פסקי דין על סרן ר' | פסקי דין על ד"ר אילנה דיין | פסקי דין על טלעד אולפני ירושלים |

8206/06 א     07/12/2009




א 8206/06 סרן ר' נ' ד"ר אילנה דיין, טלעד אולפני ירושלים בע"מ





סרן ר'

בעניין:
התובע
ע"י ב"כ עו"ד אלעד אייזנברג ועו"ד יואב מני
- נגד -
1. ד"ר אילנה דיין

2. טלעד אולפני ירושלים בע"מ
הנתבעות
ע"י ב"כ עו"ד טל ליבליך

פסק דין
תוכן עניינים

עמוד
נושא
4
קדימון
5
פתיח: תולדות המעשה
13
הכתבה
26
אתנחתא
27
עיקרי התביעה
30
עיקרי ההגנה
32
הליכי המשפט ועיקרי הראיות
34
האם יש בכתבה משום לשון הרע על התובע?
36
א. האם הכתבה עוסקת בתובע?
39
ב. קביעת עובדות בכתבה
44
ג. כיצד מוצג התובע לצופה הסביר?
58
ד. התנהגות חיילי הפלוגה ועניינה לתובע
59
סיכום ביניים: לשון הרע שבכתבה
61
הגנת אמת הפרסום
62
א. עריכה או זיוף?
66
ב. אמת נכון הדבר?
78
ג. שלמות התמונה העובדתית
84
ד. סיכום ביניים: הגנת אמת הפרסום אינה חלה
87
ה. הערה על העניין הציבורי
89
הגנת תום הלב
90
א. תום לב מהותי
96
ב. נסיבות סעיפי-המשנה של סעיף 15 לחוק
102
סיכום ביניים: האחריות בגין פרסום לשון הרע
104
עילות תביעה נוספות
104
א. עשיית עושר ולא במשפט
108
ב. הפרת חובה חקוקה: סוביודיצה, פרסום קלטת חקירה
112
הנזק והסעדים
113
א. חומרת הפרסום
113
ב. תוצאות הפרסום
119
ג. אומדן הפיצוי: 1. התנהגות התובע
120
2. התנהגות הנתבעות
122
ד. יעודי הפיצוי בגין לשון הרע
127
בשולי הדברים: הצעה
130
הפיצוי והתיקון
קדימון
1. "אני ועוד גפרור מתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה". כך נשמע התובע ברשת הקשר של המוצב גירית שברצועת עזה, בעת אירוע מבצעי ביום 5.10.2004.

"החלטנו בסופו של יום לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו... בכתב האישום". כך נאמר בהכרעת הדין של בית הדין הצבאי אשר זיכה את התובע מכל האישומים שיוחסו לו, ביום 15.11.05.

ובתווך, ביום 22.11.04, שודרה כתבה טלוויזיונית על האירוע המבצעי ההוא, פרי יצירתה של הנתבעת 1 (להלן - הכתבה); בגין הכתבה הגיש התובע תביעת דיבה.

2. רבות ונכבדות הן השאלות שהתעוררו במהלך המשפט. עיקרן - על אודות טיבה של עבודת העריכה העיתונאית והטלוויזיונית, על גבולותיה וגדריה, על המותר ועל האסור, על ההכרחי ועל המגונה. נילוו אליהן תהיות על גבולות הסיקור העיתונאי את ההליך המשפטי, שאלות מתחום הפעילות המבצעית הצבאית, דיון על מעמדם של מקורות עיתונאיים, סוגיות של חופש הביטוי, שמו הטוב של האדם, זכות הציבור לדעת, ועוד כהנה וכהנה עניינים רמים ונכבדים. שדה המערכה שבו נפגשים ומתגוששים המשפט והתקשורת נחרש היטב בידי עורכי הדין המלומדים של הצדדים, אשר חרצו בו תלמים עמוקים של טענות מכאן ומכאן. רק במה שנדרש לשם הכרעה בתובענה דנן אעסוק בפסק-דין זה, ולא בספיחים ובענייני האגב, ואף-על-פי-כן רבה המלאכה. טיבה של כתבה טלוויזיונית, כפי שיורחב בהמשך, שהיא עשויה רבדים-רבדים ופנים רבות לה. מוטל עליי להציגם ולבוחנם לפרטיהם על כל היבטיהם, כדי להכריע במחלוקות שבין הצדדים ולמען נמק היטב את הכרעותיי. הדיון במסרים החזותיים, הקוליים והמילוליים, ובייחוד המָרתם לטקסט כתוב, תובעים דיוק רב ופירוט מצד אחד, ואריכות שאין מנוס ממנה מצד שני. זהו כורח המציאות במשפט זה, לצקת מכלי לכלי - מן הכתבה אל פסק הדין - תוך כדי שמירה על נאמנות למקור, תנאי בלעדיו איִן לדיון ולהכרעה על מנת לפסוק את הדין.

3. תחילה אפרט את השתלשלות העניינים כהווייתה, מא' ועד ת', כל מה שנוגע לגדרי המחלוקת. אחר כך אתאר במילותיי את הכתבה. על בסיס התשתית הזו יבוא הדיון בשאלת קיומה של לשון הרע בכתבה, ובהיקפה. משם אעבור לדון בקיומן של ההגנות העומדות בדין למפרסם לשון הרע. ראשית נבחן האם עומדת לנתבעות הגנת אמת הפרסום, ולאחר מכן נבחן את תחולתן של הגנות תום הלב. בהמשך אפנה לדון בעילות-התביעה הנוספות שהעלה התובע. לבסוף אדבּר בנזקיו.

פתיח: תולדות המעשה
4. הצדדים עודם חלוקים על אודות הדרך שבה יש לתאר את האירוע מתחילתו ועד סופו, אולם אין עוד עוררין על ממצאיה של הכרעת הדין שניתנה על-ידי בית הדין הצבאי, מפי כבוד השופטים סא"ל אהרון משניות, סא"ל אלון גילון, וסא"ל עוזיאל פרידמן. בשלב הזה של הדיון, בתיאור עיקרי השתלשלות העניינים, נסתמך אפוא בעיקר על האמור שם. הראיות שהוגשו בתובענה דנן יסייעו להשלמת התמונה. ועוד זאת נזכור ונזכיר בראש דברינו, את המוות הנורא של אימאן אל-האמס.

5. בבוקרו של יום 5.10.2004 אירע האירוע המבצעי שבעקבותיו שודרה הכתבה. דמות נראתה פתע-פתאום בסמוך מאד למוצב גירית. היתה זו אימאן אל-האמס, כבת ארבע-עשרה, תושבת שכונת תל-א-סולטאן ברפיח (להלן - המנוחה). מוצב גירית שכן בדרומה של רצועת עזה, סמוך לגבול המצרי ולציר 'פילדלפי' הנמשך לאורכו של הגבול. מצפון-מזרח למוצב, בריחוק של כמאתיים מטרים, פאתיה של העיירה רפיח. בין רפיח וציר 'פילדלפי' רצועה בת כמה מאות מטרים שכולה דיונות של חול. שׂיחים ותלוליות מנקדים את השטח החשוף, זעיר פה זעיר שם, ורק מוצב גירית מתנשא על גבעה רמה בלב השטח. השטח החשוף הזה מכונה אב"ם, נוטריקון 'אזור בטחוני מיוחד'. לתושבי האזור אסורה הכניסה אליו. הוראות פתיחה באש מיוחדות חלות לגביו. קיצורו של דבר, הופעתה של דמות בבוקר ההוא בשעה 06:48 ליד הסוללה המקיפה את רחבת הרק"ם, כשבעים עד מאה מטרים משער המוצב עצמו, היתה אירוע יוצא דופן.

6. מתיחות ודריכות אִפיינו את התקופה ההיא בגיזרת פילדלפי בכלל, ובמוצב גירית בפרט. כשבועיים קודם לכן חדר מחבל אל מוצב מורג השכן, ירה בחיילים שם והרג קצין ושני לוחמים. התובע היה בין הראשונים שהגיעו אז למקום האירוע. מאז העביר המודיעין התרעות ממוקדות על כוונות של מחבלים לעשות פיגוע דומה גם במוצב גירית. ירי של צלפים וטילים נגד טנקים לעבר המוצב היה דבר שבשגרה. בתחילת הלילה שקדם לאירוע דנן זוהה צלף שירה מרפיח אל עבר המוצב. צלף מבין חיילי המוצב פגע בו.

7. התובע היה אז מפקד הפלוגה המסייעת בגדוד שקד בחטיבת גבעתי, מזה חודשיים. הוא שימש כמפקד המוצב. בימים שקדמו לאירוע, בשל ההתרעות, הורה על שיפור מערך ההגנה של המוצב ומוּכנוּת חייליו. עמדת שמירה נוספה אל מגדל התצפית. לחייליו הורה התובע לישון בחדר האוכל, המוגן בבטון, ולא בחדרי המגורים שאינם מוגנים. בלילה ההוא ישן התובע עצמו בג'יפ החפ"ק יחד עם צוות החפ"ק, כדי להיות מוכן להגיב לכל רעה שלא תבוא. לקראת בוקר עבר לחדר ונִמנם שם אל מול מכשיר הטלוויזיה.

8. כשהופיעה הדמות סמוך לשער הרק"ם של המוצב, פתחו החיילים אשר שמרו בשער המוצב בירי לעברה. כמוהם עשו חיילים שהיו בעמדות אחרות. חיילי הפלוגה סברו כי הנה הגיע האירוע שאליו התכוננו. אזעקת חירום הופעלה במוצב ובמערכת הכריזה נשמעה הקריאה "מחבל במוצב". החובש הפלוגתי העיר את התובע בצעקות 'מחבל במוצב', וגם התובע הבין כי המוצב מותקף. הוא רץ מייד אל עבר שער המוצב. השומרים שם סיפרו לו כי ראו דמות עטוייה בכאפייה מתקרבת אל המוצב. התובע שׂם לב לכך שאינו לובש שכפ"ץ ולקח את זה של סגנו. קודם לכן השליכה המנוחה תיק שחור במקום שאליו הגיעה, סמוך לסוללה, והחלה לרוץ לכיוון מזרח. אז נפגעה מן היריות שנורו לעברה ונפלה, שוכבת מאחורי תלולית חול, נסתרת מעיני חיילי המוצב. בעת ריצתה, דיווחה עמדת העת"ף (עמדת תצפית הממוקמת על מגדל גבוה ביותר בתוך המוצב, בסמוך לשער) לחמ"ל המוצב כי מדובר ב"ילדה בת עשר בערך". התובע, יחד עם סגנו, הקַשָּׁר שלו וקצינים נוספים, יצאו בריצה מן המוצב ונשכבו על הסוללה שממזרח לרחבת הרק"ם (רחבה בסמוך לשער המוצב, מחוצה לו, אשר נועדה לטיפולים בכלי-רכב משוריינים).

9. החייל שבתצפית העת"ף הודיע אז לחמ"ל כי מדובר ב"ילדה בת עשר", אשר נשלחה להערכתו לבחון את תגובת המוצב, וכי "אין צורך להרוג אותה" (שורה 98 לתמלול הפסקל, נספח י' לתצהיר התובע). הדיווחים הללו לא הגיעו לאוזניו של התובע, שלא האזין בעצמו לקשר. התובע הורה על עיבוי מערך האבטחה במוצב, מחשש שזו רק פעולת הסחה ואילו עיקר הרעה עודנו לפניהם. בשעה 06:55 הודיע התובע בקשר כי "אני ועוד גפרור מתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה", וביקש חיפוי. התובע לא ידע אז אם המנוחה, שבעיניו ובעיני הלוחמים שלצִדו היתה מחבלת, נהרגה מן הירי או שמא רק נפצעה. הוא יצא בליווי הקַשָּׁר שלו אל עבר המקום שבו שיער כי נפלה. התובע התקרב לעברה, ירה לעבר גופהּ שני כדורים ממרחק קצר, כדי לוודא שאין עוד ביכולתה לפעול נגדו ונגד חייליו בכל דרך ("וידוא ניטרול" בלשונו של התובע בחקירתו במצ"ח; נספח 4 לתצהירו, חקירה מיום 26.10.04, עמוד 10), ושב אל הקַשָּׁר, מטרים אחדים לאחור. אז נמלך בדעתו, סב אל עקביו, חזר לעבר המנוחה כדי לוודא שלא נשקפת סכנה מהגופה ומסביבתה, ותוך כדי כך ירה צרור לעבר המרחב שממזרח למקום שבו שכבה המנוחה, בתנועה סיבובית.

10. אחר כך חזרו התובע והקַשָּׁר אשר איתו אל הסוללה. הם זיהו את התיק שהשליכה המנוחה. התובע הורה לירות לעברוֹ כדי לנסות להפעיל את חומרי הנפץ שחשש כי ישנם בו, אולם הירי לא גרם לפיצוץ. תצפית העת"ף דיווחה כי זיהתה, לא בוודאות, חמוש באחד הבתים בפאתי רפיח. אז הורה התובע להוציא מן המוצב דחפור d-9 ממוגן ('דובי') כדי לקבור את התיק בחולות. תוך כדי כך נורה כדור על-ידי צלף מכיוון רפיח אל עבר הלוחמים ששכבו על הסוללה. הכדור פגע במחסנית רובהו של אחד הקצינים, ששכב בסמוך לתובע. רסיס מן הכדור פגע גם בידו של הקצין. התובע הורה לכלי רכב משוריין לצאת מן המוצב ולפזר עשן שיחצוץ בין הלוחמים לבין רפיח, כדי שיוכלו לשוב בביטחה אל המוצב. בשעה 07:23 תידרך התובע בקשר את חמ"ל המוצב ואת יתר העמדות בזו הלשון: "קבל תמונת מצב. שים לב, אחרי זיהוי של הדמות שהגיעה מכיוון רחבת הרק"ם. הדמות הזאת הגיעה עד הסוללה של רחבת הרק"ם שנמצאת למטה. הגיעה לסוללה המערבית, עצרה, שינתה כיוון תנועה לכיוון דרום שזה לכיוון המגן. הגיעה לפתחה בסוללה שנמצאת מול אחד א' ואחד ב'... הונח שם התיק והיא רצה וחזרה לכיוון מזרח. תוך כדי היציאה שלנו מהמגן ביצענו אש. נשכבנו על הסוללה ברק"ם, ביצענו אש והרגנו אותה. אני מעריך שמדובר בנערה בין 15 ל-18. לא יכול להגיד לך בדיוק כמה. 15-18. לא בטוח שזו בחורה, לא בטוח, יש לה, לבשה מכנסיים ג'ינס וגופייה, חולצה. כמו כן היתה עם כאפייה על הראש...". הדובר בחמ"ל המוצב שאל אז "מה עם התיק? עדיין בנקודה? יש חשש למתנה?" התובע המשיך והשיב: "התיק בנקודה, היא התרחקה 15 קצרים, אני, אני גם וידאתי את ההריגה. התיק בינתיים פה נמצא, נמתין ונשמור עליו בנקודה חמה, עד שיגיעו מקצוענים, עבור... כאן קודקוד, צריך לחדד את זה לכולם. תחנות ספרד קודקוד. יכולים להגיע עד הרחבה, יכול להיות שגם היה מתוכנן אירוע משיכה. יכול להיות שנשלחה עם תיק. יכול להיות שהיתה לה חגורת נפץ על הגוף שלה, ובכלל יכול להיות שרצתה לעשות לנו מבחן לראות איך אנחנו מגיבים. כאן קודקוד, כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור". לאחר מכן יצאו הדחפורים החוצה לקבור את התיק.

11. עם סיום האירוע כינס התובע את חיילי הפלוגה ביחד עם סגן מפקד הגדוד, שהגיע בינתיים למוצב, לסיכום האירוע. התובע שיבח את חיילי הפלוגה אולם הודיע לחיילים ששמרו בתצפית העת"ף כי כּשלו בכך שלא זיהו את הדמות בהתקרבהּ אל המוצב, ועל כך יתנו את הדין. למחרת האירוע, ביום רביעי, ביקש לשפוט את שני החיילים הללו אולם הם סֵרבו להישפט בפני
ו, והתובע החליט כי יישפטו על-ידי המג"ד. התובע יצא לחופשת סוף-שבוע בביתו. בשבוע שלאחר מכן נעשו תחקירים על אודות האירוע על-ידי המג"ד, מפקד חטיבת גבעתי, מפקד החטיבה הדרומית ברצועת עזה, וכן תחקיר על-ידי מפקד אוגדת עזה. בתחקיר האחרון נקבע כי התובע פעל באירוע כראוי. את מסקנות התחקיר הזה קיבלו ואישרו גם הדרגים הבכירים בצה"ל, לרבות הרמטכ"ל. לאחר התחקיר האוגדתי כינס התובע את חיילי הפלוגה, דיווח להם על התחקיר שנעשה ועל הלקחים שיש להפיק ממנו.

12. בינתיים, כפי שיפורט בהמשך, קיבל האירוע הדים רמים בכלי התקשורת בישראל. חיילים מן הפלוגה צוטטו כשהם מעידים כי התובע ירה צרור לתוך גופת המנוחה, לאחר שידע כי מדובר בילדה תמימה ושהיא כבר מתה. כעבור יומיים הודיע המח"ט לתובע כי בנסיבות שנוצרו הוא יתקשה לפקד על הפלוגה ולפיכך הועבר התובע מתפקידו והוּצא לחופשה. בין לבין נפתחה חקירת מצ"ח. התובע, שהיה בביתו, התקשר למצ"ח לתאם מועד לחקירתו. כשבא לחקירה, ביום 26.10.2004, נעצר. הוא נכבל באזיקים והוחזק במעצר סגור במשך שבועיים-ימים, ובמהלכם נחקר. מחדר החקירות הובל באזיקים אל תא המעצר, שבו שהו עִמו גם חיילים עריקים ועברייני סמים. ביום 8.11.2004 שוחרר התובע לחלופת מעצר. ביום 22.11.2004 הוגש נגדו כתב אישום.

13. כתב האישום כלל חמישה סעיפי-אישום. שני פרטי האישום הראשונים ייחסו לו עבירות של שימוש בלתי חוקי בנשק. באישום הראשון נטען כי לאחר שהמנוחה נפגעה יצא אליה התובע, נעמד מעליה, כיוון אליה את נשקו וירה שתי יריות. באישום השני נטען כי לאחר מכן שב אליה, נעמד באופן דומה מעליה, כיוון את נשקו מטה אל עבר המנוחה וירה בה בירי אוטומאטי כעשרה כדורים, עד שרוקן את מחסנית נשקו. אישום שלישי ייחס לתובע שיבוש הליכי משפט, משום שפנה לאחד מן המ"כים בפלוגה וביקשוֹ לשנות את הגירסה שמסר בתחקיר המג"ד, וכן פנה לשני חיילים נוספים וניסה לשכנעם כי לא ראוהו יורה לכיוון המנוחה. האישום הרביעי ייחס לתובע חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, בכך שהורה לחייליו לסטות מהוראות הפתיחה באש החלות באזור ולירות - על מנת להרוג - בכל מי שנכנס לתחום האב"ם, גם אם הוא בן שלוש. האישום החמישי ייחס לו עבירה נגזרת מדרגתו, התנהגות שאינה הולמת.

14. השלמת תמונת הרקע מחייבת לספר גם מעט על הפלוגה ועל האווירה ששָׂררה בה בעת ההיא. הפלוגה נודעה בבעיות משמעת חריפות, שבאו לידי ביטוי בעיקר בחלוקת המעמדות בין ה'צעירים' לבין ה'וותיקים'. בית הדין הצבאי הביע זאת בלשון חריפה בהכרעת הדין: "נדהמנו לגלות כי במקביל לפיקוד הפורמלי על הפלוגה, התפתחה בפלוגה למעשה מערכת פיקודית נפרדת של הוותיקים, אשר נטלה לעצמה סמכות לא לה להעניש את אלה שלא סרו למרותה, ולעיתים נעשה הדבר תוך שיתוף פעולה של חלק מהמפקדים בסגל הזוטר" (עמוד 92). ה'נהלים' שהיו מושרשים בפלוגה קבעו, דרך משל, כי בעת ש'וותיק' מתקלח אסור ל'צעיר' להיכנס למקלחות עד שה'וותיק' יצא; כי אסור ל'צעירים' להיכנס למועדון הפלוגה כלל; כי בחדר האוכל מקבלים ה'וותיקים' את האוכל בתחילה, אחריהם ה'צעירים', ולבסוף הקצינים; ועוד כהנה וכהנה 'נהלים', טקסים ותפקידי שׂררה בלתי מתקבלים על הדעת. בית הדין הביע גם את תחושתו כי "מערכת היחסים המעוותת שהתפתחה בפלוגה, באה לידי ביטוי גם ברמה המבצעית של הפלוגה, ובין היתר בליקויים שגילינו בפעילותם של חלק מהחיילים במהלך האירוע" (שם).

15. התובע קיבל על עצמו את הפיקוד על הפלוגה הזו כאתגר. הוא היה נחוש להתמודד עם המציאות הזו ולשנותה. בתקופה הקצרה שפיקד על הפלוגה הדיח את 'מלך הפז"ם', ה'וותיק' בעל הסמכויות הרמות. הוא הורה על ביטולם של כמה מן ה'נהלים' המוזכרים. תגובתם של כמה מן ה'וותיקים' היתה מחאה חריפה נגד המ"פ (התובע), אך לא רק מחאה: כמה מהם השחיתו רכוש בפלוגה, איימו על אִמו של אחד מן הקצינים שנתפס בעיניהם כ'משת"פ' עם התובע, שברו את משקפיו של קצין אחר, הטילו את מימיהם על מיטתו, ועוד כיוצא באלו מעשי ונדליזם ועבריינות. אל מול התופעות הללו לא הרים התובע ידיים. הוא הוסיף לעשות כפי כוחו כדי להכניס את הפלוגה לתלם ולטעת בה נורמות מבצעיות, ערכיות וחברתיות נכונות.

16. האירוע זכה להד בכלי התקשורת בישראל בו ביום. בהודעת דובר צה"ל שהוּצאה בביפר לכתבים נאמר כך: "כח צה"ל זיהה פלסטינית חשודה מתקרבת לעבר מוצב צה"ל, מרחק מאות מטרים מרפיח, תוך כדי שהיא נעה בשטח אסור לתנועת פלסטינים ומאופיין בפיגועים כנגד כוחותינו, כאשר היא נושאת עימה תיק. כוח צה"ל פתח לעברה באש והנ"ל זוהתה משליכה את תיקה ובורחת חזרה לשטח פלסטיני, במקביל נפתחה אש מהשטח הפלסטיני אל המוצב... הנערה החשודה נפגעה והתיק אשר חשוד כממוטען ייבדק על-ידי כוחות החבלה".
אמצעי התקשורת בחרו לשדר בנימה אחרת. כך במהדורת החדשות ששודרה באותו ערב בערוץ 2 נאמר מפי המגיש גדי סוקניק, כי "הטענה היתה שהחיילים חששו מפיגוע אבל מהר מאד התברר שהיא [המנוחה] היתה בדרך לבית הספר. בילקוט היו ספרים"; ובגוף הכתבה ציין הכּתב סלימאן א-שאפי, כי "הבוקר היא יצאה מביתה לכיוון בית הספר בדרך שהיא רגילה לעשות מדי יום יחד עם בני כיתתה. עדי ראייה סיפרו שלפתע נפתחה לעברה אש מעמדת צה"ל שניצבת על קו הגבול והיא נהרגה במקום".

