיב) מעלה כי המשיב עמד בחובת ההנמקה:
בהודעה המפרשת את נימוקי השומה לשנות המס 1995-1998 נכתב לאחר הצגת המסכת העובדתית במלואה:
"11. המשיב יטען כי ההפסד מניירות ערך הינו הפסד שנוצר כתוצאה מיישום חוק התיאומים. לפיכך בשנות המס בהן בחרה המערערת שלא להחיל על עצמה את הוראות חוק התיאומים, לא יחול עליה מנגנון העברת ההפסדים הקבוע בחוק האמור. פועל יוצא מכך הוא כי אין להתיר למערערת העברת הפסד מחושב שמקורו בשנת המס 1994, שנת המס היחידה בה החילה המערערת על עצמה את החוק.
12. המשיב יוסיף ויטען כי בפקודת מס הכנסה אין כל הוראה המתירה העברת הפסד מניירות ערך לגבי נישום שפעילות בניירות ערך אינה מגעת כדי עסק. המשיב ידגיש אי החלק הוראות חוק התיאומים עד שנת 1998 על היתה (כך במקור) נתונה לבחירתו של המערער וכי ההחלטה על אי החלתן של הוראות החוק זה נעשתה ע"י המערער בדיעבד בעת הגת הדו"ח השנתי, וזאת לאחר שידע בוודאות את השלכות החלת או אי חלת החוק.
13. עוד יטען המשיב כי בבסיס העלות החדשה שנקבעה על ידי המחוקק במסגרת תיקון מס' 11 לחוק התיאומים, לגבי נישומים שנאלצו להחיל על עצמם את חוק התאומים בעקבות תיקון זה (שווי הבורסה בתום שנת המס האחרונה בה לא חלו על הנישום הוראות חוק זה, לענייננו 31.12.98) עומד הרציונאל של אי מסוי עלית הערך של ניירות הערך עד ליום 31.12.98, בתקופה שהנישום לא החיל על עצמו את חוק התיאומים. כיוון שכך, יטען המשיב כי התרת ההפסד המועבר בצד העלות החדשה שקבע המחוקק, יש בהם משום מתן כפל עלות לנישום בגין אותם ניירות ערך. המשיב יטען כי המחוקק לא התכוון לתת עלות כפולה כאמור, ולפיכך גם מסיבה זו אין להתיר את ההפסד המועבר.
14. המשיב יטען כי אין להתיר את ההפסד שכן אילו היה רווח לא היה חייב במס, זאת משום שהבחירה נתונה למערערת באם להחיל על עצמה את הוראות חוק התאומים אם לאו. בחירה זו נתונה לה בדיעבד, במועד הגשת הדו"ח לשנת המס, כאשר באותו מועד ידועות לה תוצאות החלת הוראות חוק התאומים ובחירתה הינה בהתאם לתוצאות הגדלת או הקטנת חבות המס. המשיב יטען לעניין זה כי על פי התנהלותה של המערערת לאורך השנים ניתן לראות כי אומנם הפעילה שקולי כדאיות כאמור, והחילה על עצמה את הוראות חוק התיאומים רק כאשר תוצאת הדבר היתה יצירת הפסד מניירות ערך, המערערת בחרה להחיל את הוראות חוק התאומים רק בשנת 1994 וכל זאת בדיעבד לאחר בינת השפעת הוראות חוק התאומים על הכנסתה החייבת."

משכך עמדת המשיב היתה נהירה למערערת. גם אם אין הנישום מקבל את הדברים, הרי שמדובר בנימוקים מפורטים כדבעי. אף אם נימוקי השומה לשנים 1999 ואילך פורטו בהרחבה רק במסגרת הליך הערעור בעוד ההנמקה הנלווית לצווים היתה מפורטת פחות, הרי שלאור עמדתו בשנים 1995-1998, והיות הסוגיה שבמחלוקת אותה סוגיה, עמדת המשיב היתה ידועה למערערת. אם כן, טענת המערערת בדבר חסרון הנמקה, אין לה על מה שתסמוך.

