פסקי דין על תמר אלימלך | פסקי דין על משה אלימלך | פסקי דין על הועדה מקומית לתכנון ולבניה | פסקי דין על שמעונים | פסקי דין על רחל וקנין | פסקי דין על יצחק וקנין |

6091/09 ערר     19/10/2009




ערר 6091/09 תמר אלימלך, משה אלימלך נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה, שמעונים, רחל וקנין, יצחק וקנין




בפני
: יו"ר הועדה - עו"ד גלעד הס

חברי הועדה - מר אדיר אבו סיאם-מ"מ נציג ציבור
אדר' רפאל דנקנר- אדריכל רשום בהתאם לסעיף 12א' (3)
מר צבי חזן - נציג ציבור
הגב' אריאלה חדד –מ"מ נציג מתכנן המחוז

העוררים : 1. תמר אלימלך

2. משה אלימלך
- נגד -

המשיבה מס' 1 : הועדה מקומית לתכנון ולבניה
, שמעונים

ע"י יו"ר הועדה , צביקה קדמן


המשיבים מס' 2: 1. רחל וקנין

2. יצחק וקנין

ע"י ב"כ עו"ד סמדר בן דור


תאריך הישיבה: כ"ו בתשרי תש"ע, 14/10/2009

החלטה

ערר על החלטת הועדה המקומית שמעונים
לאשר בקשה להיתר לריצוף חצר אחורית בבית קיים + הריסת קיר גדר+ שער.

רקע

1. מבקשי ההיתר הינם בעלי הזכויות במגרש 71 ביישוב מעגלים.
2. על היישוב חלה תוכנית 1/216/03/07 (להלן: "תוכנית 216"). תוכנית זו מגדירה שני סוגי דרכים: אחד – דרך רגילה הצבועה באדום או בחום (להלן: "כביש") והשני- שביל להולכי רגל הצבוע בירוק ומשני צידיו אדום (להלן: "שביל").
3. מגרש 71 גובל עם שתי דרכים: כביש גישה מעגלי למגרשים המצויים לאורכו, ושביל להולכי רגל המתחבר לכביש המעגלי והגובל עם צידו של המגרש.
4. במילים אחרות, מגרש 71 הינו מגרש פינתי כאשר פאה אחת גובלת עם הכביש והאחרת עם שביל.
5. השביל להולכי רגל לאורך פאת מגרש 71 מוליך לעוד שני מגרשים, מגרש 70 ומגרש 72 ומצדו האחר של השביל מצוי מגרש 69.
6. למגרשים 70 ו 72 אין גישה לכביש, הכניסה והיציאה מתבצעות דרך השביל המתחבר אל הכביש.
7. אף כי השביל מוגדר בתוכנית כשביל להולכי רגל, לאור היותו דרך הגישה היחידה ברכב למגרשים 70 ו- 72 הוא נסלל כרחוב הולנדי ומשמש למעבר כלי רכב.
8. מבקשי ההיתר הגישו בקשה להיתר. במסגרתה נתבקש ריצוף החצר האחורית בבית הקיים, בנייה והריסה של גדר וכן שער.
וזאת, בפינה האחורית של המגרש בקטע הגובל עם השביל.
9. אף כי הבקשה להיתר אינה מציינת זאת בתיאור הבקשה, ברור כי מדובר בבקשה לחניה, היות ואין כל הצדקה תכנונית אחרת לשער המבוקש ולפתיחת הגדר, אלא לשם כניסה לחניה בחלק זה של המגרש.
10. יתרה מזו, המשיבים 2, מבקשי ההיתר, מציינים, כי הם חונים במקום המבוקש מזה שנים רבות.
11. לבקשה להיתר זו הוגשה התנגדות בעלי הזכויות במגרש 72, העוררים בערר שבפני
נו.
12. לטענתם של העוררים, המקום הטבעי לחנית מבקשי ההיתר הינו בקו הבניין הקדמי בסמוך לכביש, ולא במקום המבוקש בבקשה להיתר, כאשר הגישה אליו סמוכה לחצר ביתם ונעשית דרך שביל המיועד בכלל להולכי רגל.
13. הועדה המקומית דנה בבקשה להיתר, כאשר מטרת הדיון הוגדרה כ"היתר לחניה", והחליטה לאשרה.
14. על החלטה זו הוגש הערר שבפני
נו.
15. במסגרת הערר טוענים העוררים, כי אישור החניה בחלק האחורי של המגרש כפי שמבוקש בהיתר, אינו תואם לתוכנית החלה במקרקעין ומהווה מפגע בטיחותי.
16. במסגרת הערר אף צרפו העוררים חלק מתוכנית פיתוח ממנה עולה, כי החניה המתוכננת במגרש מבקשי ההיתר הינה בצמוד לכביש ולא במקום המבוקש.
17. מבקשי ההיתר הגישו כתב תשובה מפורט. במסגרת כתב התשובה העלו טענות מקדמיות, לעניין הסמכות וכן כי הערר הוגש באיחור ומבלי שהוגשה בקשה לאורכה.
18. לגופם של דברים, טוענים המשיבים 2, כי הם השתמשו במקום כחניה במשך 15 שנה. ורק בגלל סכסוך שכנים נבדק הנושא ונתברר, כך לדברי העוררים: כי "החניה נבנתה ללא היתר".
19. לטענת המשיבים 2, החניה המבוקשת תואמת את התוכנית ואין כל איסור לבצע חניה במיקום זה של המגרש.
20. עוד טוענים מבקשי ההיתר, כי החניה אינה גורמת כל סיכון בטיחותי, וראיה לכך הם חונים במקום מזה 15 שנה.
21. העוררים טוענים כי יש מגרשים נוספים הגובלים בשבילים להולכי רגל בהם בוצעו פתרונות חניה דומים.