17. העיסוק הציבורי באירוע קיבל מימדים חדשים עם הכתבה שפורסמה על אודותיו בעיתון "ידיעות אחרונות" ביום ו', 8.10.2004, שלושה ימים אחרי האירוע. כותרת הכתבה היתה "המ"פ רוקן מחסנית על גופת בת ה-13". צוטט שם, מפי חייל בפלוגה, כי "המ"פ יצא עם החפ"ק שלו... הוא הסתער לכיוון שלה לבד. הוא ירה בה שני כדורים, חזר אחורה לחפ"ק - ואז נתן לה צרור אוטומט... אין שום סיבה הגיונית למה שהוא עשה - לא לירות בה את שני הכדורים ובטוח לא את הצרור שאחרי. זה הדבר הכי מחליא שראיתי בשירות שלי..." ועוד ביטויים קשים כיוצא באלה. חייל אחר הוסיף "הוא פשוט רוקן עליה מחסנית וחזר לכיוון הכח". כעבור יומיים הוציא דובר צה"ל הודעה לעיתונות, בתשובה לשאלה, לאמֹר: "בצה"ל מודעים לכך שמדובר באירוע שתוצאותיו קשות. ההאשמות המיוחסות הינן כבדות ומחייבות סדרת תחקירים מקיפה ויסודית, אשר החלה אתמול, 09/10/04, בתחקיר מפקד הגדוד ותמשיך בתחקירי מפקד אוגדת עזה ואלוף פיקוד הדרום ותוצג לבסוף לרמטכ"ל" (נספח 7 לתצהיר דיין). באותו ערב שודרה במהדורת חדשות ערוץ 2 כתבה נוספת, אשר השמיעה "עדויות של חיילי המוצב ברפיח שטוענים כי המפקד שלהם וידא את הריגתה של ילדה פלסטינית...". הושמעו בה הדברים שצוטטו בכתבה הנ"ל מפי החיילים, כשקולם של החיילים עוּות כדי למנוע את זיהויים. לדברי הכתב שם, הרקע לאירוע היה כאשר "בשבוע שעבר טיילה אימאן אל האמס בת שלוש עשרה עם ילקוט ליד המוצב, והתקרבה בטעות לעמדת הש"ג".

18. כעבור יומיים נוספים, ביום 12.10.2004, הודיע דובר צה"ל כי בעקבות התחקירים שנעשו "הוחלט כי מפקד הפלוגה... יושעה בשלב זה מתפקידו, זאת לאור כשלים שהתגלו בתפקודו במהלך האירוע". בינתיים נפתחה חקירה מטעם המשטרה הצבאית החוקרת. כתבה במוסף שבת של העיתון "ידיעות אחרונות" מיום 15.10.2004 הציגה לקוראים את תמליל השיחות עם החיילים במלואו, ציינה את המתח שבו נתונים היו חיילי המוצב ואת מערכת היחסים הבעייתית בפלוגה, ודחתה בזלזול את גירסת צה"ל לאירועים. ידיעה נוספת בעיתון 'ידיעות אחרונות', ביום 17.10.2004, סיפרה לקוראים כי "הרמטכ"ל מאמין למ"פ", וכי "קיבל את טענתו שלא ביצע וידוא הריגה", בעוד "חקירת מצ"ח בנושא נמשכת". על-פי הפרסומים, הציג הרמטכ"ל את גרסת המ"פ (התובע) גם בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת, ביום 12.10.2004, ודחה את הטענות שהועלו שם נגדו.
כללו של דבר, הפרשייה זכתה לעיסוק נרחב בכלי התקשורת, על-פי רוב בנימה עויינת ביותר כלפי התובע ואופן התנהגותו באירוע.

19. ביום מעצרו של התובע הודיע דובר צה"ל כזאת: "חקירת המשטרה הצבאית... העלתה חשדות לפיהם הגירסה שהוצגה על-ידי מפקד הפלוגה בתחקיר לא היתה נכונה. מפקד הפלוגה נעצר הערב על-ידי המשטרה הצבאית ונתון בחקירה. הרמטכ"ל רואה בחומרה רבה את העניין. בתום החקירה ולפי ממצאיה יבחן הרמטכ"ל נקיטת צעדים נוספים".
גם לאחר שנעצר התובע הוסיפו להתפרסם כתבות בנושא בכלי התקשורת. במוסף '7 ימים' של העיתון 'ידיעות אחרונות' מיום 12.11.2004 פורסמה כתבה תחת הכותרת "וידוא הריגה? לא מכיר דבר כזה". בכתבה הזו הובאה בהרחבה גירסתו של התובע, וצוטטו דברים מפי אביו ומפיו שלו-עצמו, אף שבעדותו בתובענה דנן העיד כי לא התראיין לכתבה ההיא, לכל הפחות לא ביודעין. לצִדם, שבו וצוטטו דברי החיילים שפורסמו נגד התובע.
לבד מן הכתבות הללו פורסמו בכלי התקשורת מדי יום או יומיים דיווחים ופרשנויות על אודות הפרשה, על השעיית התובע, על חקירת מצ"ח, על הארכות מעצרו. תמונה של התובע מובל להארכת מעצר כשהוא כבול באזיקים פורסמה בעיתון "ידיעות אחרונות" ביום 29.10.2004.

20. התובע, לטענתו, נמנע בכל התקופה הזו מלמסור את גירסתו לכלי התקשורת. כך העיד: "אני היה לי עיקרון מתחילת המשפט, לא התראיינתי, ולא הלכתי לראיונות... גם סירבתי להתראיין אצל ידיעות אחרונות" (פרוטוקול מיום 28.9.08, עמוד 77). לגבי דברים שצוטטו כביכול מפיו בכלי התקשורת העיד כי ייתכן שהוצאו ממנו בעֹרמה, כשבן-שיחו מסתיר ממנו את עובדת היותו עיתונאי.

הכתבה
21. על הרקע הזה שודרה הכתבה, כחודש וחצי לאחר האירוע, ביום 22.11.2004, שעות אחדות לאחר שהוגש כתב האישום נגד התובע לבית הדין הצבאי.
הכתבה שודרה בתכנית "עובדה עם אילנה דיין", על-ידי הנתבעת 2, טלעד, זכיינית הערוץ השני באותה עת (בינתיים באה בנעליה חברת 'קשת'). ערכה והגישה את הכתבה הנתבעת 1, ד"ר אילנה דיין
.
טיבה של הכתבה ומהותה הם אשר עומדים במרכז המחלוקת שבין הצדדים. נקדים לדיון במחלוקת תיאור של הכתבה, תוך התייחסות ל'חוֹזי' (במלעיל) - התמונה הנראית - ול'שֶמע' - הקול הנשמע - שבכל שלב ושלב בה. אגב כך נחלקהּ לצורך הדיון למִקטעים. אולם תחילה נציג את שלושת המקורות העיקריים, חומרי הגלם שהיו בידי מערכת התכנית 'עובדה', שעל בסיסם נבנתה ונערכה הכתבה.

22. הראשון הוא 'קלטת הפסקל'. הפסקל הוא אמצעי תצפית אלקטרוני אשר צפה אל סביבות המוצב. בקלטת הזו מתועד כל אשר נקלט בעינו של המכשיר הזה לגבי האירוע מתחילה ועד סוף, וכן גם קטע המתעד את לקיחת גופת המנוחה מהמקום. לבד מן הצילום, מתועד בקלטת הזו כל אשר נאמר ברשת הקשר הפלוגתית באותה עת. 'שעון רץ' המופיע בפינת המסך מאפשר מעקב אחר השתלשלות האירוע, כפי שהוא משתקף ברשת הקשר, באופן כרונולוגי ומדוייק.
המקור השני הוא 'קלטת הלקט', שבה קובצו יחדיו קטעים מתוך חקירתו של התובע במצ"ח. חקירתו כולה ארכה שעות וימים ותועדה בקלטות רבות. קלטת הלקט מכילה קטעים אחדים מתוכה, מִשכם הכולל כשעה וארבעים וחמש דקות. הקטעים הכלולים בה נבחרו על-פי שיקול דעתו של ה'מקור' שהדליף אותם באמצעות מתווכים לידי מערכת 'עובדה' ואילנה דיין. יש בקלטת הלקט, בעיקר, חקירה על אודות השאלה כמה ירה התובע בכל שלב משלבי האירוע, להיכן ובאיזו זווית; חקירה בשאלה האם לדעתו הרג את המנוחה, ומה משמעותו של 'וידוא נטרול'; חקירה לגבי גרסתו בעניין המעבר מירי שני הכדורים אל ירי הצרור; וחקירה על זווית הירי בעת ירי הצרור.
המקור השלישי הוא 'הקלטת הביתית'. זו קלטת וידאו שצולמה על-ידי אחד מחיילי המוצב באותה תקופה. מתועדים בה בעיקר קטעים מהווי הפלוגה, מן השגרה ומן הפעילות המבצעית. בתחילתה מצולמים חיילים באוטובוס בדרכם אל הבסיס או ממנו, מלהגים דברי ליצנות על השירות הצבאי, בהמשך מצולם חדר האוכל של הפלוגה ערוּך לקראת סעודת חג, ככל הנראה ראש השנה, אחר-כך מתועדים חיילים יורים צרורות ממקלע מא"ג במוצב וכן טיפול במקלע רימונים. מתועדים בה גם חיילים מן הפלוגה כשהם עומדים בסביבת חמ"ל המוצב, נערכים לקראת יציאה למארב, משוחחים על עניינים שונים, מצולם השק"ם הפלוגתי, הסוכה שנבנתה בחג הסוכות, ועוד כהנה וכהנה. לקראת סופה של 'הקלטת הביתית' ישנו קטע קצר מן האירוע עצמו, אשר צולם באחת העמדות, ומוקלט בו גם חלק מן הדיבור בקשר. בסופה של הקלטת מתועדים חיילים מן הפלוגה יושבים ומתנועעים לצלילי מוזיקה קִצבית באחד מחדריהם, במעין מסיבת ריקודים ספונטאנית.
משלושה אלה, בעיקר, נבנתה הכתבה. בנוסף להם נעשה שימוש בכמה קטעים בכתבה בצילומים אחרים, כאילוסטרציה וכהשלמה. אילנה דיין ליוותה את הכתבה בדברי קריינות.

23. אֵלו הם חומרי הגלם, וכעת נעבור לתיאור הכתבה עצמה. בתחילת המִשדר, במסגרת הצגת שלוש הכתבות שעמדו לשידור באותו ערב, מודיעה אילנה דיין לצופים כי היא עתידה להציג בפני
הם את "התמונות, הקולות והמסמכים, שצה"ל סירב לשחרר והגיעו אלינו רק בשעות האחרונות. האם בוצע וידוא הריגה בגופתה של ילדה בת 13 שנהרגה ליד רפיח? כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית". החוזי בעת דבריה הוא של צילום בתי רפיח מן המוצב, ושל קטע מקלטת הפסקל המתעד את פינוי גופת המנוחה. בתכוּף לאחר מכן מובא קטע קצרצר מרשת הקשר, לאמֹר: "היא מאחורי המחפורת, מתה מפחד, הפגיעות היו ממש לידה, סנטימטר ממנה", כשהחוזי הוא של תמונת סריקת חולות מקלטת הפסקל; מייד לאחר מכן מוצג קטע מקלטת הלקט, שבה נראה התובע עומד בחדר החקירות ואומר "התקרבתי, בצעתי שני הכדורים וראיתי שאין ממנה יותר תזוזה"; ומייד עוד קטע מרשת הקשר, "רות, קבל קודקוד ווידא את ההריגה, הוא בדרך חזרה", עם חוזי מקלטת הפסקל של סריקת פאתי רפיח. דיין ממשיכה מייד ומודיעה כי "התמונות האלה, מייד תראו, לא משאירות כמעט פירור מהתחקיר המבצעי שבוצע בתוך הצבא".
את הקטע הזה נכנה להלן 'המבוא למִשדר'.

24. הכתבה עצמה נפתחת בקטע של שידור חי מן האולפן. אילנה דיין מציינת כי "היום הוגש כתב אישום נגד המ"פ מגבעתי בפרשת ווידוא ההריגה של הילדה איימן אל האמס, בת ה- 13, ליד רפיח. "יש להניח" היא מוסיפה, "שהתביעה הצבאית תגיש לבית המשפט גם את המסמך הזה, שחושף לראשונה שמפקדים בכירים בצה"ל פשוט לא מאמינים לתחקירים שלהם עצמם". או אז מוצג על המסך מסמך של המשטרה הצבאית, ומייד מודגשת כותרתו: "ספקות בדבר מהימנות הפרטים שנמסרו בתחקירים המבצעיים". דיין ממשיכה ומסבירה כי בתוך המסמך הזה שחובר במצ"ח דרום ישנם "ציטוטים משיחות שעשו החוקרים גם עם מח"ט גבעתי... שמספר על קצין צעיר שהודה בפני
ו ששיקר בתחקיר של אירוע וידוא ההריגה, משום שהוא פוחד מסרן ר'
, המ"פ". על המסך מוצג בהגדלה קטע גזור מתוך המסמך ולבסוף מוצגות באותיות-ענק המילים "שהינו פוחד מסרן ר'
". דיין מוסיפה: "גם מפקד הגדוד... אומר במפורש, הועלו פרטים שונים בתחקירים השונים כל פעם כשהועלה הדרג הפיקודי שתיחקר", והמשפט הזה, מתוך המסמך, מוצג אז גם כן בהגדלה על המסך. דיין ממשיכה: "יש לו ספק אם התחקירים האלה מדוייקים ואמיתיים. והסמג"ד גם הוא אומר במילים פשוטות שהפרטים שנמסרו לו בשטח שונים במעט מן הפרטים שנמסרו בתחקירים המבצעיים". גם המשפט הזה מוצג על המסך באופן דומה.

25. את הקטע הזה חותמים דברי קריינות של אילנה דיין: "אז עכשיו גם המפקדים בשטח מודים: התחקיר המבצעי כשל. צה"ל לא ידע לברר את האמת על מה שקרה שם ליד מוצב גירית בבוקר שבו נורתה למוות הילדה איימאן שהלכה שם עם תיק בית-ספר על הגב". דיין מוסיפה: "מה שעולה מתוך חומרי החקירה, שהגיעו לידי עורך המשנה שלנו אבי זילברברג, הוא די ברור מבחינת העובדות". כאן עוברת דיין ומתארת את הרקע לאירוע, מבחינת מצבם התודעתי של החיילים: "ברור גם שהסיטואציה שם עצבנית מלכתחילה: שומעים בקשר שהחיילים חוששים מאפשרות שהילדה נושאת מטען, או שנשלחה כפיתיון כדי למשוך אותם אל מחוץ למוצב". דברי הקריינות של הפתיחה נחתמים כך: "אבל, מה שמטריד באמת, הוא מה שקורה במהלך התקרית עצמה. אחרי שרשת הקשר מדווחת שמדובר בילדה קטנה, כל המוצב ממשיך לירות עליה, והמ"פ מסתער עליה, וממשיך לירות, גם אחרי שנהרגה".
הקטע הזה יכונה הפתיח לכתבה, והוא נבדל מן הכתבה עצמה בהשמעת האות המוזיקלי של התכנית ובהקרנת הכותרת לכתבה: "קבל וידוא הריגה".

26. מכאן והלאה משודרת הכתבה המוקלטת. היא נפתחת בהצגת צילומים מקלטת הפסקל, של סריקת אזור המוצב ובתי רפיח. השֶמע הוא מתוך רשת הקשר. החייל בש"ג נשמע כשהוא קורא לחמ"ל, "קבל זיהינו ערבייה כמאה מטר מתחת למוצב באזור השער רק"ם, רחבת הרק"ם [בכתוביות נכתב בטעות 'חוות הרק"ם' - נ' ס']", וכשהחמ"ל מבקשוֹ לחזור על כך הוא קורא, הפעם בקול מבוהל משהו, "קבל, זיהיתי הולכת על שתיים, מאה מטר מהמוצב". החמ"ל פונה לעת"ף והלה מודיע כי גם הוא מזהה: "חיובי זה ילדה קטנה, היא רצה כרגע במגמה מזרחה". החוזי בשלב זה הוא של תמונות סריקת שטח ובתים מתוך קלטת הפסקל, ובצבע אדום מופיעה הכתובית "בלעדי. רשת הקשר במוצב".
הקטע הזה יכונה קטע א'.

27. כאן נפתח קטע קריינות מפיה של אילנה דיין: "בווידאו הצהל"י מסומנת השעה המדויקת. ב-06:48 מזהה הש"ג של מוצב גירית דמות שנעה לכיוון הבסיס". החוזי המוצג ברקע דבריה הוא תמונת סריקה של שטח ומבנים מקלטת הפסקל. דיין מוסיפה ואומרת: "היא במרחק של כמאה מטר מהמוצב", והחוזי המוצג הוא משקפת גדולה הנעה בסריקה, מתוך עמדה במוצב, צופה אל עבר בתים אשר נראים קרובים. מייד לאחר מכן מושמעת שוב רשת הקשר, והחוזי הוא של תמונות סריקה. החמ"ל נשמע שואל "מה מיקומה", ונענה על-ידי העת"ף "היא נמצאת כרגע צפונית למשה [הכוונה למוצב; בכתוביות המלוות את הכתבה נכתב בטעות 'מורשה' במקום 'משה' - נ' ס'], מיקום ממש לא תקין".
הקטע הזה יכונה קטע ב'.

28. כעת נשמעת שוב אילנה דיין בקולה: "זה הנתון המכריע כרגע. הדמות שזוהתה מתקרבת למרחק כ-70 מטר מהמוצב. מבחינת החיילים, מרגע שנכנסה לאב"ם - האזור הבלתי מורשה - מותר להם לירות לעברה על מנת לפגוע". החוזי המלווה את דבריה הוא מתוך הקלטת הביתית, של תצפית לעבר בתי רפיח מתוך עמדה שבמרכזה כלי נשק. אילנה דיין ממשיכה: "בשלב הזה מוקפצת כיתת הכוננות. כולם עולים לעמדות ומתחילים לירות". החוזי הוא של מקלע מא"ג, ואת סיום דבריה של דיין מלווה ירי של צרורות אחדים מן המא"ג. אילנה דיין: "את התמונות האלה מצלם אחד הלוחמים, בתוך עמדת הירי". על המסך נראים חיילים עסוקים בהכנת מקלע רימונים לירי, כשהאחד אומר לחברו "יאללה תן אש!" בעוד חברו דורך את המקלע. ברקע ממשיכים להישמע צרורות של מקלע. המצלמה מתרחקת קמעא, עד שנראית העמדה כולה, כשבמרכזה מקלע הרימונים. אילנה דיין: "אחרי מכת האש הראשונה היא מתחילה לברוח". או אז נשמעים החיילים המטפלים במקלע הרימונים מגדפים את החייל היורה במא"ג, ואף שאינם יודעים את זהותו הם מפטירים כי "הוא ינקה את המא"ג".
רשת הקשר נשמעת שוב. עמדת התצפית מדווחת "כרגע מאחורי מחפורת. 250 קצרים מהמכלאות. ממשיכה לרוץ לכיוון מזרח. הפגיעות ממש בצמוד אליה". החמ"ל שואל "מדובר בילדה, מתחת לגיל 10?" ותשובת החייל שבתצפית היא "ילדה, בת 10 בערך". התמונות ברקע הן שכונה של רפיח ובה בתים הרוסים, ולאחר מכן תמונות של סריקת שטח מתוך קלטת הפסקל.
את הקטע הזה כולו נכנה קטע ג'.

29. אז מוצגת תמונתה של המנוחה. היא נראית ילדה צעירה, לבושה חולצה לבנה וסיכה עם פרח לבן לראשה. קולה של אילנה דיין נשמע: "שלוש דקות אחרי הזיהוי הראשוני, עמדת התצפית מדווחת לראשונה בקשר שמדובר בילדה קטנה. זו היתה אימאן אל האמס, בת שלוש-עשרה, משכונת תל-סולטאן, שהייתה בדרך לבית הספר".
מייד לאחר מכן מוצגים שוב קטעים מקלטת הפסקל, של סריקת שטח חולי, ונשמעת רשת הקשר. התצפית מדווחת כי "היא מאחורי המחפורת, מתה מפחד, הפגיעות ממש היו לידה. סנטימטר ממנה". המא"ג נראה שוב בירי של צרורות רבים וארוכים למרחק, לכיוון בתי רפיח. נשמעים היטב צלילי התרמילים וחוליות השרשיר הנופלים ארצה, בקשר נשמע מישהו קורא לאחר להתקדם "עוד מטר קדימה", ומוצגת הכתובית "בלעדי - צולם ע"י אחד הלוחמים בפלוגה". החייל היורה במא"ג לבוש מדים בלבד, ללא אפוד או קסדה. ירי המא"ג נמשך, בצרורות ארוכים, עד שמתחלף בדיווח מרשת הקשר, לאמר: "כרגע מסתערים עליה פה הכוחות שלנו. הם ממש שבעים קצרים ממנה". החמ"ל שואל את התצפית אם חיילי החפ"ק יצאו החוצה ונענה שאמנם כן, וקול נוסף מוסיף כי היוצאים החוצה הם "קודקוד, משנה, החפ"ק שלו, ו-1א 1ב". על רקע הדברים שבקשר נראית שוב תמונה של סריקת שטח מקלטת הפסקל.
זהו קטע ד'.

30. כאן חוזרת קריינות של אילנה דיין: "השעה 6:52, הקודקוד שעליו מדברים בקשר הוא ר', מפקד הפלוגה". החוזי הוא של ארבעה ג'יפים ממוגנים נוסעים בשיירה לאורך גדר תייל. "דקה קודם העיר אותו החובש בבעיטה. ר' שם על עצמו שכפ"ץ של מישהו אחר..." - החוזי הוא של קנה מקלע מא"ג סורק בתים קרובים מתוך עמדה מוגנת היטב - "... ורץ אל מחוץ למוצב ..." - תמונת ג'יפ ממוגן בנסיעה - "...מבחינתו, הוא מסתער לעבר מחבל שחדר פנימה". על מחצית המסך תמונת ג'יפ בנסיעה ועל המחצית השנייה תמונת התובע לבוש מדים פוסע לעבר מכונה לממכר פחיות שתיה. "התמונה ברשת הקשר בשלב הזה כבר שונה לגמרי" - שוב על מחצית המסך, תמונת התובע כשהוא בהליכה, בעוד על המחצית השנייה תמונת נסיעת הג'יפ. נשמעת הקלטת רשת הקשר, כשברקע תמונות סריקת שטח של הפסקל. התצפית מדווחת "נראה לי שאחת העמדות הורידה אותה". החמ"ל משיב "מה, ראית פגיעה שלה? היא נפלה?" והתצפית משיבה "היא נפלה, כרגע היא לא זזה גם". החמ"ל פונה אל "כספיתון קודקוד ספרד", שזהו קַשָּׁר המ"פ - הקשר של התובע - ושואל האם "קיבלת שכנראה הילדה נפלה, נפגעה?" ונענה "קבל, אנחנו ביצענו עליה. כן, כנראה היא נפגעה" [על-פי הכתוביות המלוות את הקטע הזה המשיב היה קַשָּׁר המ"פ, אולם למעשה, כעולה מתצהירו של התובע, לא הקַשָּׁר השיב כאן אלא אחד מחיילי הש"ג שיצא מן המוצב ביחד עם התובע].
זהו קטע ה'.

