פסקי דין על חבר הכנסת הרב מאיר כהנא | פסקי דין על תנועת "כך" | פסקי דין על הוועד המנהל של רשות השידור | פסקי דין על מנכ"ל רשות השידור | פסקי דין על רשות השידור |

399/85 בג"צ     27/07/1987




בג"צ 399/85 חבר הכנסת הרב מאיר כהנא, תנועת "כך" נ' הוועד המנהל של רשות השידור, מנכ"ל רשות השידור, רשות השידור




(פ"ד מא(3) 255)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 399/85
השופטים: כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט ג' בך
,
כבוד השופטת ש' נתניהו
העותרים: 1. חבר הכנסת הרב מאיר כהנא

2. תנועת "כך"

ע"י ב"כ עו"ד א' פאפו
נ ג ד

המשיבים: 1. הוועד המנהל של רשות השידור
2. מנכ"ל רשות השידור
3. רשות השידור

ע"י ב"כ עו"ד ר' יאראק

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 15.7.85.
פ ס ק - ד י ן

השופט א' ברק
: מהי סמכותה ומהו היקף שיקול-דעתה של רשות השידור
באשר לשידורן של דעות והשקפות, הנוגדות את מהותה הדמוקרטית של המדינה, באשר הן מפיצות מדנים ושנאה, והכול בשל השתייכות לגזע או למוצא לאומי? זו השאלה העומדת להכרעתנו.

העובדות

1. העותר, הרב מאיר כהנא, נבחר לכנסת האחת-עשרה. הוא עומד בראש הרשימה "כך". העותרת, תנועת "כך"
, היא תנועה פוליטית, המיוצגת בכנסת על-ידי העותר. שאלת השתתפותה של רשימת "כך" בבחירות לכנסת האחת-עשרה עמדה לדיון בע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ/ יו"ר ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225. הוחלט בערעור בחירות זה לבטל את החלטתה של ועדת הבחירות המרכזית ולאשר לרשימה "כך" להשתתף בבחירות. משנערכו הבחירות, זכתה הרשימה ל-25,907 קולות כשרים (י"פ תשמ"ד 3006), שהביאו לבחירתו של העותר לכנסת. עם בחירתו לכנסת פתח העותר בפעילות פוליטית, בכנסת ומחוצה לה. פעילות העותר בכנסת שימשה נושא למספר עתירות בבית-משפט זה (ראה: בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141; בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד לט(4) 85; בג"צ 669/85, 24/86, 131 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד מ(4) 393).

2. בסמוך לאחר הבחירות לכנסת האחת-עשרה (ביום 29.7.84) נתכנס "פורום חדשות" של רשות השידור
(המשיבה 3). בראש הישיבה ישב המנהל הכללי של רשות השידור
(המשיב 2). השתתפו "מנהלי המדיומים" ועובדים בכירים אחרים בטלוויזיה וברדיו. נושא הדיון היה, בין השאר, "כהנא". הוחלפו בענין זה דעות, ונתקבל ה"סיכום" הבא:

"כללית – לא מחרימים ולא מתעלמים. כעיתונאים לא נוכל לעשות זאת. היום זה כהנא ומחר מישהו אחר. המודד חייב להיות: האם מדובר בחדשות או בניסיון להפוך אותנו לכלי שרת. כאשר יש חשד של 'הצגה בפני
המצלמה' לא נשתף פעולה. המסך והמיקרופון לא צריכים להפוך לצורה של עימות בין השוליים הקיצוניים. הנוף הפוליטי החדש מטיל עלינו אחריות גדולה. מוסכם שיש לצלם ולהקליט הכל; לא הכל חייבים לשדר. אמת המידה צריכה להיות מה שמתאים לפרסום עובדתי בעמוד הראשון בעיתון.

הקריטריונים הם:

1. מקליטים ומצלמים הכול. לא משדרים הכול, לרבות כנסת.

2. כל דבר שהוא בעל ערך חדשותי מובהק, על-פי שיקול-דעתו של העורך, מותר לשידור.

3. הנושא מוגדר כרגיש, ובכל מקרה של ספק חלה חובת התייעצות.

4. עתה יותר מתמיד יש להקפיד על כך שלא נהיה כלי-שרת בידי אלמנטים קיצוניים העוסקים בתעלולים שנועדו למשוך תשומת לב".

3. ביום 1.8.84 הוצג הסיכום לפני הוועד המנהל של רשות השידור

(המשיב 1). לאחר דיון נתקבלה, פה אחד, ההחלטה הבאה:

"במטרה להבטיח שכלי התקשרות הממלכתיים לא ישמשו במה להסתה נגד אזרחים ולהצהרות הפוגעות במדינת ישראל והמנוגדות לעקרונות מגילת העצמאות – מאשר הועד המנהל את הודעת המנכ"ל בדבר ההנחיות שנתנו למנהלי הרדיו והטלויזיה כי יבדקו על פי העקרונות הללו ראיונות עם מאיר כהנא, או ציטוט הצהרות מפיו, וידיעות וכתבות קשורות בפעילותו, ויותרו לשידור רק ידיעות בעלות ערך חדשותי מובהק ואשר אינן פוגעות בעקרונות אלה ובחוק רשות השידור
ורוחו".

משמעותה של החלטה זו הינה – וכך הובנו הדברים על-ידי המשיבים – כי הכתבים והטכנאים יצלמו ויקליטו הכול, אך ישודרו רק אותם עניינים שיש בהם "ערך חדשותי מובהק". דברים ברוח זו הופצו על-ידי רשות השידור
בין עובדיה.

4. מאז נוהגת רשות השידור
על-פי החלטות אלה. מקום שאירועים הקשורים בעותרים מהווים, לדעת המשיבים, "ערך חדשותי מובהק", הריהם משודרים. כך, למשל, שודרו קטעים מנאומיו של העותר בכנסת שעה שהביע אי-אמון בממשלה, וכן דווח על ועידת העותרת. לעומת זאת, כל הנוגע לדעותיהם, השקפותיהם ועמדותיהם הפוליטיות של העותרים אינו משודר. כמו כן, אין מאפשרים לעותרים להגיב על דעותיהם, השקפותיהם ועמדותיהם של גופים פוליטיים אחרים, המתקיפים את עמדות העותרים. לעומת זאת, לו יוחסו לעותרים עמדות שאינן עמדותיהם, הייתה ניתנת להם ההזדמנות להכחישן.

הטענות

5. במרכז טענותיהם של העותרים בעתירתם עומדת הטענה, כי המשיבים הטילו "חרם" על העותרים, ובכך יש פגיעה בחופש הביטוי (של העותרים ושל הציבור), הפרה של חוק רשות השידור
, תשכ"ה-1965, והפליה של העותרים. משנבחר העותר כחבר-כנסת, יש לאפשר לו לבטא את השקפותיו הפוליטיות, תוך שוויון בינו לבין חברי-כנסת אחרים. שלילת חופש הביטוי מהעותרים יש בה פגיעה חמורה בדמוקרטיה ובשלטון החוק, ויש בה כדי לסתור את "דוקטרינת ההגינות", שעל פיה נוהגים המשיבים. לטענת העותרים, פעולת המשיבים אינה אלא "צנזורה פרטית" ופגיעה בעקרון ההגינות ומתן הזדמנות שווה לכול. בטיעונו בעל-פה הדגיש מר פאפו, שטען לעותרים, את חשיבותם של כלי התקשורת בכלל ואת חובתם לשדר את מצעה הפוליטי של סיעה שנבחרה לכנסת. רק הוראה מפורשת בחוק עשויה לשחרר את רשות השידור
מחובתה זו. הוראה מפורשת שכזו אינה מצויה בחוק רשות השידור
. לדעת מר פאפו, אין להימנע משידור דעות והשקפות פוליטיות של סיעה בכנסת, גם אם קיימת ודאות קרובה שייפגע שלום הציבור, שכן בתחום הדעות וההשקפות הפוליטיות – להבדיל מתחומים אחרים – אין מקום למבחן הוודאות הקרובה. על כל פנים, המשיבים לא שקלו עניין זה כלל ואף אינם טוענים לו. לבסוף, מר פאפו הדגיש, כי בטרם נתקבלו החלטותיה של רשות השידור
בעניינו, לא נשמעה דעתו, ולא ניתנה לו זכות התגובה. בכך פעלו המשיבים בניגוד לכללי הצדק הטבעי, ואף מטעם זה החלטתם בטלה ומבוטלת.

6. בדברי תשובתם מציינים המשיבים, כי לא הוטל כל "חרם" על העותרים, שהרי המשיבים משדרים ידיעות הנוגעות לעותרים ושיש להן ערך חדשותי מובהק. לדעת המשיבים, מוסכמים הם שלא לשדר את דעותיהם והשקפותיהם של העותרים, וזאת מכוח הקבוע בסעיף 3 לחוק רשות השידור
, המפנה מצדו לסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי, תשי"ג-1953. על-פי הוראות אלה, על רשות השידור
לקדם את השאיפה לחברה הבנויה על חירות, שוויון, סובלנות, עזרה הדדית ואהבת הבריות. מטרה זו מונעת שידור של עמדת העותרים, שיש בה הסתה גזענית פרועה והטפה לשנאה בין חלקי האוכלוסיה ופגיעה בעקרונות היסוד של הדמוקרטיה. אל לה, לרשות השידור
, להפוך עצמה למכשיר, המפיץ את דעותיהם הגזעניות של העותרים. לענין זה, אין כל נפקא מינה, אם קיימת ודאות קרובה לפגיעה בסדר הציבורי אם לא. שאלה זו של ודאות קרובה לא נבדקה על-ידי המשיבים, ואין הם טוענים, כי הלכה למעשה קיימת ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, אם דעותיהם של העותרים והשקפותיהם ישודרו. אין גם לומר, כי המשיבים מפלים את העותרים, שהרי אין כל שוויון בינם לבין האחרים. על-כן אין המשיבים פוגעים "בדוקטרינת ההגינות", שכן דוקטרינה זו אינה מחייבת את המשיבים לאפשר לעותרים "לאזן" את הנטען נגדם בכך שיפיצו שנאה, ריב ומדנים בין חלקי האוכלוסיה, ובכך שישודרו רעיונותיהם הגזעניים.

הסמכות

7. השאלה הראשונה הניצבת לפנינו היא שאלת הסמכות. מקובל על הצדדים, כי רשות השידור
מוסמכת לשדר כתבות הקשורות בעותרים, ושיש בהן ערך חדשותי מובהק. היקפה של סמכות זו ומגבלותיה לא עמדו לדיון לפנינו. העותרים טוענים, כי אף באמת מידה זו אין המשיבים עומדים, וכי מספר אירועים חדשותיים, שהעותרים קשורים בהם, אינם משודרים כלל. המשיבים גורסים לעומתם, כי הם נוקטים את אמת המידה האמורה כלפי העותרים, אם כי ייתכן שפה ושם טעו בשיקול-דעתם. אכן, העתירה שלפנינו אין עניינה טעות זו או אחרת ביישומו של המבחן שנקבע על-ידי המשיבים ובמשמעותו המדויקת. עניינה של העתירה שלפנינו הוא בחוקיותו של המבחן עצמו. גדר הספקות אשר נפרש לפנינו עניינו השאלה, אם רשות השידור
מוסמכת למנוע שידורן של כתבות, שעניינן דעותיהם והשקפותיהם של העותרים, ושאין בהן ערך חדשותי מובהק. כפי שראינו, עמדתם של העותרים היא, כי תשובה חיובית על שאלה זו תיתכן, רק אם קיימת הוראה מפורשת ברוח זו בחוק רשות השידור
, ולטענתם, הוראה כזו אינה קיימת. האם הדין עם העותרים?

8. חוק רשות השידור
קובע, כי רשות השידור
– שהיא תאגיד סטטוטורי עצמאי – תקיים את שידורי הרדיו והטלוויזיה הניתנים לציבור כשירות ממלכתי (סעיף 2). סעיף 3 לחוק רשות השידור
קובע את תפקידיה של רשות השידור
לאמור:

"הרשות תקיים את השידורים לשם מילוי תפקידים אלה:

(1) לשדר תכניות חינוך, בידור ואינפורמציה בשטחי המדיניות, החברה, הכלכלה והמשק, התרבות, המדע והאמנות, במגמה -

(א) לשקף את חיי המדינה, מאבקה, יצירתה והישגיה;
(ב) לטפח אזרחות טובה;
(ג) לחזק את הקשר עם המורשת היהודית וערכיה ולהעמיק את ידיעתה;
(ד) לשקף את חייהם ונכסי תרבותם של כל שבטי העם מהארצות השונות;
(ה) להרחיב השכלה ולהפיץ דעת;
(ו) לשקף את חיי היהודים בתפוצות הגולה;
(ז) לקדם את מטרות החינוך הממלכתי כמתואר בחוק החינוך הממלכתי, תשי"ג-1953".

מטרות ה חינוך הממלכתי, שאליו מפנה סעיף 3 (1) (ז) לחוק רשות השידור
, מוגדרות בסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי, כדלקמן:

"מטרת החינוך הממלכתי היא להשתית את החינוך במדינה על ערכי תרבות ישראל והישגי המדע, על אהבת המולדת למדינה ולעם ישראל, על אימון בעבודה חקלאית ובמלאכה, על הכשרה חלוצית, ועל שאיפה לחברה בנויה על חירות, שויון, סובלנות, עזרה הדדית ואהבת הבריות".

סעיף 4 לחוק רשות השידור
מוסיף וקובע:

"הרשות תבטיח כי בשידורים יינתן מקום לביטוי מתאים של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור ותשודר אינפורמציה מהימנה".

מר יאראק, שטען למשיבים, הדגיש לפנינו את הוראת סעיף 3 לחוק רשות השידור
. לטענתו, הוראה זו אוסרת על שידור השקפותיהם ודעותיהם של העותרים, שכן יש בדעות אלה ניגוד משווע לעקרונות החירות, השוויון, הסובלנות ואהבת הבריות. לעומתו הדגיש לפנינו מר פאפו, שטען לעותרים, את הוראת סעיף 4 לחוק רשות השידור
, לפיה רשות השידור
ליתן ביטוי מתאים להשקפות ולדעות שונות הרווחות בציבור, לרבות השקפותיהם ודעותיהם של העותרים.

9. סעיפים 3 ו-4 לחוק רשות השידור
קובעים את המסגרת שבה פועלת הרשות. מטבע הדברים, שמסגרת זו נוסחה בצורה רחבה, המעמידה בפני
רשות השידור
קשת נרחבת של תפקידים. עיון ראשוני בתפקידים אלה עשוי לכאורה לתמוך בשתי ההשקפות הנוגדות שהוצגו לפנינו. החובה "לשקף את חיי המדינה" עשויה לכלול, לכאורה, גם את החובה לשקף עמדות פוליטיות קיצוניות, תהא תכניתן הפוליטית אשר תהא. "לטפח אזרחות טובה" עשוי להוביל הן לחשיפת דעות העותרים והן להשתקתן, הכול על-פי התפיסה הראויה באשר למהותה של "אזרחות טובה". האם אזרחות טובה מחייבת מתן ביטוי לכל דעה, לרבות דעה המפיצה שנאה בין עמים וגזעים? גם מטרותיו של חוק חינוך ממלכתי יוצרות עמימות. מהי "חירות", אשר לאורה יש לחנך את הנוער? האין חירות כוללת גם את חירות הביטוי, ואם כן – האם אין החירות כוללת גם את חירות הביטוי של העותרים? האם עקרון "השויון" אין משמעותו שידור כל הדעות וכל ההשקפות? האם חברה הבנויה על "סובלנות" אינה חייבת לגלות סובלנות גם לדעות מקוממות המטפחות חוסר סובלנות? האם החובה ליתן ביטוי "מתאים" להשקפות ולדעות שונות הרווחות בציבור כוללת בחובה חובה ליתן ביטוי גם לדעות העומדות בניגוד לאינטרסים חיוניים של המדינה? הנה כי כן, הטקסט של הסעיפים 3 ו-4 לחוק רשות השידור
, וסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי, אינם סופו של התהליך הפרשני אלא אך תחילתו. סעיפים אלה בנויים על ערכים ועקרונות כלליים, הצריכים כשלעצמם פירוש ועימות, תוך איזון ביניהם על-פי משקלם.

בעתירה שלפנינו ניצבת לפנינו השאלה בדבר היקפו של חופש הביטוי המקומם והצורם, המפיץ מדנים ושנאה, והמבוסס על השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני. נכנה ביטוי זה, לצורכי עתירה זו, כביטוי "חריג". אכן, לצורך העתירה שלפנינו מוכן אני להניח (בלא שהדבר הוכח לפנינו) – כפי שהיה מוכן להניח בא-כוח העותרים – כי השקפותיהם של העותרים הן חריגות במובן שהוגדר לעיל. השאלה היא, אם חרף עובדה זו זכאים העותרים כי השקפותיהם, אפילו יהיו חריגות, ישודרו על-ידי המשיבים. נמצא, כי השאלה היא, אם התפקיד לשקף את חיי המדינה, לטפח אזרחות טובה, להשתית חברה הבנויה על חירות, שוויון, סובלנות, עזרה הדדית ואהבת הבריות מסמיך – או שמא אוסר – מתן ביטוי לביטוי "חורג" שכזה? תשובה לשאלה זו יש לשאוף מתוך ה"אני מאמין" של משטרנו החוקתי. אכן, אין לו לחוק רשות השידור
עמדה עקרונית מיוחדת משלו בעניין זה, והתשובה לשאלה זו במסגרת חוק רשות השידור
חייבת להתבסס – כפי שניסוחיו של החוק מורים – על עמדתו ומעמדו של הביטוי "החורג" במערכת החיים הלאומיים שלנו. אכן, חוק רשות השידור
אינו עומד בבדידותו. החוק הוא, בלשונו של הנשיא זוסמן, "יצור החי בסביבתו" (בג"צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח', פ"ד כג(2) 477, בעמ' 513, וסביבתו של החוק כוללת, בין השאר, "מעגלים נרחבים יותר על עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות, הבאים, בלשונו של הנשיא לנדוי מתוך 'מקורות התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים'..." (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, בעמ' 75). על-כן יש לפרש את תפקידיה של רשות השידור
ואת כוחה לשדר או לאסור שידורן של דעות והשקפות על רקע עקרונותיה של שיטתנו המשפטית ועל רקע תפיסת משפטנו את חופש הביטוי מזה ואת המגבלות המוצבות עליו מזה.

סמכות רשות השידור
: חופש הביטוי ומגבלותיו

10. ראינו, כי סמכותה של רשות השידור
לשדר או שלא לשדר את עמדותיהם של העותרים תיקבע על-פי מקומו של עקרון חופש הביטוי במשפטנו. מהו מקום זה? מה מהותו והיקפו של חופש הביטוי בישראל, והאם הוא משתרע גם על ביטוי פוליטי "חורג", דהיינו, ביטוי פוליטי המפיץ מדנים ושנאה בין חלקי אוכלוסיה והיונק הבחנו מהשתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני? נקודת המוצא העקרונית היא, כי מכלול חוקיה ועקרונותיה של ישראל מעידים עליה, כי היא מדינה דמוקרטית. מאופיה זה של המדינה נגזר חופש הביטוי, שהוא נשמת אפה של הדמוקרטיה ו"ציפור נפשה" (השופט אגרנט בע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, בעמ' 435), ואשר לו "מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (בג"צ 153/83 לוי ואח' מפקד המחוזי הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, בעמ' 398). זכות זו נתפסת אצלנו כ"זכות עילאית" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ; עתון "אל אתיאחד" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; פ"ע יג 422, בעמ' 878, והשופט שמגר בע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד לא(2) 281, בעמ' 295), מהי זכות זו, מה הם טעמיה ומה הן מגבלותיה?

11. חופש הביטוי הוא "חירותו (של אזרח – א' ב') להשמיע את אשר עם לבו ולשמוע מה שיש לאחרים להשמיע..." (הנשיא לנדוי בד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' עתון "הארץ" בע"מ ואח', פ"ד לב(3) 337). במהותו, חופש הביטוי הוא חירות (liberty) במובנה ההוהפלדיאני (ראה g. williams, "the concept of legal liberty" 56 colum. l. rev. (1956) 1129). לשם הגשמתה של חירות זו מעניק הדין לבעליה זכויות נוספות, הנגזרות מהחירות (ראה ע"פ 95/51, 99 פודמסקי ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 341; פ"ע ח 77, בעמ' 355; בג"צ 112/77 פוגל ואח' נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לא(3) 657, בעמ' 662). מבין אלה ניתן להזכיר את הזכות לקבל מידע ואת הזכות להגיב על מידע. מכאן ש"חופש הביטוי", במובנו הרחב, הוא אגד של זכויות, אשר במרכזו החירות של המשמיע ושל השומע, ולצדה של חירות זו זכויות נוספות, הבאות להגשים את החופש האמור ולהגן עליו. על מורכבות זו של חופש הביטוי עמד פרופסור אמרסון (emerson) באמרו:

"a system of freedom of expression, operating in a modern democratic society, is a complex mechanism. at its core is a group of rights assured to individual members of the society. this set of rights, which makes up our present-day concept of free expression, includes the right to form and hold beliefs and opinions on any subject, and to communicate ideas, opinions, and information through any medium - in speech, writing, music, art, or in other ways. to some extent it involves the right to remain silent, from the adverse side it includes the right to hear the views of others and to listen to their version of the facts. it encompasses the right to inquire and, to a degree, the right of access to information".

(t.i. emerson, the system of freedom of expression (new york, 1970) 3).
חירות הביטוי והזכויות הנגזרות ממנה יוצרות מערך מקיף ומורכב של הסדרים, השלובים זה בזה, היונקים זה מזה והמגבשים – בהפעלתם הלכה למעשה – את המסורת של חופש הביטוי באותה שיטת משפט. מסורת זו משתלבת במבנה הקונסטיטוציוני הכללי, והיא מהווה אבן פינה למהותו הדמוקרטית של המשטר.