דיון
טענות הסף:
איחור בהגשת ערר:

22. כפי שעולה מכתב הערר וכפי שהובהר במהלך הדיון, לכל המוקדם ביום 2/8/09 נשלחה לעוררים הודעה בדבר החלטת הועדה המקומית, וזאת ניתן ללמוד מעצם העובדה, כי המכתב שנשלח לעוררים נושא את התאריך 2/8/09.
23. לאור האמור לעיל, הערר שהוגש ביום 2/9/09, הוגש במועדו.

סמכות וועדת הערר:
24. המשיבים מס' 2 טוענים כי ועדת הערר אינה מוסמכת לדון בערר, היות ואלו שהגישו את הערר, אינם בעלי זכות התנגדות בהתאם לסעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבנייה וכי ההיתר כבר ניתן.
25. לטעמנו, וועדת הערר מוסמכת לדון בערר זה שעניינו היתר שהונפק על ידי המשיבה מס' 1, ונבאר:
26. לטעמנו, סמכות ועדת הערר אינה מוגבלת לאמור בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, אלא יונקת גם מסעיף 12ב' לחוק התכנון והבניה, המאפשר הגשת ערר על כל החלטה של הוועדה המקומית שעניינה היתר בניה. ונצטט את הסעיף:
" 12ב'
(1) ...
(2)... לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי כאמור בפסקה (1) שענינה חלוקה ואיחוד של קרקעות לפי פרק ד', או היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג;" (הדגשה שלי – ג.ה.).
27. לעניין זה אף מקובלת עלינו עמדתו של בית המשפט לעניינים מינהלים בירושלים, כפי שנשתקפה רק לאחרונה בעת"מ (ירושלים) 616/07 בראון נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' (פורסם באתר נבו):
"מוטב אפוא, לא רק מבחינת הפרוצדורה והסדר הטוב, אלא גם מבחינה מהותית, לבכּר את הוראת סעיף 12ב לחוק כפשוטה, ובהתייחס לסתירה לכאורית עם הוראת סעיף 152(א)(1) לחוק, לנקוט בגישה נדיבה ביחס לסמכויותיה של ועדת הערר המחוזית.
גם מטעם נוסף, מבחינה פרשנית, ראוי לכאורה ליתן את הבכורה להוראת סעיף 12ב על פני הוראת סעיף 152. סעיף 12ב מעניק את הזכות לערור, במסגרת סימן ב1 לפרק ב לחוק, המכונן את ועדות הערר המחוזיות וקובע את סמכויותיהן."
28. וראה גם החלטת לשכת נשיאת בית המשפט לענייניים מינהלים בירושלים במסגרת עת"מ 8430/08 נאות המקשר בע"מ נ. הועדה המקומית ירושלים ואח':
"זאת ועוד, בהתאם להוראות סעיף 12ב(א)2 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, ועדת הערר, כהגדרתה בסעיף 12א לחוק, מוסמכת "לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית... שעניינה... היתר לפי חוק זה לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג" (לעניין פרשנות סעיף זה ר' עת"מ 8135/087 בראון נ. הוועדה המקומית מטה יהודה (

פסק דין
מיום 28.2.08))
29. וראה, למסקנה דומה בדבר סמכויות ועדת הערר בעת"מ (באר שבע) 281/01 דוידיאן אבנר נ. ועדת הערר מחוז דרום ואח' (פורסם באתר נבו).
30. לאור האמור לעיל, אין גם בעצם העובדה שניתן כבר ההיתר בכדי לשלול את סמכות ועדת הערר.
31. אשר על כן, אנו קובעים כי ועדת הערר מוסמכת לדון בערר זה.