31. החוזי כעת הוא של חייל בתוך נגמ"ש המצולם מאחור, כשהוא אוחז בשפופרת דיבור של מכשיר קשר, ולצִדו חיילים נוספים חבושים בקסדות. דיין: "מכאן והלאה התקשורת ברשת היא בין החמ"ל במוצב לבין ר' המ"פ. זה אולי התיעוד המדוייק ביותר של מה שקרה שם. ר' מדווח כאן בזמן אמת על כל צעד שלו בשטח, מרחק של מטרים מהילדה, שכבר מוטלת על הקרקע". ואז נשמע קולו של התובע ברשת הקשר, כשהכתובית מציינת כי הדובר הוא המ"פ: "אני ועוד גפרור, מתקרבים עוד יותר, קדימה, לוודא את ההריגה. תהיה בחיפוי". דיין ממשיכה ומקריינת: "תוך ימים יהפוך אירוע מותה של הילדה אימאן לפרשת המ"פ ווידוא ההריגה. אבל הפרשה הזו תסתבך באמת ברגע שחיילים מתוך הפלוגה יחליטו לספר מה ראו שם". החוזי הוא של שני גזרי-עיתון הנושאים כותרות: "כשהש.ג. הבחין בילדה כל הלחץ התפוצץ"; ולאחר מכן "כתב אישום נגד המ"פ: וידא הריגה", ומייד מובאת הקלטה של חייל המספר כביכול על האירוע תוך עיוות קולו: "ואז המ"פ שלנו הסתער עליה כאילו, ונתן לה שני כדורים, וידוא הריגה, חזר אחורה, ואז לא יודע מה קרה כאילו מה הוא החליט, חזר אליה ונתן לה צרור אוטומט, וכאילו, זהו". החוזי הוא של חיילים אשר נעים בתוך המוצב בלילה, ולאחר מכן תמונות באמצעי ראיית לילה של חיילים מכוונים כלי נשק מתוך עמדה, תוך שמצויין, בכתוביות, כי הדובר הוא חייל בפלוגה, במוצב ברפיח, בשיחה עם כתב 'ידיעות אחרונות', וכי למצולמים אין קשר לכתבה.
זהו קטע ו'.

32. כעת עוברת הכתבה לעסוק במה שהתרחש לאחר האירוע. דיין: "עשרה ימים אחרי האירוע צה"ל סוגר תחקיר מבצעי שיש בו הכל חוץ מעובדות אמת. המ"פ יוצא נקי לגמרי, הרמטכ"ל נותן בו אמון מלא". החוזי הוא של בתים אשר מגגותיהם משוגרים זיקוקי-די-נור, ואזרחים עוברי אורח מביטים לעברם. כעת מובא ציטוט מדברי הרמטכ"ל בקריינות של קול גברי (עד ההגנה מר רוני דניאל): "אני מקבל לעת עתה את גרסת המ"פ. לא היה וידוא הריגה. טפלו עליו אשמות שלא הוכחו". החוזי הוא של הרמטכ"ל דאז, רב-אלוף משה יעלון, פוסע חבוש בקסדה ולבוש בשכפ"ץ בתוך פמליה של בכירי צה"ל נוספים. אילנה דיין נשמעת: "ואז ר' נעצר, ומובא לחקירה במצ"ח", ומוקרנת תמונה של התובע במדים, בכניסה למבנה שעל דלתו כתוב 'הסנגוריה הצבאית'.
כעת מופיע קטע מתוך קלטת הלקט, שבו נראה התובע יושב בחדר החקירות, ומושמע קטע בקולו של התובע מתוך רשת הקשר: "קבל תמונת מצב. ביצענו אש והרגנו אותה. יש לה... לבשה מכנסיים, ג'ינס וגופיה, חולצה. כמו כן היתה עם כפייה על הראש. אני גם וידאתי את ההריגה. עבור". לקראת סוף הקטע הזה משתנה החוזי, ונראית סריקת שטח מתוך קלטת הפסקל. התמונה מתחלפת ומוקרן קטע אחר מתוך החקירה בקלטת הלקט, שבו נראה ונשמע התובע יושב ומדבר: "וכשאני הגעתי, ובצעתי את שני הכדורים, לא ראיתי שום תזוזה אחרי שני הכדורים שביצעתי. מבחינתי ניטרלתי את זה". החוקר שואל אותו: "מבחינתך, היא היתה הרוגה אחרי שני הכדורים?" והתובע משיב "רק אחרי שני הכדורים שלי יכלתי להגיד באופן מלא, כנראה היא הרוגה. לא יודע מה, יכול... 20 שניות אחרי שעזבתי אותה היה לה עוד נשימה שהיא נשמה" [לפי נימת הדברים, הכוונה היא שהתובע אינו יכול להעיד בוודאות שאז אמנם מתה, כי ייתכן שעוד הראתה אותות חיים כלשהם בסמוך לאחר הירי הזה, אולם לדעתו אין לכך משמעות - נ' ס'].
הקטע הזה ייקרא קטע ז'.

33. לאחר מכן מוקרן הקטע מתוך הקלטת הביתית שצולם בעת האירוע עצמו, באחת העמדות. נראים שם חיילים עטויי אפודים וקסדות, ברקע הכתובית "צולם ע"י אחד הלוחמים בפלוגה", וכך הם אומרים: "ווי, איך שהוא ריסס אותה מטווח אפס..."; "לא, אני לא רואה אותה, אפשר לראות את המצלמה?"; "תראה לנו רגע את המצלמה". לאחר מכן נראית לרגע קצר תעלת קשר במוצב, מתוך הקלטת הביתית, ומייד אחר-כך חיילים מן הפלוגה יושבים בחדרם ונעים לצלילי מוזיקה קצבית שנשמעת כמעין מסיבת ריקודים מאולתרת, מחייכים, מאושרים ונינוחים, אחד מהם מסמן באצבעות שתי ידיו 'וי' למצלמה, אחרים מנופפים בידיהם או מצביעים לכיוון המצלמה. אילנה דיין: "התמונות האלה מופיעות מייד אחרי אירוע הירי על קלטת הוידאו שצילמו חיילי המוצב. משהו בפלוגה המסייעת של גדוד שקד התחיל להשתבש מזמן". כאן מסתיימת הצגת צילומי המסיבה, והחוזי הוא של חיילים העומדים לבושים בתלבושת קרבית ליד החמ"ל. דיין: "בבוקר שבו נהרגה הילדה איימן בעצם מתפרץ סיר הלחץ שבתוכו פועלת הפלוגה של ר'" - החיילים שליד החמ"ל מסמנים באצבעות ידיהם סימן 'וי' או מנופפים לשלום - "הוא בסך הכל חודשיים בתפקיד המ"פ אבל הוא מתקשה להשתלט על האנשים". החוזי מתחלף לתמונת חיילים היושבים בעמדת החמ"ל, מחייכים, גם כן תמונות מן הקלטת הביתית, ודיין מוסיפה "בשלב מסויים נשקלה אצל המג"ד ואצל מח"ט גבעתי האפשרות להדיח אותו".
זהו קטע ח'.

34. הכתבה ממשיכה לעסוק במציאות החיים בפלוגה ובנורמות הבעייתיות שקנו בה שביתה. מוצג קטע מתוך הקלטת הביתית, ובו חייל בפלוגה, כשמכשיר קשר על גבו, מספר למצלמה: "שימו לב. יש התראה על חדירה למוצב שלנו, והחבר'ה לא ישנים במגורים שלהם, אז הם ישנים בחדר-אוכל". המצלמה נכנסת בעקבות החייל אל חדר גדול ובו מסודרות מיטות רבות. דיין נשמעת בדברי קריינות: "זאת פלוגה לחוצה, עם עומסי עבודה מטורפים" - כאן נראה קטע קצר מן הקלטת הביתית ובו חייל מצלם במצלמתו האישית - "ור' הוא מ"פ תובעני שמנסה לשבור מסורת" - תמונה של דגל הפלוגה תלוי על קיר. "רואים את זה בקטעי ההווי שמצלמים החיילים", ומכאן והלאה קטע מן הקלטת הביתית המצולם בתוך חדר האוכל. אחד החיילים שם נשאל "יש לך משהו להגיד?", והוא משיב "עוד 25 יום גם אני לא אהיה בצה"ל" עם תוספת של גידוף שהנייר איננו סובל. חברו מחרה-מחזיק אחריו "אני עוד שנה כמעט". דיין ממשיכה: "הוותיקים מצפים לזכויות יתר, החדשים טוחנים שמירות, והמ"פ הקשוח יודע שיש חיילים שמחפשים אותו". החוזי הוא של צילומים מתוך חדרי המגורים, מן הקלטת הביתית. "כשהם רואים אותו יורה לכיוון גופתה של ילדה קטנה, הם בטוחים שביצע וידוא הריגה. אבל לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה" - וכאן עובר החוזי לצילומים של החיילים באוטובוס בדרכם הביתה או ממנו, מתוך הקלטת הביתית - "לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה".
כעת נשמעים החיילים המשוחחים באוטובוס: "מה דעתך על ערבים שמשרתים בצה"ל? ספר מה שאמרת לנו מקודם". "דעתי על ערבים שמשרתים בצה"ל זה..." וכאן מעווה החייל את פניו לפרצוף מגוחך. חברו מגיב במבוכה "שתבינו, שתבינו, שזה החברים שלי בצה"ל. זה מה שקורה אחרי שלוש שנים שמשרתים..." - "...אתה נהיה מטומטם", משלים הראשון, וכאן בא שוב עיווי פנים אווילי.
הקטע הזה נכנהו קטע ט'.

35. לאחר מכן מוצג שוב קטע ארוך מקלטת הלקט, ובו נראה ונשמע התובע בחקירתו במצ"ח: "מישהו מדוייק, מישהו הראשון שפגע בה, אי אפשר לדעת. למרות שאני אומר לך, אחרי האירוע, בהתחלה, כולם סיפחו את ההצלחה בשבילם. כאילו הם פגעו בה".
כאן נעצר שידור הכתבה בשל יציאה לפרסומות. קודם לכן מכריזה אילנה דיין: "אחרי הפרסומות - סוף חייה הקצרים של איימן אל האמס", על רקע תמונות מקלטת הפסקל המתעדות את פינוי גופתה, ואז נשמע קולו של התובע ברשת הקשר "כאן קודקוד, כל מי שנע, זז במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו", כשכתוביות מוגדלות של הטקסט הזה מוצגות, והתמונה מתחלפת לרגע לתצלום של בתים קרובים מבעד לרשת-הסוואה של עמדה.
לאחר הפרסומות חוזרת אילנה דיין בקריינות מן האולפן: "קודם כל לחלק השני של סיפור וידוא ההריגה. יכול להיות שהקטע הזה, מתוך החקירה במצ"ח, ממחיש יותר מכל את הלך הרוח של המ"פ שירה". כאן חוזרת לשידור הכתבה המוקלטת, ושוב מוצג קטע מקלטת הלקט של חקירת התובע. התובע נראה עומד מלוא קומתו בחדר החקירות ואומר כך: "מה אתה עושה בתור מ"פ, או בתור מפקד, או בתור חייל? ככה מלמדים אותך, וככה צריך להיות. שאתה תיצור כמה שיותר מגע עם הדמות הזאת, כדי לנטרל את האיום. בשפה אחרת, בקשר - 'וידוא הריגה'. בשפה שאני נמצא על הסוללה, אני הולך לנטרל את האיום. איך אני מנטרל את האיום? אם אני יכול לדעת באופן מלא, שמי ששוכב שמה, המחבל ששוכב שמה, מת, והוא לא יכול לעשות שום דבר, הוא לא יבצע ירי נ"ט, לא לברוח, לא לזחול, ולא לעשות, לא לקום להפעיל מתג הפעלה, בסדר? ולא להילחם בי, בסדר? אז אני יוצא לקראת הסתערות אליו, ועצם העובדה, ההתנהגות שלי בשטח, שפתחתי חיפוי מהמוצב; וירי מהמוצב; וההתקדמות שלי אליה לא היתה התקדמות של להגיד לה שלום ולהסתכל עליה. אני טמבל? אז אני אומר לס' שלי..." כאן משוסע התובע על-ידי החוקר אשר שואלוֹ "התקדמת בשביל לנטרל אותה?" והתובע משיב "בטח!". החוקר מקשה - "בשביל לוודא הריגה שלה?", והתובע משיב "בשפה שאתה רוצה להבין אותה...", אולם החוקר מתעקש: "בשפה שלך!", והתובע משיב נחרצות "כן!".

36. דיין חוזרת לדברי קריינות, מצולמת באולפן: "מילולית הוא מודה בווידוא הריגה, מהותית הוא כאילו לא מבין מה רוצים ממנו. יכול להיות שדווקא החקירה האמיתית במצ"ח ממחישה את עיקר הבעיה: מבחינת הקצין החוקרים האלה לא מחוברים למציאות שלו. בשלב הזה, אגב, הם מנסים להבין מה קורה אחרי שירה את שתי היריות בילדה, הוא הולך אחורה, חוזר לכיוון שלה, ויורה עוד צרור. עכשיו החוקרים מבררים באיזו זווית בדיוק כיוון את הנשק, כשהיה במרחק של מטר או שניים מן הילדה". שוב מוקרן קטע מקלטת הלקט, הפעם נראה בו התובע מדגים כיצד החזיק את הנשק, באמצעות מטאטא. התובע מפנה אותו כלפי מטה בזווית של 45 מעלות, ואומר "אני מעריך שזה ככה זה היה". מייד מתחלפת התמונה ונראה חוקר מחזיק ברובה מקביל לקרקע, כשהתובע היושב לידו מעצב את זווית הנשק. התובע נראה קם, מחזיק את הנשק בעצמו, ואומר "לא היה ירי ככה", כשהוא מפנה את קנה הנשק כלפי הקרקע. הוא ממשיך "אז אני הולך בטיסה, מסתכל, יורה ככה, ככה, ככה, לא זוכר", כשבכל פעם הוא מחזיק את הנשק באופן אחר, באופן כללי מקביל לקרקע, ושב ומצהיר "לא היה ירי ככה" - נשקו מכוון כלפי הקרקע - "אין מצב. לא היה ירי. לא היה". הקטע הזה נמשך כשהתובע נראה שוב עם הנשק ואומר "אני לא יכול להגיד לך בדיוק מה הזווית. שים לב...". כאן קוטע אותו החוקר ומרחיק את המחסנית המחוברת לרובה, והתובע ממשיך: "שים לב, כשאתה חוזר ואתה יורה" - והתובע נראה מדגים ירי - "אתה יודע איפה אתה פוגע?" חוקר אחר מקשה עליו "אבל אם אתה גם עדיין לא יודע - אתה לא פוגע עדיין למרחק של מטר לפי הזווית שאתה מחזיק את הנשק!", והתובע מרים שוב את נשקו ומדגים "ככה, בסדר?". החוקר אינו מרפה - "גם לא, אתה לא יורה למטר, סליחה, אנחנו מראים את זה בפעם אני לא יודע כמה..." והתובע קוטע אותו: "חבר'ה, חבר'ה, עוד פעם, אני לא יודע מה המטרה מהשאלה הזאת".
את הקטע הזה כולו נכנה קטע י'.

37. לאחר מכן מוצג קטע אחר מקלטת הלקט, שבו נראה התובע מדגים לחוקריו דבר-מה באמצעות חפצים על הרצפה, ונשמעת קריינותה של אילנה דיין: "מי שמכיר את ר' מדבר על השרוולים שלו, שמופשלים גבוה חושפים שרירים. הוא בן 25, מכפר דרוזי בגליל. ר' הלך לצה"ל כדי לעשות קריירה קרבית. התנדב לאגוז. אחר כך היה בסיירת גולני. לא מזמן לקח מקום ראשון בתחרות כושר קרבי, משאיר מאחור את המתחרה מסיירת מטכ"ל".
קטע נוסף מתוך קלטת הלקט מוצג, מחדר החקירות, והתובע נראה בו יושב ואומר כך: "בצבא, אני למדתי, לפחות, בכל איום שיש כמה שיותר מהר תיצור איתו מגע. יש מחבל - כמה שיותר מהר תיצור איתו מגע. לפעמים עולה לך בחיים שלך. יש ס' מ"פ, ומ"פ... מה עשו? יצאו. אמרו להם שיש מחבל, יצאו ישר לשמה. בסדר? בסדר. קיבלו 2 כדורים, אבל קיבלו צל"ש על זה. בסדר? אני קיבלתי את הטר"ש ממכם, ועם הצדק, אני אקבל רק את האמת". בהמשך מוקרן קטע אחר, באותה פוזיציה, ובו פותח החוקר בשאלה: "הרגת אותה?" והתובע מכתיב לו תשובה: "אני מאמין, בשני הכדורים האלה, ניטרלתי האיום". החוקר מקשה עליו: "מה זה נטרלתי האיום? דבר עברית! הרגת אותה?", והתובע משיב: "אז העברית בשטח נקראת 'נטרלתי האיום'". החוקר אינו מרפה: "בסדר, מה זה אומר נטרלתי?" ותשובת התובע: "אני לא יכול להגיד גם כשהיא... בּא נגיד, ידעתי שסכנה הלכה, ברגע שאני ביצעתי שני כדורים לשם".
זהו קטע י"א.

38. בהמשך מוקרנות שוב תמונות של סריקת שטח מקלטת הפסקל, ודיין נשמעת בקולה: "ההקלטה של רשת הקשר מסתיימת בשעה 7:23, במילים האלה שמשום-מה דחוף למ"פ לשדר עכשיו לחמ"ל". ואז נשמעת שוב ההקלטה בקשר בקולו של התובע: "כאן קודקוד. כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור".
לאחר מכן מוצגות תמונות נוספות מקלטת הפסקל, המתעדות את מציאת גופת המנוחה ולקיחתה על גבי אלונקה. ברקע נשמע קולה של אילנה דיין: "חולפות למעלה משעתיים עד שצוות האמבולנס הפלשתיני מעיז להתקרב, כדי לפנות את גופתה של ילדה בת שלוש-עשרה, שהיתה בדרך לבית הספר". בשעה שעל המסך נראית העמסת הגופה על האלונקה ועטיפתה בשמיכה לבנה, נשמעת הקלטת רשת הקשר, המתעדת דיווח מהתצפית: "מדובר בתלמידה, היא היתה עם מדים של בית-ספר, עם מטפחת לבנה על הראש. זה ילדה בת עשר, שתיים-עשרה". " - רות. קודקוד ספרד". " - כאן ארבע, היישר". " - עת"ף".
זהו קטע י"ב, החותם את הכתבה המוקלטת.

39. לאחר מכן נראית שוב אילנה דיין באולפן, בקטע שנכנהו קטע הסיום. כזאת היא אומרת: "עכשיו התגובות. דובר צה"ל מוסר, משפטו של המ"פ מתנהל בימים אלה בבית דין צבאי, אין מקום לפתוח במקביל במשפט ציבורי טלוויזיוני, תוך הצגת חלקי ראיות מתוך המכלול. יסודיותו של התחקיר המבצעי, אומרת דוברת צה"ל, היא זו שהציפה והעלתה אותם סימני שאלה גם במקרה הזה, גם לפתיחת חקירת מצ"ח, חקירה שהובילה למעצר המ"פ, הגשת כתב אישום, ופתיחת המשפט בבית הדין הצבאי. ראוי להדגיש, אומרת הדוברת, כי גם הרמטכ"ל, בעת שהוצג בפני
ו תחקיר האירוע, הדגיש, שגירסתו של המ"פ מתקבלת באופן מסוייג ובכפוף לתוצאות חקירת מצ"ח. צה"ל מתייחס בחומרה רבה לאותם מקרים חריגים בהם מתקיים חשד לחוסר אמינות התחקיר המבצעי. ברגע שיש חשד כזה נפתחת חקירה בערוצים פליליים, כפי שנעשה גם במקרה הנדון". לאחר מכן מצטטת אילנה דיין תגובה של לאה צמל, עורכת הדין של משפחת אל-האמס: "המשפחה תובעת להעמיד לדין את כל החיילים שלקחו חלק בירי לעבר בתם. היא אומרת שתשקול פניה לבית הדין הבינ"ל בהאג, אם לא ייעשה הדבר". לבסוף מציינת אילנה דיין, כי "המ"פ עצמו לא קיבל אישור בשלב הזה להתראיין למרות שביקשנו לקיים ראיון גם איתו".

40. זוהי הכתבה. מטעמים מובנים הארכנו בּתֵאורהּ לפרטיה. טוב מראה עיניים ומשמע אוזניים מתֵאור ארכני ומפורט, אך אלה הם - המילים והמשפטים - האמצעים שברשותנו, חרף מוּגבּלוּתם ביחס לכתבה עצמה. מומלץ לשוב ולצפות בכתבה עובר לקריאת פסק הדין.

אתנחתא
41. ביום 15.11.2005 ניתנה הכרעת הדין מאת בית הדין הצבאי, המזכה את התובע מכל אשמה.
בית הדין קבע ממצאים עובדתיים בנוגע לאירועי בוקרו של יום 5.10.2004 במוצב גירית, ובנוגע להתנהלות התובע ופקודיו לאחר מכן בתחקירים. בית הדין מצא, ביחס לעדויותיהם של החיילים שסיפרו כי ראו את התובע יורה לעבר גופת המנוחה, כי שקר הן. בית הדין נתן אֵמון מלא בעדותו של התובע. הוא קבע בין היתר כי התנהגותו ופעולותיו היו סבירות מבחינה מבצעית, ערכית ומשפטית, על רקע נסיבות האירוע. בית הדין מצא גם כשלים חמורים בהתנהלות מערכת התביעה הצבאית.
"לאחר מסע ארוך ומפרך שנמשך חודשים ארוכים", קבעו שלושת שופטי ההרכב פה אחד, "החלטנו בסופו של יום לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בחמשת פרטי האישום שבכתב האישום".

עיקרי התביעה
42. התובע טוען כי יש בה בכתבה הזו לשון הרע נגדו.
הוא סבור כי יש בכתבה משום חריצת דין כלפיו. היא מציגה אותו, לטענתו, כ"חיית אדם, מפלצת במדים, המסתערת על ילדה תמימה שתעתה בדרכה לבית הספר, כשהוא מוגן בתוך נגמ"ש, כשבמקביל חייליו, חיות אדם גם הם, יורים עליה צרורות ממקלעים כבדים וחוגגים את מותה בשתייה וריקודים מיד לאחר מכן" (סעיף 85 לכתב התביעה). לשיטתו, נעשתה הכתבה על-ידי "עריכה מגמתית של חומר החקירה הגולמי שהודלף" (סעיף 45 לכתב התביעה), והנתבעות "הציגו גירסה חד-צדדית של האירוע... באמצעות זיוף ושיבוש, וחרצו את דינו של התובע בדרך מתוחכמת של הונאה ורמייה... הכל כדי להעלות את אחוזי הצפייה בתוכנית וליצור סערה תקשורתית" (סעיף 87 לכתב התביעה). "מטרת הנתבעות, בפרסום הכתבה באופן שפורסמה היתה אחת: לייצר סנסציה כדי להשיג אחוזי צפייה גבוהים לאורך זמן" (סעיף 11 לכתב התביעה). הנרטיב שהכתבה באה להציג, לטענת התובע, הוא של "ילדה קטנה ותמימה" אשר "תעתה בדרך לבית הספר ולרוע מזלה פגשה בה פלוגה רצחנית וצמאת דם בפיקודו של התובע" (סעיף 48 לכתב התביעה). התובע מעלה אף את האפשרות כי הכתבה "באה לשרת אג'נדה אישית נסתרת של מי מן העוסקים במלאכה" (סעיף 12 לכתב התביעה).

43. המבוא למִשדר, הפתיח לכתבה, והכתבה עצמה על כל קטעיה - כל אלה הוציאו לטענת התובע את דיבתו רעה, ולפיכך קמה לו עילת תביעה על-פי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק). פרסומם עלול היה, לשיטתו, ובהתאם ללשונו של סעיף 1 לחוק, לפגוע במִשׂרתו הציבורית כקצין צבא ובמעמדו בסביבתו ובעדה הדרוזית. בפרסום הדברים, אליבא דידו, היה כדי להשפיל אותו בעיני הבריות, לעשותוֹ מטרה לשנאה, לבוז וללעג, לבזות אותו בשל מעשיו, התנהגותו והתכונות המיוחסות לו, וכן לפגוע במִשֹרתו ובמשלח-ידו. גם האופן שבו הוצגו פקודיו, הוציא לשיטתו את דיבתו רעה, משום שהאחריות הפיקודית עליו היא מוטלת. התובע סבור גם כי בפרסום הדברים היתה כוונה לפגוע בו ובסיכוייו לזכות למשפט הוגן בבית הדין הצבאי, או לכל הפחות התעלמות מן האפשרות שכך יהיה, בדרך של עצימת עיניים. בין עילות התביעה ציין התובע גם את פִּרסומם החוזר של הדברים בקדימונים ששודרו לכתבה, בתמליל הכתבה שפורסם באתר האינטרנט של 'טלעד', בקדימונים למִשדרים אחרים של התכנית 'עובדה' ולתכנית המסכמת של עונת השידורים ההיא.