12. החירויות והזכויות המרכיבות את "חופש הביטוי" חלות גם לעניין שידורי הרדיו והטלוויזיה. פרופסור קלינגהופר עמד על "החשיבות שיש לייחס לצורך להבטיח שהשידורים יקויימו בתנאים של חופש ביטוי ושיחולו עליהם הקריטריונים של חופש זה" (ה' קלינגהופר, על חופש הביטוי (האגודה לזכויות האזרח בישראל, תשמ"ד) 15). תחולה זו יש לה היבט כפול: ראשית, רשות השידור
נהנית מחופש הביטוי כמו כל אדם אחר המבקש להשמיע את דעתו שלו. זהו חופש הביטוי של רשות השידור
(ראה m. fiss, "free speech and social structure" 71 iowa l. rev. 1405 (1985-86)). שנית, רשות השידור
חייבת להבטיח את חופש הביטוי של זולתה. זהו חופש הביטוי באמצעות רשות השידור
. ההיבט הראשון משקיף על רשות השידור
כעל דובר. ההיבט השני משקיף על רשות השידור
כעל במה – מעין פינת רחוב אלקטרונית – שמעליה מוצא ביטוי חופש הביטוי של דוברים ושל שומעים, ובעייתה הכללית של רשות השידור
היא במציאת איזון בין זכותה כדובר לבין חובתה כבמה. אכן, היבט שני זה הוא בעל משמעות מיוחדת. "...הקול היוצא מתיבת הטלויזיה נשמע מסוף העולם ועד סופו, ולית אתר דפנוי מיניה" (השופט אלון, בע"א 7/79 הוצאת ספרים "החיים" נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לה(2) 365, בעמ' 369). בעידן המודרני ניתן להחליף דעות, לשכנע ולהשתכנע, רק אם אמצעי התקשורת ההמוניים (הרדיו והטלוויזיה) "...שמוצא פיהם ומראה פניהם מרתקים קהל המונים, והשפעתם על דעתם ועל טעמם מי ישורנה" (מ"מ הנשיא ח' כהן בע"א 7/79 הנ"ל, בעמ' 368), ישמשו במה המקיימת את חופש הביטוי. עמד על כך הנשיא שמגר בבג"צ 372/84 קלופפו-נוה ואח' נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד לח(3) 233, בעמ' 238 באמרו:

"התהליך הדמוקרטי מותנה, כאמור, באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות, העומדות על סדר יומה של המדינה, ולהחליף דעות עליהן בצורה חופשית... בבירור ובליבון האמורים ממלאים כלי התקשורת ההמוניים תפקיד בעל חשיבות ראשונה במעלה. הם המאפשרים פירסום משמעותי ברבים של מידע, על כל תחומי החיים, מה שהופך אותו לנחלת הכול, והם כלי מרכזי להסברת תורות והשקפות ולוויכוח הציבורי הפתוח עליהם".

אכן, בעידן המודרני קשה לקיים חופש ביטוי בעל משמעות ללא שימוש ברדיו ובטלוויזיה. עמד על כך פרופסור ברון (barron), באמרו:

"in the era of mass communication, the words of the solitary speaker or the lonely writer, however brave or imaginative, have little impact unless they are broadcast through the great engines of public opinion - radio, television, and the press" (j.a. barron, freedom of the press for whom? (bloomington, 1973) xiii).

מכאן שליחיד ולכלל זכות כלפי רשות השידור
, ועל זו מוטלת החובה לקיים חופש ביטוי על במת השידור. "זכותו של הכלל היא, כי תישמר חירות הביטוי בכלי התקשורת – הרדיו והטלוויזיה – וכי כלים אלה יופעלו בדרך ובאופן שיש בהם כדי לקיים חירות זו הלכה למעשה. הזכות הנשמרת, כאמור לעיל, היא בעיקרה זכותו של הציבור הרחב, היינו, של המאזינים והצופים, ולא רק של אלו המבקשים לשדר את התכנית... כי גם גלי האתר הם רכוש הציבור ולא רכושו של פרט זה או אחר" (השופט שמגר בבג"צ 1/81 שירן ואח' נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לה(3) 365, בעמ' 378). עמד על כך השופט ברנן (brennan) בפרשת columbia broadcasting v. democratic comm.412 u.s. 84 (1973), at 184 באמרו:

"...in light of the unique nature of the electronic media, the public have strong first amendment interests in the reception of a full spectrum of views - presented in a vigorous and uninhibited manner - on controversial issues of public importance".
מכאן חובתה של רשות השידור
בחברה הדמוקרטית לא רק לשדר חדשות באופן מלא ואובייקטיבי אלא גם ליתן ביטוי לדעות ולהשקפות של זרמי הציבור (ראה j.a. barron, "an emerging first amendment right of access to the media?" 37 geo. wash. l. rev. (1968-69) 487). עמד על כך השופט ברנן בפרשת columbia broadcasting באמרו, בעמ' 190:

"nor are these cases concerned solely with the adequacy of coverage of those views and issues which generally are recognized as 'newsworthy'. for also at stake is the right of the public to receive suitable access to new and generally unperceived ideas and opinions".

סיכם סוגיה זו בצורה מקיפה השופט וייט (white) בפרשת red lion broadcasting co. v. fcc. 395 u.s. 367 (1969), at 390 באמרו:

"...the people as a whole retain their interest in free speech by radio and their collective right to have the medium function consistently with the ends and purposes of the first amendment... it is the purpose of the first amendment to preserve an uninhibited market-place of ideas in which truth will ultimately prevail, rather than to countenance monopolization of that market...".
ביטוי לתפיסת יסוד זו ניתן למצוא בסעיף 4 לחוק רשות השידור
, המטיל על רשות השידור
את החובה להבטיח, כי בשידורים יינתן מקום לביטוי מתאים של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור. שאלה אחרת היא, כיצד להגשים סמכות זו, שהרי זמן השידור הוא מוגבל. בשאלה זו נעסוק בהמשך. בשלב זה אנו קובעים אך את העיקרון הבסיסי, כי רשות השידור
אינה רק "דובר" אלא גם "במה", החייבת להבטיח מתן ביטוי מתאים להשקפות ודעות, גם אם באלה האחרונות אין ערך חדשותי מובהק.

13. עמדתי על חופש הביטוי ועל תחולתו על שידורי הרדיו והטלוויזיה. מהו היקפו של חופש זה, ועד כמה הוא מטיל על רשות השידור
חובה לשדר ביטוי מקומם וצורב, המפיץ מדנים ושנאה והמבוסס על השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני? לשון אחר, מהי מהותו "הפנימית" של חופש הביטוי ומהו היקף העניינים הנכלל בו (coverage)? בהמשך נבחן, אם החוק מגן (protects) על ההיקף כולו, או שמא קיים גם ביטוי בלתי מוגן (להבחנה, ראה f. schauer, free speech: a philosophical inquiry (cambridge, 1982) 89)). השאלה הניצבת לפנינו עתה היא איפוא, אם חופש הביטוי כולל בחובו גם ביטוי "חריג". כדי להשיב על שאלה זו, יש לבחון את הטעמים העומדים ביסודו של חופש זה. שאלה זו העסיקה הוגי דעות זה מאות בשנים. היא זכתה לדיון מקיף בספרו של מילטון (milton) על areopagitica: a speech for the liberty unlicensed printing (1844) , ובמסתו של מיל (j. st. mill) על החירות (on liberty new york, by c.v. shied, 1966))). הוגי דעות הביעו דעות שונות בדבר טעמו של חופש הביטוי ונתנו לו הסברים שונים ומגוונים (לריכוז הטיעונים, ראה emerson, supra; m. nimmer, on freedom of speech: a treatise on the theory of the (first amendment (1984); e. barendt, freedom of speech (oxford, 1985)). אכן, אין לו, לחופש הביטוי, הסבר אחד ויחיד, אלא יש לו, לחופש זה, הסברים רבים ומגוונים. כשלעצמי, רואה אני בתופעה זו ברכה רבה (ראה: schauer, supra, at 85; p.j. schlag, "an attack on categorical approaches to freedom of speech" 30 (u.c.l.a. l. rev. (1982-83) 1671). חופש הביטוי מהווה מערכת מורכבת של חירויות וזכויות, השזורות זו בזו, ואך טבעי הוא, שאין להצדיק מערכת מורכבת זו בהסבר אחד ויחיד, אלא נדרשים טיעונים שונים ומגוונים, המבטאים היבטים שונים, להצדקתו של חופש הביטוי. רק בדרך זו ניתן לשקף את מלוא היקפו של חופש הביטוי (ראה (l.h. tribe, american constitutional law (mineola, 1978) 597).

אכן, את חופש הביטוי יש להעמיד "על בסיס אידיאולוגי רחב" (בג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 398). ניסיון שכזה נעשה בפרשת whitney v. california 274 u.s. 357 (1927), at 375-376 על-ידי השופט ברנדייס (brandeis), אשר הצדיק את חופש הביטוי באופן הבא:

"those who won our independence believed that the final end of the state was to make men free to develop their faculties; and that in its government the deliberative forces should prevail over the arbitrary. the valued liberty both as an end and as a means. they believed liberty to be the secret of happiness and courage to be the secret of liberty. they believed that freedom to think as you will and to speak as you think are means indispensable to the discovery and spread of political truth; that without free speech and assembly discussion would be futile; that with them, discussion affords ordinarily adequate protection against the dissemination of noxious doctrine; that the greatest menace to freedom is an inert people; that public discussion is a political duty; and that this should be fundamental principle of american government. they recognized the risks to which all human institutions are subject/ but they knew that order cannot be secured merely through fear of punishment for its infraction; that it is hazardous to discourage thought, hope and imagination; that fear breeds repression; that repression breeds hate; that hate menaces stable government; that the path of safety lies in the opportunity to discuss freely supposed grievances and proposed remedies; and that the fitting remedy for evil counsels is good ones. believing in the power of reason as applied through public discussion, they eschewed silence coerced by law - the argument of force in its worst form. recognizing the occasional tyrannies of governing majorities, they amended the constitution so that free speech and assembly be guaranteed".
כפי שניתן ללמוד מהנמקה זו ומהספרות הענפה בדבר חופש הביטוי, הצידוק לחופש הביטוי הוא מורכב ומשולב. זהו החופש של היחיד להגשים את עצמו ולגבש לעצמו השקפת עולם ודעה על-ידי מתן דרור לרוחו, היוצרת והקולטת, המרשימה והמתרשמת; זהו החופש של היחיד ושל הכלל להוציא את האמת לאור בדרך של התמודדות חופשית ובלתי פוסקת בין האמת לבין השקר; זהו החופש של בני החברה להחליף, ברוח סובלנית, ללא מורא ופחד ומתוך כיבוד האוטונומיה של כל יחיד, דעות והשקפות, ולשכנע זה את זה כדי לייצב, לעגן ולפתח את המשטר הדמוקרטי. חלקם של צידוקים אלה הם תועלתניים; חלקם האחר אינם תועלתניים; חלקם מתמקדים ביחיד ובאושרו; חלקם מתמקדים בכלל ובהגנה על ערכיו (ראה דברי הנשיא שמגר בעש"מ 5/86 ספירו נ' נציב שירות המדינה, פ"ד מ(4) 227. נבחן בקצרה את עיקרי הטיעונים.

14. הטיעון האחד מבסס עצמו על הרצון לחשוף את האמת. יש להבטיח את חופש הביטוי כדי לאפשר להשקפות ולרעיונות שונים ומגוונים להתחרות אלו באלו. מתחרות זו – ולא מהכתבה שלטונית של "אמת" אחת ויחידה – תצוף ותעלה האמת, שכן סופה של האמת לנצח במאבק הרעיוני. על טיעון זה עמד השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 877, באמרו:

"ביסודו של דבר, כל התהליך הנזכר אינו אלא תהליך של בירור האמת, למען תשכיל המדינה לשים לפניה את המטרה הנבונה ביותר ותדע לבחור את קו הפעולה העשוי להביא להגשמת מטרה זו בדרך היעילה ביותר. והנה, לשם בירור אמת זו משמש העקרון של הזכות לחופש הביטוי אמצעי ומכשיר, הואיל ורק בדרך של ליבון 'כל' ההשקפות והחלפה חפשית של 'כל' הדעות עשויה אותה 'אמת' להתבהר".

בהמשך דבריו מביא השופט אגרנט מדברי השופט הולמס (holmes) בפרשת abrams v. united states 250 u.s. 616 (1919), at 630 האומר:

"but when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas - that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes can be carried out".

אכן, מבחנה של האמת אינו בכוח השלטוני הניצב לצדה אלא בכוחה הפנימי לשכנע. הדרך להתמודד עם השקר אינה בהשתקתו אלא בהסברה ובחינוך. כישלונו של השקר הוא בחשיפתו ולא בדיכויו. התרופה אינה הגבלת הביטוי אלא הגברתו. לשם כך חיוני הוא להבטיח את חופש הביטוי, שכן ללא ביטוי אין שכנוע, ובלא שכנוע אין התמודדות, ובאין התמודדות קיים חשש שהאמת לא תצא לאור.

15. הטיעון השני מבסס עצמו על הצורך להביא להגשמתו העצמית של האדם. רק בהבטחתו של חופש הביטוי ניתן להביא לידי הגשמה עצמית זו. בלא לאפשר חופש להשמיע או לשמוע, לכתוב או לקרוא, להתבטא או לשתוק, נפגמת אישיותו של האדם, אשר התפתחותו הרוחנית והאינטלקטואלית מבוססת על יכולתו לגבש באופן חופשי את השקפת עולמו (ראה t. scanlon, "a theory of freedom of expression", the (philosophy of law (oxford, by r.m. dworkin, 1977) 153. חופש הביטוי הוא מרכיב חיוני להגשמה זו. על טיעון זה עמד השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 878, באמרו:

"...חשיבותו של העקרון נעוץ גם בהגנה שהוא נותן לאינטרס פרטי מובהק, דהיינו, לענינו של כל אדם, באשר הוא אדם, לתת ביטוי מלא לתכונותיו ולסגולותיו האישיות; לטפח ולפתח, עד גבול האפשרי, את האני שבו; להביע את דעתו על כל נושא שהוא חושבו כחיוני בשבילו; בקיצור – להגיד את אשר בלבו, כדי שהחיים ייראו כדאיים בעיניו...".

צורך זה אינו רק הצורך של הדובר. זהו גם צורך של השומע, ועל-כן גם של הציבור הרחב. עמד על כך השופט וייט (white) בפרשת red lion broadcasting co., at 390. באמרו:

"it is the right of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters, which is paramount. it is the right of the public to receive suitable access to social, political, esthetic, moral, and other ideas and experiences which is crucial here".
ועל אותו רעיון עמד הנשיא שמגר בעש"מ 5/86 הנ"ל, בעמ' 240:

"לא רק הדובר הוא בגדר מ שמפעיל חירויותיו ונהנה מן הזכויות המוקנות לאדם בחברה חופשית. קהל השומעים או הקוראים בכוח זכאי לשמיעתם ולקריאתם של דברי הזולת, וצמצום ההאזנה והעיון בדברי אחרים הוא לא רק פגיעה בזכותו של הכותב או הדובר אלא לא פחות מכך גם בזכויותיהם של אלה, אשר אליהם מופנים דבריו".

טיעון זה מקשר את חופש הביטוי אל כבוד האדם ואל חירויות אחרות – כגון חירות המצפון והדת – אך הוא גם מעמיד את חופש הביטוי על רגליו שלו. מטבעו של האדם, שהוא מגשים עצמו על-ידי מתן ביטוי לעצמו.

16. הטיעון השלישי מבסס את חופש הביטוי על המשטר הדמוקרטי (ראה d. kretzmer, "demonstrations and the law" 19 isr. l. rev. (1984) 47 . אכן, "העיקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך הדמוקרטי" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 876); חופש הביטוי הוא תנאי חיוני לקיומו ולהתפתחותו של המשטר הדמוקרטי. כפי שאמר בית המשפט העליון האמריקני בפרשת garrison v. louisiana 379 u.s. 64 (1964), at 74-75:

"...speech concerning public affairs is more than self-expression; it is the essence of self-government".

חופש הביטוי מבטיח החלפה של דעות בין בני הציבור ובכך מאפשר להם לגבש עמדתם בנושאים העומדים על סדר היום הלאומי. בכך ניתן לעצב את השלטון, לפקח עליו ולהחליפו. "רק בדרך זו הוא יוכל ליצור לעצמו דעה עצמאית ככל האפשר על אותן שאלות העומדות ברומו של עולם החברה והמדינה, שההכרעה עליהן נתונה בסופו של דבר בידיו, בתוקף זכותו לבחור את מוסדות המדינה" (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח', פ"ד טז 2407 בעמ' 2415). אכן, אם טיעון האמת בא לגלות את האמת, הרי הטיעון הדמוקרטי בא לשתף את כל בני הציבור באמת זו, כדי שיוכלו לכוון את עתידה של החברה (ראה: a. meiklejohn, political freedom: the constitutional powers of the people (new york, 1965) 75) . החלפה חופשית ולא מוכתבת מהשלטון של מידע, דעות והשקפות, תוך ניסיון לשכנוע הדדי, היא תנאי חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי, המבוסס על שלטונו של העם, על-ידי העם, למען העם. רק בדרך זו ניתן להבטיח, כי כל יחיד בחברה יקבל את מירב הנתונים הדרושים לו לשם קבלת החלטות בעניין משטר ושלטון. זרימה חופשית זו של דעות מאפשרת שינוי סדיר במבנה הכוחות המקיים את השלטון. בלא חופש הביטוי, הדמוקרטיה מאבדת את נשמתה. על גישה זו – המבוססת על קשר בל יינתק בין חופש הביטוי לבין המשטר הדמוקרטי – עמד לא פעם בית-משפט זה. כפי שראינו, קשר זה עומד ביסוד פסק הדין בפרשת "קול העם" (בג"צ 73/53, 87). על קשר זה חזר השופט אגרנט בע"פ 255/68, בעמ' 435, בעמדו של "הקשר ההדוק הקיים בין העקרון של חופש הביטוי והוויכוח לפעולתו התקינה של התהליך הדמוקרטי". ראינו, כי קשר זה הודגש בבג"צ 243/62 הנ"ל. עמד עליו השופט שמגר בבג"צ 1/81 הנ"ל, בעמ' 378 באמרו:

"שיטת הממשל הדמוקרטית ניזונה מכך – ואף תלויה בכך – שמן הציבור ואליו תהיה זרימה חופשית של מידע, אשר נסב על הנושאים המרכזיים, המשפיעים על חיי הכלל ועל חיי הפרט. על-כן יש הרואים בזרימה החופשית של המידע מעין מפתח לפעולתה של המערכת הדמוקרטית כולה...".

ועל גישתו זו חזר הנשיא שמגר בבג"צ 372/84, בעמ' 238-239, באמרו:

"חירות הביטוי היא תנאי מוקדם לקיומה של הדמוקרטיה ולפעולתה התקינה. השמעת הדעות החופשית והחלפת הדעות הבלתי מוגבלת בין אדם לרעהו הן בגדר תנאי-שאין-בלעדיו לקיומו של המשטר המדיני והחברתי, בו יכול האזרח לשקול, תוך לימוד הנתונים וללא מורא, מה דרוש, לפי מיטב הבנתו, למען טובתם ורווחתם של הכלל ושל הפרט, ואיך יובטח קיומם של המשטר הדמוקרטי ושל המסגרת המדינית, אשר בתוכה הוא פועל...

התהליך הדמוקרטי מותנה, כאמור, באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות, העומדות על סדר יומה של המדינה, ולהחליף דעות עליהן בצורה חופשית... אחד מביטוייה העיקריים של דמוקרטיה, ואם כי לא הבלעדי, הוא קיומם של מוסדות שלטון נבחרים וייצוגיים, והתהליך של השמעת דעות והחלפת דעות מקוים, בין היתר, כדי לעצב דמותם של מוסדות השלטון ולהתוות דרכיהם...

אין להעלות על הדעת, שניתן לקיים בחירות במשטר דמוקרטי בלי לאפשר, עובר לקיומן, החלפת דעות ושכנוע הדדי, ובלי שיקוימו אותם בירורים ודיונים, בהם מעוצבת דעת הקהל, הממלאת תפקיד חיוני בכל משטר חופשי, יהיה זה, כאמור, בעת בחירות ויהיה זה בכל ימות השנה...".

ועל רעיון זה עמד הנשיא שמגר בעש"מ 5/86 הנ"ל, בעמ' 241, באמרו:

"ההתבטאות החופשית היא חלק מהותי וחיוני מן התהליך הדמוקרטי, והיא מזינה את יכולתו של המשטר הדמוקרטי לקיים את עצמו".