זאת ועוד, על אף שהמשיב לא חזר על הדברים בסיכומיו, אין מקום להתערב בעמדתו גם בקשר עם הנמקתו באשר להכרה בהפסד רק ככזה שלו היה ריווח, היה מתחייב במס. הפסד כלשון סעיף 28
לפקודה הוא הפסד שאילו היה רווח היה נישום לפי פקודה זו. כך גם לשון סעיף 92 לפקודה קובעת כי "סכום הפסד הון שהיה לאדם בשנת מס פלונית ואילו היה ריווח הון היה מתחייב עליו במס,...". משמע, טענת המערערת באשר להעדר מקור חוקי לאי התרת ההפסד שפורטה לעיל, אינה במקומה. הנמקת המשיב בדבר יכולתה של המערערת לבחור שלא להיחשף למיסוי רווחי ניירות ערך מכוח הוראת חוק התיאומים, אינה מצריכה התערבות בית המשפט, באשר היא מעוגנת בתפיסת הפקודה את התרת ההפסד רק מקום שמדובר בתמונת הראי ל"רווח" חב במס.
בתוך מתחם החוק הרווח יציר החוק חב במס בעוד ההפסד יציר החוק מובא בחשבון. מחוץ למתחם החוק הרווח יציר החוק אינו רווח כלל באין מימוש, ועל כן ההפסד יציר החוק אינו בר קיזוז על פי
הפקודה.
יוער כי דיון זה ממחיש אף הוא
את המניעה להחיל, בלא הוראה מופרשת מתאמת, את מערכת האיזונים של החוק באופן חלקי , סלקטיבי, מקום בו החוק לא פועל את פועלו המלא, קרי מקום בו נישום בוחר שלא יחול עליו פרק ב' לחוק. נחזור לשם המחשה על שכבר נאמר- בשנים בהן היתה המערערת יכולה לבחור שלא יחול עליה החוק, לא מוסתה עליית הערך של ניירות הערך מנגד לו היתה מתקבלת עמדתה, יכולה היתה לקזז באותן שנים ממש הפסד מירידת ערך משנים קודמות. תוצאה זו אינה אפשרית בהעניקה הטבת מס המנוגדת לקונספציה הן של חוק התיאומים והן של הפקודה.

לבסוף, נשוב לדברי ההסבר לחוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה) התשמ"א 1981, שאוזכר לעיל, החוק 'הראשון' שבו המחוקק ניסה לבצע התאמות למצב בו המשק נתון באינפלציה גבוהה, מובהר כדלקמן:

"החוק המוצע אינו בא לתקן את פקודת מס הכנסה עצמה, אלא הוא חוק נפרד שישתלב לשנים מספר עם הוראות הקיימות בפקודה, זאת מתוך הנחה שבתקופה שבה שיעור האינפלציה לא יהיה כה משמעותי, לא יהיה גם צורך בכל מערכת ההוראות המוצעת בחוק זה. לפיכך חוק זה הוא זמני- ותחולתו מוגבלת לשלוש שנות מס"


דברים אילו מובאים משני טעמים. ראשית, להבהיר כי השענות המשיב על הוראות הפקודה בקשר עם התרת העברת ההפסד, בדין היא. שנית דברים אילו במשולב עם דברי ההסבר לתיקון 20 לחוק התיאומים- הגבלת תקופת התחולה, תומכים בעמדת המשיב כי חוקי המיסוי בתנאי אינפלציה ובכלל זה חוק התיאומים, נתפסו כחוקים זמניים ועל רקע זאת יש להבין את הוראות המשך התחולה שבסעיף 32(ג)(3) לחוק התיאומים.

מהטעמים האמורים, אני מוצא כי לא נפל פגם בשקול דעתו של המשיב שעה שקבע את שומות המערערת שבערעור ואין עילה להתערב בשקול דעתו. משכך, אינני מוצא מקום לדון בשאר טענות הצדדים.

הערעור נדחה. המערערת תשא בהוצאות המשיב לרבות בשכר טרחת עורך דין המשיב בסך כולל של 40,000 ש"ח.

ניתן היום כ"ו באלול, תשס"ט (15 בספטמבר 2009) שלא במעמד הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים


מגן אלטוביה
, שופט
001062/02עמה052 אלטוביה מגן






עמה בית משפט מחוזי 1062/02 גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק) בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב-יפו 4 (פורסם ב-ֽ 15/09/2009)