44. לבד מעילות התביעה הללו פירט התובע עילות נוספות מדיני הנזיקין הכלליים: רשלנות, שקר מפגיע, עוולה חוקתית מכח חוקי היסוד, והפרת חובה חקוקה בשל פרסום חומרי חקירה בהליך פלילי בלא רשות, עבירת סוביודיצה, הפרת הוראה חוקית לעניין איסור הפרסום, קבלת דבר בתחבולה, זיוף מסמכים ושימוש במסמך מזוייף. עילה נוספת שהתובע מבקש להסתמך עליה בכתב התביעה היא עשיית עושר ולא במשפט, בשל הרווחים שהפיקה 'טלעד' משידור התכנית.

45. בלילה שבו שודרה הכתבה, טוען התובע, "חרב עליו עולמו". לגירסתו, נגרמה לו מצוקה נפשית קשה. הוטבע בו אות קין שאף לאחר זיכויו טרם הוּסר, וימשיך להאפיל גם על עתידו. הדימוי האמין והמקצועי שיש לה, לאילנה דיין, בקרב הציבור תרם אף הוא לכך. עוד טוען התובע כי חשיפת פרטיו המזהים בכתבה העמידה אותו בפני
סיכון ביטחוני בארץ ובחו"ל.
בשל הנזקים הללו, שהתובע טוען כי נגרמו לו, הוא תובע פיצויים בסכום כספי של 3,000,000 ₪; וכן כי אורה לנתבעות לשדר כתבה מתקנת או התנצלות, בהיקף דומה לזה של הכתבה הנדונה.

46. לכתב תביעתו צירף התובע טבלה ארוכה ומפורטת. בטבלה הזו מחולקת הכתבה המוקלטת לשלושים ותשעה קטעים. התובע מפרט בטבלה הזו, לגבי כל אחד מל"ט הקטעים, מהם השֶמע והחוזי ששודרו בו, ובעמודה נפרדת, תחת הכותרת "העובדות כהוויתן", את טענותיו לגבי הכתבה ואופן עריכתה. הטבלה הזו, בשינויים קלים, עמדה גם בבסיס תצהיר העדות הראשית של התובע. נכנה אותה להלן - הטבלה.

47. הטענות בטבלה, בעיקרן, נוגעות לעריכה. הן מתחלקות לחמש קבוצות. הקבוצה האחת הן טענות על השמעת רשת הקשר באופן מקוטע ובררני. התובע מראה כיצד לעיתים הושמעו קטעים ממנה תוך חיתוך חלקם הראשון או האחרון, כיצד הודבקו לעיתים כמה קטעי משפטים לכדי משפט אחד, וכיצד לעיתים הופרד השֶמע ברשת הקשר מן החוזי שליווה את הדברים ברשת הפסקל. התובע טוען כי העריכה הזו היא מגמתית ולוקה בהוצאת דברים מהקשרם וכי הכל נעשה מתוך מטרה ליצור תמונה מסויימת, שונה מן המציאות.
קבוצת הטענות השנייה נוגעת להשמטת עובדות באופן שמצטיירת תמונה חלקית או מעוותת של האירוע. התובע טוען כי קטעים חשובים מרשת הקשר, קטעים הכרחיים מחקירתו במצ"ח, ועובדות רלוונטיות אחרות הנחוצות להבנת האירוע, רִקעוֹ, וסביבת התרחשותו - לא הובאו בכתבה; בכוונת מכוון.
קבוצת הטענות השלישית עניינה צילומי אילוסטרציה. במהלך הכתבה הוקרנו תמונות שאינן אותנטיות מן האירוע. התובע טוען כי התמונות הללו לא שיקפו נכונה את פני המציאות, ונטעו בלב הצופה תובנות שאינן אמת, באופן שמעוות את סיפור המעשה.
קבוצת טענות רביעית היא לגבי אינפורמציה בלתי נכונה. התובע טוען כי עובדות אחדות שצויינו על-ידי אילנה דיין - באופן ישיר בדבריה או באמצעות קטעי ווידאו - אינן נכונות, ואף הן נוטעות בלב הצופה הבנה לא נכונה של האירוע ומרכיביו.
קבוצת הטענות החמישית נוגעת לאו דווקא לעריכה, אלא לאמירות השלובות בדברי הקריינות של אילנה דיין, שיש בהן משום חריצת משפט ופסיקת דין כלפי התובע.

48. אליבא דתובע, כל הליקויים הללו שהוא מוצא בכתבה אינם מקריים ולא מינוריים. הוא טוען כי "כל מילה ומילה נמדדה בכתבה זו ונשקלה היטב", וכן כי דיין "אמרה והראתה בדיוק את מה שהתכוונה להגיד ולהראות" (סעיף 57 לכתב התביעה). התובע סבור אפוא כי הכל נעשה לתכלית ברורה, כדי להעביר לציבור מסר ולפיו "לא רק שהתובע אשם במה שיוחס לו, אלא מדובר בהרבה מעבר לזה - המדובר בחיית אדם, מפלצת במדים, המסתערת על ילדה תמימה שתעתה בדרך לבית ספר" (סעיף 85 לכתב התביעה).

עיקרי ההגנה
49. הנתבעות דוחות מכל וכל את טענות התובע בתביעתו.
עמדתן היא כי "אין בכתבה לשון הרע וגם לא צל צילה של לשון הרע" (סעיף 1 לכתב ההגנה), וכי כל שעשו היה להכין ולשדר "כתבה עיתונאית, הוגנת ומאוזנת, בעלת חשיבות ציבורית מהמעלה הראשונה, ששיקפה נאמנה את אירועי מוצב גירית בבוקר ה-5.10.2004". הנתבעות מדגישות כי "עניינה של הכתבה אינו אדם זה או אחר, אלא אירוע מסויים שאירע ביום מסוים במקום מסוים" (סעיף 2 לכתב ההגנה; וכן בסיכומיהן). יתר על כן, לטענתן, זיכויו של התובע במשפט הצבאי אינו רלוונטי כלל לכתבה. בית הדין הצבאי לא בחן אלא את "התאמתם של היבטים נקודתיים בלבד בהתנהגותו של התובע לחוק השיפוט הצבאי" (סעיף 5 לכתב ההגנה). בכתבה אין כל חריצת דין, והדיון הציבורי על מעשיו של התובע, לשיטת הנתבעות, היו ראוי להתקיים בדרך שבאה לידי ביטוי בכתבה גם אילו זוּכָּה מן האישומים שיוחסו לו עוד קודם ששודרה.

50. הנתבעות מציינות כי הכתבה התבססה על חומרים אובייקטיביים, וכי עבודת העריכה שנעשתה בהם היא עבודת העריכה האלמנטרית הנדרשת לגבי כל חומר גלם. מלאכת עריכה כזו היא מהותה של העבודה העיתונאית, ואין עיתונות מבלעדיה. לבד מכך, בהשוואה לכתבות ולדיווחים שפורסמו עד אז בכלי התקשורת, היא שיקפה "מלאכה עיתונאית ראויה לשמה", שהרי יצרה את "המסמך המאוזן וההוגן ביותר בפרשה הקשה והסבוכה הזו" (סעיף 3 לכתב ההגנה). הכתבה הביאה לפני הצופים את נקודת מבטו של התובע ואת חששותיו בזמן אמת והציגה באריכות ובפירוט את גירסתו מפיו שלו-עצמו, גם אם העלתה לגביה סימני שאלה. הכתבה הציגה לצופים תמונה שלמה ונכונה של האירועים, בהקשרם. כל מה ששודר בכתבה היה אמת. חומרים שונים שהיו בידי אילנה דיין בעת הכנת הכתבה, אשר יכולים היו להזיק לתובע באופן דרמטי, לא פורסמו משיקולים עיתונאיים מקצועיים (עמודים 1251-1252). הנתבעות מבקרות גם את טכניקת הניתוח של התובע את הכתבה. הן טוענות כי "הכתבה הינה יצירה שלמה, אחידה ומגובשת, ולא אוסף של קטעים נטולי הקשר שחוברו להם באקראי" (סעיף 9 לכתב ההגנה), ולפיכך ההתייחסות הנפרדת לכל מִקטע הריהי הולכת שולל.

51. בכתב ההגנה מתייחסות הנתבעות אל כל קטע וקטע שבטבלה, ודוחות או מכחישות אחת לאחת את כל הטענות שמועלות בה. הנתבעות מצביעות, פעמים אחדות, על קטעים מן הכתבה שזִכרם לא בא בטבלה, וטוענות כי הושמטו משום שלא היה נוח לתובע לדון בהם, שכן יש בתוכנם כדי לסתור את טענותיו. ככלל, לשיטתן, מה שתיאר התובע בטבלה תחת הכותרת של "עובדות כהווייתן" כולל "מעט מאד עובדות והרבה מאד פרשנות מגמתית, השמטות, השערות, הכפשות, ו...הזיות שאין להן יד ורגל בכתבה", ובכך כתב התביעה "מכפיש ומבזה... עיתונאית מוערכת וישרת דרך" (סעיף 58 לכתב ההגנה). גם על אופן ניסוחו ועל הביטויים הקשים שנשזרו בכתב התביעה, הביעו הנתבעות את תרעומתן (עמוד 1282).

52. הנתבעות מציינות גם כי חלק גדול מן הכתבה אינו נוגע אל התובע כלל וכלל, כי אם אל חיילי הפלוגה או לתחקירים שנעשו. בקטעים אחדים שבכתבה, יש אף דברי שבח על התובע. הפרטים שצויינו על אודות התובע בכתבה, פורסמו ממילא קודם לכן בכתבות בכלי תקשורת אחרים, ביתר פירוט והרחבה. פרסום הכתבה לא הוסיף אפוא, לשיטתן, דבר שיש בו כדי להקל על זיהוי התובע. את טענת האג'נדה דוחה אילנה דיין מכל וכל, וטוענת כי יושרתה המקצועית מוכרת וידועה, כתבותיה על צה"ל נעשות תמיד מתוך דאגה לביטחון ישראל, והיא אף זוכה על כך להערכה מצד בכירי צה"ל.
הנתבעות דוחות גם את הטענה כי לא התבקשה תגובת התובע. לגירסתן פנו פעמים רבות והתובע סירב בכל תוקף, עד שלבסוף נתלה בהעדר האישור מטעם דובר צה"ל.
לחלופין טוענות הנתבעות כי גם אם יש משום לשון הרע בכתבה הרי שהיא חוסה תחת ההגנות הקבועות בחוק, הגנת אמת הפרסום - כי כל כולה אמת וכי היה עניין לציבור בשידורהּ - והגנות תום הלב.

הליכי המשפט ועיקרי הראיות
53. ההליכים המקדמיים שניהלו הצדדים, ובכלל זה גילוי ועיון במסמכים ומתן תשובות לשאלונים, הלכו ונמשכו זמן רב. ניכרה אצל ב"כ הצדדים שקדנותם לעשות את מלאכתם שלֵמה מבלי להניח לשאלה או לשמוט מסמך כלשהו שעשויים להיות להם לעזר. ב"כ הצדדים הגישו את תצהירי העדויות הראשיות מטעמם, בליווי כרכי נספחים עבי-כרס. מטעם התובע העיד התובע בעצמו, ומלבדו העיד גם אביו. התובע העיד על הרקע לאירוע, על האירוע עצמו, על התחקירים שנעשו, על מעצרו וחקירתו, על הכתבה מנקודת מבטו, ועל הנזקים שנגרמו לו לגירסתו מן הכתבה. האב העיד, בעיקר, על הנזקים שנגרמו לבנו התובע בעטייה של הכתבה, בקרב קהילתו וסביבתו.

54. מטעם הנתבעות נקראו להעיד עדים רבים, בהם אנשי צבא רבי מעללים ואנשי תקשורת עתירי ניסיון. ד"ר אילנה דיין
הגישה תצהיר מפורט מטעמה. היא ביקשה לדחות מכל וכל את הטענה שלפיה מניעה אותה כביכול אג'נדה נגד צה"ל וחייליו; דיין העידה כי שיקולים מקצועיים בלבד הִנחו אותה, וכי פעלה בתום-לב; היא ניתחה את הכתבה מנקודת מבטה, במגמה לסתור את טענות התביעה; דיין הסבירה והדגימה את שיקוליה המקצועיים במלאכת העריכה; ועוד הוסיפה להבהיר את עמדתה באשר לתכלית הכתבה ומטרתה, ובאשר לחשיבות שידורהּ. כמו-כן התייחסה דיין בפירוט לכל אחת מן הטענות שבטבלה. במהלך שני ימים תמימים נחקרה ד"ר אילנה דיין
על תצהירה. לפי מיטב כושר הביטוי שניחנה בו, הפליגה והפליאה בהצגת טענותיה כדי להדוף את העמדות המוצגות בכתב התביעה.
מר דורון גלעזר, אשר כיהן כעורך התכנית 'עובדה' בעת ההיא, העיד גם הוא. בתצהירו ביקש להדגיש את מטרת הכתבה; תיאר את השתלשלות האירועים ממועד האירוע, דרך איסוף חומרי הגלם ועד להכנת הכתבה; הסביר את חשיבות שידורה; ניתח את הכתבה מנקודת מבטו, התפלמס עם כתב התביעה והסביר את טיב עבודת העריכה; תיאר את הביקורת הפנים-מערכתית שהיתה לאחר השידור; העיד על יושרה העיתונאי של ד"ר דיין; וחיווה את דעתו בכמה עניינים נוספים.
גם מר אבי זילברברג, מי שהיה עורך-המשנה של התכנית 'עובדה' בעת ההיא, העיד מטעם הנתבעות. הוא העיד על חומרי הגלם שבהם נעשה שימוש, על המאמצים שהשקיע כדי להשיג את תגובת התובע עובר לשידור הכתבה, ועל סירובו של התובע להתראיין.

55. עוד העידו מטעם הנתבעות מר גיורא רוזן, המכהן כנציב תלונות הציבור של הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, ומר מרדכי שקלאר, אשר שימש בעת השידור כמנכ"ל הרשות השנייה. הללו העידו על התלונות שהוגשו בעקבות השידור ועל המענה שניתן להן. האחרון העיד גם על יושרה המקצועי של ד"ר אילנה דיין
וכמו כן חיווה דעתו כי הכתבה היא מקצועית, מאוזנת והגונה.
גם מר גיורא איילנד, אלוף במילואים, העיד. הוא סיפר כיצד במהלך כהונתו כראש אגף תכנון במטה הכללי התרשם מעבודתה העיתונאית של דיין, והעיד על יושרהּ המקצועי.
לבד מן העדים הללו, אשר נחקרו על תצהיריהם בבית המשפט, הוגשו תצהירי עדות גם מאת שלושה נוספים: מר גל הירש, תת-אלוף במילואים, אשר העיד מחוויותיו האישיות על מעלותיה של ד"ר דיין, על הגינותה העיתונאית והמקצועית, בייחוד בהקשר הצבאי והבטחוני; מר פנחס זוארץ, אלוף-משנה, אשר העיד כיצד במהלך הכנת כתבה על אירוע צבאי, שבו נהרגה אזרחית זרה מפגיעת דחפור של צה"ל, נהגה בו דיין בהגינות יוצאת מן הכלל, תוך מאמץ להביא את גרסת צה"ל באופן מלא; וגברת שוש מולא, עיתונאית ב'ידיעות אחרונות' אשר פִּרסמה את הכתבה הנ"ל ביום 12.11.2004, ואשר העידה כי מאז פרסום כתבתה לא שמעה כל טרוניה לגביה. את שלושת העדים הללו לא ביקש התובע לחקור על תצהיריהם.

56. על העדים הללו נוספו עוד שלושה עדים מומחים. הללו, אנשי תקשורת, חיוו דעתם המקצועית בדבר "עקרונות העריכה הטלוויזיונית בכלל ולגבי הכתבה נשוא התביעה בפרט". שניים מהם, מר רוני דניאל, כתב צבאי רב ניסיון, ומר שלום קיטל, שידיו רב לו בכל תחומי התקשורת וכיהן בשלל תפקידים בתקשורת הישראלית, אף נחקרו בבית המשפט על חוות דעתם. המומחה השלישי, מר רפיק חלבי, אף הוא בעל ניסיון רב בתפקידים שונים בתקשורת האלקטרונית, החל להחקר על תצהירו אולם ביקש שלא להמשיך את חקירתו בבית המשפט. הטעמים לבקשתו נותרו עמומים, על אף מכתבו מיום 2.3.2009 אל ב"כ הנתבעות, שהוגש לבית המשפט. הוסכם בין הצדדים כי תצהירו ישמש ראיה רק לעצם הגשתו.

57. עם העדויות הללו הוגשו לבית המשפט ראיות נוספות: קלטות חומרי הגלם, קלטות נוספות ובהן סרט השחזור שעשה התובע עם פרקליטיו, קלטות מתשדירים נוספים של ד"ר אילנה דיין
או שהשתתפה בהם, קלטות התיעוד של חקירת התובע במצ"ח באורכן המלא, ועוד סרטונים רבים ושונים לשם המחשה והדגמה. הצדדים צירפו גם שלל כתבות עיתונאיות שהתייחסו לאירוע, את פרוטוקולי העדויות שנגבו במצ"ח, ומסמכים אחרים.

58. עינינו הרואות, חומר הראיות שהוגש מטעם הנתבעות הוא רב ומגוון, אך חובתנו להתמקד בעיקר, בשאלות שעומדות במחלוקת ובעניינים שנחוצים להכרעה. נִמנה אפוא את השאלות שבהן יש לדון: האם פורסמו בכתבה דברים העולים כדי לשון הרע על-פי החוק; האם הדברים שפורסמו הם אמת; והאם נערכה הכתבה ושודרה כפי ששודרה מתוך מניע זר, גלוי או נסתר, או בתום לב ומתוך יושרה מקצועית. רבות מן הטענות שטוען התובע נגד הכתבה, וכמוהן הטענות שטוענות הנתבעות להגנתן, משלבות בתוכן התייחסות לכמה מן השאלות האלה יחדיו. מלאכתנו תהא, בין היתר, להפריד בין הדבקים. נדון בכל אחת מן השאלות לחוד.

האם יש בכתבה משום לשון הרע על התובע?
59. לשון הרע, על-פי סעיף 1 לחוק, היא "דבר שפרסומו עלול -
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו".

60. השאלה האם אמנם עשוי פרסום פלוני לגרום לאחת מן התוצאות האלה תיבחן על-פי הבנתו של האדם הסביר הנחשף לפרסום (ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד לא(2) 281 (1977)). המבחן, כידוע, הוא מבחן אובייקטיבי, ובית המשפט הוא אשר נדרש לקבוע כיצד מבין האדם הסביר את הפרסום. רובא דרובא של תביעות דיבה עניינן בפרסום של טקסט כתוב. השאלה הנשאלת אז היא כיצד מתיישב הטקסט בתודעתו של הקורא. לא תמיד קלה השאלה לפתרון. בית המשפט נדרש להכריע מהו המסר המשתמע מן הטקסט הכתוב כפי שהוא, כמכלול, ולא רק מכל מילה ומשפט בבדידותם, במשמעותם הישירה: "המובן הטבעי והרגיל של המילים יימצא לעתים במובן המילולי כפשוטו ולעתים במסקנות מבין השורות. אל המובן הטבעי והרגיל של מילים אין להגיע תוך בידודן וניתוקן מהקשרן אלא נהפוך הוא, יש לראותן על רקען הכללי בו הובאו ובהקשר הדברים בו פורסמו..." (ע"א 732/74 הנ"ל, עמוד 300).

61. כך לגבי פרסום טקסט; על אחת כמה וכמה שכך הוא לגבי כתבה טלוויזיונית שלֵמה. כתבה שכזו רבדים אחדים לה: רובד אחד הוא החוֹזי, הוא התמונה המוצגת; רובד שני הוא השֶּמע, הנלווה אל התמונות; נוסף אליו המֶּלֶל, שמוסיף העיתונאי משלו, כדי להסביר, לפרש, לקשר ולהרחיב; רובד אחר הוא הטּוֹן שבו נאמרים הדברים הדברים מפי העיתונאי, והבעות פניו אם הוא נראה על המסך; על אלה נוסף לעיתים עוד רובד של קולות רקע, כגון מוזיקה, המתווספים לסרט; וכמובן, הסֶּדֶר שבו מובאים הדברים והקשר שביניהם, הם עצמם רבי-משמעות; ועל הכל - המכלול.

62. יש לזכור ולהזכיר גם כי "אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעות מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה" (סעיף 3 לחוק). גם דברים שלא נאמרו במפורש יכולים להיות לשון הרע. גם רמיזות, גם הדגשות, גם הצגת האמת למקוטעין. לשון הרע משתמעת גם היא ללשון הרע תֵּחשב. אכן, עוד מקדמת דנא, לשון הרע משתמעת, לשון הרע היא, וכדברי ה'חפץ חיים': "איסור זה של לשון הרע... אין בו חילוק בין אם הוא מספר עליו הלשון הרע שלא בפירוש ובין אם הוא מספר עליו הלשון הרע בדרך רמז, בכל גווני לשון הרע הוא" (הלכות לשון הרע א, ח). כיוצא בדברים הללו אמר בית המשפט העליון (כבוד השופטת (כתארה אז) ד' ביניש): "לעיתים לשון הרע שבפרסום אינה נובעת מן המשמעות הפשוטה של מילותיו, אלא דווקא מן הנרמז או המשתמע 'מבין השורות' של הפירסום לפי הבנת האדם הסביר" (ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 617 (2002)). כך לגבי טקסטים; בוודאי שכך לגבי מִשדר טלוויזיוני.

63. הנה כי כן, מלאכה סבוכה היא ניתוחה של כתבה שכזו. לא בכדי נזקקו ב"כ הצדדים להקדיש עשרות עמודים בכתבי טענותיהם כדי לפרושׂ ולפרש את הדרך שבה מובנת הכתבה, כל צד על-פי שיטתו. לא לחינם נזקקנו להקדיש ימים ארוכים לשמיעת העדויות, שהפכו לא אחת להתנצחויות בין בעלי הדין, העדים ועורכי הדין על אודות הדרך שבה יש להבין את הכתבה; ומן הטעם הזה גם הוקדש לעיל פרק נרחב להצגה מפורטת, כפי המידה הנדרשת, של הכתבה.

64. מהו אפוא המֶּסֶר העולה מן הכתבה? מהו הרושם שנקלט בתודעתו של הצופה הסביר? היש בו לשון הרע על התובע?
כמה שאלות משנה כרוכות בשאלה הזו. נדון בהן.