גישה זו – המקשרת בין חופש הביטוי לבין הדמוקרטיה – אינה מיוחדת לבית המשפט העליון בישראל. היא מקובלת בפסיקתם של רבים מבתי המשפט העליונים במדינות דמוקרטיות נאורות. היא עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון של ארצות-הברית (ראה, בין השאר: thornhill v. alabama 310 u.s.88 (1940), at 102; board of education v. barnette 319 u.s. 624 (1943), at 642; roth v. united states 354 u.s. 476 (1957), at 484; mills v. alabama 384 u.s. 214 (1966), at 218; red lion broadcasting co., at 390; police department of chicago v. mosley 408 u.s. 92 (1972), at 95; buckley v. valeo 421 u.s. 1 (1976), at 14; va pharmacy bd. v. va. consumer council 425 u.s. 748 (1976), at 765; herbert v. lando 441 u.s. 153 (1979), at 184 . היא מקובלת על בית המשפט העליון של קנדה (ראה: p.w. hogg, constitutional (law of canada (toronto, 2nd ed., 1985) 713. בפרשת switzman v. elbling (1957) 7 d.l.r. (2d) 337, at 358 אמר השופט רנד (rand) כדלקמן:

"...canadian government is in substance the will of the majority expressed directly or indirectly through popular assemblies. this means ultimately government by the free public opinion of an open society, the effectiveness of which, as events have not infrequently demonstrated, is undoubled.

but public opinion, in order to meet such a responsibility, demands the condition of a virtually unobstructed access to and diffusion of ideas. parliamentary government postulates a capacity in men, acting freely and under self-restraints, to govern themselves; and that advance is best served in the degree achieved of individual liberation from subjective as well as objective shackles. under that government, the freedom of discussion in canada, as a subject-matter of legislation, has a unity of interest and significance extending equally to every part of the dominion".
17. היבט אחר של הטיעון הדמוקרטי עניינו התרומה החשובה של חופש הביטוי ליציבות החברתית, ומכאן גם למשטר הדמוקרטי (ראה k. greenawalt, "speech and crime" [1980] a.b.f. res. j. 647, 672. בזכותו של חופש הביטוי מוצא הלחץ החברתי את ביטויו במשא, ולא במעש. הקיטור החברתי מוצא ביטויו במסלול השקט של הביטוי, ולא במסלול האלים של המעשים. החברה, שלעתים שוקטת היא על השמרים ואינה צופה את פני הרעה המתפרצת מהמסתור, מכינה עצמה לקראת הבאות, בהיותה מודעת לסכנות שחופש הביטוי חושפן בגלוי. עמד על כך השופט דגלס (douglas) בפרשת dennis v. united states 341 u.s. 494: 71 s. ct. 857 (1951), at 584 באמרו:

"free speech has occupied an exalted position because of the high service it has given our society. its protection is essential to the very existence of a democracy. the airing of ideas releases pressures which otherwise might become destructive. when ideas compete in the market for acceptance, full and free discussion exposes the false and they gain new adherents. full and free discussion even of ideas we hate encourages the testing of our own prejudices and preconceptions. full and free discussion keeps a society from becoming stagnant and unprepared for the stresses and strains that work to tear all civilization apart".
זאת ועוד: המשטר הדמוקרטי מבוסס על סובלנות (ראה: tolerant society (oxford, 1986); d.a.j. richards, toleration and the constitution (oxford, 1986). זו סובלנות למעשי הזולת ולדעותיו. זו סובלנות גם כלפי חוסר הסובלנות. בחברה פלוראליסטית כשלנו הסובלנות היא הכוח המאחד אותנו והמאפשר לנו חיים משותפים (ראה בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ ואח' נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע ואח', פ"ד ל(1) 757, בעמ' 764 – השופט ויתקון). חופש הביטוי מגביר את הסובלנות ומחזק את הדמוקרטיה. על קשר משולש זה שבין סובלנות, חופש ביטוי ודמוקרטיה עמד השופט אלון בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 296, באמרו:

"זאת תורת המנהיגות והשלטון במורשת ישראל – שיהיו סובלים כל אחד ואחד, כל קבוצה וקבוצה, לפי דעתם ולפי השקפת עולמם. וזהו סודן הגדול של הסובלנות ושל ההקשבה לזולת, וזהו כוחה הגדול של זכות הבעת הדעה לכל אחד ואחד ולכל ציבור וציבור, שלא זו בלבד שהכרחיים הם למשטר תקין ונאור אלא אף חיוניים לכוחו היוצר, שהרי בעולם הריאלי 'שני יסודות מתנגדים זה לזה מתלכדים יחד ומביאים לידי הפריה, ומכל שכן בעולם הרוחני' (הרב אברהם יצחק הכהן קוק...)".

ועל אותו קשר עמד בית המשפט האירופאי לזכויות האדם בפרשת glimmerveen and hagenbeek v. netherlands (1980) 23 year-book of the european convention on the human righhts 366, at 378-380, בפסקו:

"...freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man... 'subject to paragraph 2 of article 10, it is applicable not only to 'information' of 'ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the state or any sector of the population. such are the demands of that pluralism, tolerance, and 'broadmindedness without which there is no 'democratic society'".

18. קשר זה בין חופש הביטוי לבין המשטר הדמוקרטי מעמיד את חופש הביטוי במעמד מיוחד במינו. חופש הביטוי מבטיח את המשטר הדמוקרטי, אשר מצדו בא להבטיח זכויות יסוד אחרות. מכאן חשיבותו של חופש הביטוי, שבו תלויות הזכויות האחרות. עמד על כך השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 878, באמרו:

"אם התעכבנו באריכות יתירה על הערכים שהם נשוא הזכות לחופש הביטוי, הרי לא עשינו כן אלא כדי להדגיש את חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה – הזכות לחופש המצפון – מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות... יהיה, איפוא, השוני בערכם של הדיבורים הרבים והמגוונים אשר יהיה, ערכו הגבוה של האינטרס הכרוך בחופש הביטוי נשאר קבוע ואינו משתנה".

על אותו רעיון עמד השופט קרדוזו (cardozo) בפרשת palko v. connecticut 302 u.s. 319 (1937), at 327 באמרו על חופש המחשבה והביטוי:

"of that freedom one may say that it is the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom".

בגישה זו דגל גם השופט שמגר בע"א 723/74 הנ"ל, בעמ' 295, באמרו:

"זכות היסוד של חופש הביטוי היא בעלת חשיבות מכרעת בקביעת אפיו של המשטר השורר במסגרת מדינית או חברתית נתונה. יתירה מכן, היא יסוד מסד ותנאי מוקדם להבטחת קיומן ולשמירתן הנאמנה של רוב זכויות היסוד האחרות; הווה אומר, בלעדיה מתערערת יציבותן של זכויות יסוד אחרות, כגון חופש הדת וקמות ועולות סכנות למימושן הלכה למעשה. יתירה מזאת, אפיו המתואר של חופש הביטוי כזכות בין זכויות היסוד החוקתיות מעניק לו מעמד על-משפטי".

זאת ועוד: חופש הביטוי מפיח חיים במשטר הדמוקרטי, אך באותה מידה מעניקה הדמוקרטיה חיות לחופש הביטוי. בין חופש הביטוי לבין הדמוקרטיה קיים איפוא קשר בל יינתק, תוך השפעה והפריה הדדית בין השניים. עמדתי על כך בבג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' , פ"ד מא(1) 421, באמרי, בעמ' 432-433:

"חופש הביטוי הוא מערכי היסוד של משפטנו. הוא מהווה 'זכות עילאית'... הוא שלוב וקשור במשטר הדימוקרטי. מאופיו הדמוקרטי של המשטר נובעת ההכרה בחופש הביטוי. חופש הביטוי הוא הנותן למשטר את אופיו הדמוקרטי. בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה".

ועל "כלים שלובים" אלה עמד הנשיא שמגר בבג"צ 372/84 הנ"ל, בעמ' 239, בציינו:

"האמור לעיל מצביע על קיומן של ראשית ואחרית, המתחלפות ביניהן מבחינת סדר הקדימה ואף ניזונות זו מזו: חירות הביטוי היא תולדה עיקרית של הדמוקרטיה ומבין מאפייניה המרכזיים; מאידך גיסא, עצם התארגנותה של הדמוקרטיה מעת לעת מותנית בכך, שחופש הביטוי אכן יהיה קיים, ומבחינה זו הדמוקרטיה היא תולדה של הקניית החירויות ושמירתן. סיכומו של דבר, דמוקרטיה אמיתית וחירות הביטוי חד הן, והדבר נכון לכל משך פעולתה של צורת המשטר האמורה בכלל ובעת בחירות בפרט".

הנה כי כן החיפוש אחר האמת, הרצון ליתן ביטוי להגשמתו העצמית של האדם והצורך לקיים את המשטר הדמוקרטי, המבוסס על סובלנות ויציבות חברתית, מבססים את חופש הביטוי כזכות יסוד מרכזית במשפטנו החוקתי. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, אם חופש הביטוי כולל בחובו גם חופש לביטוי "חריג", דהיינו ביטוי מקומם וצורם, המפיץ מדנים ושנאה, והמבוסס על השתייכות לגזע או למוצא?

19. חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול. חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן (ראה: ע"פ 255/68 הנ"ל, בעמ' 434 (הנשיא אגרנט); בג"צ 14/86 הנ"ל; ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 322 (השופט ברק), 325 (השופט בייסקי)). עמדתי על כך בבג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 411, באמרי:

"חופש הביטוי וחופש ההפגנה אין משמעותם אך החופש לבטא דברים הערבים לאוזן. חופש התהלוכה איננו רק החופש של ילדים וזרי פרחים בידיהם לצעוד ברחובה של עיר, אלא זה חופש הצעידה של אנשים, אשר דעותיהם אינן מקובלות, ועצם הצעירה מרגיזה ומעוררת כעס...".

על גישה זו עצמה עמד הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 277:

"...מבחן האמת לקיומה של זכות אינו ברגעים בהם מתנהלים אירועים המבטאים יישוב הדעת, סובלנות והבנה; קיומה של זכות עומד במבחן ברגעים מכאיבים ואף מרגיזים ולא במעט, מקום בו אין אהדה לזהותו של הטוען לזכות פלונית ולהשקפותיו... ההגנה על חירות הביטוי או על זכות ההפגנה אינה חשובה רק כאשר מושמעים דברי חכמים, הנאמרים בנחת ובתבונה, שהרי קיומה של זכות איננו בעייתי, מקום בו יש ויכוח תרבותי ורוגע; קשה יותר לשמור על חירות הביטוי ועל זכויות יסוד דומות או קרובות, כאשר מועלות אמונות, דעות והשקפות, אשר מקוממות בתוכנן ואשר סולדים מהן".

על רעיון דומה עמד השופט ג'קסון (jackson) בפרשת board of education, at 642 באמרו:

"but freedom to differ is not limited to things that do not matter much. that would be a mere shadow of freedom. the test of its substance is the right to differ as to things that touch the heart of the existing order"

זאת ועוד: חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא דברים בשקט ובנועם. חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דברי זעקה, הצורמים את האוזן (ראה בג"צ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ' ראש העיר ירושלים ואח', פ"ד טו 1732, בעמ' 1728). עמד על כך הנשיא לנדוי בד"נ 9/77 הנ"ל, בעמ' 351:

"ביחס להיקף הזכות להבעת דעה בתום-לב (להבדיל מהצגת העובדות) מוכן אני לקבל את דברי השופט brennan שחברי הביא (בעמ' 296-297) מפסק-הדין בעניין n.y. times, שהוויכוח בעניינים ציבוריים השנויים במחלוקת מותר לו להיות 'uninhibited' robust and wide-open' (ללא מעצורים, ללא איסתניסיות ופתוח לרווחה). הדבר דרוש כדי לא לחסום בירור חפשי של פלוגתות מדיניות ואחרות שלציבור עניין בהם. כאן גובר חופש הביטוי על המגמה להגן על שמו הטוב של הפרט".

על-כן החליט בית-משפט זה, כי חופש הביטוי כולל את החופש לבטא את כל הדעות ואת כל ההשקפות (ראה דברי השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 המובאים בפסקה 14 לעיל). על גישה זו חזר הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 278, באמרו:

"דעות והשקפות בתוך כל חברה הן תמיד שונות ומגוונות; בחברה חופשית – השוני הוא גלוי; בחברה טוטאליטארית – השוני הוא מוסווה ומוסתר. חילופי הדעות, הליבון של ההשקפות, הוויכוח הציבורי, הרצון לדעת וללמד ולשכנע, כל אלה הם כלים חיוניים העומדים לרשות כל דעה, כל השקפה וכל אמונה בחברה חופשית. קביעת סייגים והבחנות בין האזרחים, אשר לחלקם מקנים זכויות ולחלקם לא, סותרת את האמת המונחת ביסודן של החירויות, ויש בה, מבחינת מהותה העיונית, אותה הסתירה הפנימית המתלווה למעשיו של מי שמטיף נגד הדמוקרטיה, תוך שימוש בזכויות שאותן היא מקנה. גם עם דעות והשקפות בלתי מקובלות יש לנהל ויכוח ולחפש דרכי שכנוע. האיסורים וההגבלות הם אך מכשיר קיצוני, שהוא בגדר אמצעי אחרון. נקודת המוצא היא, כי חופש הדיבור ביטויו הבולט בכך שמעניקים אותו גם לאלו שדעותיהם נראות כמוטעות ואף מסוכנות" (ההדגשות שלי – א' ב').

על-כן הכרנו בחופש להציג מחזה – שאינו אלא אחד הביטויים של חופש הביטוי – שיש בו משום "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג", תוך שציינו, כי יצירה שכזו "לא תניף כנף ולא תחדור לתודעה הציבורית בשל השקר שבה, ובשל כישלונה 'באותה תחרות חופשית של דעות ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה'... הדרך להתמודד עם יצירה כזו, במשטר דמוקרטי, אינה באמצעות הכוח השלטוני אלא באמצעות חינוך והסברה. כישלונה של יצירה זו הוא בחשיפתה, לא בדיכויה" (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 433). על-כן, במשטר דמוקרטי, "אין שוללים חירותו של הפרט אך ורק עקב ההתנגדות, ותהיה אף העזה ביותר, לתוכן דבריו" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 279). עמד על כך השופט בייסקי בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 325, באמרו:

"הוויכוח הגלוי, הזכות לומר דברים לא קונוונציונאליים, ההשפעה של שינוי דרכי חשיבה בנושאים שבמחלוקת ואף אמירת דברים מרגיזים הצורמים את האוזן מתחייבים מהמשטר הדמוקרטי עצמו".

20. ראינו, כי על-פי התפיסה המקובלת עלינו, חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו "הפנימית", גם חופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות. האם חופש זה משתרע גם על השקפות בעלות אופי גזעני? האין לומר, כי התוכן הגזעני של הביטוי מוציא אותו מתחומו של חופש הביטוי? האין משקל לגישה, כי טעמיו של חופש הביטוי אין בהם כדי להשתרע על הדיבור הגזעני. כך, למשל, אם חופש הביטוי מוסבר ברצון לחשוף את האמת, הרי הגזענות בשקר יסודה, ואין בה כדי לתרום לבירור האמת, ואם כך, אין עלינו גם לתמוך בהגשמתו העצמית של נביא הקר. גם הטיעון הדמוקרטי עשוי לתמוך בגישה המוציאה את הדיבור הגזעני מהיקפו של חופש הביטוי, שכן הדיבור הגזעני פוגע במשטר הדמוקרטי. לדעתי, אין בשיקולים אלה כדי להכריע, ויש בהם תפיסה בלתי שלמה של טעמי חופש הביטוי. אכן, הגזענות בשקר יסודה, אך אמת זו תצא לאור רק באותה התמודדות חופשית של רעיונות ודעות. מתוך התמודדות עם השקר שבגזענות על הבמה החופשית של דעות ורעיונות תוקע הגזענות בכל כיעורה, ושוויון האדם וכבודו יוגברו ויחוזקו. לא האמת בגזענות תומכת בחופש לבטאה, אלא ההתמודדות החופשית של דעות והשקפות, שתוקיע את השקר שבה. עמדתי על תפיסה זו בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 322, באמרי:

"...חולשתן של הגזענות וההסתה בשקר הטמון בהן, הנחשף לעיני כל דווקא באותה תחרות חופשית של דעות ורעיונות המייחדת את הדמוקרטיה...".

הטיעון בדבר ההגשמה העצמית תומך בגישתי זו, שהרי לשם הגשמת עצמנו עלינו להקשיב וללמוד ולהיות מודעים גם לדעות גזעניות. רק בדרך זו נדע להילחם נגדן (ראה a. meikeljohn, political freedom (1948) 55). תוצאה זו מתבקשת גם מהטיעון הדמוקרטי. בדרך של החלפת דעות והשקפות יוכל הציבור לגבש את עמדתו שלו באשר לדעה הגזענית, ולהביא לחיסולה או להחלשתה במאבק הפוליטי, המתבסס על סובלנות, המתנהל בחברה דמוקרטית. ממאבק פתוח זה נגד הגזענות תצא הדמוקרטיה כשהיא מחוזקת ואיתנה יותר. על-כן סבור אני, כי חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו "הפנימית". גם את החופש של הביטוי הגזעני (ראה: schauer, supra, at 163; nimmer, supra, at 2-30, 3-16; barendt, supra, at 167). מודע אני לכך, כי אפשרית תפיסה נוגדת, לפיה הדיבור הגזעני מוצא מעצם תחומו של חופש הביטוי. תפיסה זו אינה נראית לי. מהטעמים שעמדתי עליהם, רואה אני בה סכנה לחופש הביטוי ולמשטר הדמוקרטי. אוסיף, כי איני מאמין שניתן לבודד באופן ברור את הדיבור הגזעני מכלל הדיבור, וכי תוצאתה של הגישה תהיה, בסופו של דבר, הסמכתו של השלטון לנגוס בצורה רחבה ופתוחה בעקרון חופש הביטוי.

21. גישתי זו, הפורשת את כנפי חופש הביטוי גם על הביטוי "החריג" בהיותו גזעני, תופסת במיוחד לעניין חופש הביטוי של מפלגה פוליטית המשתתפת בחיים פרלמנטריים. העותרים הורשו להשתתף במערכת הבחירות. למעלה משתי עשרות אלפי בוחרים תמכו בהם. כיצד זה ניתן, במסגרתה של חברה דמוקרטית, לאפשר לגוף להשתתף בבחירות אך למנוע ממנו להביע דעותיו לאחר הבחירות? ניתן לומר, כי במתן חופש לביטוי הגזעני של מפלגה פוליטית ניתן הכשר למפלגה עצמה. גישה זו אינה מקובלת עלי. במתן חופש לביטוי הגזעני אין החברה הדמוקרטית בכלל, ובית המשפט בפרט, נותנים הכשר לביטוי הגזעני, ואין הם מטביעים בו את חותם הלגיטימיות. עמדה על כך פרופסור גביזון, באמרה:

"במסורת שלנו, אין מעבר ישיר בין הקביעה כי דיבור מסויים אינו בלתי-חוקי, או כי צעד מסויים להשתקתו אינו חוקי, ובין תמיכה עניינית בדיבור זה. קל להבין כי אדם מוכן להימנע מאיסור חוקי של דיבורים שהוא מתנגד להם ביותר, ואף התרגלו לראות החלטות כאלה בבית-המשפט שלנו. בצדק אנו רואים החלטות אלה כהישג של הפסיקה" (ר' גביזון, "עשרים שנה להלכת ירדור – הזכות להיבחר ולקחי ההסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט (גרפ-פרס, תשמ"ז) 145, 170).

זאת ועוד: אם נסכים להשתקה של דעה פוליטית גזענית, האין סכנה כי לא נוכל, לאורך זמן, לשמור על הגבול? "כלום אין סכנה, כי הגבול לא יישמר, וכי תו של גזענות והסתה יוטבע על דעות של יריב פוליטי אך משום שהן אינן מקובלות?" (ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 322). אמת, העבר הלא רחוק מצביע על כך, כי לא אחת ניצלו תנועות אנטי דמוקרטיות את חופש הביטוי שהדמוקרטיה מעניקה, כדי להביא לכיליונה של הדמוקרטיה. ניסיון היסטורי זה חייב לעמוד לנגד עינינו, אך אל לו להכריע את הכף. עמד על כך הנשיא שמגר בד"נ 9/77 הנ"ל, בעמ' 361-362, באמרו:

"...יש להיזהר מהסקת מסקנות בדבר הטלת הגבלות על החירויות, בשל כך בלבד שתנועה טוטאליטרית זו או אחרת הצליחה לנצלן לרעה למטרותיה הנלוזות. גישה כזאת יש בה, כשלעצמה, כדי להוליך למסקנות מסוכנות ומרחיקות לכת. מוטב כי נזנח אנלוגיות שזיקתן ודמיונן למציאות המדינית והחברתית שלנו ולשיטת המשפט שלנו רופפת ורופסת...".

אכן, מניסיונם של אחרים עלינו ללמוד, אך את תפיסתנו באשר לחופש הביטוי עלינו לגבש על-פי ניסיוננו שלנו, על-פי עוצמתנו המדינית, חוסננו המוסרי, ותרבותנו הלאומית.

22. עד כה עמדתי על מהותו "הפנימית" של חופש הביטוי בישראל. מהות פנימית זו משמעותה, כי תפיסתנו הקונסטיטוציונית הינה, כי כל דיבור, יהא תוכנו אשר יהא – ולו החריג – נתפס במסגרת עקרון היסוד של חופש הביטוי. השאלה הבאה אשר עליה עלינו להשיב היא, אם על חופש זה מוטלות מגבלות "חיצוניות" כלשהן? האם חופש הביטוי הוא גם החופש להוציא לשון הרע או לפרסם דברי תועבה או סודות מדינה או להשפיע על שופטים? האם חופש הביטוי הוא גם החופש לעורר מהומות ולפגוע בשלום הציבור? הבחנה זו בין המהות "הפנימית" של חופש הביטוי לבין מהותו "החיצונית" חשובה היא. כפי שראינו, המהות הפנימית קובעת את היקף העניינים הנכללים (coverage) בעיקרון של חופש הביטוי. המהות החיצונית קובעת את היקף ההגנה (ה- protection), הניתן לעיקרון של חופש הביטוי בחברה נתונה. השאלה הניצבת לפנינו עתה היא לעניין היקף ההגנה על עקרון חופש הביטוי. במינוח יותר טכני, השאלה היא, אם חופש הביטוי הוא "מוחלט" – כלומר, נקבע על-פי מהותו "הפנימית" בלבד – או שמא זהו חופש "יחסי" – כלומר, נתון למגבלות "חיצוניות"? הגישה המקובלת בישראל היא – וגישה זו נוהגת במדינות דמוקרטיות אחרות – כי חופש הביטוי אינו חופש מוחלט. זהו חופש יחסי. "יש להבחין בין חופש להפקרות" (בג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 878, מפי השופט אגרנט, וכן הנשיא לנדוי בד"נ 9/77 הנ"ל, בעמ' 343, והשופט שמגר, שם, בעמ' 360); "...חירות אין פירושה הפקרות, ויש נסיבות בהן חיונית הפעלתן של הגבלות כפי שחיונית נקיטת הליכים משפטיים עקב ביצוען של עבירות לסוגיהן..." (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 279); שאלת המפתח אינה איפוא, אם יש מקום למגבלות חיצוניות על חופש הביטוי. שאלת המפתח היא, מה הן המגבלות החיצוניות, שחברה דמוקרטית ראוי לה להטיל על חופש הביטוי. בעניין זה קובעת לעצמה כל מדינה את תפיסתה שלה, הן באשר להיקף המגבלות, והן באשר לאורגנים הקובעים זאת.