גופם של דברים
32. אנו סבורים, כי לגופם של דברים, יש ממש בטענות העוררים וכי לא היה מקום לאשר את החניה במיקום המבוקש, ונבאר:
33. אין עוררין, כי המסמך התכנוני הרלוונטי הינו התוכנית החלה על המקרקעין, ועלינו לבחון את הבקשה להיתר לאור התוכנית.
34. עיון בתוכנית מגלה, כאמור, כי זו מחלקת את הדרכים בתחום התוכנית לדרכים ממש, וכן לשבילים להולכי רגל.
35. לטעמנו, יש ליתן למונח "שביל הולכי רגל" את המשמעות הטבעית שלו, קרי לשימושם של הולכי הרגל. לאור התכנון של השכונה, הפרשנות סובלת גם פרשנות מרחיבה של מעבר כלי רכב בשבילים אלו לצורך גישה לחניות למגרשים חסרי גישה, אך גם פרשנות זו הינה פרשנות מרחיבה עד הקצה ממש של "שביל להולכי רגל"
36. לאור האמור לעיל ברור, כי יש לצמצם למינימום הכרחי את המעבר לכלי הרכב בשבילים המיועדים להולכי רגל ולשמרם במטרתם על פי התוכנית.
37. יתרה מזו, הרעיון התכנוני העולה מהתוכנית הינו ברור: תנועת כלי הרכב לרבות גישה למגרשים, תתבצע אך ורק מהכבישים ומהדרכים הראשיות, ורק באילוץ ובמקרה של אין ברירה, תותר כניסת כלי רכב מהכביש הראשי דרך שבילי הולכי הרגל לצורך חניה במגרשים שאינם גובלים בכביש הראשי.
38. במקרה שלפנינו, במגרש מבקשי ההיתר חזית גדולה כלפי הכביש הראשי, כך שלא רק שאין כל מניעה תכנונית לכניסה למגרש בדרך המלך שמתווה התוכנית, כלומר, דרך הכביש הראשי, אלא שזהו הפתרון התכנוני הרצוי והנכון.
39. לפיכך, הקמת חניה בחזית לכביש הראשי תואמת את האמור בתוכנית, את רוח התוכנית ואף נכונה תכנונית.
40. לעומת זאת, מיקום החניה במקום המוצע נוגד את האמור בתוכנית, או למצער את רוחה, בכך שהוא מעמיס על "שביל להולכי רגל" תנועה נוספת של כלי רכב.
41. יתרה מזו, פתרון זה מנוגד לאמור בתוכנית, בהיותו מהווה כניסה לחניה דרך שביל המיועד בתוכנית להולכי רגל ולא אמור לשמש כלל לכלי רכב. כאמור, יש מקום למתוח את הפרשנות ולאפשר שימוש בשביל הולכי הרגל כגישה למגרשים ללא חזית לכביש או לדרך, אך אין מקום לעשות כן עבור מגרשים שיש להם גישה נוחה לכביש.
42. לפיכך, לטעמנו, התוכנית מחייבת, כי במגרשים אשר להם יש גישה נוחה לכביש הראשי, החניה תהיה מהכביש הראשי ולא משביל הולכי הרגל.
43. מעבר לעובדה כי אלו הן הוראות התוכנית, הרי גם ראייה תכנונית נכונה מובילה למסקנה דומה.
44. בעוד שיציאה וכניסה מהחניה מהדרך הראשית אינה מהווה בעיה בטיחותית כל שהיא, אכן עלולה להיווצר בעיה בטיחותית במעבר לחניה דרך שביל הולכי הרגל, וזאת הן בנסיעה בשביל הולכי הרגל והן בתמרון הכניסה והיציאה לחניה בשטח הצר של שביל הולכי הרגל.
45. לעניין זה טענו המשיבים 2 כי העוררים לא הראו כל חוות דעת בעניין ואילו הם הגישו חוות דעת התומכת בעמדתם כי אין כל בעיה בטיחותית. וועדת הערר אינה רק גוף מעין שיפוטי, אלא גם מוסד תכנון. כמוסד תכנון רשאית וועדת הערר לבחון נושאים תכנוניים וזאת אף אם הצדדים לא התייחסו אליהם או לא הוכיחו אותם.
46. לפיכך, ערכה וועדת הערר בדיקה עצמאית של נושא הבטיחות והגיעה למסקנה, כי תמרון היציאה והכניסה לחניה אכן יוצר בעיה בטיחותית, וודאי ביחס לחלופה האחרת.
47. בנסיבות אלו, כאשר הוראות התוכנית, או למצער רוחה של התוכנית, מובילות לתוצאה שיש לקבוע את החניה בחזית לכביש, וכאשר גם ההיגיון התכנוני מוביל לתוצאה דומה, וכאשר גם מבחינה בטיחותית מדובר בחלופה עדיפה, לא היה מקום לאשר כניסה לחניה דרך שביל הולכי הרגל.
48. מבקשי ההיתר טענו, כי לא ניתן להיכנס לחניה מחזית הבניין עקב הפרשי גבהים. איננו מקבלים טענה זו. תוכנית הפיתוח שהוצגה על ידי העוררים, מגלה דווקא, כי בתוכנית זו תוכננה החניה בחזית הבניין עם גישה מהכביש הראשי ואין כל בעיה לממש תוכנית פיתוח זו. דווקא הבקשה להיתר מנוגדת למתוכנן בתוכנית הפיתוח.
49. נציין, כי אכן תוכנית הפיתוח אינה תוכנית סטאטוטורית אשר מחייבת את מוסדות התכנון, אך יש בה בודאי כדי ללמד על הרעיון התכנוני וכן על היתכנות החניות במיקומים השונים.
50. בסיומם של דברים בפרק זה נתייחס לטענת העוררים, כי הבקשה שלהם תואמת תוכנית, ולכן יש לאשרה לאור ההלכות בעניין בקשה תואמת תוכנית.
51. איננו מקבלים טענה זו. כאמור, לטעמנו, הוראות התוכנית דווקא מובילות למסקנה כי מיקום החניה הינו בחזית הדרך ואין מקום ליתן מעבר כלי רכב נוספים בשביל הולכי הרגל.