א. האם הכתבה עוסקת בתובע?
65. בעוד התובע טוען כי מן הכתבה עולה מסר שלילי על אודותיו, טוענות הנתבעות כי נושא הכתבה כלל לא היה התובע עצמו. הכתבה עסקה, לשיטתן, בסיפורו של האירוע, בהצגת התנהגותם של חיילי צה"ל ובעניין הציבורי שיש באלה. אילנה דיין טענה בתצהירה כי הכתבה לא עסקה בשאלות המשפטיות שבהן עסק בית הדין הצבאי. אין חפיפה בין הכתבה לבין שאלת אשמתו או חפותו של התובע, משום ש"מדובר בכתבה שנגעה בסוגיות רחבות בהרבה מן האישום הפלילי הצר. הכתבה העלתה שאלות כבדות משקל לגבי אופן התנהלות החיילים, תגובת האש שלהם, הוראות הפתיחה באש שלפיהן פעלו, המציאות העצבנית בשטח והשפעתה על ערכי הלחימה, מהות התחקיר המבצעי הצה"לי, התנהלות חיילי הפלוגה כלפי התובע וכיוצא באלו סוגיות ושאלות קריטיות שמעלה האירוע" (סעיף 109 לתצהירה). דיין הוסיפה והבהירה בעדותה כי מטרת הכתבה לא היתה כי אם "לספר, מתוך החומר שבידי, מה קרה במוצב גירית ב-5 באוקטובר בבוקר. ככל שיש בדברים שאני משדרת כדי להשליך על ר', אני חייבת להביא כמיטב יכולתי את תגובתו, את גרסתו, את הגנתו, ואת זאת עשיתי" (עמוד 187; וכן עמוד 1171). התפקיד שמילאה דיין בעשיית הכתבה לא היה תפקידו של בית משפט הדן בהיבטים חוקיים בהתנהגותו של התובע, כי אם "להביא את הדברים שבכלל עשויים להיות לא נדונים במשפט" (עמוד 539). לב הדיון המתעורר, לשיטתה, הוא "העובדה שחיילים יורים בילדה קטנה כל-כך הרבה זמן, אחרי שהתצפית מזהה שזאת ילדה... את העובדה שהיא מתה מפחד מאחורי המחפורת, את העובדה ששומעים בקשר... שמדברים במושג של וידוא הריגה" (שם). זהו, לגירסתה של אילנה דיין, "רציונאל הקיום של הכתבה" (עמוד 454).

66. רק בוחן כליות ולב הוא היודע למה התכוונה אילנה דיין בעשיית הכתבה, מה ראתה כעיקר ומה טפל היה בעיניה. לצורך ענייננו נניח שאמנם כדבריה כן הוא, ומצִדהּ נועדה הכתבה לעסוק בסיפורו של האירוע כשלעצמו, וכי שאלת התנהגותו של התובע היתה שולית בעיניה. אלא שגם כך תיבחן הכתבה על-פי מתכונתה הסופית שבה שודרה, ולא על-פי מחשבותיהם של יוצריה; על-פי הבנתו של צופה סביר אל מול מכשיר טלוויזיה, ולא על-פי כוונות שבסתרי-ליבם של עיתונאים ועורכים: "עת באים לבחון מה משמעותם של דברים בעיני הקורא הסביר הרגיל, אין בדרך-כלל חשיבות לכך מה היתה כוונתו של המפרסם, היינו בכפיפות לאמור בסעיף 16(ב)(3) לחוק, הרי שאלה זו בלתי-רלבנטית לחלוטין" (עניין הארץ הנ"ל, בעמוד 300). לא על-פי שיקולי העריכה ששקלו העורכים תיבחן כתבה בתובענה לפי חוק איסור לשון הרע, לא על-פי עמידתה בסטנדרטים עיתונאיים מקצועיים וערכיים, ולא על-פי "השיקול העיתונאי הלגיטימי" שלגביו העידו מומחי הנתבעות (עמוד 1169). כוונה לחוד ותוצאה לחוד. הכתבה תיבּחן לאורו של המסר אשר על-פי קביעת בית המשפט התיישב בסופו של דבר בתודעתו של הצופה הסביר.

67. צפייה בכתבה אינה מותירה מקום לספק: היא עסקה בתובע. לא בתובע בלבד, אך בעיקר בו. אין בכתבה דמות שזוכה לתֵאור, לדיון, להתייחסות אישית, לבד מן התובע (ובמידה מועטה גם המנוחה).
המעשה שעומד במרכז הכתבה הוא 'וידוא ההריגה', ויעיד על כך משפט הפתיחה במבוא למִשדר, המציב את השאלה "האם בוצע וידוא הריגה בגופתה של ילדה בת 13 שנהרגה ברפיח?". ברור לכֹּל כי המעשה הזה מיוחס לתובע. בפתיח לכתבה דוּוח על כתב האישום שהוגש נגד התובע, וצויין בו הפחד שהיה לכאורה לאחד מן הקצינים מן התובע, שגרם לו לשקר בתחקיר. התובע - סרן ר'
- הוא הנושא.

68. אמנם, בכתבה המוקלטת מופיע התובע לראשונה רק בקטע ה'. בארבעת הקטעים הראשונים הוא אינו מוזכר כלל. עם זאת, נפקדותו נוכחת היטב. הכתבה הלֹא נפתחה בו, גם במבוא למִשדר וגם בפתיח. הצופה יודע בכל רגע ומצפה כי בֹּא יבוֹא. התובע הוא הרי הדמות היחידה המוכרת בכתבה הזו, הן בשל ההד התקשורתי שהיה לאירוע ולמעצרו של התובע, הן בשל ההתייחסות המפורשת אליו בתחילת הכתבה. ואכן, מקטע ה' והלאה התובע הוא הסיפור. מתוארת התנהגותו לשלביה, מה עשה, מה ראה ומה דיווח, בזמן אמת (קטע ו'). עדויות החיילים, שבעקבותיהן "הפרשה הזו תסתבך באמת" - כדברי הקריינות של אילנה דיין - עוסקות בתובע. גם בתיאור התחקיר והיחס אליו בדרג הפיקודי, התובע הוא הנושא (קטע ז'). דקות שידור ארוכות מוקדשות לחקירתו. הוא זה שנדרש למסור גירסה. גם התיאור של הפלוגה עוסק, בחלקו הגדול, במעמדו של התובע בה ובמערכת היחסים שבינו לבין החיילים (קטעים ח' ו-ט'). הפלוגה מכונה בפי אילנה דיין "הפלוגה של ר'" (קטע ח'). דיון מפורט מוקדש לירי שביצע (קטע י'). בקטע י"א מתוארת דמותו באופן אישי, וגם קטע י"ב עוסק במה שאמר בקשר. תגובת דובר צה"ל עוסקת ברוּבּהּ בתובע, ומצויין לבסוף כי הוא זה שהתבקש להתראיין.
אין ספק: גם אם הסיפור שרצתה אילנה דיין לספר, לפי גרסתה, הוא סיפורו של האירוע וסיפור התנהגות החיילים במהלכו, הרי שהוא סוּפּר באמצעות סיפורו של התובע. הוא צִירהּ המרכזי של הכתבה, הוא הדמות החיה והנושמת בה. סרן ר'
הוא גיבור הכתבה.
ב. קביעת עובדות בכתבה
69. "היא פשוט שפטה אותי", הטיח התובע כלפי אילנה דיין. "שפטה אותי. היא לא השאירה פה ספק לאנשים" (עמוד 152).
אילנה דיין שוללת זאת. לשיטתה, לא היתה קביעת עמדה עובדתית לגבי העניינים שבגינם הועמד התובע לדין: "לגופה של הכתבה, לא היה בה כתב אישום כנגד התובע... לא האשמנו ו/או הרשענו את התובע בדבר. ההיפך הוא הנכון. בכל נקודה קריטית התעקשנו להביא לידיעת הצופה את האפשרות הנוחה לתובע... לא התיימרנו לקבוע מסמרות, ודאי שלא כלפי התובע, עוד פחות מזה לגנותו. יותר מפעם אחת הבאנו את תמונת העולם דרך עיניו של התובע" (סעיף 115 לתצהיר דיין). דיין הוסיפה והדגישה את ההבדל שבין חשיפה עיתונאית לבין סוגייה משפטית אשר נדונה במשפט פלילי, והבהירה כי עניינה לא היה כלל באחרון.

גם השאלה הזו היא שאלה עובדתית, על אודות המסר העולה מן הכתבה. גם היא תוכרע על-פי מה שנקלט בעיניו, באוזניו ובתודעתו של הצופה הסביר.

70. את העמדה שהביע התובע בכתב התביעה ובסיכומים, ולפיה הכתבה היא חד-מימדית שאינה מותירה "אפילו בדל של ספק" אצל הצופה (עמוד 1112), קשה לקבל. הכתבה מעלה ספֵקות, נשאלות בה שאלות. מוצגת בה מוּרכּבוּת. הכתבה מציפה את סוגיית הוראות הפתיחה באש בשטח המוגדר לחיילים כאב"ם. היא מציגה, במידה מסויימת, את המתח שבין מה שבתודעתו של התובע, אשר מתעורר בּאִבחת בעיטה ורץ להסתער על מחבל, לבין הדיווח של התצפיתן ברשת הקשר אשר מודיע כי מדובר בילדה. הכתבה מציגה 'קֶצֶר' בתקשורת ובהבנה בין חוקרי מצ"ח לבין הלוחמים בשטח. הכתבה מציגה שגרת חיים מורכבת של חיילי הפלוגה, ומערכות יחסים בעייתיות בתוכה. הצופה נפרד מן הכתבה כשאין באמתחתו תשובות לשאלות כולן. הצופה גם מבין, במידת מה, כי ישנו פער בין גירסת התובע לבין עדויות החיילים נגדו.

71. אף-על-פי-כן, לא ניתן לקבל את הטענה כי אין בכתבה נקיטת עמדה לגבי הסוגיות שלגביהן הוגש כתב-האישום, ולגבי התנהגותו של התובע בכלל. הספֵקות שנותרים אצל הצופה לאחר הצפייה בכתבה נוגעים בעיקר להערכת הפעולות שננקטו. באשר לעובדות עצמן, הכתבה בהחלט מתיימרת לקבוע ממצאים ולהציג עובדות מוחלטות. כמה וכמה ביטויים השזורים בכתבה, בעיקר בתחילתה, מלמדים על כך.

72. המבוא למִשדר, כזכור, מבשׂר לצופים כי הערב יֵחשפו בפני
הם "התמונות הקולות והמסמכים, שצה"ל סירב לשחרר והגיעו אלינו רק בשעות האחרונות". זו הצהרה שמכינה את הצופה לקלוט את העובדות, כדי שסוף-סוף, לאחר שבועות של ידיעות בלתי ברורות, יתפזר ערפל אי-הוודאות מעל האירועים. הכתבה עתידה 'לספּק את הסחורה'. כך מובטח לו, לצופה; ומדוע שיפקפק בדבריה הבּוֹטחים של אילנה דיין? הרי זו 'עובדה'. מייד לאחר ההבטחה על התמונות, הקולות והמסמכים, באה השאלה: "האם בוצע וידוא הריגה בגופתה של ילדה בת 13 שנהרגה ליד רפיח?", שאלה שכמובן מבהירה לצופה כי עליו לצפות לקבלת התשובה לה. ולסיום בא המשפט "כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית...", משפט שגם הוא מכין את הצופה לקבל את העובדות האמיתיות, אֵלו שבאות מן השטח, בזמן אמת, ומסלקות את הספֵקות. אך יותר מכל אֵלו, בא משפט הסיום של המבוא למִשדר וקובע כך: התמונות האלה, מייד תראו, לא משאירות כמעט פירור מהתחקיר המבצעי שבוצע בתוך הצבא". לרבים מן הצופים ידוע כי התחקיר הצה"לי ניקה את התובע מכל פגם, שהרי הדבר פורסם ברבים. אֵלו שהדבר אינו ידוע להם, ישמעו זאת בהמשך הכתבה (קטע ז'). הקביעה הזו - כי המסמכים האותנטיים שהגיעו לידי מערכת 'עובדה' מהשטח, מן האירוע, מחדר החקירות, אינם משאירים "כמעט פירור" מן התחקיר המבצעי שבוצע בצבא - היא אמירה חדה, גורפת, כמעט חד-משמעית. 'דע לך', קוראת כביכול אל הצופה אילנה דיין, ששמה הולך לפניה כעיתונאית מקצועית, שקדנית ונחושה, 'כי אל מול התחקיר המבצעי שזיכה, הראיות האותנטיות שבידינו מוכיחות אחרת'.
בחקירתה הנגדית נשאלה ד"ר אילנה דיין
האם אין במשפט על התמונות ש"לא משאירות כמעט פירור מהתחקיר" משום חריצת דין, ותשובתה היתה לאמֹר: "יש בזה אמירה עיתונאית, אובזרבציה עיתונאית" (עמוד 202), דהיינו הבעת דעה (עמוד 1200). אין מענה של ממש בדבריה, והם אינם מניחים את הדעת. גם אמירה עיתונאית, גם אובזרבציה עיתונאית, גם אמירה הבאה בתוך "הֶקְשֵׁר" (עמוד 294) - כל אֵלו יכולים להֵאמר באופן שהצופה הסביר מבין אותו כמסקנה, ואף כמסקנה שאין אחריה עוררין. כך נעשה כאן.

73. אמירות פסקניות וחד-משמעיות ישנן גם בהמשך. בפתיח, לאחר הצגת המסמך של מצ"ח דרום, מסכמת דיין בקולה הבּוטח וקובעת: "התחקיר המבצעי כּשל. צה"ל לא ידע לברר את האמת על מה שקרה שם ליד מוצב גירית בבוקר שבו נורתה למוות הילדה איימאן שהלכה שם עם תיק בית-ספר על הגב". הצופה מוזמן כאן להבין כי בניגוד לספק, להעדר הוודאות, לחוסר היכולת הצה"לית לברר עובדות, ניצבות העובדות המובאות לפניו כעת. במקום שצה"ל נכשל בו, הצליחה מערכת 'עובדה' בתחקירהּ. "אבל אז החיילים מהפלוגה פנו לכתב ידיעות אחרונות, המשטרה הצבאית החוקרת נכנסה לתמונה, ועצרה את המ"פ". וכדי להשלים את המסר כי בנתונים מוחלטים שאין אחריהם עוררין עסקינן, מסכמת אילנה דיין כי "מה שעולה מתוך חומרי החקירה, שהגיעו לידי עורך המשנה שלנו אבי זילברברג, הוא די ברור מבחינת העובדות". הוא אשר אמרנו: הכתבה מתיימרת להציג בפני
הצופה תמונה עובדתית כמעט ברורה. הספֵקות מועלים בעיקר לגבי משמעותן של העובדות והערכתן. העובדות הן כי "הסיטואציה שם עצבנית מלכתחילה: שומעים בקשר שהחיילים חוששים מאפשרות שהילדה נושאת מטען, או שנשלחה כפיתיון כדי למשוך אותם אל מחוץ למוצב" מצד אחד, ומצד שני כי "אחרי שרשת הקשר מדווחת שמדובר בילדה קטנה, כל המוצב ממשיך לירות עליה, והמ"פ מסתער עליה, וממשיך לירות, גם אחרי שנהרגה". המתח שבין העובדות המוצגות הוא ה"מטריד", מעורר השאלות והספֵקות, אֵלו שנותרות בחלקן פתוחות; העובדות עצמן - על-פי הכתבה - ובכללן אֵלו שעומדות לבירור בבית הדין הצבאי, ברורות.

74. יש כֹּח מיוחד לדברים שנאמרים בפתיח לכתבה. הצופה אז סקרן, ער, דרוּך. הוא קולט את הכיוון של הכתבה, מקבל לידיו היישר מאילנה דיין את מכשירי הניווט. או אז מתקבע בתודעתו האופן שבו יקלוט את המשך הדברים: "... יש לזכור, שקורא העיתון הרגיל אינו מנתח את אשר מגישים לו ניתוח מדוקדק אלא הרושם הכללי הוא הקובע, ורושם זה מושפע מאוד מסדר הדברים; אם נוצר רושם מסוים בתחילתה של כתבה, הוא לא יימחק על נקלה על-ידי דברים אחרים המופיעים בהמשכה" (ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד לב(3) 337, 354 (1978)). בתחילת הכתבה מקבל הצופה רושם ברור כי תכליתהּ היא לקבוע את ממצאי האמת לגבי הפרשייה ההיא, והרושם הזה ילווה אותו בהמשך הצפייה.

75. אך לא רק בתחילת הכתבה לומד הצופה כי הוא עתיד להֵחשף לעובדות האמת. גם הכתבה עצמה, לכל אורכה, משופעת באמירות פסקניות שאין עוררין עליהן: "זה אולי התיעוד המדוייק ביותר של מה שקרה שם. ר' מדווח כאן בזמן אמת על כל צעד שלו בשטח" (קטע ו), מכריזה אילנה דיין בקול בּוֹטח, והצופה יודע כי עתה יקבל נתח של ראיות מכריעות וסופיות. די ברור גם כי לא תעמוד נגדן כל טענה במשפט הצפוי. "אבל הפרשה הזו תסתבך באמת ברגע שהחיילים מתוך הפלוגה יחליטו לספר מה ראו שם" (קטע ז'). מה שראו החיילים מוצג כאמת המבוקשת, אשר אליה חותרת תכנית 'עובדה', והחידוש היה רק בהחלטת החיילים להוציאהּ לאור, לספּרהּ. אילנה דיין ממשיכה לקבוע בהחלטיות: "עשרה ימים אחרי האירוע צה"ל סוגר תחקיר מבצעי שיש בו הכל חוץ מעובדות אמת. המ"פ יוצא נקי לגמרי, הרמטכ"ל נותן בו אמון מלא" (קטע ח'). המסר לצופה ברור: התחקיר המבצעי-הצה"לי כשל בבירור האמת, ולעומת כן בידי מערכת 'עובדה' מצויה כעת האמת, והריהי מוצגת לפניכם. בעדותה, לא הכחישה אילנה דיין כי מדובר באמירה פסקנית, אלא שניסתה לתלות את אמיתותה באילנות גבוהים, שכן הרמטכ"ל עצמו הודיע כי התחקיר נכשל (עמוד 296). עדים אחרים שהעידו מטעמה ניסו להקטין את מידת פסקנותה של האמירה "הכל חוץ מעובדות אמת" ("זה אומר שבתחקיר יש באגים רציניים, נקודה" - עדות מר שקלאר, עמוד 801; "יש בתחקיר הזה כשלים", עדות מר דורון גלעזר, עמוד 1040). אכן, הביטוי הזה יכול להתפרש כביטוי שיש בו קורטוב של גוזמה, ולאו דווקא כאילו התחקיר מא' ועד ת' כולו שקר. ברם, בין כך ובין כך מדובר בביטוי פסקני ומוחלט, לפי לשונו ובאופן השמעתו.

76. גם הדיבור "אבל לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה" (קטע ט'), מעביר מסר ברור: גירסת החיילים היא סיפור אמת, והבעיה היתה רק ביציאתו אל אוויר העולם. ההנגדה בין התחקירים לבין "החקירה האמיתית במצ"ח" (קטע י') מלמדת גם היא את הצופה כי עליו להבדיל בין האמת, קרי, העובדות הנחשפות בכתבה הזו בראי חומרי החקירה של מצ"ח, לבין מה שאינו אמת, קרי, התחקירים הצה"ליים; כך גם הנימה והטון; כך בין השורות, וכך, כמובן עולה גם משמו של המשדר - 'עובדה' - ומהמוניטין שיצאו לו ולאילנה דיין; לא בכתבה בידורית קלילה עסקינן ולא ברכילאות. כל אֵלו מצטרפים למה שנאמר במפורש ואינם מותירים מקום לספק: הכתבה נתפסת בעיניו של הצופה הסביר ככזו שנועדה לחשוף עובדות, להציג אמת. את האמת לגבי השאלה האם היה 'וידוא הריגה' ואת האמת לגבי טיבם של התחקירים הצה"ליים; את האמת לגבי הדרך שבה פעלו החיילים ואת האמת לגבי הדרך שבה פעל התובע; את האמת לגבי היחסים שבתוך הפלוגה ואת האמת לגבי כל יתר העניינים שהכתבה נדרשת אליהם. עובדה.

77. המסקנה היא אפוא כי תחושתו של התובע כי הכתבה "שפטה" אותו, חרצה דין לגביו, שעות ספורות לאחר שנפתח משפטו בבית הדין הצבאי בהגשת כתב האישום, נתמכת מן הכתבה גופה. אולם בכך לא די כדי לקבוע כי יש בה בכתבה לשון הרע נגדו. יש לבחון מהו המסר שעולה מן הכתבה ונקלט בתודעתו של הצופה הסביר לגבי התובע.
ג. כיצד מוצג התובע לצופה הסביר?
78. קטעים אחדים בכתבה עוסקים באופן ישיר בתובע: בדמותו, ברקעו הצבאי, בהתמודדויותיו הפיקודיות. קטעים אחרים, מרכזיים, עוסקים בפעולות שעשה התובע במהלך האירוע. גם דרך אֵלו מוצגת דמותו באופן ישיר. ברם, כזכור, התובע הוא גיבור האירוע, גיבור הכתבה, ולפיכך לא רק באופן ישיר מוצגת בה דמותו. גם הצגת האירוע בכללותו רלוונטית לשאלה כיצד מוצג התובע. פעולותיו של התובע לא עמדו בבדידותן בפני
עצמן. הן היו חלק מאירוע, תגובה למציאות ולנסיבות. בצדק רב אפוא בוחן כל צופה סביר את התנהגותו של התובע לאור עובדות האירוע כפי שהוצגו בכתבה. משום כך נפתח את הדיון בשאלה מהו המידע שמקבל הצופה הסביר על אודות האירוע ונסיבותיו. ונדגיש: בשלב הזה אין ענייננו בשאלה האם המידע אמת, האם הוא משקף נכונה את אשר אירע, והאם הוא מובא בשלֵמותו. כל אלו יידונו להלן, בנפרד. כעת ענייננו רק בבחינת השאלה האם יש בכתבה משום לשון הרע על התובע, וההכרעה תהיה רק בשאלה מהו המסר הנקלט בתודעתו של הצופה הסביר לגבי דמותו של התובע.

79. התובע טוען כי צפייה ניטראלית בכתבה מספרת לצופה את הסיפור, את ה'נרטיב' הזה (עמוד 1094): ילדה קטנה עשתה את דרכה לבית הספר המצוי בסמוך למוצב גירית ועל גבּהּ ילקוט. מוצב גירית מצוי בתוך רפיח, מוקף בבתי אוכלוסיית העיירה. בדרכה עברה הילדה בסמוך לשטח שנקרא אב"ם, אזור בלתי מורשה למעבר לתושבי רפיח משום שהוא קרוב למוצב. מטעם כלשהו סטתה הילדה קמעא מן הדרך הרגילה (עמוד 219), חצתה קו שרירותי כלשהו, כמאה מטרים מן המוצב, ונכנסה אל תוך שטח האב"ם. או-אז נפתחה עליה אש תופת מן המוצב, "חינגת ירי בלתי נשלטת" - כלשון ב"כ התובע - מכל כלי הנשק, בעיקר הכבדים, בלי שום סיבה (עמוד 432, שורות 10-12), בהסתמך על הוראות הפתיחה באש המתירות לירות במי שנכנס לאב"ם על-מנת להורגו. מפקד המוצב, התובע, עלה עם צוותו על ג'יפ ממוגן, או כלי-רכב קרבי ממוגן אחר, ונסע לעברהּ כשהוא משוחח בקשר מתוך הכלי הממוגן. ברור היה לו כי מדובר בילדה קטנה. בּהִתקרבוֹ, ירד מכלי-הרכב, מטרים אחדים מן הילדה הקטנה, ירה לעבר גופה את התחמושת שבנשקו וחזר ממוגן למוצב (כתב התביעה, קטע כ"ג בטבלה). לאחר מכן חגגו חיילי המוצב במסיבת ריקודים עליזה את נצחונם (קטע כ"ט בטבלה). בתמצית, בלשון ב"כ התובע: "הוצאה להורג של ילדה קטנה ותמימה, שהיתה בדרכה לבית-הספר ובטעות היא נקלעה תחת רובים ומקלעים ומקל"רים וכל הכלים של חיילים שהם צמאי דם ומשובשים, בפיקודו של התובע, שהוא בעצמו לא מבין מה לא בסדר בְּלִירוֹת על ילדה קטנה, תמימה, חפה מפשע. כי הרי זה מה שמלמדים אותו וככה צריך להיות. ולא מספיק שהיא מתה, התקרב אליה, בצורה שלא סיכנה את עצמו, בצורה ממוגנת, ומטווח אפס ירה בה צרור. סתם, בלי הסבר" (עמוד 1082).