23. בישראל טרם נקבעה הוראת חוקה, הקובעת את מסגרת המגבלות המותרות על חופש הביטוי. על-כן, כל חוק המגביל את חופש הביטוי תופס מבחינה חוקתית. עם זאת, כמו בארצות-הברית, גרמניה, קנדה, אנגליה וארצות אחרות, זהו בית המשפט – ובמסגרת מערכת בתי המשפט זהו בית המשפט העליון – אשר צריך לפרש את החוק המגביל ולקבוע את גבול התפרסותו. (ראה a. boyle, "freedom of epression as a public interest in english law" [1982] pub l. 574). פירוש זה נעשה על רקע העיקרון היסודי של חופש הביטוי. עם זאת, חופש הביטוי אינו העיקרון היחיד שבו יש להתחשב, שכן בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד אחרים, כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור. מקום שעקרונות יסוד אלה מתנגשים, יש לאזן ביניהם. האיזון נעשה, בראש ובראשונה, על-ידי המחוקק עצמו. בית המשפט צריך, כמובן, לפרש את דבר המחוקק, ובכך תרומתו שלו למלאכת האיזון. לעתים אין המחוקק נוקט כל עמדה בשאלת האיזון, והוא נעשה כולו על-ידי בית המשפט. כאשר השופט מבצע את מלאכת האיזון, הוא נתקל לא פעם בעקרונות סותרים שיש להכריע ביניהם:

"לעתים קרובות נתקל השופט בערכים יסודיים הסותרים זה את זה. לא פעם נמצא, כי בצד עיקרון מצוי הניגוד לאותו עיקרון, וליד התיזה מצויה האנטיתיזה...

אכן, עקרונות היסוד של השיטה צועדים לא פעם זוגות זוגות, כאשר לכל אחד מהם כיוון משלו..." (ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 308).

תפקידו של השופט-הפרשן הוא לאתר את הערכים המתנגשים, להעמידם זה כנגד זה, ליתן להם משקל ולמצוא ביניהם אותו איזון המשקף בצורה הראויה ביותר את "האני-מאמין" של האומה (הנשיא זמורה בבג"צ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האיזור העירוני ת"א ואח', פ"ד א 85; פ"ע א 33, בעמ' 89); את "מערכת החיים הלאומיים שלו" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 884); את "תפיסות היסוד המדיניות של החברה" (הנשיא שמגר בבג"צ 372/84 הנ"ל, בעמ' 241), ואת מה שכונה "השקפות המקובלות על הציבור הנאור..." (השופט לנדוי בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נ' מזיאר, פ"ד יז 1319, בעמ' 1335); בג"צ 58/68, בעמ' 520).

24. "ביטויים אלה – איזון, משקל – אינם אלא מטאפורות. מאחריהם עומדת התפיסה, כי לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 434).

מלאכת האיזון מוטלת, בראש ובראשונה, על המחוקק. מקום שהמחוקק נמנע מכך, על בית המשפט לבצע את האיזון, תוך שעליו להעמיד את עקרון חופש הביטוי "על כפות המאזניים" (בג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 878), תוך השוואה בינו לבין הערכים האחרים, שעניינם מתעורר בפרשה שלפניו. אך טבעי הוא, כי האיזון משתנה מעניין לעניין, על-פי מהותם של הערכים הנאבקים על הבכורה. על-כן, אין לנקוט אמת מידה אחידה, אלא יש לגבש אמות מידה משתנות, על-פי משקלם של הערכים המתנגשים (בג"צ 153/83, הנ"ל, בעמ' 401; בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32 דאהר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701). נקודות האיזון משתנות הן על-פי מהותן והן על-פי אופין. כך, למשל, יש נקודות איזון שעניינן הקשר הסיבתי בין סובב למסובב, ויש נקודות איזון שבעניינן היקף ההתפרסות של חירויות שונות. עם זאת, חרף השוני בין אמות המידה השונות, המשותף לכולן הוא אופיין העקרוני. אנו מחפשים "עקרון רציונלי" (כלשונו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 881), ולא רק החלטה אד-הוק. אכן, האיזון בין העקרונות אינו יכול להיות מקרי ומשתנה מפסק-דין לפסק-דין. עלינו לשאוף לעיקרון שיחול על סוג המקרים. עלינו לשאוף אל "אמת-המידה הנושא בתוכה קו מנחה ערכי..." (השופט שמגר בד"נ 9/77 הנ"ל, בעמ' 361), המתרחקת מ"אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה (שם). "האיזון מן הראוי שיושתת על אמת מידה, הנושאת בתוכה קו מנחה שהוא בה בעת ערכי... ורציונלי ...." (עש"מ 5/86 הנ"ל, בעמ' 238).

25. עמדתי על ההבחנה בין המהות "הפנימית" של חופש הביטוי לבין מהותו "החיצונית". הדגשתי את ההבדל בין היקפו של העיקרון לבין מידת ההגנה עליו. הראיתי כי הביטוי החריג – זהו הביטוי המקומם והצורב, המפיץ שנאה ומדנים, והמבוסס על השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני – נתפס במסגרת העיקרון של חופש הביטוי. עם זאת הדגשתי, כי על-פי תפיסתנו הקונסטיטוציונית, חופש הביטוי אינו מוחלט אלא יחסי. המשטר המשפטי-דמוקרטי שלנו מוכן להכיר בתחומים מסוימים שבהם אינה ניתנת הגנה לחופש הביטוי. השאלה הניצבת לפנינו בעתירה זו היא, אם הביטוי החריג של העותרים מוגן בשיטתנו; ואם כן, מהן המגבלות המוטלות עליו? כדי להשיב על שאלה זו יש לקבוע מה הם הערכים הבאים לידי התנגשות עם חופש הביטוי, שעה שניתן ביטוי לדיבור החריג של העותרים. כפי שראינו, נוסחת האיזון, שעל פיה מוטלות הגבלות על חופש הביטוי, תלויה במהותם של הערכים המתחרים. מה הם ערכים אלה בעניין שלפנינו? מהו האינטרס – האישי או החברתי – אשר לשם הגנתו יש מקום להגביל את חופש הביטוי? העתירה שלפנינו אינה מעוררת את הצורך לאזן בין חופש הביטוי לבין שמו הטוב של הפרט (ראה ד"נ 9/77 הנ"ל). כמו כן אין היא נוגעת ליחס בין חופש הביטוי לבין זכות הפרטיות (ראה ז' סגל, "הזכות לפרטיות למול הזכות לדעת" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) 175), או בין חופש הביטוי לבין טוהר השיפוט (ראה ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169; ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565); או בין חופש הביטוי לבין הגנה על סודות המדינה וזכויות הקניין; או בין חופש הביטוי לבין חופש התנועה (בג"צ 153/83 הנ"ל). מה הם איפוא הערכים, המבקשים הגנה מסוג המקרים שלפנינו?

26. הביטוי החריג בענייננו עשוי לפגוע בכבודה של קבוצת אנשים במדינתנו וברגשות האדם שבה. הוא עשוי לחתור תחת הסדר החברתי, הסובלנות החברתית ושלום הציבור. יש בו סתירה למהותה ולאושיותיה של מדינה דמוקרטית, ולעקרון השוויון בין בני אדם החל בה. הוא סותר או אופיינו הלאומי, ואת "האני-מאמין" שלנו. יפים לענייננו דבריו של השופט אלון בע"ב 2/84, 3 [1] הנ"ל, בעמ' 302, שאמר על מצעם של העותרים:

"תוכן רשימת 'כך' ומגמת יוזמיה וראשיה, כפי שעלו בחומר המצוי לפנינו, יש בהם משום ניגוד משווע לעולמה של יהדות, להלכותיה ולהגיגיה, לעברה של האומה העברית ולייחולי עתידה. נוגדים הם ניגוד מוחלט לעקרונות יסוד של מוסר ומוסר עם, למגילת העצמאות של מדינת ישראל ולתשתיתן של הדמוקרטיות הנאורות בימינו, ובאים הם להעתיק למדינה העברית רעיונות ומעשים שהחזיקו בהם המקולקלות שבאומות העולם".

ניתן לקבץ פגיעות אלה תחת הכותרת של "סדר חברתי". אכן, הדיבור החריג עשוי לפגוע בסדר החברתי, שכן הוא עשוי לפגוע בדמוקרטיה, בביטחון הציבור ובשלומו, ברגשותיהם ובכבודם של בני הציבור, בין רגשות דתיים ומוסריים, בין רגשות עדתיים ובין רגשות אחרים.

27. ראינו, כי הדיבור החריג עשוי לפגוע בסדר החברתי, שאינו אלא מערכת של ערכים (דמוקרטיה, ביטחון הציבור ושלומו, כבוד האדם ורגשות הציבור). האם ערכים אלה מוגנים במשפט הישראלי? דומה, שהתשובה החיובית על שאלה זו ברורה מאליה. המשפט הישראלי אינו מגן רק על חופש הביטוי. הוא מגן על מערכת נוספת של ערכים, היקרים ללבו והמשקפים את ה"אני-מאמין" שלנו: על-כן מגן המשפט הישראלי על עצם אופיה הדמוקרטי של המדינה (ראה ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 314), על ביטחון הציבור ושלומו (ראה בג"צ 73/53, 87 הנ"ל), על כבוד האדם (ראה בג"צ 355/79, 370, 373, 391 קטלן ואח' נ' שירות בתי הסוהר ואח', פ"ד לז(3) 294, בעמ' 298) ועל רגשות הציבור (ראה בג"צ 14/86 הנ"ל). אנו למדים על כך מעצם מהותנו כמדינה דמוקרטית ומהתפתחותה של "מערכת החיים הלאומיים" שלנו (כלשונו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 584). מסקנה זו מתחזקת מהוראות שונות בחקיקה שלנו. כך, למשל, פרסום דבר מתוך הסתה לגזענות מהווה עבירה פלילית (סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). פגיעה ברגשות הדת (סעיף 173 לחוק העונשין) ופרסום חומר תועבה (סעיף 214 לחוק העונשין) מהווים אף הם עבירות פליליות. אכן, בצד ההגנה על חופש הביטוי מגן המשפט הישראלי גם על מערכת ערכים המקופלים "בסדר הציבורי" (ראה בג"צ 14/86 הנ"ל).

28. בהתנגשות זו בין עקרון חופש הביטוי מזה לבין מערכת הערכים המקיימים את הסדר הציבורי מזה – ידו של מי על העליונה? שאלה זו אינה חדשה עמנו. היא התעוררה כבר בעבר. נפסק בה, כי הסדר הציבורי ידו על העליונה. על-כן פסקנו, כי ביטוי (במסגרת הפגנה) המביא לשפיכת דמים או להתפרעויות נדחה כנגד הצורך לשמור על שלום הציבור (ראה בג"צ 153/83 הנ"ל). כן נפסק – בשורה ארוכה של פסקי-דין שעניינם סמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות – כי ביטוי המביא לפגיעה ברגשות המוסריים והדתיים של הציבור נדחה כנגד הצורך לשמור על רגשות אלה. בדומה נפסק, כי חופש הביטוי נסוג כנגד הצורך להגן על השירות הציבורי (ראה עש"מ 5/86 הנ"ל) ועל שלום הציבור (ראה בג"צ 243/62 הנ"ל). הטעמים להעדפה זו משקפים את הגישה המקובלת במדינות נאורות – כי "חירות אין פירושה הפקרות", וכי קיימים ערכים שונים, המצדיקים הגנה גם בהתנגשם עם חופש הביטוי. כך, למשל, במסמכים שונים של הקהילייה הבינלאומית נקבע, כי הגזענות היא תופעה שיש להילחם בה (ראה, למשל, אמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, אשר ישראל צד לה; ראה גם י' דינשטיין, המשפט הבינלאומי האל-מדינתי (שוקן ואוניברסיטת תל-אביב, תש"ם) 126). אמת הדבר, חופש הביטוי בא להגן על האמת ולחשוף אותה, אך חברה דמוקרטית נאורה אינה מוכנה תמיד, כי האמת תיחשף בכל מחיר. כך, למשל, איננו סובלים הכאת נאשם על-ידי חוקריו, גם אם כתוצאה מכך יוצאת האמת לאור. בדומה, אנו מענישים על לשון הרע, גם אם יש בה אמת. זאת ועוד: חברה דמוקרטית נאורה מוכנה לרוב להציב גבול להגשמה העצמית של האדם. על-כן, פרסום חומר תועבה הוא עבירה, גם אם הוא תוצאת הגשמתו העצמית של היוצר. אכן, חופש הביטוי בא להגן על הדמוקרטיה, אך לעתים אין מנוס מהמסקנה, כי הוא עשוי גם לפגוע בה. פגיעה כזו עשויה להתרחש כאשר הביטוי הוא גזעני, והוא גורר אחריו פגיעה ברגשות הציבור, איבה המביאה להפרת שלום הציבור וכיוצא בהן פגיעות קשות, העשויות לנבוע מפרסום ביטוי גזעני. דמוקרטיה נאורה מבקשת להגן על עצמה מפני סרטן המבקש לחסלה. אכן, המשטר הדמוקרטי נכון להגן על חופש הביטוי, כל עוד חופש הביטוי מגן על הדמוקרטיה. אך מקום שחופש הביטוי הופך לקרדום לפגיעה בדמוקרטיה, אין כל צידוק שהדמוקרטיה תניח את צווארה לכורת:

"חופש הביטוי המובטח לכל בישראל אין פירושו קריאת דרור למסיתים ולמתנכלים מבחוץ ולמחריבים מבית" (השופט לנדוי בבג"צ 807/78 עין גל נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות, פ"ד לג(1) 274, בעמ' 278). וכן –

"חוקה אינה מרשם להתאבדות, וזכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי... אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה" ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 310, 315).

29. אמרנו, כי בהתנגשות בין חופש הביטוי מזה לבין "הסדר הציבורי" מזה – יד הסדר הציבורי על העליונה. במסגרת זו קמות ומתעוררות שתי שאלות: האחת, האם כל פגיעה, ולו קלה, בסדר הציבורי יש בה כדי להצדיק הגבלה על חופש הביטוי; האחרת מהי ההסתברות הנדרשת להתרחשות הפגיעה בסדר הציבורי כדי להצדיק הגבלה של חופש הביטוי. אשר לשאלה הראשונה, הדעה שנתקבלה בישראל הינה, "כי חופש הביטוי נסוג רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה" (בג"צ 14/86, הנ"ל בעמ' 435). אכן, הערך המיוחד שאנו מעניקים לחופש הביטוי מצריך גישה זו. עמד על כך השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 הנ"ל, בעמ' 892, באמרו:

"...חשוב הוא השיקול, אם רצינות הסכנה, אשר שר-הפנים חוזה אותה מראש כתוצאה מפרסום הדברים הנפסדים, היא אמנם גדולה במידה המכפרת על הנזק הציבורי, הוא הנזק לאינטרס של חופש הביטוי, אשר הפסקת הופעתו של עתון, שבו ניתן להם מקום, עשוי להביא ממילא ובלאו הכי".

ואף אני עמדתי על שיקול זה בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 311, באמרי:

"השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על-ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה...".

גישה זו מקובלת גם בפסיקה האמריקנית. כך, למשל, ציין השופט ברנדייס בפרשת whitney, supra, at 376-377:

"to justify suppression of free speech there must be reasonable ground to fear that serious evil will result if free speech is practiced... there must be reasonable ground to believe that the evil to be prevented is a serious one...

prohibition of free speech and assembly is a measure so stringent that it would be inappropriate as the means for averting a relatively trivial harm to society".

הנה כי כן, בשל ערכו המרכזי של עקרון חופש הביטוי, רק פגיעה קשה וממשית בסדר הציבורי יש בה כדי להצדיק הגבלה על חופש הביטוי.

30. מהו הקשר הסיבתי הנדרש בין פרסום ביטוי לבין הפגיעה הממשית בסדר הציבורי, שיש בה כדי להצדיק הגבלתו של חופש הביטוי? אכן, גם שאלה זו אינה חדשה עמנו. היא התעוררה במלוא חריפותה בבג"צ 73/53, 87. מאז אותו ציון דרך מקובלת אצלנו ההלכה שנקבעה בו, לפיה חופש הביטוי מוגבל במדינתנו, מקום שקיימת ודאות קרובה, כי בעקבות הביטוי יבואו מעשים שיפגעו באופן ממשי בסדר החברתי או בשלום הציבור או באושיות הדמוקרטיה. תפיסה זו בדבר גבולות ההגנה על חופש הביטוי בהתקיים ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר החברתי עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-משפט זה. תחילת הדברים, כאמור, בפסק-דינו של השופט אגרנט, בבג"צ 73/53, 87, בעמ' 888:

"...רק כאשר הפרסום יצא מגדר של ביאור רעיון גרידא ולבש צורה של הטפה, היוצרת, בשים לב למסיבות, לפחות אפשרות קרובה של עשיית מעשים המסכנים את שלום הציבור, יהיה מקום להתערבות השלטונות לשם דיכוי הפרסום או מניעת הישנותו בעתיד".

על גישה זו חזר השופט לנדוי בבג"צ 243/62 הנ"ל, בעמ' 2418, באשר לסמכות המועצה על-פי פקודת סרטי הראינוע, באמרו:

"...מן הדין הוא, כי נאמץ לעצמנו את עיקר הנמקתו של בית-משפט זה בענין 'קול-העם' נגד שר-הפנים, גם לגבי הענין דנן. נפסקה שם הלכה, שבאשר למניעת סכנה לשלום הציבור יש להעדיף את המבחן, אם קיימת 'ודאות קרובה' שהפרסום יסכם את שלום הציבור...".

ומאז נוהג בית-משפט זה על פי אמת-מידה עקרונית זו בכל המצבים שבהם חופש הביטוי מתנגש בעיקרון של שלום שהציבור או של הסדר הציבורי או של אושיות הדמוקרטיה.

בצטטו את בג"צ 73/53, 87 אומר השופט ד' לוין בבג"צ 243/82 זכרוני נ' הוועד המנהל של רשות השידור

ואח', פ"ד לז(1) 757, בעמ' 765:

"הדברים הנוקבים והמאלפים הנ"ל היו לאבן פינה בשיטתנו המשפטית, והעקרונות הגלומים בהם מקובלים על הכול, עד שאין עוד להרהר אחריהם".

על-כן נוהג בית המשפט העליון על-פי עקרון הוודאות הקרובה לעניין חופש ההפגנה. אין מפקד המשטרה יכול להגביל את חופש ההפגנה בשל השפעת תוכנו של המסר המובע בה, אלא אם כן קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית בשלום הציבור (בג"צ 153/83 הנ"ל). כפי שאמרתי בבג"צ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה, ואח' נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, בעמ' 456:

"...חופש הביטוי וחופש האסיפה וההפגנה צריכים לסגת מפני שיקולים של ביטחון הציבור רק כאשר ההסתברות של פגיעה בביטחון הציבור היא ברמה של 'ודאות קרובה'. לא די, איפוא, בחשש בלבד, אך אין גם לדרוש ודאות גמורה. המשפט הישראלי נוקט עמדת ביניים של הוודאות הקרובה. עיקרון זה אינו מבוסס על פירוש לשונה של הוראה חקוקה זו או אחרת, אלא הוא משקף 'בסיס רעיוני רחב' (כלשונו של השופט לנדוי בבג"צ 243/62, בעמ' 2411), אשר מקורו באופיו הדמוקרטי של ישראל".

בדומה, נוהגים על-פי אמת מידה זו לעניין האיזון בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי של שירות המדינה (עש"מ 5/86 הנ"ל). אומר הנשיא שמגר, בעמ' 237:

"...אין מטילים על עובד הציבור סייגים כלליים וסתמיים, אלא מצמצמים את הסיוג לאותן נסיבות, בהן נוצרת ודאות קרובה של נזק או של פגיעה בשירות הציבור או באינטרסים אשר אותם הוא משרת".

כאמור, מצבים אלה ושכמותם אינם אלא מקרים פרטיים של אמת המידה הרחבה, המצדיקה הטלת מגבלות על חופש הביטוי החריג, רק כאשר קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי. על הכללה זו עמד הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 265, 266, באמרו:

"אם יש ודאות קרובה, כי שימוש בזכות פלונית יפגע בביטחון הציבור ובסדר הציבורי במקרה קונקרטי, יכולה רשות סטטוטורית שהוסמכה לכך להגביל את ההפעלה המעשית של הזכות בנסיבות האמורות...

...אין שוללים חירות כלשהי מראש אלא בהקשר לקיומה של ודאות קרובה ובלתי ניתנת למניעה של ביצוע עבירה או של פגיעה בביטחון או בשלום הציבור...".

ועל גישה דומה עמד חברי, השופט בך, בבג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32 הנ"ל, בעמ' 714, באמרו:

"אשר להבעת דעתו של האזרח בנושאים השנויים במחלוקת, הרי קיימת הסכמה עקרונית, כי יש להבטיח את חופש ההתבטאות בנדון, והיוצאים מן הכלל יחולו רק לגבי מקרים שבהם קיימת סכנה ממשית, שהתבטאות מסויימת עלולה להוות סיכון לביטחון המדינה או לציבור".

ודוק: מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן הקובע אילו ערכים – פרט לחופש הביטוי – ראויים להגנה, ומה כוחם העקרוני בהתנגשות בינם לבין עקרון חופש הביטוי. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי, שבה להשיב אך על השאלה, מהו הקשר הסיבתי הנדרש בין פרסום ביטוי לבין הנזק לערכים אחרים (שהגנה עליהם נלמדת ממקורות משפטיים שהם חיצוניים למבחן האמור), כדי שיהא צידוק להגביל את חופש הביטוי (ראה: f.r. strong, "fifty years of 'clear and present danger' from schenk to brandenburg and beyond" [1969] s. ct. rev. 40).

31. תפיסה עקרונית זו, המאפשרת הגבלת חופש הביטוי רק מקום שקיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית בשלום הציבור, הוחלה גם לעניין ביטוי המובע בשידורי הרדיו והטלוויזיה של רשות השידור
. תחילה עמד על כך הנשיא שמגר בבג"צ 1/81 הנ"ל, בעמ' 378, באמרו:

"כדי שבית המשפט הזה יאסור על פלוני, המופקד על השידור והפרסום מטעם הציבור, את פרסומו של שידור פלוני, צריכות להתקיים נסיבות קיצוניות, שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב...".

על אותו עיקרון חזר בית המשפט העליון בבג"צ 243/82, בעמ' 766, שם אומר השופט ד' לוין:

"על-פי משנתו של כבוד השופט אגרנט (כתוארו אז), הזכות החשובה של חופש הביטוי נדחית מפני אינטרס הציבור, כאשר קיימת 'ודאות קרובה', כי ניצול זכות זו במקרה מסויים עלול לסכן את שלום הציבור או ביטחון המדינה (ראה: בג"צ 73/53, 87 הנ"ל).