שימוש בחניה ללא היתר במשך שנים רבות:
52. העוררים טוענים, כי הם משתמשים בחניה במיקום המוצע במשך שנים רבות, ובכך יש טעם נוסף לאשר את הבקשה להיתר.
53. אנו דוחים טענה זו מכל וכל.
54. אין מחלוקת, כי בהיתר המקורי לא הייתה כניסה לחניה דרך שביל הולכי הרגל, ואף מבקשי ההיתר מודים בזאת בכתב התשובה מטעמם.
55. לפיכך, השימוש שנעשה בחניה במשך השנים הינו שימוש ללא היתר ומהווה עבירת בנייה.
56. אכן, בית המשפט העליון פסק כי העובדה שבוצעה עבירת בנייה אינה מונעת ממוסד התכנון לדון ולאשר בקשה להיתר או תוכנית הבאה להכשיר עבירה זו. ר' לעניין זה בג"צ 1306/93 א. ברוכין נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (פורסם באתר נבו, עמ' 841).
57. אולם, קיומה של עבירת בנייה מהווה שיקול משמעותי ומהותי שלא לאשר את הכשרתה.
58. לעניין זה ר' למשל עת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ. הועדה המחוזית מחוז מרכז (פורסם באתר נבו):

"אולם, עובדת קיומו או אי קיומו של הליך פלילי אינה שוללת משיקול הדעת הרחב של מוסדות התכנון את הצורך להתייחס גם למשמעותה של העבירה הפלילית בהקשר לאישורה של תוכנית ספציפית.
אם לא תאמר כן, יצא אבסורד שמכוחו החוטא והפושע נשכר.
.
התופעה של מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח – תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה.
יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה (ר"ע 23/83 פור נ' מ"י פ"ד לח[1] 533, 535).
.
השופט אור פסק שם שהתייחסות לתוכנית צריכה להיות עניינית ומושפעת משיקולים תכנוניים ראויים ומי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור התוכנית." (הדגשה שלי – ג.ה.).