80. הנתבעות, כמובן, מתקוממות נגד התיאור הזה, ובלשונה הזועמת של אילנה דיין - "אתה בונה כתבה שלא קיימת" (23.10.08, 221); "אתם רואים כתבה בעיני רוחכם שאינה קיימת" (שם, 262). לדברי הנתבעות, הצופה מקבל תמונה מלאה על אודות הרקע לאירוע, על הקשרוֹ המבצעי, על מיקומה החריג של הדמות שזוהתה, על ריצתו החשופה של התובע, על גירסתו ביחס לירי שביצע, ועל העדר קשר ישיר בין האירוע לבין המסיבה.

להלן תוצג הכרעתי במחלוקות הללו.
81. בנוגע לרקע לאירוע, בצדק טוענות הנתבעות כי יש בכתבה מידע רב לגביו. כבר בפתיח לכתבה מציינת אילנה דיין כדבר ברור כי "הסיטואציה שם עצבנית מלכתחילה", עצבנות שמשמעותה היא דריכות רבה, אולי מוגזמת, שבאה לידי ביטוי באירוע הזה בחששם של החיילים מפני ה"אפשרות שהילדה נושאת מטען, או שנשלחה כפיתיון כדי למשוך אותם אל מחוץ למוצב". גם בהמשך מתוארת התקופה שקדמה לאירוע - מבחינת העומס המבצעי והנפשי על חיילי הפלוגה - כ"סיר לחץ", (קטע ח'), ומפיו של אחד החיילים נשמע כי "יש התראה על חדירה למוצב שלנו", ובגללה ניתנה הוראה לישון בחדר-האוכל (קטע ט'). בקולה-שלה מציינת שם אילנה דיין כי "זאת פלוגה לחוצה, עם עומסי עבודה מטורפים". הצופה מודע אפוא, כבר מתחילת הדרך, לכך שהמצב בגיזרה מתוח, כי ישנן התראות מפני מתקפה על המוצב, וכי החיילים נמצאים בכוננות.

82. המנוחה מוצגת בכתבה, ללא ספק, כילדה שהייתה בדרך לבית הספר.
בתחום חֶקֶר הספרות, ובייחוד חקר הספרות המקראית, רוֹוח השימוש במונח 'מילה מנחה': "מלה או שורש לשוני, החוזרים בתוך טכסט או רצף טכסטים או מסכת טכסטים חזרה רבת משמעות: המתחקה על חזרות אלה, משמעות אחת של הטכסטים מתפענחת או מתבהרת לפניו או, מכל מקום, מתגלית לו ביתר שאת" (מרדכי מרטין בובר דרכו של מקרא 284 (התשכ"ד)). בהשאלה לענייננו, המונח 'בית-ספר' כמוהו כ'מילה מנחה' בכתבה. הוא מוזכר בה, מפיה של אילנה דיין, אגב תֵאור המנוחה, שלוש פעמים. פעם בפתיח לכתבה, כשהמנוחה מתוארת כמי ש"הלכה שם עם תיק בית-ספר על הגב", פעם נוספת בקטע ד', כשמתוארת לראשונה המנוחה, כמי ש"הייתה בדרך לבית-הספר", ומילות הסיום שבהן נפרדת אילנה דיין מן הצופה - לפני קטע הסיום באולפן - מוקדשות לאופן שבו פונתה לבסוף "גופתה של ילדה בת שלוש-עשרה, שהיתה בדרך לבית-הספר". מייד לאחר מכן מובא המונח בפעם הרביעית, מתוך רשת הקשר, כשנשמע קולו של החייל בתצפית המתאר אותה כמי ש"היתה עם מדים של בית-ספר".

83. לא בדרך מקרה הודגש עניין בית הספר. שימת הלב אליו איננה "נוקדנות" אשר "מתרחקת מן העניין עצמו", כפי שטענו הנתבעות (עמוד 1187; עדות רוני דניאל, עמוד 974). כדרכה של 'מילה מנחה', איזכּוּר חוזר ונִשנה של 'בית הספר' בא לחדד, למקד, להעביר מסר, ליתן משמעות. לא נדרש מאמץ רב כדי להתחקות אחר התכלית של השימוש החוזר בו, ועל המשמעות שהוא בא ליתן לכתבה. ניכר בעליל כי הוא נועד להדגיש בתודעתו של הצופה את תמימותה של הילדה המנוחה, ואת חוסר התוחלת שבהריגתה.
הצופה הסביר אכן מבין כי המנוחה היתה ילדה תמימה שעשתה את דרכה מביתה אל בית הספר, כשיגרת היום-יום. על גבּהּ נשאה תיק בית ספר תמים. בהתנהגותה לא היה משום איום על חיילי המוצב.

84. מה גרם לחיילים לפתוח באש לעבר המנוחה? סוגיה זו נגזרת מן ההיבט הגיאוגרפי, היינו מן השאלות מה היה המרחק שעשתה המנוחה בתוך שטח האב"ם עד למקום שבו זוהתה, ומה היה המרחק מן המקום הזה ועד למוצב. התובע סבור כי הכתבה מציגה את מצב הדברים כאילו המרחק שבין המוצב לבין בתי רפיח קצר. גודלו של האב"ם, האסור בתנועה לתושבי רפיח, אינו מוזכר כלל בכתבה. בהעדר מידע אחר, לשיטתו, מלמדת תמונת הבתים הקרובים, על רקעהּ של המשקפת שבעמדה, אשר מוצגת לצופה בדיוק ברגע שאילנה דיין אומרת כי המנוחה זוהתה "במרחק של מאה מטר מהמוצב", כי מדובר במרחק קצרצר (קטע ב'). הוֹשט היד וגע בבתים. סטייה קלה בלבד של המנוחה מן הדרך לבית הספר אל תוך "האזור הבלתי מורשה", גרמה מייד לירי לעברה ולהריגתה.

85. הפליג התובע קמעא. כמה פעמים במהלך הכתבה מוצגים שטחים חוליים, בתמונות מקלטת הפסקל, וגם תמונות נוספות שנחזות כאילו צולמו מן המוצב, מלמדות על מרחק לא קטן בין המוצב לבין הבתים. הצופה מבין כי המוצב מוקף בשטחי חול. קריאתו המבוהלת של השומר בש"ג, הנשמעת ברשת הקשר, כי "זיהיתי הולכת על שתיים מאה מטר מהמוצב" (קטע א'), מלמדת כי הדמות מזוהה במקום חריג, לא בסטייה קטנטנה אל תוך השטח האסור, הגם שנותר עוד מרחק בינה לבין המוצב גופו. כך גם קריאתו-פסיקתו של התצפיתן כי מיקומה של הדמות הוא "מיקום ממש לא תקין" (קטע ב'). הצופה מבין אפוא כי בין המוצב לבין בתי רפיח משתרע שטח ריק, 'אב"ם', שאינו קטן, וכי המנוחה נראתה כשכבר נכנסה כברת-דרך אל תוך השטח הזה.

86. כך לגבי ריחוק מיקומה של המנוחה מבתי רפיח; לא כך לגבי מיקומה ביחס למוצב. כל שהצופה מבין הוא כי המרחק שבו זוהתה המנוחה ונורתה הוא 70-100 מטרים מגבולות המוצב; ותו לא. הטעם לפתיחה באש בעיני הצופה הוא עצם היות הדמות במקום חריג, בלתי תקין. כך הלא נשמע בכתבה, מפיה של אילנה דיין: "מבחינת החיילים, מרגע שנכנסה לאב"ם - האזור הבלתי מורשה - מותר להם לירות לעברה על מנת לפגוע" (קטע ג'), וזאת למרות שהחיילים יודעים, כבר משלב ראשון, כי מדובר ב"ילדה קטנה" (קטע א), "ילדה בת עשר בערך" (קטע ג'). הצופה יודע אמנם, כך הרי נאמר בפתיח לכתבה, כי "החיילים חוששים מאפשרות שהילדה נושאת מטען, או שנשלחה כפיתיון כדי למשוך אותם אל מחוץ למוצב", אולם החשש הזה נותר חשש כללי ועמום, תולדה של הסיטואציה במקום שהיא "עצבנית מלכתחילה", והוא איננו העילה הישירה לפתיחה בירי, למשך הירי ולאופיו.

87. מרגע שהחל הירי מעמדות המוצב לעבר הדמות, מבין הצופה כי הוא נעשה בכל האמצעים, לרבות מקלעים ומקלעים כבדים. החיילים היורים עשו זאת בקור רוח, כמעט כלאחר-יד, בהתעלמות מגילהּ הצעיר. צרורות רבים וארוכים, במשך זמן רב, נורו לעברה. גם לאחר שהחלה בורחת, תוך כדי ריצתה. מַעייניהם של היורים לא היו נתונים לקיומה של סכנה כי אם לזוטות, כגון מי ינקה את המקלע לאחר הירי הממושך. כך ניכר מתמונות הירי במא"ג ומשִׂיחם של מפעילי המקל"ר: "אינעל אימא של החייל הזה, מי זה? מי זה בעמדה שמה? - לא יודע, אבל הוא ינקה את המא"ג" (קטע ג). גם לאחר שנפלה הדמות מאחורי מחפורת נמשך ירי כבד לעברה, מכלי הנשק הכבדים (קטע ד).

88. כעת נתאר את פעולותיו של התובע עצמו, בעיני הצופה הסביר. מובן היטב מן הכתבה כי התובע פעל תחת הרושם שמחבל מתקרב למוצב. לפיכך יצא מייד לקרב, בלי להשתהות. אילנה דיין נוקטת אמנם לשון ריצה - "ורץ אל מחוץ למוצב" (קטע ה'), ולשיטתה כל צופה "שעיניו בראשו" יבין כי ההתקדמות שלו לעבר הדמות נעשתה בריצה רגלית (סעיף 80 לתצהירה) - אולם תמונת הג'יפים הממוגנים המלווה את המלל מותירה רושם עז. בתחילה אֵלו הם ארבעה ג'יפים בשיירה, ולאחר מכן תמונת ג'יפ נוסע. התמונות הללו מלווֹת את כל המלל המתאר את יציאתו להסתערות. הצופה אינו מבין שמדובר בתמונה שבאה ליתן רק "הקשר מבצעי" לאירוע, כפי שטענה אילנה דיין (23.10.08, 344). הביטוי 'רץ' ושילוב תמונותיו בהליכה רגלית יכולים להתיישב בעיני הצופה כמתייחסים לריצתו אל הג'יפ, אך אין בכוחם להסיר את הרושם כי את הדרך מן המוצב אל הדמות עשה התובע בנסיעה בג'יפ הממוגן.

89. בעודו יושב בג'יפ הממוגן - כך בעיני הצופה, הרואה תמונות של חייל מדווח בקשר מתוך רכב ממוגן, ושומע מפיה של אילנה דיין כי "ר' מדווח כאן בזמן אמת על כל צעד שלו בשטח, מרחק של מטרים מן הילדה שכבר מוטלת על הקרקע" (קטע ו') - משוחח התובע בקשר עם החמ"ל. כשיצא התובע להסתערות חשב כי מדובר במחבל, אך לצופה מסתבר כי כשהחל התובע להאזין לקשר התעדכן בפרטים, וכנראה הבין כי מדובר בילדה קטנה. כעת הצופה מתרשם כי לפניו תיעוד אותנטי ומדוייק, שהרי נאמר לו באופן ברור ומפורש מפיה של אילנה דיין כי "זה אולי התיעוד המדוייק ביותר של מה שקרה שם". התובע מודיע כי הוא מתקרב עם חייל נוסף קדימה, כדי "לוודא את ההריגה". הצופה מבין בשלב הזה כי ידוע לתובע אז שהילדה מוטלת על הקרקע, סכנה כבר לא נשקפת ממנה, והוא יוצא לירות עליה עוד כדי לעשות וידוא הריגה. כעת עוד לא ברור לחלוטין מה טיבו של אותו 'וידוא הריגה', אך הספק שנותר אצל הצופה בא על פתרונו מייד כשנשמעים הדברים המיוחסים בכתובית לחייל בפלוגה, בעיווּת קול: "המ"פ שלנו הסתער עליה כאילו, ונתן לה שני כדורים, וידוא הריגה, חזר אחורה, ואז לא יודע מה קרה כאילו מה הוא החליט, חזר אליה ונתן לה צרור אוטומט, וכאילו, זהו" (קטע ו'). המסקנה הזו מחזקת את מה שידע הצופה עוד קודם לכן, מן הפתיח לכתבה, כי התובע המשיך לירות על המנוחה גם לאחר שידע כי נהרגה: "אחרי שרשת הקשר מדווחת שמדובר בילדה קטנה, כל המוצב ממשיך לירות עליה, והמ"פ מסתער עליה, וממשיך לירות, גם אחרי שנהרגה". ברור לצופה כי התובע, כפי שעשו יתר חיילי המוצב, המשיך את הירי עליה - על המנוחה - גם אחרי שנהרגה, כפי הפירוש העממי של המונח 'וידוא הריגה'. זהו ההסבר, בעיני הצופה הסביר, גם לקטע המובא מתוך הקלטת שצילמו חיילי הפלוגה, שבו נראה חייל אומר "ווי, איך שהוא ריסס אותה מטווח אפס..." (קטע ח'). חיזוק סופי מקבל הצופה להבנה הזו כשאילנה דיין אומרת בקולה כי החיילים "רואים אותו יורה לכיוון גופתה של ילדה קטנה" (קטע ט').
עם סיום האירוע קרא התובע לכל חייליו בקשר והורה להם כי צריך להרוג "כל מי שזז, נע, במרחב, גם אם זה בן שלוש" (קטע י"ב).

90. זאת מבין הצופה לגבי החגיגה: לאחר האירוע, כשחזרו החיילים למוצב, ישבו אחדים מהם בחדרם, השמיעו מוזיקה קצבית - מתנועעים-רוקדים לצליליה, מנופפים בידיהם בתנועות שונות ומסמנים סימני ניצחון. הלחץ שהשתחרר עם האירוע גרם להם לתחושות של הקלה, חדווה וניצחון. הדבר בא לידי ביטוי גם בתמונות שמוצגות בסמוך, של חיילים אחרים בלבוש קרבי, כשהם מחייכים ומסמנים תנועות ניצחון בידיהם (קטע ח'). זו תוצאה מכך ש"משהו השתבש" בפלוגה כבר קודם לכן.

91. אילנה דיין טוענת כי הכתבה אינה יוצרת קשר כרונולוגי בין האירוע לבין תמונות החגיגה, שהרי היא אומרת כי "התמונות האלה מופיעות מייד אחרי אירוע הירי על קלטת הוידאו שצילמו חיילי המוצב"; ולשיטתה כל צופה מבין כי אין בעובדה שהתמונות מופיעות מייד לאחר האירוע כדי לחייב קשר כרונולוגי: "מה אני אומרת לצופה? אנחנו סיימנו לדבר על האירוע, אנחנו עכשיו מדברים על מצב היחסים ועל הווי החיים בפלוגה. התמונה הזאת... בסך-הכל באה לשמש כדי להראות משהו מהווי החיילים בפלוגה" (עמוד 498; וכן סעיף 133.50 לתצהירה). אילנה דיין לא רק שללה קשר בין החגיגה לבין האירוע, אלא אף הביעה כלפי ב"כ התובע התקוממות לנוכח הטענה כי יצרה קשר כזה: "שלא תנסה לרגע לומר, לא רציתי לייצר שום אימפקט מהסוג הזוועתי שאתה מייחס לי" (עמוד 504).

92. אולם צפייה ניטראלית בכתבה, צפייה סבירה, מעבירה אל הצופה מסר אחר. השתלשלות העניינים, אופן תאור האֵרוע, והמשפט הקושר דלעיל המציין את מיקומן של התמונות האלה על קלטת הוידאו, בסמוך לתמונות שצולמו מן האירוע, מעבירים מסר על אודות קשר כרונולוגי וענייני, בין האירוע והחגיגה. הפנים העולצים, הנינוחים, המחייכים, הסימון 'וי' באצבעות הידיים, משקפים את הלך-הרוח אחרי שהסתיים האירוע.

93. בעניין התחקירים הצבאיים: הצופה מבין כי הללו, כפי שכבר ידוע מן הפתיח לכתבה, כּשלו, 'טייחו' את הפרשה והתחמקו מן האמת כדי לזכּוֹת את התובע (קטע ז). כך מובן הביטוי "צה"ל סוגר תחקיר שיש בו הכל חוץ מעובדות אמת". הביטוי 'סוגר' מתפרש במשמעות של 'טיוח', הסתרה, 'החלקה', קריצת-עין. רק כשהסיפור יצא החוצה, נפתחה חקירת מצ"ח והתובע נעצר, החלה האמת להתברר. אחת הסיבות לזיכוי השקרי של התובע בתחקירים הוא האימה שהטיל על קצינים וחיילים, ואשר גרמה להם לשקר.

94. לגבי חקירת התובע במצ"ח, אשר ממנה מובאים בכתבה כמה קטעים ארוכים, מוצגת לצופה תמונה מורכבת: התובע טען בחקירה כי רק לאחר ירי שני הכדורים יכול היה לדעת בוודאות שהמנוחה מנוטרלת, משמע הרוגה (קטע ז'). לטענתו, הוא יצא מן המוצב וירה לעברה משום שחשש כי נשקפת ממנה סכנה למוצב, מכיוון שהיא מסוגלת עדיין להפעיל מטען או לירות. התובע התייחס אליה כאל איום ויצא על מנת לנטרלוֹ, כפי שחינכו אותו. הביטוי 'וידוא הריגה' שנקט בו כשדיבר ברשת הקשר משמעוֹ הוא ניטרול האיום; ולאחר שהחוקר דוֹחקוֹ לפינה הוא מודה כי ביצע וידוא הריגה, אולם עדיין מנסה להיתמם, להתחמק, ו"כאילו לא מבין מה רוצים ממנו" (קטע י'), בלשונה של אילנה דיין. הצופה כעת נבוך, שכן מחד גיסא מובן לו כי התובע כשאמר שהוא יוצא "לוודא את ההריגה" התכוון לנטרל את האיום שהוא חש כי נשקף מן המנוחה, ומאידך גיסא, אילנה דיין משדרת מסר כי אליבא דאמת נעשה מעשה פסול. בהמשך (קטע יא) מובאת שוב, ובאריכות, גירסתו של התובע מפיו בחדר החקירות. הוא חוזר שם ומדגיש את החינוך הצבאי הקרבי "ליצור מגע" כמה שיותר מהר עם מקור האיום כדי לנטרלוֹ, אף תוך סיכון חיים, וכי רק לאחר שירה שני כדורים לעבר המנוחה ידע כי הסכנה חלפה. שוב, התובע נראה כמנסה להתחמק מהודאה במעשה של 'וידוא הריגה', והצופה נותר במבוכתו: אם מבחינת התובע 'וידוא הריגה' משמעוֹ הוא ניטרול האיום שסבר כי נשקף מן הדמות, מה מקומה של ההתחמקות הזו?
מסקנה ברורה אינה מתיישבת בתודעתו של הצופה הסביר, אולם הרושם שמועבר אליו הוא שהתובע כופר באשמתו ומציג גירסה איתנה, אלא שהחקירה במצ"ח דוחקתוֹ אל הפינה, ומצליחה לגלות אמת שאיננה לטובתו כלל וכלל.

95. ההבחנה בין גירסת התובע לגבי ירי שני הכדורים לבין גירסתו בעניין ירי הצרור אינה נהירה לצופה. אילנה דיין אומרת בקולה כי "בשלב הזה, אגב, הם מנסים להבין מה קורה אחרי שירה את שתי היריות בילדה, הוא הולך אחורה, חוזר לכיוון שלה, ויורה עוד צרור", ומסבירה כי החוקרים מנסים להבין באיזו זווית ירה "כשהיה במרחק של מטר או שניים מן הילדה", אולם רצף התמונות המציגות את ההדגמה מבלבל: בתחילה נראה התובע אוחז במטאטא כבנשק ומפנה אותו בזוית של כ-45 מעלות כלפי מטה, ומייד אחר-כך הוא אוחז ברובה אמיתי ומכוונוֹ במקביל לקרקע. הוא מדגיש כי לא היה ירי במאונך למטה, כלפי גופת המנוחה. החוקרים מקשים עליו לגבי גירסתו על אודות מרחק הפגיעות שלו, והוא מקשה עליהם במבוכה, כי אינו מבין "מה המטרה מהשאלה הזאת" (קטע י'). גם כאן נותר הצופה נבוך: התובע מכחיש ירי במאונך אך מודה בירי בזווית לקרקע, לא ברור איזו תנוחת ירי מיוחסת לאיזה מן השלבים, החוקרים מביכים אותו בשאלות קשות, ולא נהיר לאיש מאי נפקא מינה בין ירי במאונך או שלא במאונך, אם כּוּון אל המנוחה. עיקרו של דבר, הצופה איננו מקבל אינפורמציה מלאה וסדוּרה לגבי גירסתו של התובע.

96. דמותו ואישיותו של התובע נתפסים בעיני הצופה כך: מדובר בקצין דרוזי בן 25 מהגליל, חדור מוטיבציה קרבית, שהתנדב לשרת ביחידות מובחרות של צה"ל, בעל כושר גופני יוצא דופן, שאוהב לחשוף לעין כל את זרועותיו השריריות. התובע קיבל חודשיים קודם לאירוע את הפיקוד על הפלוגה הבעייתית, עם מתיחויות בתחום היחס בין ה'צעירים' וה'וותיקים'. התובע ניסה לשבור מסורות קיימות והתוצאה היתה עימות בינו לבין החיילים. ישנם חיילים ש'מחפשים אותו' מחמת כן, ישנם שמזלזלים בו מאחורי גבו, ובכלל האווירה בפלוגה איננה מן המשופרות. בשל הבעיות הפיקודיות שהיו לו, שקלו המג"ד והמח"ט להדיחוֹ מתפקידו. מצב היחסים בינו לבין כמה מן החיילים, הוא אשר גרם לסיפור התנהגותו באירוע לצאת החוצה.
כך אפוא, כמתואר עד כאן, נראית ומתפרשת הכתבה בעיני הצופה הסביר.

97. הנתבעות הציגו כזכור חווֹת דעת של עדים 'מומחים'. הללו חיוו דעתם על שתי סוגיות: האחת - טיבה של עבודת עריכה עיתונאית וטלוויזיונית, והשנית - האופן שבו מתפרשת הכתבה דנן בעיני הצופה. הסוגיה הראשונה היא אכן סוגיה מקצועית מובהקת. יש מקום לשמוע את חוות דעתם של מומחי מקצוע לגביה, ונתייחס לכך בהמשך הדיון. לא כך לגבי הסוגיה השנייה, שהמומחים עסקו בה בעיקר בטבלה שצירפו לתצהיריהם, המקבילה לטבלה שבכתב התביעה, תחת הכותרת "חוות דעתי". שאלת האופן שבו מתפרשת הכתבה דנן בעיני הצופה הסביר היא שאלה עובדתית שבית משפט נדרש להכריע בה, על-פי שיקול דעתו. הלכה נושנה היא, שלא זזה ממקומה, כי הקורא או הצופה הסביר הוא זה שבית המשפט רואה בעיני רוחו כקורא או צופה סביר, וכך תוכרענה מחלוקות עובדתיות לגבי קיומם או העדרם של דברי לשון הרע בפרסום פלוני (ע"א 723/74 הנ"ל בעמוד 301; ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג(2)333, 337 (1989); שנהר, שם, 109). מובן כי רשאים הצדדים לטעון את טענותיהם על כך - ואמנם הצדדים עשו כן, זה טוען בכֹה וזה טוען בכֹה - אולם ראיות לגבי הבנת הצופה לא תתקבלנה (ע"א 723/74 הנ"ל שם; שנהר, שם, 119).