גם בנושא, שהוא עיקרה של ההחלטה דנן, ראוי וחשוב, שהעקרונות הנ"ל יקוימו, וגם ינוחו, אך במלוא התוכן הגלום בהם...".

ובעמ' 769-770 מוסיף השופט:

"...האם כתוצאה מהעמדת ערוצי התקשורת של הרשות לרשות אנשי אש"ף, למען ישמיעו בהם – במו פיהם – דברים בנושא פעולת ישראל ביהודה, שומרון וחבל עזה והמתרחש שם, עלולים להיפגע אינטרסים חיוניים של המדינה? האם ניתן לצפות, כי בכך תתהווה, במידת 'ודאות קרובה' סכנה ממשית לשלום הציבור או לביטחון המדינה?".

עמדה עקרונית דומה נקט חברי, השופט בך, באמרו, שם, בעמ' 781-782:

"באשר בכלי תקשורת המוניים ומרכזיים כמו טלוויזיה ורדיו עסקינן, כי אז החלטה לסגור במות אלה כליל בפני
אנשים מסוג או מחוג מסויימים על-ידי איסור שידור ראיונות אתם, וזאת מטעמים, הקשורים בדאגה לביטחון המדינה ולשלום הציבור, חייבת אף היא להיות כפופה לכלל של 'הסכנה הברורה והמידית'".

ועל גישה דומה חזרה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בבג"צ 259/84 מ.י.ל.ן. – מכון ישראלי למוצר ולעסק הנבחר בע"מ ואח' נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לח(2) 673, בעמ' 680, באמרה:

"...הלכה פסוקה היא, שאם מדובר בחופש הפרסום או השידור, ינהג בית-משפט זה בריסון רב ויתערב רק בנסיבות קיצוניות (כגון, שעולה מהן סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב – בג"צ 73/53, 87...)".

32. רואים אנו איפוא, כי אף שחופש הביטוי כולל בחובו גם חופש לביטוי חריג, הרי על-פי תפיסות היסוד של משטרנו הדמוקרטי, אין אנו מגינים על ביטוי חריג, היוצר ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי. ניתן כמובן לטעון, כי בגישה זו יש משום פשרה עם העקרונות. ניתן אף לציין, בנימה צינית, כי על-פי גישה זו חופש הביטוי מוכר כל עוד אינו אפקטיבי דיו (ראה (tribe, supra, at 610. ביקורת זו אינה נראית לי. כפי שראינו, חופש הביטוי אינו הערך היחיד שעליו צריכה חברה דמוקרטית להגן. מטבע הדברים, מתבקשת פשרה, שתאזן בין האינטרסים השונים. פשרה אינה אות לחולשה. פשרה היא תנאי חיוני לסובלנות ולחיים משותפים. חברה דמוקרטית, המבוססת על פלוראליזם וסובלנות, חייב לבסס עצמה על פשרה ולא על "הליכה עד הסוף". "הגבלת חירויות למניעת סיכונים שהם בגדר ודאות קרובה היא לפעמים הכרח בל יגונה..." (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 279). "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים (בג"צ 148/79 סער,עו"ד, ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(2) 169, בעמ' 178). במסגרת פשרה זו בין חופש ביטוי "מוחלט" לבין העדר חופש ביטוי כלל, מוצדק הוא להכיר בחופש ביטוי יחסי, באופן שחופש הביטוי יוכר, בשל חשיבותו המרכזית בחייה של המדינה, אך הוא יוגבל – לעניין ביטוי הפוגע בסדר החברתי – מקום שקיימת ודאות קרובה לסכנה ממשית לפגיעה בסדר החברתי. כמובן, ניתן לומר, כי אמת המידה של הוודאות הקרובה אינה הטובה ביותר, וכי קיימות אמות מידה טובות ממנה, בין חמורות יותר, כגון סכנה ברורה ומיידית (clear and present danger), ובין קלות יותר. אכן, בית-משפט זה נזקק לאמות מידה אחרות בהקשרים שונים. כך, למשל, לעניין ההתנגשות בין חופש הביטוי לבין טוהר השיפוט, אימץ לעצמו בית-משפט זה את אמת המידה של "האפשרות הסבירה" (ראה: ע"פ 126/62; ע"פ 696/81). אמת מידה זו אומצה גם לעניין היחס בין חופש התנועה מחוץ לגבולות המדינה לבין שלום הציבור (ראה בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32). בפסק-דיני בע"ב 2/84, 3 אימצתי אמת מידה זו לעניין היחס בין הערכים בדבר קיום המדינה ואופיה הדמוקרטי לבין הערך בדבר החופש לבחור ולהיבחר (ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 311). בהקשר זה ציינתי לאמור:

"...כאשר עניין לנו באינטרסים של עצם קיום המדינה, הנזק העלול להיגרם הוא כה גדול, עד כי אין לדרוש כלל את קיומה של סכנה ברורה ומיידית או את קיומה של סכנה קרובה לוודאי. זאת ועוד: נוסחאות אלה טובות הן, כאשר קיימים סיכונים מיוחדים קונקרטיים וספציפיים, במסגרת אירועים מוגדרים. אין אפשרות להיזקק להם, כאשר עניין לנו בתופעות חברתיות, המהוות חלק מתהליך נמשך. אכן, חייבים להתקיים בעניין זה שוליים רחבים של ביטחון, שכן אין כל אפשרות ליטול סיכונים מיותרים. מה גם שמשתאושר רשימה, שוב אין ועדת הבחירות יכולה, בשלב מאוחר יותר לאחר הבחירות, לחזור בה מהחלטתה. עם זאת, עקרון חופש הביטוי, הבחירה וההיבחרות יקר לנו, ועל-כן אין לקבל נוסחת הסתברות, המסתפקת בסכנה רחוקה בלבד. נראה לי, כי האיזון הראוי ימצא על-פי מבחן 'האפשרות הסבירה', לו נזקק בית-משפט זה בעבר...".

בעתירה שלפנינו, שבה מתנגש העיקרון של חופש הביטוי עם העיקרון בדבר הסדר הציבורי, נראה לי, כי אמת המידה הראויה היא זו של הוודאות הקרובה. כאמור, זו אמת המידה שלה נזקק בית-משפט זה בסוגיות דומות ביותר. עלינו לשאוף להסדר, שבו סוגיות דומות מקבלות פתרון דומה. בכך נשיג "הרמוניה נורמאטיבית", שאליה עלינו לשאוף. השיקולים עליהם עמדתי, בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, התומכים במבחן האפשרות הסבירה, אינם תופסים בעיקרם בענייננו. אמת, מבחינתי שלי, גם בע"ב 2/84, 3 הנ"ל וגם בעתירה שלפנינו קיים השיקול בדבר קיומו של המשטר הדמוקרטי. עם זאת, בין שני המקרים קיימים הבדלים מהותיים. במקרה שלפנינו עניין לנו באירוע חד-פעמי ומוגדר – גם אם הוא עשוי לחזור על עצמו – שאינו מצריך, לדעתי, שוליים רחבים מדי של ביטחון. אפילו שודרו דעות העותרים והשקפותיהם בעבר, אין בכך כדי למנוע הפסקת השידורים בעתיד, אם תתקיים ודאות קרובה של סכנה ממשית. אין איפוא אותה סופיות, הקיימת בסוגיית השתתפות של רשימה בבחירות. מטעמים אלה סבור אני, כי מבחן הוודאות הקרובה הוא המבחן הראוי, שיש לנקוט אותו בסוג המקרים כמו זה שלפנינו.

בטיעונו לפנינו ציין מר פאפו, שטען לעותרים, כי אפילו מקובל מבחן הוודאות הקרובה לעניין חופש הביטוי בדרך כלל, אין מקום לנהוג על פיו לעניין הביטוי הפוליטי של מפלגה פוליטית או סיעה פרלמנטרית. אין בידי לקבל גישה זו. הערכים של קיום הדמוקרטיה, ביטחון הציבור ושלומו ורגשות הציבור, מוגנים בחברה דמוקרטית לעניין כל ביטוי, ואיני רואה כל אפשרות לקבוע, בדרך שיפוטית, חריג לעניין הביטוי הפוליטי של מפלגה או סיעה. המבקש להפוך ביטוי פוליטי לערך "מוחלט", שאינו ניתן להגבלה חייב להצביע על הוראת חוק, ממנה ניתן להסיק מסקנה שכזו. דרך זו נקטו השופט בלק (black) ופרופסור meikeljohn בפרשם את התיקון הראשון לחוקה האמריקנית (ראה meikeljohn, "the first amendment is an absolute" [1961] s. ct. rev. 245). לנו אין "תיקון ראשון", ואין בחוקים שלנו הוראות, שמהן ניתן להסיק כי הביטוי הפוליטי מוגן לחלוטין. אמת הדבר, הטיעון הדמוקרטי, העומד ביסוד חופש הביטוי (ראה פיסקה 16 לעיל), מקבל עוצמה מיוחדת כאשר חופש הביטוי בא לאפשר ביטוי פוליטי (ראה: השופט זוסמן בבג"צ 206/61, , בעמ' 1728, השופט אגרנט בע"פ 255/68, בעמ' 435; הנשיא שמגר בבג"צ 372/84, הנ"ל, בעמ' 239). עם זאת, מעולם לא נקבע אצלנו, כי הביטוי הפוליטי הוא "מוחלט" ואין להגבילו מקום שקיימת ודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי. נהפוך הוא, פסקי הדין בסוגיית חופש הביטוי, שאימצו את המבחן האמור, עסקו בעיקר בביטוי הפוליטי, לרבות הביטוי הפוליטי של מפלגה או סיעה (ראה, למשל, ע"ב 2/84, 3 הנ"ל). דעתי היא איפוא, כי מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי משתרע גם על ביטוי פוליטי של מפלגה פוליטית או סיעה פרלמנטרית. אכן, כשם שאיני סבור כי יש להוציא את הביטוי הפוליטי הגזעני מתחומו של עקרון חופש הביטוי, כן איני סבור שיש להוציאו מתחום מגבלותיו. לדעתי, האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין מגבלותיו נמצא אצלנו, לעניין הסדר הציבורי, באמת המידה בדבר הוודאות הקרובה; איזון זה ראוי הוא וטוב גם לעניין ביטוי פוליטי גזעני.

33. על מהותה של "הוודאות הקרובה" עמד בית-משפט זה מספר פעמים (ראה, בעיקר: בג"צ 73/53, 87 הנ"ל; בג"צ 153/83 הנ"ל; ע"ב 2/84, 3 הנ"ל). בהקשר שלפנינו, ברצוני לעמוד על אלה: ראשית, אמת המידה של ודאות קרובה אינה מסתפקת באפשרות תיאורטית. עם זאת, אין היא דורשת ודאות ברורה או מיידית. השופט אגרנט הדגיש בבג"צ 73/53, 87, כי המבחן המקובל בארצות-הברית בעניין הסכנה הברורה והמיידית (clear and present danger) אינו זהה למבחן הסכנה הקרובה לוודאי; שנית, בהפעלתה של אמת המידה בדבר הסכנה הקרובה לוודאי יש לראות אמצעי אחרון ולא ראשון. "בעיני מי ששואף להגנה אופטימלית של זכויות האדם, הפתרון לא יכול להיות אלא זה שהמגמה תהיה להגיע לאיזון אינטרסים תוך שימת הדגש על הצורך לשמור על חופש הביטוי ככל שאך אפשרי הדבר" (פרופסור קלינגהופר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 3). במסגרת מגמה זו "לשמור על חופש הביטוי ככל שאך אפשרי הדבר", אין לנקוט את הגבלת חופש הביטוי כתרופה ראשונה אלא אך כתרופה אחרונה. ההגבלות על חופש הביטוי "צריכות להיות מופעלות אך ורק כאמצעי קיצוני ואחרון מול ודאות קרובה של סכנה" (ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 279, הנשיא שמגר). יש לבחון, מחד גיסא, אם אי-אפשר למנוע או להקטין את הסיכון באמצעי חינוך והסברה ולא באמצעי של מניעת חופש הביטוי, יש לשקול, מאידך גיסא, אם האמצע של האישום הפלילי וההרשעה הפלילית – עד כמה שהוא עומד לרשות הגורמים השלטוניים – אינו מהווה הרתעה מספקת מראש וסנקציה ראויה למפרע, באופן שניתן לסמוך עליהם ולא על מניעת חופש הביטוי. "הפתרון הרצוי יהיה אולי במציאת איזון בין הפעלת אמצעים עונשיים הכרחיים ובין הימנעות מהגבלת יתר של חופש הביטוי" (קלינגהופר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 17). רק אם כל האמצעים האחרים (החינוכיים והעונשיים) אין בהם כדי להסיר את הסכנה לסדר הציבורי, יהא זה מוצדקת לנקוט את האמצע של הגבלת חופש הביטוי. במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי. עמד על כך השופט לנדוי בע"פ 51/70 עומר נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 408, בעמ' 411, באמרו:

"את קו הגבול בין מותר ואסור על בית-המשפט לקבוע בכל מקרה על-פי שיקולו, בהתאם להשקפות נאורות הרווחות בחברה של ימינו, בזכרו שכל הגבלה של חופש ההתבטאות – ריח של צנזורה נודף ממנה, ובמקרי גבול הנטיה תהיה איפוא להתיר ולא לאסור".

שלישית, כפי שראינו, לא כל פגיעה קרובה לוודאי בשלום הציבור מצדיקה הגבלת חופש הביטוי. הפגיעה צריך שתהא ממשית ומטריאלית. אכן, השימוש באמצעי החמור של פגיעה בחופש הביטוי חייב להתאים עצמו לגודל הסכנה, תוך התחשבות בסיכויי התרחשותה. (השווה בג"צ 72/86, בשג"צ 454/86 זלום ואח' נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד מא(1) 528). "השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על-ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה..." (ע"ב 2/84, 3, בעמ' 311). לעניין זה יש להתחשב, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. דיבור פלוני עשוי, בנסיבות מסוימות, ליצור ודאות קרובה של סכנה ממשית, ואילו בנסיבות אחרות הוא עשוי שלא ליצור סיכון שכזה. בעניין זה יש להתחשב במשקל המצטבר של ביטויי העבר. אכן ביטוי, אשר כשלעצמו אין בו ודאות קרובה של פגיעה ממשית בשלום הציבור, עשוי ליצור ודאות שכזו, על רקע ביטויים דומים בעבר, אשר במשך הזמן הגבירו את הסיכון. עמדה על כך חברתי, השופטת נתניהו, לעניין הוודאות הקרובה של פגיעה ממשית כתוצאה מהצגת מחזה (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 443), באמרה:

"חברי מאמין, כי יצירה כזו לא תצליח לחדור לתודעת הציבור בשל השקר שבה ובשל כישלונה ב'תחרות חופשית של דעות ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה'... כי כישלונה הוא 'בחשיפתה, לא בדיכויה'. אכן, כך האמנו. מקובלת הייתה ההתבטאות, כי כנגד מחזה כזה יצביע הקהל ב'רגליו'. אך מקנן בי החשש, כי הקהל, הנתון להשפעה 'חינוכית' של מחזות מסוג זה, השולטים בכיפה זה שנים, ובעיקר הקהל הצעיר, החשוף ל'אופנה אמנותית' זו חלק נכר יחסית מחייו הבוגרים, יאבד מהתודעה העצמית ומחוש הביקורת, האמורים למנוע קליטתם של מסרים מסוג אלה שהמחזה מלא אותם ולהכשילם בתחרות החופשית של הדעות והרעיונות הדמוקרטיים. אם האקלים האמנותי הזה יתמשך, ייתכן שיהיה מקום לשקול את מידת הפגיעה בסדר הציבורי ואת התקיימותו של מבחן 'הוודאות הקרובה' על רקע המציאות, שתיווצר כתוצאה מהשפעתו המצטברת. ככל שהאווירה תהיה רוויה יותר במסרים כאלה וכלל שהקרקע לקליטתה של הסתה תהיה פורייה יותר, ייתכן שדי יהיה במידה פחותה יותר ומשקל קל יותר כדי להסיק על קיומן של פגיעה קשה וחמורה ושל ודאות קרובה".

הנה כי כן, גפרור עשוי להצית להבה. בנסיבות אלה, יש מקום למנוע הדלקתו. אך בטרם עושים כן, יש לבחון, אם אמנם יבש העץ, וכל גפרור ידליקנו, או שמא יש בו בעץ זה כוחות מספיקים לעמוד כנגד התבערה. בעניין זה יש להביא בחשבון את גישתה של חברתי, השופטת נתניהו, בבג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 444, כי "המשטר הדמוקרטי שבו אנו חיים במדינתנו איתן הוא דיו כדי לשאת גם מחזה קלוקל ונפסד כמחזה שלפנינו". אכן, רק אם הגישה היא, כי בשל שינוי הנסיבות שוב אין הערכה זו תואמת את המציאות, וכי הדמוקרטיה שלנו אינה חסונה מספיק לשאת את חופש הביטוי וכי יהא די בגפרור של שנאה כדי להדליק תבערה חברתית, רק אז ניתן יהא למנוע את חופש הביטוי. סיכומו של דבר: הדמוקרטיה הישראלית מתגוננת כנגד הסיכונים לסדר הציבור שבחופש הביטוי באמצעות אמת המידה של הסכנה הממשית והוודאות הקרובה, כדי שהמשטר ימשיך ויישאר דמוקרטי, חיוני הוא, כי אמת המידה של הוודאות הקרובה תופעל בצורה מבוקרת וקפדנית. עמד על כך השופט בך בבג"צ 243/82 הנ"ל, בעמ' 782, באמרו:

"ביטוי מאלף למגמה להגביל ככל האפשר את הסייגים להתבטאות החופשית, ולעשות זאת, במידת הצורך בצורה מבוקרת, ניתן בספרו של t.i. emerson... בו נאמר בין היתר:

'a system of free expression can be successful only when it rests upon the strongest possible commitment to the positive right and the narrowest possible basis for exceptions. any such exception must be clear-cut, precise and readily controlled. otherwise, the forces that press towards restriction will break through the openings, and freedom of the expression will become the exception and suppression - the rule'".
רביעית, כפי שציינו, הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית היא בסדר הציבורי. מונח זה אינו מוגבל לביטחון או למניעת התפרעויות. הוא כולל גם, בין השאר, את השמירה על כבוד האדם ועל הרגשות של הציבור, בין הרוב שבו ובין המיעוט שבו. על-כן, ודאות קרובה, כי רגשותיו של מיעוט דתי או עדתי ייפגעו באופן ממשי וקשה על-ידי פרסום ביטוי חריג, יש בה כדי להצדיק הגבלתו של ביטוי זה. על-כן הייתי סבור, למשל, כי יש צידוק למניעת הפגנה של העותרים, אם הפגנה זו מבקשת לצעוד באזורים המאוכלסים באזרחים ערביים, וקיימת ודאות קרובה לפגיעה של ממש, מהתוכן הגזעני של המסר אותו מבקשים העותרים למסור (ראה kretzmer, supra, at 101) בגין פגיעה זו עצמה, אם שידור המתפרסם ברדיו או בטלוויזיה יש בו ודאות קרובה של פגיעה ממשית ברגשות הציבור (כולו או חלקו), יש מקום למנוע את השידור.

34. מאז נתקבלה החלטתם של המשיבים ונשמעו טיעוניהם בבית-משפט זה, הוחק חוק העונשין (תיקון מס' 20), תשמ"ו-1986. חוק זה מוסיף לחוק העונשין את הסעיפים 144א-144ה. סעיף 144א מגדיר גזענות בזו הלשון:

"'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי הציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני".

סעיף 144ב קובע עבירה פלילית של פרסום הסתה לגזענות, וזו לשונו:

"(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים.

(ב) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".

סעיף 144ג מגדיר פרסום מותר וקובע, בין השאר, כי "פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעשה כאמור בסעיף 144ב, לא יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות". היש בדבר חקיקה זה להשפיע על סמכותם של המשיבים בכל הנוגע לשידור דעות העותרים והשקפותיהם? שאלה זו לא היה בה עניין מיוחד, אילו קבענו, כי הוודאות הקרובה למימושה של סכנה של ממש לסדר הציבורי היא בין יסודותיה העובדתיים של העבירה החדשה. במצב דברים זה מזדהים התנאים להגבלה מראש על חופש הביטוי והתנאים לאחריות פלילית, וממילא אין עניין מיוחד בשאלה, אם ניתן להגביל את חופש הביטוי אך בשל הפליליות שבו. אך מה הדין על בסיס ההנחה, כי האיסור הפלילי אינו כולל בחובו דרישה עובדתית מיוחדת זו של ודאות קרובה להתממשות סכנה של ממש לאינטרס הציבור? האם רשאים המשיבים – או שמא אף חייבים – למנוע את חופש הביטוי של העותרים, חרף העובדה שהלכה למעשה אינה קיימת ודאות קרובה כאמור, אך ורק על בסיס הטענה, כי בפרסום דברי העותרים יש משום עבירה של פרסום הסתה לגזענות? יצוין, כי המשיבים עצמם לא ביססו את החלטתם על איסורים מהחוק הפלילי, למרות שאיסורים כאלה קיימים היו עוד בטרם הוחק סעיף 144ב לחוק העונשין. כך, למשל, פרסום דברים, שיש בהם כדי לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין, היווה עבירה בשעת קבלת החלטתם של המשיבים (סעיף 134(א) לחוק העונשין; ראה גם סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965). עם זאת, חקיקתו של סעיף 144ב לחוק העונשין יצרה מציאות חדשה בתחום הפלילי, ואין מנוס מלתת את הדעת עליה, שהרי היא נוגעת ללבה של העתירה שלפנינו.