59. זאת ועוד, ביום 10.11.03 יצאה הנחיה ברורה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, המבהירה, כדלקמן:

"מרכיב ההרתעה בסוג עבריינות זו הוא מרכיב קריטי, לאור ריבוי העבירות והרווחים הכלכליים הכרוכים בביצוען. אישור של תיקון או של שינוי לתוכנית, בדיעבד, לשם הכשרת עבירות בניה בוטות, משדר מסר שלילי לציבור, ופוגע ביסוד ההרתעה שבאכיפה.
יתרה מזו, לעתים קרובות, בלחץ העובדות המוגמרת, מאשרות ועדות התכנון תקנונים ושנויים, שלא עולים בקנה אחד עם עקרונות התכנון הראוי, שלא היו מתאשרים מלכתחילה, ובכך ניתן עידוד לעבריינות וחוטאים יוצאים נשכרים."

60. לפיכך, במקרה שלפנינו, היות ואין מחלוקת כי נעשה שימוש רב שנים בחניה ללא היתר, הרי שיקול זה הינו שיקול שלא לאשר את הכשרת עבירת הבנייה ובוודאי שאינו מהווה שיקול לאשרה.

אפליה:
61. מבקשי ההיתר טענו, כי היה ולא תאושר להם הכניסה משביל הולכי הרגל, תהיה בכך אפליה כלפי כאלו שאושרה להם כניסה דומה.
62. לעומת זאת, העוררים טענו, כי לכלל המגרשים אשר יש להם חזית לכביש הראשי נכנסים למגרש דרך כביש זה ולא דרך שביל הולכי הרגל.
63. הנטל להוכחת טענת האפליה הוא על אלו המעלים טענה זו ובמקרה שלפנינו המשיבים 2.
64. כאשר מבקשי ההיתר מבקשים להסתמך על טענת האפליה, עליהם להביא תשריט או מפה של הבתים ביישוב הרלוונטי, תוך ציון אלו בתים להם יש חזית לכביש ראשי וקיבלו היתר לכניסה לחניה משביל הולכי הרגל.
65. תשריט או מפה שכזו לא הוגשו לוועדת הערר.
66. כל אשר הוגש לוועדת הערר הינם תמונות המראות, לכאורה, בתים בהם יש כניסה משביל להולכי רגל. אולם מתמונות אלו לא ניתן ללמוד האם לבתים אלו יש גם חזית לכביש הראשי, האם קיימים טעמים מיוחדים בבתים אלו והאם אכן הכניסה הינה בהיתר ומדרך המיועדת בתוכנית לשביל להולכי רגל.
67. אשר על כן, איננו יכולים לקבל את טענת האפליה.
68. יתרה מזו, אף אם ניתנו התרים לכניסה למגרשים הגובלים בכביש דרך השבילים להולכי הרגל, עדיין אנו סבורים כי מדובר בהיתרים שגויים, ואין מקום להנציח את הטעות שנעשתה.
69. נבהיר, כי איננו מסתמכים גם על תמונות מטעם העוררים, היות וגם הם אינם ניתנות לאימות או לבדיקה.
70. בכל מקרה, כפי שציינו לעיל, התוצאה התכנונית הראויה הינה כי מגרשים הגובלים בחזית עם דרכים, הכניסה אליהם תהיה מהדרך ולא משביל הולכי רגל, ודברים אלה נכונים גם במקרה שבפני
נו.
סיכום
71. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר וקובעים כי לא תותר כניסה למגרש מבקשי ההיתר משביל הולכי הרגל.
72. אין כל מניעה לבצע את פיתוח החצר שנתבקש בהיתר, אולם זאת ללא פתח בגדר וללא כניסה למגרש מהשביל להולכי הרגל.
ניתנה היום, 19 אוקטובר 2009 - א' חשון תש"ע , בהעדר הצדדים.

___________________
גלעד הס, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז הדרום ומחוז ירושלים
_____________________
תרצה אייל
מזכירת ועדת ערר
מחוז דרום
ניתן לקבל את החלטות ועדות ערר ללא תמורה באתר האינטרנט של משרד הפנים

מדינת ישראל ערר מס':שמ- 6091/09
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
ערר מס':שמ- 6091/09

מדינת ישראל ערר מס':אק-6089/08
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
ערר מס':אק-6089/08









ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 6091/09 תמר אלימלך, משה אלימלך נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה, שמעונים, רחל וקנין, יצחק וקנין (פורסם ב-ֽ 19/10/2009)