98. אולם לא רק בכך לקו חווֹת-הדעת של המומחים. במהלך הדיונים הָראֵנוּ לדעת כי שלוש הטבלאות שמצורפות לשלוש חווֹת-הדעת דומות זו לזו להפליא, דמיון רב, דמיון מביך. בחקירתם דבקו העדים המומחים בגִרסתם כי הם-עצמם עומדים מאחורי האמור בטבלאות שבחווֹת-הדעת, אולם אין כל ספק כי יד אחת כתבה טבלה בסיסית, ורק שינויים, על-פי רוב מעטים, נעשו בה כששולבה אל תוך חווֹת-הדעת. אין דרך רציונאלית אחרת שיהיה בה כדי להסביר כיצד שלושה מומחים מתנסחים לעיתים כֹּה תכופות בלשון אחת (ממש!), וגם במקומות שבהם עוּבּד הסגנון, נותר תוכן זהה לחלוטין. שלושתם נוקטים באותם ביטויים ואף מדגישים אותן ההדגשות, כמו למשל הדגשת המילה 'אין' בחוות דעתם לקטע י"ז בטבלה. גם לא מעט טעויות זהות התגלגלו אל שלוש חוות הדעת. שלושת המומחים קבעו, קביעה מוטעית, כי אורך ה'שוט' בקטע ג' שבטבלה הוא ארבע עשיריות השנייה. שלושתם אף טרחו, דרך מקרה כביכול, להבליט את ה'מִמצא' הזה בשלושה סימני קריאה (!!!). שלושתם קבעו כי משך הצגת המא"ג הממוגן בקטע י"ח בטבלה הוא שתי שניות, בעוד שאורכו של הקטע הזה לפי האמת הוא חמש שניות. שלושתם היפנו בחוות דעתם על קטע י"ג בטבלה אל קטע ט"ז, בטעות, במקום אל קטע כ"ז. עוד כהנה וכהנה התנסחויות זהות וטעויות זהות נמצאו בשלוש חווֹת הדעת, אם בעניינים פעוטים ואם בעניינים עקרוניים. שלושת המומחים עשו זאת בדרך זהה, כולם כאיש אחד. ניתן לצפות מאת מומחה הנותן חוות דעת, ליצור מסמך מקורי, שישקף עמדה עצמאית וניתוח אותנטי של המוצג שהובא לבדיקתו. גם משום כך מוטב היה לוּ נחסכה הגשת חוות-דעת מטעם מומחים על דבר שמומחיותם אינה מועילה לגביו.

99. בחווֹת הדעת שלהם לא ציינו המומחים אֵלו חומרים עמדו לפניהם בעת הכנת חווֹת הדעת. כשנשאלו על כך בחקירה הנגדית לא הצליחו ליתן תשובה מלאה. שלום קיטל העיד כי צפה, כפי הנראה, רק בקלטת הפסקל ובקלטת הלקט לפני שניגש לכתוב את חוות-דעתו, וגם את זאת לא זכר במדוייק (עמוד 629). רוני דניאל אף הוא לא זכר במדוייק מה ראה משום שהדבר היה מזמן (עמוד 932; 966). למעשה, העריכו המומחים את טיבה של הכתבה מתוכה, בעיקר על סמך מה שהיה בה, וכשנשאלו על חומרים שלא נכנסו לכתבה באו לעיתים לידי מבוכה. כך, למשל, שלום קיטל השיב כי אכן תמוה מדוע לא שולב בכתבה המידע על אודות הירי שנורה על הכוח, וציין כי "אם לא הייתי מכיר את אילנה, השאלה הזאת הייתה אולי במקום. אני מכיר אותה, אני יודע איך היא עובדת... אני לא יכול לנתק את זה מההיכרות" (עמוד 669). הערכתו את הכתבה ככתבה "מאוזנת, מדויקת, נכונה וערוכה היטב בהתאם לכל כללי האתיקה והיושרה העיתונאיים" (עמוד 29 לתצהירו) - התגלתה כמסתמכת בעיקר על בחינה חיצונית שעשה לתוצר הסופי של הכתבה, בצירוף היכרותו עם אילנה דיין. על מנת לכתוב חוות-דעת ראויה לשמה היה על המומחה לבחון היטב את כלל חומרי הגלם שעמדו לפני אילנה דיין, במלואם: את קלטת הפסקל, את קלטת הלקט, את הקלטת הביתית, את הודעות הנחקרים במצ"ח. קשה אפוא להתייחס לחוות-דעתו כאל הערכה אובייקטיבית של מומחה, שאמור לבדוק את המוצגים שלפניו בניתוח מקצועי ומעמיק, בתוך מכלול הנסיבות והעובדות.

100. הדברים נכונים ביתר שאת ביחס לשני עובדי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, מרדכי שקלאר וגיורא רוזן. השניים העידו לא כמומחים כי אם כעדים רגילים. הראשון, שהיה מנכ"ל הרשות השנייה במועד שידור הכתבה, תיאר את טיפולו בתלונה שהוגשה מטעם דוברת צה"ל דאז, רות ירון. התלונה הועברה לתגובת מנכ"לית הנתבעת 2, 'טלעד', וזו מסרה את תגובתה, אשר הניחה את דעתו של שקלאר. לאחר מכן זימן שקלאר לבירור גם את אילנה דיין ואת דורון גלעזר, עורך התכנית, ולאחר שמיעת עמדתם נחה דעתו כי "השידור היה מדויק ואחראי... מדובר בכתבה עיתונאית חשובה, מדוייקת ומקצועית" (סעיף 14 לתצהירו). בחקירתו הנגדית הבהיר כי "הראיה שלי כרגולאטור זה על המכלול ואני לא נכנס לרזולוציה", וכי כרגולאטור אין לו הסמכות לדרוש לעיין בחומרי הגלם (עמוד 816), אלא רק להתרשם מסבירות הכתבה על פניה (עמוד 813). הוא העיד גם כי היכרותו האישית רבת השנים עם מלאכתה המקצועית של אילנה דיין סייעה לו בהכרעתו לדחות את הטענות נגד הכתבה (עמוד 803), והבהיר כי דווקא לאור היכרותו-זו הוא האיש המתאים לבחון את הכתבה. נותרנו בסופה של עדותו של שקלאר תמהים איזו תועלת היתה בהבאתה, וכיצד זה יכול היה לקבוע כי הכתבה נערכה באיזון, במקצועיות, בהגינות, בדייקנות ובאחריות, ולשוב להדגיש זאת בפני
בית המשפט, בלי שצפה כלל בחומרי הגלם.

101. גיורא רוזן, נציב תלונות הציבור של הרשות השנייה, קיבל לאחר השידור פניות של אזרחים ובהן תלונות מרוֹת על אודות הכתבה ואופן עריכתה. גם עצומה של משפחות חיילים, שקראו בין היתר לפיטוריה של אילנה דיין, נשלחה אליו. לאחר הבירור שעשה - דומה בטיבו ובהיקפו לזה שעשה מרדכי שקלאר - השיב לפונים כי "מסקנתנו היא, שהתיאור שבכתבתה של אילנה דיין אודות שהתרחש במוצב גירית הוא עובדה ושהאשמות שהופנו כלפיה אינן מן העניין ואין להן כל יסוד וקשר לעובדות שנצפו או נשמעו בכתבה. במילים אחרות, אילנה דיין לא עיוותה או זייפה, וכל החומר 'החם' היה מקורי ולקוח מהקלטות שנמסרו לידיה". כמו כן הגיע למסקנה כי "הטענה כי חייל נתפס בשקר [הכוונה להודאתו של חייל כי שיקר בתחקיר נגד התובע - נ' ס'], אינה משנה מאמינות הכתבה ומאמיתותה" (סעיף 11 לתצהירו).

102. בחקירתו הנגדית הבהיר גיורא רוזן בתקיפות כי "אני לא בודק חומרים... [זה] לא תפקידי". לדבריו, הטענה שכדי לבדוק את השאלות שהופנו אליו ביחס לכתבה היה עליו לבחון את חומרי הגלם, היא "צנזורה" (עמוד 876). מה שרלוונטי לבדיקתו, על-פי שיטתו, הוא אך ורק "מה ששודר", ולא טענות שהועלו לפניו על אודות דברים שהתרחשו באירוע ולא שודרו. "מה שהיה בסרט הוא מה שמעניין... אני מטפל במה שנראה ולא במה שלא נראה..." (עמוד 906). לפניות הוא משיב, לאחר שצפה בכתבה ששודרה, לא על סמך בדיקת חומרי הגלם והתחקות אחר דרך יצירת הכתבה, כי אם "על סמך ההכרה שלי באתיקה כזו, על סמך היושר שלי, על סמך ה-dignity בכלל, המעורבות, המעורבות שלי בין אנשים" (עמוד 891), "על סמך מקצועי, על סמך הרוחב שלי, על סמך השכלתי..." (עמוד 894). להשלמת התמונה בדבר דרכי העבודה הנקוטות בידו בבחינת תלונות הציבור הבהיר כי "אילנה דיין היא עיתונאית אמינה משנים... מי שעושה מאילנה דיין מפלצת הוא מפלצת" (עמוד 907).

103. חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, קבע את תפקידו של נציב תלונות הציבור של הרשות, ונתן בידיו סמכויות חקירה מפליגות: "נציב התלונות רשאי לברר את התלונה בכל דרך שיראה לנכון והוא אינו קשור להוראה שבסדר דין או בדיני ראיות" (סעיף 119(א)). לבד מזאת, נציב תלונות הציבור עצמאי לפעול כרצונו ולפי צו מצפונו, ואינו כפוף לאיש מאנשי הרשות השניה: "אין על נציב התלונות מרות בענייני מילוי תפקידו על פי סימן זה, זולת מרותו של הדין" (סעיף 125). למקרא סעיפי החוק הללו, ניתן היה לצפות כי בעל תפקיד כה חשוב ורב סמכויות, אשר קיבל לידיו פניות רבות ובהן תלונות קשות על הכתבה, ואף פנייה מדוברת צה"ל, יפעל בחריצות ובמסירות כדי לבחון את התלונות הללו לעומקן. מי אם לא הוא, שליח הציבור, יבחן לעומקן תלונות חריפות בעניינים רגישים וטעונים כמו עניין זה? אימתי תנותח כתבה לעומקה, ותיבדקנה טרוניותיהם של הצופים, אם לא בכתבות כמו הכתבה דנן? לאיזה צורך ניתנו בידיו של נציב תלונות הציבור כלי חקירה אדירי כח, אם לא כדי לבחון כיצד נעשתה הכתבה, אֵלו חומרים עמדו לפני עורכיה, ומה היו שיקוליהם בעת הכנתה? חלף עשיית בדיקה כזו, בּיכֵּר גיורא רוזן להסתמך על בדיקה שטחית של הכתבה גופה בלבד ועל הסברים שנתנו לו מושאי התלונה עצמם. הערכה חיצונית של הכתבה, והנמקותיהם של עורכיה, הספיקו לו כדי לדחות את התלונות. מר רוזן לא הסתפק בדחיית התלונות; לא נתקררה דעתו עד שהרביץ בפונים דברי תוכחה והטפת מוסר כלפי המערערים על עבודת העיתונאים, ודברי קילוסין לתקשורת החוקרת בכלל ולנתבעות בפרט. כל זאת, כאמור, מבלי לבחון כלל את חומרי הגלם שהיו אצל הנתבעות עובר לשידור הכתבה.

104. תמונה עגומה למדיי התגלתה אפוא באולם בית המשפט באשר לביקורת שנעשתה בתוככי הרשות השנייה. חוק הרשות השנייה ביקש להקים מנגנון ביקורת עצמאי ויעיל, אולם התחוור כי לא נעשה בו שימוש. ב"כ התובע הציגו עוד מספר תלונות בעניינים אחרים, ללמדנו על כך שהצופים שוגים באשליות כאילו ישנה כתובת שאליה ניתן לפנות, כאילו יש לציבור נציג בלתי תלוי בתוך הרשות השנייה שישמש לו לפה ולעיניים, להביע ביקורת ולבחון תלונות, אך בעת מבחן מתגלה כי לא תמיד יש פנים מאחורי המסכה. אין די בהכרה באיכויותיה של אילנה דיין ובצפייה נינוחה בכתבה. יש צורך ביגיעה. היה על נציב תלונות הציבור לשנס מותניים, לצפּוֹת בחומרי הגלם, להשווֹתם אל התוצר הסופי, להעמיק-חקר, ורק אז לגבש את דעתו לגבי התלונות שנשלחו אליו. פעילות נמרצת, הגונה ויעילה של נציב תלונות הציבור, בדיקה מעמיקה של פניות הציבור, ומתן מענה הולם, כל אלה - יתכן שהיו חוסכים הליכים משפטיים, ומייתרים התערבות מצִדו של בית המשפט אשר כלל איננו שׂשׂ לתקוע עצמו בעניינים כגון דא.

105. הפלגתי בדברים האלה בדרך גררא, אגב דחיית חווֹת-דעתם של המומחים בשאלת הבנתו של הצופה את הכתבה, כי לא ניתן היה להתעלם מן העדויות הללו שהביאו הנתבעות, וגם לא הייתה בהן תועלת מבחינתן.
כאן המקום להעיר בקצרה גם על עדותו של אלוף (במיל') גיורא איילנד. במהלך המשפט התברר כי הלה פנה אל התובע לאחר שזה הגיש את תצהיר עדותו, בידיעתה של אילנה דיין, והמליץ לו למשוך את התביעה, משום "שיהיה עיסוק תקשורתי בעניין הזה ואנשים שצריכים יהיו להחליט על הקידום שלו, שאולי חלקם יתחלפו, יכולים להגיד גם שהם היו שופטים דברים מסוימים, פיקודית, אחרת ממי ששפט בזמנו... כשמתחילים דברים כאלה, לכלוך עולה וכשלכלוך עולה אתה אף פעם לא יודע למה הוא יידבק ומה זה יכול לעשות גם לעתיד הצבאי שלך" (עמודים 611-612). יש פּסוּל בפני
יה כזו במהלך המשפט, בידיעתה של אילנה דיין, ובאופן שבו נעשתה, אולם לא נאריך במקום שאין בכך הכרח.
והערה אחרונה: עדותו של דורון גלעזר. במהלך עדותו הצביע הלה אל באי-כוחו של התובע, וקרא בזו הלשון אל בית המשפט: "אתה, אם תתקבל התביעה של החבר'ה האלה, על בסיס ההיגיון שלהם, חברים, אין, אי-אפשר לעשות עיתונות, אי-אפשר" (עמוד 1037). לא על סמך תחזיות-אימה תוכרע התביעה דנן, אלא בהתאם לחוק ולדין, לעובדות ולנסיבות; סבורני כי חוק איסור לשון הרע אינו מונע עשיית עיתונות כי אם מאפשר את עשייתה באופן מיטבי, בהצביעוֹ על נקודת האיזון בין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת מצד אחד לבין החובה להגן על שמו הטוב של האדם מצד שני.
נשוב כעת לנושא דיוננו - בחינת השאלה האם יש בכתבה שפורסמה משום לשון הרע על התובע.

ד. התנהגות חיילי הפלוגה ועניינה לתובע
106. כזאת טענו הנתבעות: "חלק גדול בכתבה אינו מתייחס כלל לתובע, אלא להתנהגות החיילים בפלוגה קודם לאירוע המכונה 'וידוא הריגה'... רובן המכריע של הטענות המועלות על ידו, אינן נוגעות לו כלל... מתוך ניסיון להציג עצמו כקורבן, מנכס לעצמו התובע כל מילה ומילה שנאמרה בכתבה, אף כאשר הדבר אינו נוגע לו כלל ועיקר" (סעיף 6 לכתב ההגנה).

107. יש להבחין בין שתי טענות: טענה אחת הנשמעת מפי הנתבעות היא כי אין אדם רשאי לתבוע דיבה שהוצאה על אחר. אכן, ככלל, זהו הדין. כבר הוזהרנו (ע"א 245/84 (ת"א) יעקובוביץ נ' מ"י, פ"מ תשמ"ו (א) 189, 177 (1985)) שלא להרחיב את מעגל בעלי זכות התביעה בגין דברי גנאי, מטעמים של מדיניות משפטית, שלא יהא כל אחד תובע את עלבונו של חברו ומלאה כל הארץ תביעות דיבה. ברם, דומני שלא זו תביעתו של התובע דנן. אין הוא תובע את עלבונם של חייליו כי אם את עלבונו-שלו שנגרם מהוצאת דיבה על חייליו. טענתו היא כי דברי הגנאי ששודרו על חייליו מוציאים את דיבתו-שלו רעה, מחמת אחריותו על חייליו כמפקדם. הנתבעות טוענות, וזו כאמור טענה אחרת מטענתם דלעיל, כי גם זאת מנוּע התובע מלתבוע, שכן אין בכוחו של התובע לנכס לעצמו דברי גנאי שנאמרו על אחרים.

108. עקרונית, גם בטענה הזו יש ממש. אף כי התובע הוא גיבור הכתבה, לא כל דבר שנִשמע ושנִצפּה בכתבה משליך עליו דווקא. ברם, לעניין התנהגות חיילי המוצב באירוע ולאחריו אני סבור כי יש צדק רב גם בטענתו של התובע. הוא הלֹא היה מפקד המוצב. החיילים - חייליו. הוא ניהל את האירוע, אף כי לא מרגע תחילתו. הוא נתן את הפקודות. הוא הסתער בראש. תגובתם הראשונה של החיילים להופעת המנוחה היא תוצר של פקודות שבאחריותו ליתן. יחסם לאחר מעשה אל אשר אירע הוא תוצר של רוחו והשראתו. לפיכך התנהגותם של חיילי הפלוגה רלוונטית בהחלט לתובע, לתדמיתו, לשמו, לאופן שבו הוא מוצג.

109. זו נקודת המוצא, כך נתפס הדבר בעיניו של צופה סביר, אך יש גם לסייג זאת: הצופה מבין היטב כי שׂרר מתח בין התובע לבין חייליו. הם אינם עשויים בהכרח בצלם דמות תבניתו, וגם התנהגותם, לפחות בשיגרה, בודאי לא תאמה באורח קבע את הוראותיו. לא כל דבר גנאי שמיוחס לחיילים יש לייחס גם לתובע, מתוקף תפקידו ואחריותו. בסופו של דבר, דעתי היא כי הצגת פעולותיהם של החיילים באירוע והתנהגותם בכלל היא רלוונטית להצגת דמותו של התובע, ויכולה להשליך על שמו הטוב, אולם במידה מוגבלת ומסוייגת.

סיכום ביניים: הלשון הרע שבכתבה
110. הכתבה עוסקת בחלקה הגדול בתובע. התובע הוא עיקרהּ, הוא גיבּורהּ, וגם התנהגות חיילי המוצב משליכה על תדמיתו. הכתבה קובעת לגביו עובדות, פוסקת אמיתות, גם אם לא תמיד הן ברורות וחד-משמעיות לחלוטין.
המסר מהכתבה, אשר אותו קולט הצופה הסביר לגבי התובע, בתמצית, הוא זה:
ילדה תמימה מרפיח הלכה לה בבוקר יום 5.10.04 כּמִנהגהּ לבית הספר. מטעמים לא ידועים חרגה מן הדרך והחלה להתקרב אל מוצב גירית, בתוך שטח האב"ם, שטח חולי המקיף את המוצב ואינו מורשה לתנועה לתושבי רפיח. החיילים במוצב היו דרוכים ולחוצים, בשל ההתראות מפני פיגוע נגדם ובשל עומס העבודה. השומרים הופתעו לראותה והגיבו מייד בירי, משום שהילדה היתה במקום אסור לתנועה. חיילי המוצב הוקפצו לעמדות והחלו יורים לעברה בכל הכלים, לרבות במקלעים וכלי נשק כבדים. במהלך האירוע היו בין החיילים שחששו כי היא נושאת מטען, או כי נשלחה כפיתיון. צרורות ארוכים ורבים נורו לעברה, והירי נמשך גם לאחר שדוּוח לחיילים כי מדוּבּר בילדה קטנה. הם ירו מתוך אדישות, לא מוטרדים מגילהּ הצעיר כי אם מזוטות כמו ניקיון הכלים לאחר הירי. התובע התעורר, סבר כי מדובר במחבל, ויצא להסתער לעברו. הוא נסע לעבר הילדה בג'יפ ממוגן, עם אנשי צוותו. בינתיים הוברר לו כי מדובר בילדה קטנה וכי היא כבר נפגעה. התובע עצר את הג'יפ מטרים אחדים ממנה, וירד לעברה, ירה בה שני כדורים, וצרור נוסף מטווח אפס. לפני שחזר למוצב החליט להורות ולהדגיש לחייליו כי עליהם לירות בכל מה שזז במרחב, גם בפעוטות. החיילים חזרו לשגרה במצב-רוח של נצחון, עליצות, וקלות דעת.
התחקיר הצה"לי אשר זיכה את התובע מכל רבב היה שקרי. קצינים וחיילים שיקרו בו, בין היתר משום שחששו מפני התובע.
האווירה בקרב חיילי הפלוגה אינה טובה. יש בה מתיחויות ועימותים, והתובע לא מצליח להשליט את מרותו. יש אווירה של פריקת עול וזלזול. רק בזכות החיילים המסוכסכים עם התובע יצאה האמת לאור, כי התובע ירה צרור אל תוך גופתה של ילדה קטנה לאחר שידע כי היא מתה.
כשנודע הדבר נעצר התובע, נחקר במצ"ח, ולבסוף הוגש נגדו כתב אישום. התובע, קצין קרבי חדור מוטיבציה ורוח התנדבות, אתלטי וחסון, טען בחקירתו כי ירה משום שרצה לוודא את נִטרולה של הילדה, שהרי חשש כי היא עשויה להפעיל מטען או לירות, או לסכן אותו בדרך כלשהי. כמו-כן טען כי יצא מן המוצב בהסתערות תוך סיכון חייו. הוא גם הכחיש בתוקף כי ירה כשהוא עומד מעליה, ונשקו במאונך. שאלות החוקרים דחקו אותו לפינה והצילו מפיו דברים שלא חפץ לומר משום שהם סותרים את גירסתו, שאינה ברורה לגמרי.

111. לימים תֹאמר אילנה דיין, בגילוי לב, בראיון עיתונאי שפורסם בעיתון 'מעריב' ביום 8.4.2005: "יצא כאילו אני שמתי את המ"פ על הצלב... יצא שצלבנו את המ"פ וחייליו בזמן שרצינו להראות: 'שימו לב עד לאן הסיטואציה הזאת מביאה את כולנו'" (ת/3; עמוד 566 ואילך).
זו, אכן, התמונה שהתבררה בבית המשפט. בכמה רבדים נצבעה דמותו של התובע בְּאוֹר שלילי: ראשית, התנהגותו בעת האירוע. אמנם בתחילה יצא מן המוצב בגבורה, להסתער על מחבל, אולם בהמשך ידע כי מדובר בילדה קטנה והמשיך להסתער כשהוא ממוגן בתוך ג'יפ ולבסוף ירה בגופתה פעם ופעמיים, שני כדורים וצרור. גם הוראתו לירות בכל מה שזז, לרבות בפעוטות, נשמעת אכזרית ומרושעת.
שנית, התנהגות החיילים שבפיקודו. הללו נוהגים בדומה לו: יורים מכֹּח הוראות הפתיחה באש גם לאחר שיודעים כי מדובר בילדה קטנה, באדישות ובאטימות. לבסוף שמחים על 'נצחונם'.
שלישית, התחקיר. התובע ניסה להסתיר את מעשיו על-ידי אילוץ קציניו לשקר והטלת אימתו עליהם. הסיפור הושתק, ורק מתנגדיו בקרב חיילי הפלוגה הם שהוציאו לאור את האמת.
רביעית, חקירת מצ"ח. התובע מיתמם, עושה עצמו כאילו אינו מבין מה פּסוּל יש במעשיו. הוא מתפתל נוכח שאלות 'קשות', ונִמנע מלהציג גִרסה עקבית.