35. לדעתי, זכותם וחובתם של המשיבים למנוע פרסומו של ביטוי גזעני, אם בכך יעברו המשיבים עצמם על הוראות החוק הפלילי. חופש הביטוי אינו החופש לעבור עבירה פלילית. השאלה, אם בפרסום דברי גזענות עוברים המשיבים על הוראות הסעיפים 144ב לחוק העונשין, לא נבחנה על-ידי, ואיני מביע בה כל דעה (ראה, בעניין זה, הוראת סעיף 144ג לחוק העונשין, המעניקה לרשות הגנה במקרים מסוימים). אמשיך איפוא בניתוח גישתי על יסוד ההנחה, כי רשות השידור
עצמה אינה עוברת כל עבירה בשדרה כתבה פלונית בעלת אופי גזעני, תוך שאתמקד בשאלה, אם הרשות חייבת שלא לשדרה בשל אופיה הגזעני-פלילי ואם הרשות רשאית שלא לשדרה.

נראה לי, כי אין לומר כלל ועיקר, כי הפליליות של הפרסום מטילה חובה על רשות השידור
למנוע מראש את הפרסום. רשות השידור
רשאית בוודאי לקבוע, כי הסנקציה על הפרסום תתבטא כלפי העבריין במישור הפלילי, אם וכאשר זה יבוא, וכי אין צידוק, בנסיבות העניין, למנוע מראש את הפרסום (ראה דברי המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת בבג"צ 259/84 הנ"ל, בעמ' 680). אכן, בבג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 438, עמדתי על כך, כי הרשות השלטונית צריכה תמיד לשאול את עצמה –

"...אם אין זה ראוי יותר לנקוט כנגד האחראים לכך הליכים פליליים ולא הליך של צנזורה. מדינות דמוקרטיות נאורות מעדיפות לעתים שימוש באמצעי של ההליך הפלילי על פני צנזורה מוקדמת. גם עניין זה צריך שיישקל על-ידי המועצה".

בוודאי אין חובה לנקוט איסור מראש, מקום שאי החוקיות אינה "ברורה וגלויה" (השווה השופט שמגר בבג"צ 1/81 הנ"ל, בעמ' 378; המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בבג"צ 259/84 הנ"ל, בעמ' 680). זאת ועוד: אין לשכוח, כי איסור מראש מונע את עצם הפרסום וגורם נזק מידי לחופש הביטוי – נזק שלא ניתן יהיה לעתים לתקנו בעתיד. לעומת זאת, קיומו של הליך פלילי אין בו כדי "להקפיא" את הביטוי, והוא מאפשר ניהולו של הליך הוגן, אשר בסופו תיקבע האחריות לפרסום, ובכך "יצונן" הרצון להביא פרסום חדש. על הבחנה זו בין מניעה מראש לבין אישום פלילי הבא לאחר מעשה עמד בית המשפט העליון של ארצות-הברית בפרשת southeastern promotions, ltd. v. conrad 420 u.s. 546 (1971) at 559 באמרו:

"behind the distinction is a theory deeply etched in our law: a free society prefers to punish the few who abuse rights of speech after they break the law than to throttle them and all others beforehand. it is always difficult to know in advance what an individual will say, and the line between legitimate and illegitimate speech is often so finely drawn that the risks of freewheeling censorship are formidable".
ועל אותה הבחנה עמד גם פרופסור ביקל (bickel) באמרו:

"prior restraints fall on speech with a brutality and a finality all irremediable loss - a loss in the immediacy, the impact, of speech. they differ from the imposition of criminal liability in significant procedural respects as well, which in turn have their substantive consequences. the violator of a prior restraint may be assured of being held in contempt; the violator of a statute punishing speech criminally knows that he will go before a jury, and may be willing to take his chance, counting on a possible acquittal. a prior restraint, therefore, stops more speech more effectively. a criminal statute chills, prior restraint freezes" (a.m. bickel, the morality of consent, (new haven and london, 1975) 61).

על-כן הוחלט לא פעם בארצות-הברית, כי אישום פלילי בגין פרסום ביטוי אסור אפשרי בנסיבות רחבות יותר מאשר מניעתו של הפרסום מראש (ראה: near v. minnesota 283 u.s. 967 (1931); new york times co. v. united states 403 u.s. 713: 91 s. ct. 2140 (1971); t.i. emerson, "the doctrine of prior restraint" 20 l. & contemp. prob. (1955) 648; v. blasi, "toward a theory of prior restraint: the central linkage" 66 minn. l. rev. (1982) 11).

36. אך הרשאית רשות השידור
– גם אם אינה חייבת – למנוע את הפרסום של ביטוי גזעני אך בשל הפליליות שבו, מתוך שאין ברצונה ליתן יד לביצוע של עבירה פלילית על-ידי המפרסם? ודאי שהיא רשאית להחליט כך, אם הערכתה שלה היא, כי פרסום הביטוי יוצר, הלכה למעשה, ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי (בין אם דרישה זו היא מיסודותיה העובדתיים של העבירה ובין אם לאו). כך, למשל, הוחלט, כי המועצה לביקורת סרטים ומחזות רשאית למנוע הצגת מחזה, שבהצגתו יש לפגוע ברגשות הדת של חלק מהציבור, מעשה המהווה עבירה על סעיף 173 לחוק העונשין (בג"צ 351/72 קינן נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות, פ"ד כו(2 811). השופט לנדוי ציין בפסק-דינו, בעמ' 815, כי בהצגת המחזה יהיה משום "חילול האמונה הנוצרית עם ניבול פה", ובכך מתקיימת, לדעתי, הלכה למעשה אותה ודאית קרובה של פגיעה ממשית בשלום הציבור – הכוללת בחובה גם את הרגשות הדתיים של בני הציבור – הדרושה לשם הצדקת מניעתו מראש של חופש הביטוי. בדומה, בבג"צ 381/66 היועץ המשפטי לממשלה נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות ואח', פ"ד כ(4) 757 נאסרה הצגתו של מחזה, שהייתה בו עבירה על סעיף 41 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, שעניינו פרסום שיש בו כדי להשפיע על בית המשפט (כיום, סעיף 71 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984). השופט זילברג הדגיש, מחד גיסא, כי לשם גיבוש יסודות העבירה הפלילית די באפשרות של השפעה על בית המשפט, וציין, מאידך גיסא, כי "הסכנה שהזכרתיה זה עתה אינה סכנה רחוקה, היא מיידית וקרבה ביותר בהתחשב עם האקטואליות המיוחדת של עלילת המחזה" (שם, בעמ' 761). אך מה הדין, אם אינה קיימת ודאות קרובה של פגיעה בשלום הציבור מפרסום הביטוי, אף שיש בו כדי להוות עבירה פלילית – הרשאית רשות השידור
למנוע מראש שידור אך מטעם זה?

37. לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בשלילה. המרכזיות של חופש הביטוי משמעותה, כי רק ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור יש בה כדי להצדיק הגבלה מראש של חופש הביטוי. עד כמה שהנורמה הפלילית "תופסת" ביטוי כשלעצמו ("נטייה רעה"), בלא שקיימת אותה ודאות קרובה לנזק ממשי, אין מקום למניעתו של הביטוי, אם כי ניתן יהא להעמיד את המפרסם לדין פלילי. אכן, אחריות פלילית אינה לא תנאי הכרחי ולא תנאי מספיק למניעה מוקדמת. אין היא תנאי הכרחי, שכן תיתכן מניעה מוקדמת לפרסום, שקרוב לוודאי יפגע באופן ממשי בסדר הציבורי,גם אם הפרסום אינו מהווה עבירה פלילית; היא אינה תנאי מספיק, שכן עקרון חופש הביטוי מצדיק הגבלה מראש על חופש הביטוי, רק מקום שקיימת ודאות קרובה להתממשות הסכנה. כאשר ודאות קרובה זו אינה קיימת, והאיסור הפלילי מוטל על עצם הביטוי ללא התחשבות בתוצאותיו, לא נראה לי כמוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי. זוהי, לדעתי, תוצאה, המתבקשת מתפיסתו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87, שהבחין בין האחריות הפלילית לבין המניעה מראש והגביל את זו האחרונה כאמצעי "חריף וחמור ביותר", שניתן לנקוט אותו במצבים של ודאות קרובה של סכנה של ממש לשלום הציבור. בכך ניתן גם ביטוי למעמדו של עקרון חופש הביטוי במשפטנו. זאת ועוד: הצגת השאלה על-ידיי, אם לפרסם דיבור שיש בו עבירה פלילית, אינה הצגה מדויקת של השאלה, שכן הדובר טרם הורשע בדינו, והשאלה אינה, אם לפרסם דיבור שנקבע עליו בפסק-דין שהוא מהווה עבירה פלילית, או ששאלת פליליותו עומדת להכרעה בפני
שופט, המתבקש ליתן צו האוסר פרסומו. בסוג העניינים שלפנינו איננו יודעים מראש, אם בוצעה עבירה פלילית אם לאו. הצגה נכונה יותר של השאלה היא, אם להסמיך את רשויות השידור למנוע ביטוי מראש, על בסיס חשד שיש להן כי בוצעה עבירה. לדעתי, מרכזיותו של עקרון חופש הביטוי במשפטנו צריכה להביא למתן תשובה שלילית על שאלה זו. חופש הביטוי יקר הואלנו מדי, מכדי שנפקיד בידי מומחה לשידור – שאינו בית-משפט ושאינו פועל על-פי הליכי הדין הפלילי – את ההכרעה הקשה של מניעה מראש של ביטוי, אך בשל החשד כי בוצעה עבירה פלילית, הליכה בדרך זו סופה מי ישורנו: הנבחין בין עבירות קשות לבין עבירות קלות, ועל-פי איזו אמת מידה נעשה הבחנה זו? ומדוע להיעצר בעבירה פלילית? גם מעשה נזיקין והפרת חוזה הם מעשים אסורים. מדוע לא יוכלו רשויות השידור למנוע ביטוי בנסיבות אלה? אכן, לדעתי, מניעה מראש של ביטוי, הפוגע בסדר הציבורי, אין להצדיקה אלא בוודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי.

38. בבג"צ 1/81 הנ"ל, בעמ' 378, קבע השופט שמגר:

"כדי שבית המשפט הזה יאסור על פלוני, המופקד על השידור והפרסום מטעם הציבור, את פרסומו של שידור פלוני, צריכות להתקיים נסיבות קיצוניות שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב (בג"צ 73/53, 87) או אי-חוקיות ברורה וגלויה בעלת גוון אחר".

ורעיון דומה הובע על-ידי המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת. בבג"צ 259/84 הנ"ל, בעמ' 680, באמרה:

"...הלכה פסוקה היא, שאם מדובר בחופש הפרסום או השידור, ינהג בית-משפט זה בריסון רב ויתערב רק בנסיבות קיצוניות (כגון, שעולה מן הסכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב – בג"צ 73/53, 87, או אי-חוקיות ברורה וגלויה – בג"צ 1/81...").

ובע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 266, חזר הנשיא שמגר על השקפה דומה, אם כי בניסוח שונה במקצת, באמרו:

"...אין שוללים חירות כלשהי מראש אלא בהקשר לקיומה של ודאות קרובה ובלתי ניתנת למניעה של ביצוע עבירה או של פגיעה בביטחון או בשלום הציבור (ראה בג"צ 153/83...)".

נראה לי, כי דברים אלה יש להבין על רקע הקשרם, כלומר, כאשר הערכים, שהאיסור הפלילי מגן עליהם, אינם ערכים שרק ודאות קרובה של סכנה ממשית מצדיקה הגבלה של חופש הביטוי, כגון שמו הטוב של אדם או פרסום סודות מדינה. כך, למשל, המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, חוזרת ומדגישה בפסק-דינה בבג"צ 259/84, בעמ' 682, כי "הטוען, כי שידור, כפי שהוכן, נוגד את החוק, תרופתו כרגיל היא במסגרת הליכים אזרחיים או פליליים, לפי העניין" ולא במניעת הפרסום עצמו. אכן, המשנה לנשיא מדגישה, שם, בעמ' 683, כי –

"זוהי שאלה של מציאת האיזון המתאים, כשכובד המשקל הוא על חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. ברם, ייתכנו מקרים, בהם האמצעים בהם הושג המודע הם כה חמורים ובעליל בלתי חוקיים, עד שהם דוחים מפניהם אפילו אינטרס מסוים שיש לציבור לקבל מידע זה. הטעם לכך הוא, שבמקרים כאלה האינטרס שבשמירת החוק והסדר הטוב ידו על העליונה".

הנה כי כן, לא הפליליות שבפרסום כשלעצמה היא המאפשרת מניעתו, אלא תוצאתו של האיזון בין האינטרסים השונים הבאים לידי התנגשות. כפי שראינו, איזון ה בענייננו הוא, כי רק ודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי יש בה כדי להצדיק מניעה מראש של פרסום ביטוי.

סמכותה של רשות השידור
: סיכום

39. עמדתי על היקף סמכותה של רשות השידור
. סמכות זו מעוגנת בחובתה של הרשות להבטיח "כי בשידורים יינתן מקום לביטוי מתאים של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור..." (סעיף 4 לחוק רשות השידור
), ובתפקידה לקדם, בין השאר, את העקרונות של "חירות, שוויון, סובלנות, עזרה הדדית ואהבת הבריות" (סעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי). משמעותה של סמכות זו, בכל הנוגע לחופש הביטוי, היא, כי רשות השידור
מוסמכת ליתן ביטוי לכל השקפה ולכל דעה, אפילו היא חריגה ויוצאת דופן, ואפילו יש בה גילוי איבה או גרימת מדנים בשל השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני, ובלבד שאין קיימת ודאות קרובה, כי בעקבות פרסום הביטוי תתממש סכנה של ממש לסדר הציבורי, כלומר, לאופיו של המשטר הדמוקרטי, לביטחון הציבור ולשלומו ולרגשות בני הציבור. במסגרת זו פועל שיקול-דעתה של רשות השידור
. לבחינתו של שיקול-דעת זה אעבור עתה.

הפעלת שיקול-דעתה של רשות השידור
40. סמכותה של רשות השידור
היא ליתן ביטוי להשקפות ודעות, שאין בהן ודאות קרובה של פגיעה של ממש בסדר הציבורי. סמכות זו צריכה רשות השידור
להפעיל על-פי אמות המידה המקובלות להפעלתו של שיקול-דעת הנתון לרשות ציבורית מכוח חוק. על-כן, על רשות השידור
לפעול בהגינות, בתום-לב, בסבירות, ללא הפליה, ללא שרירות ותוך התחשבות בכל השיקולים הרלוואנטיים ובהם בלבד (ראה בג"צ 243/82 הנ"ל, בעמ' 768). מטבע הדברים, שזמן השידור הוא מוגבל. ממילא אין אפשרות לשדר את כל הדעות ואת כל ההשקפות בכל עת. עמדה על כך המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בבג"צ 372/84 הנ"ל, בעמ' 243, באמרה:

"איש לא יגרוס, כי במסגרת חופש הביטוי – ללא התערבות המחוקק – רשאי כל אדם הרוצה להביע את דעתו, ולו גם בעניין בעל חשיבות ציבורית, לחייב את רשות השידור
(חרף תפקידיה לפי דין) להשמיע את דבריו מעל מסך הטלוויזיה...".

על רשות השידור
לקבוע, במסגרת זמן השידור העומד לרשותה, סדר עדיפויות, שיש בו כדי להגשים את אמת המידה הראויה. בקביעתו של סדר עדיפויות זה על רשות השידור
לפעול מתוך שוויון והגינות. פשיטא, שאין היא חייבת ליתן זמן שווה לכל הדעות ולכל ההשקפות, אך אסור לה להפלות בין דעות והשקפות (השווה בג"צ 246/81, 260 אגודת דרך ארץ ואח' נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לה(4) 1). כפי שראינו, סעיף 4 לחוק רשות השידור
מטיל עליה את החובה ליתן ביטוי מתאים בשידורים להשקפות ולדעות הרווחות בציבור. לא יכולה להיות מחלוקת על כך, כי במסגרת זו יש ליתן ביטוי לדעותיה ולהשקפותיה של מפלגה פוליטית המיוצגת בכנסת. היקפו של הביטוי צריך להיקבע, כמובן, על-ידי רשות השידור
, ובלבד שהוא יהיה "מתאים". זאת ועוד: אם נמתחה ביקורת על השקפה פוליטית. אחת, מן ההגינות הוא לאפשר לה להגיב על ביקורת זו. עמדה על כך המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בע"א 7/79 הנ"ל, בעמ' 370, באמרה:

"מובן מאליו שביקורת מזמינה תגובה, ואין בלבי ספק, שאם המערערת תרצה להסביר מעל ל'מסך הקטן' או בכל דרך אחרת, מדוע אין יסוד לביקורת, שהושמעה נגדה, או מדוע הייתה זו מוגזמת, יש לאפשר לה לעשות כן כדבר מובן מאליו".

ועל אותו רעיון חזרה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בבג"צ 259/84 הנ"ל, בעמ' 686, באמרה:

"מובן מאליו, שבד בבד מחייב חוש הצדק, בין על-פי 'דוקטרינת ההגינות' ...ובין אף בלעדיה, לתת לעותרת הראשונה הזדמנות נאותה להגיב על הכתבה, תוך הצגת גירסתה הסותרת".

אכן, במסגרת של עתירה זו אין לנו צורך לבחון את תחולתה והיקפה של "דוקטרינת ההגינות", שעליה עמד בית-משפט זה מספר פעמים (ראה: בג"צ 1/81 הנ"ל; בג"צ 243/82 הנ"ל). די לנו בקביעה הכללית, הנגזרת מעקרונות יסוד של משפט מינהלי, כי רשות ציבורית הפועלת מכוח דין חייבת לנהוג שוויון והגינות כלפי דעות והשקפות, ומכוח עיקרון כללי זה חייבת רשות השידור
לאפשר לרשימה או למפלגה, אשר על דעותיה הפוליטיות נמתחה ביקורת באמצעי השידור, להשיב על הביקורת. מקובל עלי, כי חובת ההגינות אינה מטילה על רשות השידור
את החובה לאפשר למספקי סמים להגיב על שידור בגנות השימוש בסמים.לא מקובל עלי, כי אם נמתחה ביקורת על מפלגה פוליטית, המיוצגת בכנסת, אין מאפשרים לה להגיב על ביקורת זו. אין ספק בלבי, כי חובות אלה מטילות על רשות השידור
משימה כבדה ביותר. בידה הופקד, ולו באופן חלקי, אחד מנכסיה החשובים של הדמוקרטיה הישראלית, הלוא הוא הבמה העיקרית לביטוי בעניינים העומדים ברומו של עולמנו. חיוני הוא, על-כן, כי שיקול-דעתה של הרשות יופעל בזהירות ובאחריות, תוך דבקות בעקרון חופש הביטוי ובתנאים המאפשרים הגבלתו. לא די בכך שרשות השידור
תניח נר לרגליה תפיסות יסוד אלה. עליה להפעילן הלכה למעשה, מתוך נאמנות לרוחן, "שאם לא כן, כל מה שנקבע במישור הנורמאטיבי ירד לטמיון בעולם המעשה" (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 439).

41. ראינו, כי מסמכותה של רשות השידור
שלא לשדר דעה או השקפה, שקיימת לגביהן ודאות קרובה, כי הן יביאו לפגיעה של ממש בסדר הציבורי. מכוח סמכות זו על רשות השידור
לבחון כל השקפה ודעה, תוך גיבוש עמדה אם אכן נתקיים בהן המבחן האמור. החלטתה של רשות השידור
בעניין זה אינה יכולה להיות גורפת וכללית, אלא חייבת היא להיות מעוגנת בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אכן, בצד הסמכות להגביל את חופש הביטוי במצבים מסוימים עומד חוסר הסמכות להגביל את חופש הביטוי בכל המצבים (ראה הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 266). עמד על כך חברי, השופט בך, בבג"צ 243/82 הנ"ל, בעמ' 781, שעה שמתח ביקורת על "החלטה גורפת לאיסור שידור ראיונות ברדיו ובטלביזיה באופן מוחלט ואבסולוטי, עם אנשים מסוג מסויים, יהיו נושאי הראיונות אשר יהיו". חברי הנכבד ציטט, מתוך הסכמה, דבריו של השופט ברנן (brennan) בפרשת columbia broadcasting, האומר, בעמ' 196:

"...in the light of the current dominance of the electronic media as the most effective means of reaching the public, any policy that absolutely denies citizens access to the airways necessarily renders even the concept of 'full and free discussion' practically meaningless...".
ובעמ' 202:

"...the issue in these cases is not whether there is an absolute right to access but, rather, whether there may be an absolute denial of such access. the difference is, of course, crucial...".

(ההדגשות בשני הקטעים המצוטטים הוספו על-ידי השופט בך בבג"צ 243/82 הנ"ל – א' ב').

אמת, בעניין שלפנינו אין רשות השידור
סוגרת לחלוטין את דלתותיה בפני
העותרים, שהרי הרשות משדרת עניינים הקשורים בעותרים והמהווים ערך חדשותי מובהק. עם זאת, בכל הנוגע לדעותיהם ולהשקפותיהם של העותרים (עד כמה שאין בהם ערך חדשותי מובהק), נעולות דלתותיה של הרשות לחלוטין בפני
העותרים. לדעתי, נעילה מוחלטת שכזו אינה עולה בקנה אחד עם מבחן הוודאות הקרובה, אשר מטבעו מחייב בדיקה עניינית, המעוגנת בנסיבותיו של כל ביטוי וביטוי. ההחלטה, אם לשדר או לא לשדר את השקפותיהם או דעותיהם של העותרים, כמו גם דעות והשקפות אחרות, צריך שתהא החלטה "אד-הוק", תוך בחינת השאלה, אם קיימת ודאות קרובה של נזק משי לסדר הציבורי אם דעה מסוימת תשודר בזמן מסוים. הדבר עשוי לחייב את הרשות להקליט את הביטוי מראש ולקבל החלטה לגביו לאחר שהוא הוקלט. כפי שנמסר לנו, טכניקה זו מקובלת ברשות השידור
, ואין בה כדי לגרום קשיים מיוחדים. כזכור, בהחלטתו של "פורום החדשות" נאמר, בין השאר, כי "מקליטים ומצלמים הכל" (ראה פיסקה 2 לעיל).

ביקורת שיפוטית

42. חוק רשות השידור
מטיל על רשות השידור
מערכת של החלטות בכל הנוגע לשידורן של דעות והשקפות. לענייננו נדגיש שלוש החלטות אלה: ראשית, על רשות השידור
לפרש לעצמה את חוק רשות השידור
ולגבש לעצמה עמדה באשר להיקף הסמכות שהחוק מעניק לה בכל הנוגע להחלטה אם לשדר דעה או השקפה אם לאו; שנית, על רשות השידור
להפעיל את הסמכות בכל מקרה נתון, תוך קביעה אד-הוק, אם שידור מסוים מקיים את המבחן העקרוני העולה מסמכותה, אם לאו; שלישית, על רשות השידור
לקבוע מערכת של הסדרים באשר לקדימויות בדבר שידורן של אותן השקפות ודעות, המקיימות, בכל מקרה נתון, את המבחן העקרוני. שלושה סוגים אלה של החלטות נתונים לביקורת שיפוטית, על-פי המבחנים המקובלים על בית-משפט זה, לעניין ביקורת על רשויות ציבוריות המפעילות סמכויות סטטוטוריות. עם זאת, היקף הביקורת השיפוטית אינו אחיד לכל שלוש ההחלטות הנזכרות.

43. ההחלטה הראשונה עניינה פירושו של חוק רשות השידור
וקביעת אמת המידה העקרונית העולה מתוכו באשר לחופש הביטוי ומגבלותיו. אכן, כל רשות ציבורית, הפועלת מכוח חוק, חייבת לפרש לעצמה את היקף סמכותה ואת מגבלותיה. עם זאת, פירוש זה, שנותנת הרשות הציבורית לסמכותה שלה, אינו סוף פסוק. פירושה של הרשות נתון לביקורת שיפוטית. אמת, בגיבוש עמדתו של בית המשפט – ובמסגרת בתי המשפט, של בית המשפט העליון – יאזין בית המשפט לפירוש שנתנה הרשות השלטונית ואף ייתן לו משקל מסוים, שהרי רשות זו הופקדה על-ידי המחוקק על ביצוע החוק, ובידה לרוב נתונים החשובים לפירושו. עם זאת, ההכרעה הסופית בדבר הפירוש היא בידי בית המשפט. עמד על כך הנשיא שמגר בבג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4) 118, בעמ' 141, באמרו:

"כל אחת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבר חוק, כי הפעלתו של חוק חרות כרוכה תדירות – ולהלכה תמיד – בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה".

ועל אותה גישה חזרתי בבג"צ 73/85, באמרי:

"במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה – החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים – היא סמכותו של בית המשפט...

כל הוראה חקוקה כוללת בחובה, כדבר טבעי ומובן מאליו, האצלה של סמכות הפירוש לבית המשפט. אכן, כל אורגן ממלכתי – ולעניין זה גם כל פרט ופרט – עוסק בפירוש החוק כדי לכוון את מהלכיו... אך במקום ששאלת הפירוש מתעוררת בבית המשפט, כוח הפירוש נתון בידיו, ופירושו שלו הוא המחייב את הצדדים, ואם הפירוש בא מפי בית המשפט העליון, הריהו מחייב את כלל הציבור...

כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת הרשויות ואת האיזון והבקרה (checks and balances) ביניהן. על-כן, הן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת והן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, עומד העיקרון, כי יהא פירושן של הרשויות האחרות אשר יהא, הפירוש המחייב הוא זה של בית המשפט".

לעתים ניצב השופט בפני
שני פירושים אפשריים.עליו לבחור באותו פירוש הנראה לו כראוי. העובדה שהרשות השלטונית בחרה בפירוש אחר אינה מכרעת. לא קיים כאן "מיתחם של פרשנות סבירה", שבה יש ליתן זכות קדימה לרשות השלטונית, בעלת המקצוע והמומחית. נהפוך הוא: פירוש החוק הוא מקצועו של בית המשפט, והאחריות המוטלת עליו מחייבת אותו ליתן אותו פירוש הנראה לו – לו ולא למאן דהוא אחר – כראוי. עמד על כך פרופסור יפה (jaffe) באמרו:

"the question in each case of consistency with statutory purpose is addressed to the judge, the 'rule of law' imposes on him the duty to curb and correct action contrary to law. if to him the meaning is 'clear', it matters not that the contrary is 'reasonable'... a judge may say: "there is more than one sensible construction of this statute, but this construction appears to me to be the correct one'. if this is what he thinks, he should not defer either to his colleagues or to the agency" (l.l. jaffe, judicial control of administrative action (boston and toronto, 1965) 575-576).

מכאן,ש כאשר שופט ניצב לפני שני פתרונות פרשניים חוקיים, אין הוא חייב לבטל דעתו באשר לפירוש הראוי מפני דעתה של הרשות הציבורית. על בית המשפט לגבש לעצמו עמדה באשר לפירוש הראוי מבין הפירושים החוקיים. בעשותו כן, עליו להתחשב בכל נסיבות העניין. אחת ה"נסיבות" לעניין זה היא עמדתה של הרשות הציבורית לעניין הפירוש הראוי. גישה זו חיונית היא למשטרה תקין. אין היא מתעלמת ממקצועיותה ומאחריותה של הרשות הציבורית. יחד עם זאת, אין היא מתעלמת ממקצועיותה ומאחריותה של הרשות השופט. אכן, פירושו של בית המשפט לחוק פלוני משתלב, בדרך זו, עם פירושו של בית המשפט לכלל מערך החקיקה. כל חוק אינו עומד בפני
עצמו ואין הוא מתפרש אך על-ידי הרשות הציבורית המבצעת אותו. החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, תוך הרמוניה חקיקתית. האחריות הכוללת, המאחדת את כל המסגרות, היא אחריותו של בית המשפט, ובמסגרת בתי המשפט – זו אחריותו של בית המשפט העליון. מאחריות זו אין בית המשפט העליון רשאי להשתחרר. על-כן, נתתי דעתי, בעתירה שלפנינו, לפירושה של רשות השידור
, כפי שהוצג לפנינו על-ידי בא-כוחה. לאחר שהאזנתי לה ולמדתי אותה, הגעתי למסקנה, כי פירוש זה אינו מקובל עלי, וכי הפרסום הראוי הוא זה שעליו עמדתי עד כה בפסק-דיני זה. זו חובתי, וזו אחריותי.

44. ההחלטות השנייה והשלישית העומדות לפני רשות השידור
– קביעה אד-הוק באשר לקיום המבחן בדבר הוודאות הקרובה וקביעת קדימויות במסגרתו – עניינן פעולה במסגרתו של המבחן הראוי. על פעולה זו חלים, כפי שראינו, כללי המשפט המינהלי, וממילא מופעלת עליהם הביקורת השיפוטית הרגילה של בית המשפט הגבוה לצדק. עמדתי על כך בבג"צ 266/81 אברון נ' רשות השידור
, פ"ד לה(3) 502, בעמ' 504, לאמור:

"...ההחלטה, אם לשדר או לא לשדר תכנית בהשתתפותו של העותר, היא החלטה מתחום המשפט הציבורי, ועל-כן כפופה היא,עקרונית, לאותן עילות התערבות, שפותחו על-ידי בית-משפט זה באשר להחלטות מינהליות, כגון הפליה פסולה, שרירות,חוסר תום-לב או חוסר סבירות."

ואותה גישה התקבלה על דעת המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בבג"צ 259/84 הנ"ל, עמ' 680, באמרה:

"...סמכותו של בית-משפט זה לפקח על החלטותיה של רשותה שידור, כמו על אלה של רשות שלטונית או ציבורית אחרת, מהבחינות המקובלות בתחום זה, נעלה היא מספק...".

על-כן יבחן בית-משפט זה, אם אכן, בנסיבותיו של כל עניין נתון, עומדת לפני רשות השידור
תשתית ראייתית, המאפשרת לרשות לקבוע, כי פרסום דעות והשקפות יוצר ודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי. בעניין זה נפעל על-פי אמות המידה לגיבוש ראיה מינהלית (ראה בג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(3) 337, ובלבד שנשים לנגד עינינו את ההלכה, לפיה –

"הראיות הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטורית בקיום הצדק לשלילתה של זכות יסוד, צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות...
כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטתה בדבר הפחתתה של הזכות" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 250).

בהקשר זה יבחן בית המשפט, אם הרשות נתנה משקל ראוי לשיקולים שיש להביאם בחשבון. עמדתי על כך בבג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 438-439, באמרי, ביחס לסמכותה של המועצה לביקורת סרטים לסרב מתן אישור להצגתו של מחזה:

"אין לה, למועצה, שיקול-דעת לבחור באפשרות, שאין בה ודאות קרובה ושאין בה סכנה קשה. עצם גישתה הסובייקטיבית של המועצה, כי לדעתה הסכנה קשה והתרחשותה היא קרובה לוודאי, אין בה כדי להכריע. המבחן לקיומה של ודאות קרובה ושל סכנה קשה הוא מבחן אובייקטיבי. על בית המשפט להשתכנע, כי מועצה סבירה רשאית הייתה, על בסיס העובדות שהיו לפניה, להגיע למסקנה, כי הסכנה היא קשה וכי התרחשותה קרובה לוודאי. לשם כך על בית המשפט להשתכנע, כי המועצה נתנה משקל ראוי לעקרונות היסוד המתנגשים, כלומר לחופש הביטוי מזה ולסדר הציבורי מזה. 'משקל ראוי' לעניין זה הוא המשקל שבית המשפט סבור, כי הוא תואם את צרכיה של חברה דמוקרטית נאורה".

בהקשר זה, יש להתחשב בכך, כי לעתים ניתן לפעול במסגרת המבחן הראוי במספר דרכים. נוצר מעין מיתחם של אפשרויות חוקיות. כאשר מתקיים מצב דברים זה, לא יתערב בית המשפט בבחירה שנעשתה על-ידי הרשות הציבורית בין האפשרויות השונות במסגרת המיתחם (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לה(1) 421; בג"צ 243/82 הנ"ל, בעמ' 768). הבחירה בין אפשרויות הביצוע החוקיות היא עניין לרשות המבצעת, אשר עליה הטיל המחוקק את האחריות לביצוע, ועל-כן לא יחליף בית המשפט את שיקול-דעתה של הרשות המבצעת, בעניין זה, בשיקול-דעתו שלו. מכאן, שכל עוד החלטת הרשות הציבורית היא במיתחם הסבירות, לא יתערב בית המשפט הגבוה לצדק, גם אם הוא היה בוחר באפשרות חוקית שונה מזו שנבחרה על-ידי הרשות המבצעת. מבין שני פירושים סבירים לחוק על בית המשפט לבחור בפירוש שנראה לו; מבין שתי דרכי ביצוע סבירות יסמוך בית המשפט ידו על דרך הביצוע שנראית לגורם המבצע.

45. בהפעלת הביקורת השיפוטית לא יסתפק בית-משפט זה בבחינת השאלה, אם המבחן, שלו נזקקה הרשות הציבורית, הוא מבחן ראוי. בית המשפט ימשיך ויבדוק, אם המבחן הופעל הלכה למעשה כדין, במסגרת מיתחם הסבירות. עמד על כך חברי, השופט בך, בבג"צ 243/82 הנ"ל, בעמ' 784, באמרו:

"העקרונות, עליהם עמד בית-משפט זה בעבר... אסור שישמשו רק בתור דגל אידיאולוגי כלפי חוץ, אלא חייבים הם גם להנחות אותנו בהחלטותינו היומיומיות הלכה למעשה".

על-כן –

"על בית המשפט לבחון לא רק את ההלכה אלא גם את המעשה. לא רק את הרטוריקה אלא גם את הפרקטיקה..." בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 439).

מן הכלל אל הפרט

46. על רקע העקרונות הכלליים שעליהם עמדתי, יש לבחון את חוקיות החלטתם של המשיבים בעניין שלפנינו. המסקנה המתבקשת היא, כי המשיבים טעו בפירוש החוק וגיבשו לעצמם מבחן מוטעה, וממילא החלטתם אינה כדין, ומן הראוי לבטלה. רשות השידור
סברה, כי די בתוכן דעותיהם של העותרים כדי למנוע שידורם בכל הקשר, למעט חדשות. גישה זו בטעות יסודה. על רשות השידור
לשדר את דעותיהם הפוליטיות של העותרים והשקפותיהם לא רק במסגרת חדשות אלא גם במסגרתם של שידורים, שעניינם השקפות ודעות הרווחות בציבור, כפי שהיא משדרת את דעותיהן והשקפותיהן של מפלגות פוליטיות אחרות. אכן, הוויכוח בין הצדדים, אם רשות השידור
הטילה "חרם" על העותרים אל לאו, אינו אלא ויכוח סמאנטי, שכן מחובתה של רשות השידור
לשדר לא רק עניינים הנוגעים לעותרים – המהווים מפלגה פוליטית וסיעה פרלמנטרית – ושיש להם ערך חדשותי, אלא גם עניינים, הנוגעים לדעותיהם ולהשקפותיהם של העותרים, שאין להם ערך חדשות. בעשותה כן, על רשות השידור
לפעול בהגינות, בסבירות ובשוויון. עליה לקבוע אמות מידה שיאפשרו לה לשדר דעות והשקפות של הזרמים הפוליטיים השונים בחברה הישראלית, וכל זאת במסגרת הזמן המוגבל העומד לרשותה. עם זאת, רשות השידור
רשאית שלא לשדר דעות והשקפות של העותרים, אם לדעת הרשות יש בשידור אותן דעות והשקפות משום ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי. כפי שכבר ציינו, שיקול זה של השפעת דברי העותרים על הסדר הציבורי לא נשקל כלל על-ידי רשות השידור
. חזרנו ושאלנו את בא-כוח הרשות, אם עמדתה מעוגנת בתפיסתה, כי בשידור דעות העותרים יש משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורית. התשובה שקיבלנו הייתה, כי שיקול זה לא הובא כלל בחשבון. בכך טעתה הרשות. עליה להתחשב בשיקול זה. כפי שראינו, התחשבות זו צריך שתהיה בכל מקרה ומקרה לגופו, על יסוד הנתונים המיוחדים לאותו מקרה. אכן, לא "נטייתן הרעה" של דעות העותרים והשקפותיהם אלא הוודאות הקרובה לנזק הממשי שהן תגרומנה, היא המצדיקה אי-שידורן של דעות אלה באמצעי השידור הממלכתיים.

47. בטרם אסיים, ברצוני לחזור ולהדגיש, כי גישתי המשפטית, לפיה יש לשדר את השקפות העותרים ועמדותיהם, כל עוד אין קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי, אינה מבוססת על הסכמה כלשהי להשקפות ולדעות אלה. לא בתוכן דעותיהם של העותרים ענייני אלא בזכותם להשמיע אותן, גם אם הן אינן מקובלות עלי. לעניין זכותו של מחבר להציג מחזה ציינתי, "כי גישתי זו מבוססת כל כולה על חופש הביטוי של המחזאי ולא על ערכו האמנותי של המחזה" (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 442). הוא הדין בענייננו. השקפות העותרים ודעותיהם נוסכות בו חלחלה, אך עומד אני על זכותם של העותרים להשמיען. בגישתי זו אין משום מתן הכר לדעות העותרים. בעיניי, דעותיהם טריפה הן, אך יש בגישתי זו משום מתן הכשר לזכותם של העותרים להשמיע דברי טריפה אלה, כל עוד אין בהם כדי לפגוע בסדר הציבורי. המשטר הדמוקרטי נבחן על-פי חופש הביטוי של הדובר ולא על-פי ערכם של דבריו. זאת ועוד: גישתי זו אינה מבוססת על התפיסה, כי דעות והשקפות העותרים אין בהן ודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי. כפי שציינתי, שאלה זו לא נדונה כלל על-ידי רשויות רשות השידור
, וממילא לא נדונה כלל על-ידיי.

התוצאה היא, כי אנו עושים את הצו-על-תנאי למוחלט, במובן זה שהחלטתה של רשות השידור
באשר לשידור עמדות העותרים והשקפותיהם בעניינים שאין להם ערך חדשותי מובהק מתבטלת בזה. על רשות השידור
לחזור ולדון בדבר, תוך קביעתם של כללים אופרטיביים במסגרת אמת המידה הכללית, לפיה יש לשדר את דעות העותרים והשקפותיהם כמו דעות והשקפות פוליטיות של מפלגות וסיעות אחרות, על בסיס של שוויון, אלא אם כן רשות השידור
סבורה, בכל מקרה קונקרטי, כי השידור יוצר ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי, כלומר, במבנה הדמוקרטי, בביטחון הציבור ובקיומו וברגשות של הציבור או של חלקים ממנו. המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסכום כולל של 3,000 ₪. סכום זה יישא ריבית והצמדה עד לתשלומו בפועל.

השופט ג' בך
: 1. דעתי כדעת חברי הנכבד, השופט ברק, כי החלטת הוועד המנהל של רשות השידור

בעניין העותרים אינה יכולה לעמוד, וכי יש איפוא לעשות את הצו-על-תנאי למוחלט.

עם זאת, נאלץ אני לחלוק על חלק מהנמקתו של חברי הנכבד, המתייחס לנקודות בעלות חשיבות עקרונית, ועשויה להיות לדבר השפעה אופראטיבית של ממש על פירושו ועל משמעותו של הצו שיינתן על-ידינו.

2. נראה לי, כי להבהרת עמדתי טוב אעשה, אם אפרט תחילה מה הם הנושאים והנקודות, אשר בהם קיימת תמימות דעים בין חברי הנכבד לביני:

א) גם בעיניי חופש הדיבור וחופש ההתבטאות בכלל הינם ערך עליון במשטר דמוקרטי, ויש לעשות מאמץ מירבי כדי לשמור עליהם מכל משמר.

ב) עקרון חופש ההתבטאות עומד במבחן, לא כאשר מדובר בהבעת דעות מקובלות וקונוונציונאליות, כי אם דווקא כשבדעות חריגות עסקינן, אשר בעיני רבים, ואולי אף בעיני רוב התושבים, נראות מקוממות, צורמות ומעוררות סלידה ואנטגוניזם. דמוקרטיה חזקה ואמיתית חייבת לוודא, שההתמודדות עם דעות כאלה לא תהיה בדרך של איסור מגבה על הפצתן אלא בדרך של הויכוח הגלוי והחופשי, אשר במסגרתו כל פרט בחברה יכול לגבש לעצמו את עמדתו העצמית.

ג) עם כל חשיבותו של עקרון-על זה, יש שאינטרס ציבורי אחר גובר עליו, ואזי מוגבל חופש ההתבטאות, לרוב על-פי מצוות המחוקק. זהו המצב, בין היתר, ביחס להפצת דברי תועבה, ביחס להפצת לשון הרע, ביחס לגילוי סודות העלולים לסכן את ביטחון המדינה וביחס לפרסומים, שיש בהם כדי להשפיע על תוצאותיהם שמשפטים התלויים ועומדים.

ד) בין המקרים, שבהם ישנה הצדקה להגביל את חופש ההתבטאות, נמנה גם הסיכון להפרת הסדר הציבורי עקב פרסומם של הדברים נושא הדיון, וכמו חברי הנכבד, השופט ברק, סבור גם אנוכי, כי במקרה כזה ישנה הצדקה למניעת הפרסום רק כאשר קיימת "סכנה קרובה לוודאי" כי סיכון זה עלול להתממש.

כמו כן מסכים אני לדעת חברי, שהמונח "פגיעה בסדר הציבורי" כולל בתוכו גם פגיעה ממשית ברגשותיו של הציבור, כולו או בחלקו.

(ה) כלי התקשורת ההמוניים, הרדיו והטלוויזיה, חשיבות מיוחדת ומכרעת נודעת להם, במיוחד עבור אדם או ארגון, אשר מתכוונים להביא את דעותיהם הפוליטיות והחברתיות לפני הציבור במטרה לשכנע אותו בצדקתן. על-כן יש לראות בהנחיה המונעת או המגבילה בצורה גורפת את גישתו של אדם או של סוג אנשים אל אותם כלי התקשורת משום פגיעה חמורה, ובהעדר צידוק מיוחד יש בכך משום הפליה בלתי לגיטימית. פירטתי את עמדתי בנושא זה בחוות-דעתי בבג"צ 243/82, אשר קטעים ממנה צוטטו על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, בפסק-דינו.

ו) אשר-על-כן גם דעתי היא, כי הנחיית המשיב 1, לפיה ניתן לשדר את דברי העותרים רק אם יש בהם "ערך חדשותי מובהק", הינה פגומה ואין לאשרה. אנשי ציבור, לרבות פוליטיקאים, נוהגים לעתים קרובות להביע דעות ולומר דברים שיש בהם "ערך חדשותי רגיל" ולאו דווקא "ערך חדשותי מובהק", ובכל זאת אין פוסלים את דבריהם לשידור. כמו כן מוזמנים בעלי דעות שונות בנושאים חברתיים ופוליטיים, ובמיוחד בעלי דעות קיצוניות וחריגות בנושאים אלה, להשתתף בוויכוחים ובסימפוזיונים המשודרים בכלי התקשורת. הוצאת העותרים מראש, a priori, מהשתתפות בדיונים כאלה, בלי להביא אף בחשבון את הנושא המיוחד העומד לדיון, מהווה הפליה בלתי מוצדקת. זה אופשר לה להשתתף בבחירות לכנסת, ואשר מועמדה אף הצליח להיבחר בתור חבר-כנסת.

3. לעומת זאת, חלוקות דעותינו בקשר לנושא, שלו הקדיש חברי, ובצדק, חלק נכבד מחוות-דעתו, והמתייחס לפרסומים ולהתבטאויות שיש בהם משום הסתה לשנאה בין חלקים שונים של תושבי המדינה, על רקע ובשל גזעם או מוצאם הלאומי או האתני. בהתחשב בדעות המובעות על-ידי העותרים באופן שיטתי ועקבי, ולאור טיעוניו של בא-כוח המשיבים, שבהם ניסה הלה להצדיק את החלטת הוועד המנהל, המשיב 1, ברור הוא, כי נושא זה אינו מהווה רק הדגמה תיאורטית למצבים העשויים להתעורר, אלא שמתייחס הוא לסיבה ולמניע העיקריים, שבגללם קבעו המשיבים את ההנחיות נושא עתירה זו.

לכן טוב עשה חברי, שהבהיר את עמדתו במפורש גם ביחס לנושא זה. ניתן לתמצת את גישתו במשפט הבא מתוך חוות-דעתו, לאמור:

"...הביטוי החריג – זה הביטוי המקומם והצורב, המפיץ שנאה ומדנים, והמבוסס על השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני – נתפס במסגרת העיקרון של חופש הביטוי".

לדעת חברי, אף במקרים שבהם מכילים דברי העותר 1 הסתה גזענית ברורה, ואף אם סוברים המשיבים בתום-לב, שיש בפרסום הכתבה משום עבירה פלילית, חייבים כלי התקשרות הממלכתיים, קרי הטלוויזיה והרדיו, לשדר את הדברים, מותר לאחראים על אותם כלי התקשרות לסטות כמלל זה ולהימנע משידור הכתבות, רק כאשר קיימת "ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי" עקב פרסום אותם דברים. מוסיף חברי הנכבד וקובע, כי "במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי".

אנסה להלן להסביר את נימוקיי, מדוע אין באפשרותי להצטרף אל מסקנתו של חברי הנכבד בנקודה זו.

4. אינני סבור, כי במדינת ישראל, על רקע ניסיונו הטראגי והטראומטי של עמנו, צריך אני להכביר מלים, כדי לעמוד על טיבה ומהותה ההרסניים של ההסתה לשנאה גזענית. אינה קיימת התנהגות מילולית העולה על הסתה כזו במובן של תופעות לוואי שליליות, כגון: עידוד לאלימות, פנייה לאינסטינקטים הבזויים והנמוכים ביותר של בני האדם והשפלתם של חלקי האוכלוסיה, אשר כנגדם מכוונים דברי ההסתה.

על-כן, אם קיימים נושאים, שבהם ניתן להגביל את חופש ההתבטאות תוך דאגה לקיום אינטרס ציבורי עדיף, האם אין זה מחויב המציאות לכלול בין נושאים אלה גם את האינטרס שבמניעת ליבוי שנאה ומדנים על רקע גזעי ועדתי? האם אינטרס זה נופל בערכו מהעניין שיש לציבור, לדוגמה, במניעת פרסום לשון הרע? והאם למען הבטחת חופש הביטוי היינו מאלצים את רשות השידור
לשדר כתבה, המכילה פרסום לשון הרע, ושהרשות אינה רוצה, מסיבה זו, לשדרה?

מקובלים עלי בהקשר זה הדברים הבאים במאמרו של d. kretzmer, "freedom of speech and racism", 8 cardozo l. rev. (1987) 445, 477:

"among the values of a democratic regime is 'recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family.'
(הציטוט הוא מההקדמה ל-united nations universal declaration of human rights (1948) – ג' ב').

racist speech is not merely speech which advocates abrogation of this recognition: it is speech which in itself is an affront to the inherent dignity of man. it is not clear why speech must be allowed in a democracy when it clashes with this basic value."
5. זאת ועוד. חברי הנכבד מציין בצדק, כי "פגיעה בסדר הציבורי" יכולה גם ללבוש צורה של פגיעה ברשות הציבור, כולו או חלקו. וכך נאמר, בין היתר, בחוות-דעתו:

"...כפי שציינו, הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית היא בסדר הציבורי. מונח זה אינו מוגבל לביטחון או למניעת התפרעויות. הוא כולל גם, בין השאר, את השמירה על כבוד האדם ועל הרגשות של הציבור, בין הרוב ובין המיעוט שבו...

...אם שידור המתפרסם ברדיו או בטלוויזיה יש בו ודאות קרובה של פגיעה ממשית ברגשות הציבור (כולו או חלקו), יש מקום למנוע את השידור".

נשאלת השאלה: האם תתואר הסתה על רקע גזעני, שפרסומה לא יפגע ברגשות הציבור, או לפחות ברגשותיהם של חלקי הציבור שנגדם הסתה זו מכוונת? וזאת לא במובן של סיכון שהוא "קרוב לוודאי" בלבד (וזה מספיק לפסילת הפרסום), אלא אף בסיכון ודאי ומוחלט?

אשר-על-כן נראה לי, הכללת פרסום דברי ההסתה הגזענית במסגרת הנושאים, שעקרון חופש ההתבטאות מגן עליהם באופן כה מרחיק לכת, הינה בלתי מוצדקת ומלאכותית.

6. אך חברי הנכבד, השופט ברק, מרחיק לכת עוד יותר וקובע, כאמור, כי אין דעתו זו משתנה אף עקב מודעותו לעובדה, כי פרסום כאמור עלול להוות עבירה פלילית.

פרסום דברים, שיש בהם כדי לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין, מהווה, והיווה אף בעת קבלת ההחלטה נושא עתירה זו, עבירה פלילית של "המרדה", על-פי הסעיפים 134(א) ו-136(4) לחוק העונשין.

כמו כן מהווה מעשה כזה עבירה של "לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור" לפי סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. על-פי סעיף 1 לאותו חוק, לשון הרע הוא, בין היתר, דבר שפרסומו עלול "להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם", או "לבזות אדם בשל מוצאו או דתו".

אלא שבינתיים מצא המחוקק לנכון ולנחוץ לחזק את מודעות הציבור לבעיה זו, והוסיף לחוק העונשין, בחוק העונשין (תיקון מס' 20), בין היתר את הסעיפים 144א ו-144ב (המצוטטים בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברק), ההופכים פרסום דבר מתוך מטרה להסית לגזענות לעבירה שדינה מאסר חמש שנים. והמונח "גזענות" מוגדר בחוק בצורה רחבה, וכולל "רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי הציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני".

והנה סבור חברי הנכבד, כי לא זו בלבד שהפליליות של הפרסום אינה מטילה חובה על רשות השידור
למנוע את הפרסום, אלא שחובה עליה לפרסם את הדברים, חרף הפליליות, אלא אם כן קיים סיכון קרוב לוודאי, שתיגרם על-ידי כך הפרה ממשית של הסדר הציבורי.כותב חברי בחוות-דעתו: "כאשר ודאות קרובה זו אינה קיימת, והאיסור מוטל על עצם הביטוי ללא התחשבות בתוצאותיו, לא נראה לי כמוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי". משמע, שבמקרה כזה חייבת רשות השידור
לשדר ולהקרין את הדברים, ולאחר מכן ניתן להגיש משפטים פליליים נגד מוסרי דברי הגזענות.

7. עם כל הכבוד, חולק אני על הנמקתו של חברי בנקודה זאת, ובשל מספר שיקולים:

(א) חברי הנכבד מסכים, כי אין רשות השידור
חייבת לשדר כתבה, כאשר בעשותה כן מסתבכת היא בעצמה בביצוע עבירה פלילית, אך בלי לקבוע מסמרות, מוכן הוא לצאת מההנחה, כי אין רשות השידור
עצמה בת-עונשין, אם היא משדרת כתבה תוך ידיעה שהיא מכילה דברי גזענות המהווים עבירה פלילית. חברי מזכיר בהקשר זה את הוראות סעיף 144ג(א) לחוק העונשין, הקובע לאמור:

"פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעשה כאמור בסעיף 144ב, לא יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות".

כשלעצמי אינני סבור, כי סעיף משנה זה יכול להוות הגנה יעילה לרשות השידור
. הוראה זו תמנע הגשת אישום נגד הרשות רק במקרים שבהם מדווחת היא בצורה הוגנת ואובייקטיבית על אירועים חיצוניים, כגון נאום בכנסת או הפגנה ציבורית. אולם כאשר משודרת או מוקרנת כתבה, שהוכנה על-ידי הרדיו או הטלוויזיה, ולא בדרך של שידור חי שאין לעורכי השידור שליטה עליו, אזי אין הסעיף 144ג(א) יכול להועיל לרשות, כאשר היא יודעת, שהכתבה מכילה דברי "גזענות", אשר נאמרו על-ידי אומרם במטרה להסית לגזענות. במתן אפשרות לשדר את הדברים בנסיבות כאלה הופכת רשות השידור
עצמה לשותפת לאותה עבירה. אין בית-משפט זה צריך לאלץ את הרשות להעמיד את עצמה במצב זה.

ב) חברי הנכבד מסתמך על פסיקה, בארץ ובארצות-הברית, לפיה בית המשפט יאסור פרסומים מסוימים או רשות מוסמכת תגביל את חופש הביטוי רק במקרים קיצוניים וחריגים, כאשר קיימת סכנה של ממש לסדר הציבורי עקב הפרסום.

אך יש, לדעתי, לעשות הבחנה בין מקרים, שבהם נאסר על אדם, על-ידי גורם ממלכתי או על-ידי בית המשפט, לפרסם דבר שהוא רוצה לפרסמו, ובין המקרה שלפנינו, שבו מתבקש בית המשפט לאלץ את רשות השידור
לפרסם דבר שהיא איננה רוצה לשדרו.

דברים אלה אינם אמורים ביחס לשידורים כגון תשדירי שירות או תשדירי תעמולת בחירות, אשר לגביהם רשות השידור
היא רק אמצעי טכני, אשר בעזרתו הדברים מתפרסמים. אך כאשר משודר ראיון עם העותר, ב"מבט לחדשות" או בתכנית חדשותית דומה, או משודרים דו-שיח, רב-שיח או סימפוזיון, שבהם משתתף העותר ומביע דעותיו, כי אז אין השידור מהווה דבר פרסום של העותר, אלא זהו פרסום של רשות השידור
עצמה. ולכן נראה לי, כי בית המשפט מצווה לנהוג בזהירות מירבית, בטרם יורה לרשות לשדר דברים בעל-כורחה ובניגוד לרצונה, כאשר הסירוב נובע מהתחושה, שפרסום הדברים כרוך בביצוע עבירה פלילית. וזאת, אפילו אם לגבי שידור דומה לא היה בית המשפט נוטה לאסור את הפרסום, אילו חפצה הרשות בשידור הדברים.

ג) הפסיקה הישראלית, שחברי מסתמך עליה, אין בה, לדעתי, כדי לתמוך בתיזה מרחיקת הלכת, הכלולה בחוות-דעתו בנקודה זו.

אם נאמר בבג"צ 73/53, 87, בעמ' 888, כי "רק כאשר הפרסום יצא מגדר של ביאור רעיון גרידא ולבש צורה של הטפה, היוצרת, בשים לב למסיבות, לפחות אפשרות קרובה של עשיית מעשים המסכנים את שלום הציבור, יהיה מקום להתערבות השלטונות לשם דיכוי הפרסום או מניעת הישנותו בעתיד", הרי הכוונה היא לדברים, שפרסומם לא נאסר במפורש בסעיף ספציפי של החוק הפלילי.

מדבריו של הנשיא שמגר בבג"צ 1/81 ובע"ב 2/84, 3, שצוטטו על-ידי חברי הנכבד, עולה, לדעתי, ברורות, שיש להבחין הבחן היטב בין מעשים רגילים, שהם כשלעצמם אינם בלתי חוקיים אך שניתן בכל זאת לאסרם ולמנעם בשל הסכנה כי עלולים הם לגרום להפרת סדר הציבורי, ובין מעשים, המהווים הפרות של החוק הפלילי.

נחזור ונצטט דברים אלה. בבג"צ 1/81 נאמר, בעמ' 378:

"כדי שבית המשפט הזה יאסור על פלוני, המופקד על השידור והפרסום מטעם הציבור, את פרסומו של שידור פלוני, צריכות להתקיים נסיבות קיצוניות, שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב (בג"צ 73/53, 87), או אי-חוקיות ברורה וגלויה בעלת גוון אחר".

גם המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, אישרה דברים אלה בבג"צ 259/84, בעמ' 680 ובע"ב 2/84, 3 נקבע על-ידי הנשיא, בעמ' 266:

"...אין שוללים חירות כלשהי מראש אלא בהקשר לקיומה של ודאות קרובה ובלתי ניתנת למניעה של ביצוע עבירה או של פגיעה בביטחון או בשלום הציבור..." (ההדגשה שלי – ג' ב').

אמנם מציין חברי, כי יש להבין דברים אלה על רקע הקשרם, אך כשלעצמי נראה לי, שהקביעות הנ"ל מדברות בעד עצמן, ועולה מהן, כי מותר לאסור שידורם של דברים, אשר פרסומם מהווה עבירה פלילית, אף אם אינה קיימת ודאות קרובה שהפרסום יגרום להפרת הסדר הציבורי.

ד) גם לא נראה לי, כי האסמכתאות האמריקניות המוזכרות בחוות-דעתו של חברי הנכבד יש בהן כדי להדריכנו בסוגיה שבה עסקינן בכיוון המוצע על-ידיו.

בפסק הדין של new york times co פסל בית המשפט העליון החלטה ממשלתית לאסור פרסומו של מחקר היסטורי מסווג בדבר מדיניות ארצות-הברית בווייטנאם. נציג המדינה לא הצליח להצביע על אסמכתא חוקית למתן הוראות איסור כאמור, ועל-כן נפסק, כי זו הייתה שלא כדין. במשפט של southeastern promotions, ltd. החליט בית המשפט, כי לא היה בסיס חוקי לפסילת הצגה מוסיקלית בשל אי-מוסריותה הנטענת, בלי שהייתה לכך אסמכתא חוקית. ובמשפט הידוע של near פסל בית המשפט העליון של ארצות-הברית החלטה, שנתקבלה על-פי חוק מקומי של מדינת מינסוטה, בה נאסרה הופעתו של עיתון מסויים, מהטעם שעיתון זה הוא "...a malicious, scandalous and defamatory newspaper, as defined by law" (ibid., at 706).

בנסיבות הנתונות סבר בית המשפט, כי מניעת פרסומו העתידי של העיתון מהווה "prior restraint" פסול. למקרה זה מתאימים במיוחד דברי בית המשפט בערעור הנ"ל של southeastern promotions, ltd., שצוטטו על ידי חברי, השופט ברק,, לאמור:

"it is always difficult to know in advance what an individual will say..."

למותר להוסיף, כי את כל האסמכתאות מארצות-הברית יש לבחון ולהבין על רקע התיקון הראשון של החוקה האמריקנית, לאמור:

"congress shall make no law... abridging the freedom of speech or of the press".

אין, לדעתי, להקיש מפסקי הדין הנ"ל על הסוגיה הנבחנת עתה על-ידינו, כאשר המדובר בזכותם של אמצעי התקשורת הממלכתיים למנוע שידורן של כתבות ספציפיות, אשר פרסומן נאמר על-ידי חוק מפורש.

בצדק מעיר חברי, השופט ברק, ששידורים אלה אינם חייבים להיות שידורים חיים, והמדובר בדרך כלל בשיחות וראיונות מוקלטים, שניתן איפוא גם לבדוק אותם לפני השידור. אם תחליט רשות השידור
שלא לשדר כתבה ספציפית, מהטעם שהיא מכילה דברי "גזענות" פלילית, אין הדבר דומה לסגירת עיתון או להגבלת חופש הביטוי מראש ללא אסמכתא חוקית ובניגוד להוראות החוקה.

ה) אומר חברי הנכבד בחוות-דעתו: "במתן חופש לביטוי הגזעני אין החברה הדמוקרטית בכלל, ובית המשפט בפרט, נותנים הכשר לביטוי הגזעני ואין הם מטביעים בו את חותם הלגיטימיות". ומוצא חברי תמיכה לדעה זו במאמרה הנ"ל של פרופ' גביזון, בעמ' 170, בו נאמר, בין היתר: "במסורת שלנו, אין מעבר ישיר בין הקביעה כי דיבור מסויים אינו בלתי-חוקי, או כי צעד מסויים להשתקתו אינו חוקי, ובין תמיכה עניינית בדיבור זה".

מסכים אני לדעתה של הפרופ' גביזון, כי אין בחופש הביטוי האמור, ואף באילוץ אמצעי התקשורת הממלכתיים לשדר את הדברים, משום אישור אותם רעיונות ותמיכה בהם, אך חוששני, כי הענקת לגיטימיות לאותם דברי גזענות אכן יש בכך, ובמקביל נחלש האפקט של החיקוק הפלילי, האוסר פרסום כגון דא.

ו) עוד כותב חברי: "גם מעשה נזיקין והפרת חוזה הם מעשים אסורים. מדוע לא יוכלו רשויות השידור למנוע ביטוי בנסיבות אלה?".

ואכן, לא הייתי מציע גם לאלץ את רשות השידור
לשדר כתבה, אשר פרסומה יהווה עילת תביעה נגדה בנזיקין או יהווה הפרת חוזה תקף. לא פעם הוגשה נגד רשות השידור
תביעה בנזיקין בשל הוצאת לשון הרע, שהייתה כלולה בכתבה זו או אחרת ששודרה על-ידיה, ולא הייתי רואה כל פסול בהחלטת הרשות שלא לשדר דברים, אשר פרסומם מהווה עוולה בנזיקין. קל וחומר, כמובן, כאשר מדובר בפרסום, המהווה עבירה פלילית.

ז) חברי השופט ברק מדגיש, כי כל זמן שבית-משפט לא קבע, שפרסום מסוים כולל דברי גזענות פלילית, הרי אין אנו יכולים להיות בטוחים, שאכן יש בדברים משום עבירה. הוא מעלה את השאלה, "האם להסמיך את רשויות השידור למנוע ביטוי מראש, על בסיס חשד שיש להן כי בוצעה עבירה". והוסיף מוסיף: "לדעתי, מרכזיותו של עקרון חופש הביטוי במשפטנו צריכה להביא למתן תשובה שלילית על שאלה זו".

קשה לי להסכים אף למסקנה זו.

אמנם אמת נכון הדבר, שרק בתי המשפט, ולא רשות השידור
או רשות אחרת, יכולים לקבוע באופן ודאי והחלטי שפרסום מסויים מהווה עבירה פלילית. אך, כפי שהזכרנו לעיל, וגם השופט ברק, ציין זאת, המדובר כאן ככלל בשידורים לא חיים, היינו בהקלטות מוכנות מראש, הנשמרות לבדיקה גם לאחר מעשה. ואם סבור העותר, שפסילתה של כתבה מסוימת הייתה מוטעית או נעשתה מתוך מניעים פסולים, אזי דלתותיו של בית-משפט זה פתוחות בפני
נו גם בעניין זה. ואם יסתבר, אחרי בחינה ודיון, כי הכתבה נושא העתירה לא הכילה כלל דברי גזענות במובן החוק, וכי החלטת הרשות נבעה משיקולים מוטעים בעליל או שנתקבלה שלא בתום-לב, כאשר טענת הגזענות הפלילית רק שימשה תירוץ ומסווה לרצון להגביל את חופש הביטוי של העותרים, כי אז לא נהסס להושיט סעד לעותרים ולבטל את החלטת הרשות. אך אין באפשרות, שמא במקרה זה או אחר תקבל הרשות החלטה לא נכונה, כדי לשלול ממנה את הזכות לסרב לשדר או להקרין כתבה, כאשר היא משוכנעת שפרסום תוכנה מהווה עבירה פלילית.

8. כאשר אומרים אנשי רשות השידור
: "אנו מסרבים לפרסם בכלי התקשורת הממלכתיים כתבה מסוימת, ראשית מפני שהיא מכילה הסתה גזענית, דבר שהוא פסול בעינינו כשלעצמו (ואין צריך להזכיר, כי לעניין זה אין הבדל בין כתבות אנטישמיות לבין כתבות אחרות בעלות אופי גזעני), ושנית מפני שלדעתנו יש בפרסום משום עבירה פלילית ואיננו מוכנים לסייע לביצוע עבירה", אזי אין זה מתקבל על דעתי, כי במקרה כזה נבוא אנו, כבית-משפט גבוה לצדק, ונצווה עליהם לשדר את הכתבה, אף אם אין אנו חולקים על סברת הרשות, כי אכן המדובר בפרסום גזעני במובן חוק העונשין.

9. כדי לסכם את עמדתי בנדון:

א) דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשות רוב הציבור, ובהכרח פוגעים בצורה ממשית ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים, אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי. מכל מקום, בוודאי קיימת ודאות קרובה, כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה זו.

משום כך בלבד רשאים איפוא המשיבים להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה.

ב) בנוסף ולחלופין, אם נצא מההנחה התיאורטית, כי בכל זאת ייתכנו מקרים, שבהם דברי הסתה גזעניים אינם מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, גם אז רשאית רשות השידור
להימנע מלשדר דברים כאלה, כאשר היא מאמינה באופן סביר ובתום-לב, כי יש בפרסום הדברים משום עבירה פלילית, ואין המדובר בשידור אובייקטיבי של שידור חדשותי, שההגנה לפי סעיף 144ג לחוק העונשין חלה עליו.

ג) עם זאת, רואה אני בהחלטה הגורפת של רשות השידור
נושא העתירה משום הגבלה בלתי מוצדקת של זכות העותרים להשמיע את דעותיהם באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים.

ישנם נושאים רבים בעלי עניין לציבור, שלגביהם אינו קיים החשש להתבטאות, שפרסומה יהווה עבירה פלילית, או חשש של ודאות קרובה לפגיעה בסדר הציבורי, ואין למנוע מהעותרים את זכותם להשתתף באותם דיונים משודרים.

גם ביחס לנושאים "העדינים", אין לפסול את דברי העותר ונציגיו מראש, כך שבאותם מקרים נדירים, שבהם אין מנוס מלקיים ראיונות בשידור חי, לא ניתן למנוע את שידור הדברים מראש בשל החשש שמא יושמעו דברי גזענות. אך יש לדעתי להתיר לרשות השידור
לבדוק כל כתבה מוקלטת לגופה ולמנוע את שידורה בנסיבות המצויינות בפיסקאות (א) ו-(ב) לעיל.

אשר-על-כן, ובכפוף לאמור לעיל, מסכים אני, כאמור, לעשיית הצו-על-תנאי למוחלט.

השופטת ש' נתניהו
: אני מסכימה שיש לעשות את הצו להחלטי.

אינני קובעת דעה בשאלת, אם במתן פרסום על-ידי המשיבים לדברי גזענות של העותר יש משום עבירה על הוראות סעיף 144ב לחוק העונשין. אין כמובן בכוונתי, בהסכמה לעשות הצו להחלטי, לחייב את המשיבים לבצע עבירה פלילית.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק.

ניתן היום, א' באב תשמ"ז (27.7.87).













בג"צ בית המשפט העליון 399/85 חבר הכנסת הרב מאיר כהנא, תנועת "כך" נ' הוועד המנהל של רשות השידור, מנכ"ל רשות השידור, רשות השידור, [ פ"ד: מא 3 255 ] (פורסם ב-ֽ 27/07/1987)