112. התשובה לשאלה הראשונה היא אפוא הן. יש בכתבה לשון הרע על התובע.
הדברים הללו ששודרו בכתבה עלולים היו להשפילו בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם; לבזותו בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; ואף לפגוע במשרתו, במשלח ידו או במקצועו.

הגנת אמת הפרסום
113. כאמור, יש משום לשון הרע כלפי התובע בכתבה, אולם עוד רחוקה הדרך עד לקבלת תביעתו. אם הדברים שפורסמו אמת המה, והיה בפִרסומם עניין ציברי, תהא זו הגנה טובה לנתבעות, והתביעה תידחה. כך הרי מורה אותנו סעיף 14 לחוק: "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי". הנתבעות טוענות כי האמור בכתבה כולו אמת. לטענתן, ככל שיש לשון הרע על התובע בכתבה, הרי שהדברים נכונים, הם שודרו באופן מאוזן וראוי, והציגו לפני הצופה תמונה מלאה ושלמה. הצופה בכתבה לומד אך ורק אמת על אודות האירועים.
התובע שולל את הטענה הזו, משני טעמים. האחד, כי המידע שהועבר לתודעתו של הצופה אינו אמת. חומרי-הגלם נערכו, לטענת התובע, עד כדי זיוף, ולפיכך העובדות שפורסמו מעוותות את האמת, ומתקבלת תמונה מסולפת לרעתו. הטעם השני נעוץ בהעלמת עובדות ופרטים רבים מן הצופה. העלמת העובדות אף היא תורמת לשיטתו לעיוות התמונה ולסילוף המציאות.
הצדדים חלוקים גם בשאלת 'העניין הציבורי', האם היה או לא, בשידור הכתבה.
נדון בטענות כסִדרן.

א. עריכה או זיוף?
114. "במסגרת תכנית טלוויזיה, כמו גם במסגרת כתבה בעיתון, אין כל אפשרות, וגם לא יעלה על הדעת, לשדר את כל חומרי הגלם של כתבה כלשהי" (סעיף 60 לתצהיר אילנה דיין). דברים נכוחים. מפיהם של אנשי המקצוע - אילנה דיין עצמה, דורון גלעזר, שלום קיטל, ורוני דניאל - למדנו מעט על מקומה של מלאכת העריכה בעולמו של עיתונאי בכלל ושל איש טלוויזיה בפרט. מגבלות הזמן והמקום ומאפייניה של המדיה הזו מחייבים את מי שבא ליצור כתבה טלוויזיונית לברור את הבָּר מן התֶּבֶן, את המעניין מן הטריוויאלי, את החיוני מן המיותר ואת הרלוונטי ממה שאיננו. לעולם לא ישודרו חומרי גלם כמות שהם, בגולמיותם, אם לא בעת דיווח בשידור ישיר או אולי בשידור ראיון חגיגי עם אישיות רמת-מעלה. גם המונח 'בישול', שבו השתמש התובע כדי לגנוֹת את המלאכה שעשתה אילנה דיין בעת יצירת הכתבה, אינה מילה מגונה כלל וכלל בִּשׂפתם של אנשי מקצוע העיתונות: "למשל, ברדיו נהוג לומר, בעגה המקצועית, שצריך 'לבשל' כתבה. המשמעות של 'לבשל' - פירושו לקחת מתוך רבע השעה של חומר הגלם את אותה דקה הראויה לשידור, הדקה הטובה ביותר מכל החומר. את 14 הדקות הנותרות 'זורקים לפח'. כך מתבצעת העבודה יום-יום בטלוויזיה וברדיו. זו הפרקטיקה מאז ומתמיד. מדובר במושג מקצועי, זה לא 'עיוות' המקצוע, זה המקצוע עצמו! 'לבשל' במקצוע העריכה הטלוויזיונית והרדיופונית אין משמעו להוציא מהקשרו. 'הבישול' הוא חובה, הוא צורך הנובע ממגבלות המדיום. מדובר בתהליך שמתרחש כל יום, בכל כתבה. כל כתבה שנשמעת ברדיו או נצפית בטלוויזיה עברה 'בישול', ועורכיה וכתביה התלבטו כיצד 'לבשל' אותה. בהקשר הזה, כל עורך יכול להחזיק בדעה שונה משל חברו" (חוות דעת רוני דניאל, סעיפים 13-14).

115. וגם זאת שמענו - דברים המתיישבים על הדעת - כי דרכו של עולם היא שכל עיתונאי יערוך את כתבתו בדרך שונה מרעהו. כפי ש"אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד" (תלמוד בבלי, סנהדרין פט ע"א), אף-על-פי שזה וגם זה דבר א-לוקים אחד בפיהם, כך, להבדיל, אין שני עיתונאים עורכים כתבה בסגנון אחד, אף אם שניהם אמת ידברו. דבר שייראה לעיתונאי אחד נחוץ, יכול שייראה לחברו מיותר. תמונה שהאחד יעריך כחשובה תֵראה בנאלית להשקפתו של השני, וקטע מצולם שהאחד ישלבוֹ במלואו, יחליט רעהו להקרינו למקוטעין. זהו טבעו של המקצוע, וזו טבעה של יצירה בכלל, אף של יצירה האמורה לשקף אמת. "מאד יכול להיות, אפילו סביר, שאם אני הייתי עורך את הכתבה או מישהו אחר, היו דגשים אחרים... זה עדיין לא הופך את הדגשים שלה ללא לגיטימיים" (עדות שלום קיטל, עמוד 658).

116. בין טכניקות העריכה המקובלות יימצאו גם הקרנת צילומי אילוסטרציה והדבקת שֶמע על גבי חוֹזי בצורה מלאכותית (voice-over). אילוסטרציה אינה אלא "דוגמה, המחשה, הסברה מוחשת", ובעברית - איוּר, שהוא "ציור או עיטור גרפי, הבאים להאיר ולהוסיף הסבר לטקסט שבספר" (מילון אבן שושן המרוכז, 2004). בהקשר הטלוויזיוני משמעהּ של המילה אילוסטרציה הוא הקרנת תמונות או סרטונים שלא צולמו באירוע המשודר, אולם ממחישים לצופה את המסר ומשלימים לו באופן חזותי פרטים עובדתיים, על-ידי דימוי האובייקט או העניין המדובר בתמונות מתאימות. הכנת כתבות טלוויזיוניות מחייבת תדיר שימוש בתצלומי אילוסטרציה, משום שבמקרים רבים תמונות מקוריות אינן בנמצא כלל, או שאינן זמינות ברשותו של העיתונאי. שימוש כזה רוֹוח במיוחד בכתבות המסקרות את פעילות צה"ל (סעיף 10 לחוות-דעת שלום קיטל). בדרך הטבע, צילומים מתוך הפעילות המבצעית עצמה הם נדירים, וצילומים אחרים של פעילות או אימוני צה"ל שניתנו מטעם דובר צה"ל מחליפים אותם כאילוסטרציה.
הדבקת שֶמע על גבי חוזי גם היא אמצעי טכני מקובל. לעיתים בידי עיתונאי צילומים שנראים בעיניו חשובים, בעוד שהשֶמע המלווה אותם אינו עונה על צרכי הכתבה. הדבקת שמע אחר, בין אם שֶמע שנגזר מקטע-סרט אחר ובין אם מלל של קריינות מן האולפן, משלימה את החסר ויוצרת קטע-סרט ראוי להקרנה (סעיף 70 לתצהיר דיין).

117. לעיתים מזומנות טורחים עורכי כתבה טלוויזיונית ומוסיפים כתובית המודיעה לצופה כי התצלום או הסרטון שהוא רואה איננו מן האירוע נשוא הכתבה, כי אם 'תצלום אילוסטרציה'. עדי הנתבעות הסבירו אימתי, לשיטתם, חלה חובה לעשות זאת. ככלל, כאשר יכול העורך להניח כי הצופה לבדו מבין שמדובר באילוסטרציה, הרי שאין צורך בכתובית המכריזה על כך. כאשר יש חשש לטעות, והצופה יכול לחשוב כי לפניו תצלום מקורי מן האירוע המסוקר, כי אז יש להודיע על כך (תצהיר דיין, סעיף 72; עדות דיין, 329; חוות דעת קיטל, סעיף 10). יש טעם רב בהבחנה הזו. אכן, צופה סביר מודע לטכניקת השימוש בצילומי אילוסטרציה, ואין הכרח לומר לו זאת השכם והערב אם הדבר מובן מאליו. אך זאת יש להוסיף: במקום שבו מוצהר בתחילת הכתבה כי יוצגו תמונות מקוריות, שומה על עורך הכתבה להנמיך את סף ציפיותיו מן הצופה כי הלה יבין בעצמו אֵלו הן תמונות מקוריות ואֵלו הן אילוסטרציה. כך בכתבה דנן, הפותחת כזכור בהצהרה כי הערב יוקרנו "התמונות הקולות והמסמכים, שצה"ל סירב לשחרר", וכי "התמונות האלה, מייד תראו, לא משאירות כמעט פירור מהתחקיר המבצעי שבוצע בתוך הצבא" (מתוך המבוא למִשדר), וממשיכה בהצגת תמונות שלגביהן נכתב "בלעדי - צולם ע"י אחד הלוחמים בפלוגה" (קטע ד) - ראוי להחמיר ולהניח כי הצופה עלול לטעות ולסבור גם לגבי צילומי אילוסטרציה כי מקוריים המה, מן האירוע. בכתבה שבה מוצהר בתחילה קבל עם ועולם "כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית", עשוי צופה לחשוב כי לא תיעשנה עריכות של voice-over, כי השֶמע יותאם לתמונה המוקרנת, ובוודאי כי יושמעו הדברים לפי סִדרם ובהקשרם המלא, שהרי "בזמן אמת" כמוצהר וכמובטח על-ידי אילנה דיין עסקינן.

118. בכך הקלו הנתבעות על עצמן במקום שבו היה ראוי להחמיר, ועוד נידרש לכך להלן; אולם פעולות עריכה, לגופן, אין בהן דופי. הפלג-הפליג אפוא התובע בכנוֹתוֹ את מלאכת הנתבעות "זיוף" או "סילוף עריכתי" כל אימת שהודבק פס-קול ממועד מסויים על תצלום ממועד אחר, כל אימת שנחתכה רשת הקשר, כל אימת שהושמטו צילומים משמימים מקלטת הפסקל, או כשנעשה שימוש בצילומי אילוסטרציה. הפרשנות המגמתית שמבקש התובע ליתן לכתבה בכל מקום שנעשו בה פעולות עריכה כאלו, היא מוגזמת בעליל. אין הכרח להציג בפני
הצופה חומרי גלם בגולמיותם, במלואם, אין אפשרות כזו בחיי המעשה התקשורתיים, ואין פּסוּל בעיבוד ובעריכה מקצועיים של חומרים אלה ובהפיכתם לכתבה. ככל שחומרי הגלם נערכו, וככל שנעשה שימוש בטכניקות עריכתיות שונות, כדי להפיק כתבה מעניינת, תמציתית, עיתונאית, כי אז כשר הדבר ונכון להֵעשות. גם בניית הכתבה באופן שייווצרו אצל הצופה מתח וציפייה, עניין וסקרנות, אינה פסולה כשלעצמה. זו נשמת-אפה של היצירה, של הכתבה העיתונאית והטלוויזיונית.

119. מהי אמת המידה לעריכה ראויה ולגיטימית, והיכן עובר הגבול בינה לבין זיוף ועריכה מגמתית?
התשובה לכך היא חדה ופשוטה: הצגת החומר באופן שבו הצופה הסביר מקבל תמונה אמיתית על אודות האירועים היא עריכה ראויה; והצגת החומר באופן שהצופה הסביר קולט תמונה שאינה תואמת את פני המציאות לגבי האירועים, היא עריכה פסולה. ד"ר אילנה דיין
אמרה זאת ברורות בתצהירה, לגבי צילומי אילוסטרציה: "המבחן היחיד הקובע לעניין זה: האם יש בצילום האילוסטרטיבי כדי לעוות את תמונת המציאות המוצגת לצופה" (סעיף 75), ובעדותה הבהירה באופן כללי יותר לאמֹר: "האילוצים על עיתונאי הם בעצם שלושה: לדבר אמת, לוודא שהוא מביא תמונה מדויקת ולאזן את התמונה, ולהביא אותה בהקשרהּ. האילוצים האלה קיימים בכל כתבה, בכל דבר שאתה עושה" (עמודים 276-277).
הנני סומך את ידיי על דבריה אֵלו של אילנה דיין.

ב. אמת נכון הדבר?
120. האם התמונה שהוצגה לצופה היא תמונה אמיתית? האם דברי לשון הרע שפורסמו על אודות התובע, דברי אמת המה?
כדי להשיב על השאלות הללו נבחן את ממצאינו דלעיל בדבר הבנתו של הצופה הסביר, ונשווה אותם לעובדות האירוע כהווייתן. אין מקום כאן למומחיות של אנשי מקצוע, כדי לקבוע האם אמצעי העריכה שבהם נעשה שימוש הם לגיטימיים או סבירים, כפי שטענו הנתבעות בסיכומיהן (עמודים 1172; 1175; 1217). לא שאלה של מִתחם סבירות לפנינו, כמקובל במשפט המינהלי, כי אם שאלה של אמיתות המסר. עם זאת, ראוי לזכור ולהזכיר את הסיפא של סעיף 14 הנ"ל לחוק: "הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש".
ועוד זאת נזכיר, את גדרי הדיון: במשפט אזרחי עסקינן, ונטל השכנוע הוא לפי מאזן ההסתברויות. הנטל על כתפי הנתבעות מוטל, להראות כי אמת דיברו, שהרי בטענות הגנה עסקינן. עליהן היה להראות אפוא כי הדברים שפורסמו בגנותו של התובע אמת המה, על-פי מאזן ההסתברויות.
נפתח עתה במלאכה, לבדוק אם הורם הנטל, אם אמת הם דברי הגנאי שפורסמו נגד התובע, אם לאו.

121. הצגת המנוחה כילדה תמימה שהיתה בדרך לבית-הספר חוטאת לאמת.
אין עוררין על כך שהייתה לבושה במדי בית-ספר, וכי נשאה תיק על הגב, אך אֵלו אינם חזות הכל. אליבא דאמת, נמצא בית-הספר בכיוון אחר מן המוּצב ביחס לביתה, בריחוק מקום. ייתכן אמנם כי יצאה באותו הבוקר מביתה בדרכה אל בית-הספר. ייתכן שלא. כנראה לא נדע. ספק אם ניתן להכריע בדבר, וגם אין בכך צורך, כי ממילא, הגעתה אל שערי המוצב שוללת מן התיאור 'ילדה שהיתה בדרך לבית-הספר' את אמיתותו. סטייתה מן הדרך לא היתה סטייה פעוטה וברור שגם לא מקרית. היא פסעה, המנוחה, מרחק של כמאתיים מטר בדיונות החול עד שהגיעה להיכן שהגיעה. היא התייצבה סמוך לשער הרק"ם של המוצב, לא הרחק מפִּתחוֹ. הבנת מבנה השטח, המרחקים היחסיים וכיווני התנועה - שוללת קרוב לוודאי את האפשרות כי מדובר בילדה תמימה בדרכה לבית-הספר. כך גם קבע, באופן נחרץ, בית הדין הצבאי, לאחר בחינת הראיות וביקור במקום: "לא למותר לציין כי בביקורנו במוצב, לאחר שראינו במו עינינו היכן נמצאת שכונת תל-סולטן שממנה הגיעה המנוחה, והיכן נמצא בית הספר הסמוך לשכונה, שוכנענו מעל לכל ספק, כי המנוחה לא הייתה בדרכה לבית הספר בעת שהגיעה לשערי המוצב, שכן הדרך למוצב היא בכיוון שונה לחלוטין מהדרך לבית הספר. שוכנענו גם כי אין כל אפשרות ממשית שגורם תמים יגיע בטעות לקרבת המוצב, שכן בין המוצב לשכונה הסמוכה מפרידים כמה מאות מטרים של שטח חולי קשה לתנועה, וידוע לכל שמדובר באזור בטחוני מיוחד שאסור בתנועה" (עמוד 78). ראוי להדגיש: הצגת המנוחה כילדה שהיתה בדרכה לבית הספר איננה הבעת דעה, הסקת מסקנה או נקיטת עמדה, כפי שטענו הנתבעות (עמוד 1259). זוהי קביעת עובדה מובהקת, שיש לה תפקיד מרכזי בעיצוב התמונה הכוללת שמצטיירת בעיניו של הצופה הסביר לגבי האירוע. כך מוצגת האמירה הזו לצופה, ואין ספק שכך מובן לו לאחר שהוצהר בתחילה כי תכלית הכתבה היא להציג עובדות ונתונים אותנטיים מן השטח.

122. קבעתי לעיל כי תיאורו של התובע את ה'נרטיב' של הכתבה לשיטתו, כאילו בתי רפיח סמוכים אל המוצב וסטייתה של המנוחה מן השכונה אל תוך האב"ם היתה סטייה קלה, אינו הולם את הכתבה כפי שמבינהּ הצופה הסביר. צודקת גם ד"ר אילנה דיין
בטענתה כי אין הכרח שיימצא 'כרטיס טווחים' מדוייק בידיה כתנאי להכנת הכתבה (23.10.08, עמוד 209). ברם, הגם שכרטיס טווחים מדוייק אינו הכרחי, הבנת יחסי המרחקים ומקום הופעתה של המנוחה הוא אלמנטרי להבנת הפעולות שנקטו החיילים השומרים בתחילה, ויתר חיילי המוצב בהמשך.
הכתבה אינה פורשׂת בפני
הצופה הבנה נכונה של משמעות המרחק שעברה המנוחה, ושל מיקומה בעת שזוהתה. הצופה אינו יכול ללמוד מן הכתבה כי הדמות נראתה פתע- פתאום בסמוך לשער המוצב, במקום שאין מגיע אליו איש לבד מחיילי המוצב, כשמרחק של מאות מטרים בינה ובין פאתיה של שכונת תל-סולטאן. העילה לפתיחה באש לא היתה רק עמידתה ב"מיקום בלתי תקין", ואף לא ב"מיקום ממש לא תקין", כפי שנשמע ברשת הקשר מפי החייל שבתצפית; העילה לפתיחה באש היתה הופעתה במקום שחזקה על מי שמופיע בו פתאום - בודאי כשהוא נושא תיק - כי לא למטרות שלום בא. החיילים פתחו אפוא בירי מחמת הבנתם כי הם מצויים תחת התקפה, הבנה שהיתה מתבקשת בנסיבות ההן: "... כל הלוחמים במוצב, גם אלה שהיו בעמדות עם תחילת האירוע וגם אלה שהתעוררו סמוך לאחר תחילתו, היו משוכנעים שמדובר בדמות עוינת, ולכן פתחו עליה באש... פעילותם זו הייתה סבירה בנסיבות העניין... יתרה מזו, גם בדיעבד לאחר שהתברר כי המנוחה היא קטינה, ככל הנראה בת 14 בקירוב, לא ניתן לשלול את האפשרות שהגעתה אל מקום כה קרוב למוצב, מקום שאף מקומי לא הגיע אליו קודם... היתה חלק מאירוע פח"עי, שהרי מן המפורסמות הוא שארגוני טרור אינם נרתעים מלהפעיל גם קטינים במסגרת פעילותם העויינת..." (עמוד 78 להכרעת הדין של בית הדין הצבאי).

123. טענתו של התובע היא כי אליבא דאמת הגיעה המנוחה אל המוצב כחלק מהתקפה חבלנית עליו (פרוטוקול מיום 28.9.08, עמוד 138), ובית הדין הצבאי קבע כממצא כי "הערכתו של הנאשם כי מדובר באירוע פח"עי... היתה סבירה והגיונית" (שם). הירי עליה מצד החיילים לא היה אפוא רק בשל מיקומה הבלתי תקין, באזור שמותר לירות בו, כפי שעולה מן הכתבה. הירי היה משום שברור היה אז לחיילים כי מדובר בהתקפה על המוצב.

124. סוגיית הדרך שבה מוצג הירי של החיילים לעבר המנוחה סבוכה מעט יותר.
בכתבה הוצג הירי באמצעות תמונות מקלע המא"ג, והטיפול במקלע הרימונים. התובע טען בתוקף כי לא היה ירי מא"ג באירוע, לא על-פי זכרונו מן האירוע עצמו ולא מזכרונו ממה שנאמר בתחקירים (פרוטוקול מיום 12.10.08, עמודים 7-8). בהמשך דבריו אישר כי ייתכן שהיה ירי מא"ג, אך רק כחיפוי לטווח הרחוק (עמוד 41) ולא לעבר המנוחה. הנתבעות מבקשות להסתמך על עדויות חיילים בחקירתם במצ"ח, ולפיהן היה ירי מא"ג באירוע (עמוד 1216). ברם, אֵלו הן עדויות שמיעה מובהקות, ואין להן משמעות ראייתית בתובענה דנן. הנתבעות לא הציגו כל עדות שתסתור את עדותו של התובע, אף שהיה לאל-ידן לעשות כן. עדותו של התובע אשר שללה ירי מא"ג לעבר המנוחה נותרה בבדידותה, אולם ממילא אני סבור כי אין חשיבות רבה בהכרעה בשאלה העובדתית הזו, ולא בה העיקר. ראוי לציין אומנם כי גם אם היה ירי של מא"ג באירוע, כגירסת הנתבעות, הרי שלא היה זה כלל וכלל לכיוון המנוחה, אלא למרחב פתוח בכיוון אחר. ברם, עיקרו של הפגם שבשילוב קטע הסרט של ירי המא"ג בכתבה איננו בעצם הירי, אלא באופן שבו הוא מבוצע על-ידי החייל ובדרך שבה מתבטאים חיילים אחרים. החייל היורה אינו נראה כמו חייל המגיב למתקפה. הוא יורה בנחת, בזחיחות, בקרירות, באדישות. יתרים עליו חבריו העסוקים במקלע הרימונים. הללו נראים לא רק נינוחים, אלא עסוקים בשאלות זוטות כמו מי ינקה את המא"ג לאחר הירי הרב. החיילים היורים אינם מתנהגים כמי שנתונים תחת מתקפה, אלא כמי שיורים באטימות ובאדישות, שלא לומר באכזריות, במי שכבר ידוע כי אינה אלא ילדה תמימה.

125. תמונות הירי מן המקלעים הוצגו בכתבה, כזכור, כתמונות אותנטיות מן האירוע עצמו. לאחר השידור התברר לנתבעות כי אין מדובר כלל בתמונות מן האירוע עצמו, אלא בתמונות שצילמו חיילי המוצב בהזדמנות אחרת לחלוטין. אליבא דאמת, הן מתעדות ירי שיגרתי, לעבר מרחבים פתוחים, בעת 'פתיחת ציר' (עדות התובע, 12.10.08 עמוד 8), ומכאן הצרורות הארוכים והרצופים של מקלע המא"ג. לאחר שנודע לנתבעות דבר הטעות הן תיקנוה בתכנית ששודרה בשבוע שלאחר שידור הכתבה, מפיה של ד"ר אילנה דיין
, בזו הלשון: "מילה אחרונה של הבהרה מצידנו: לחייל שנראה בכתבה יורה מעמדה במוצב אין קשר לארוע הספציפי הזה. הטעות האחת הזו נבעה מכך שצילומי הירי מופיעים בקלטת וידאו שהוגשה לבית המשפט. אין חולק, וזה אושר באזנינו גם על-ידי גורמים מוסמכים בצה"ל, שהיה ירי כבד מן העמדות מייד אחרי הזיהוי של הילדה איימאן, והירי הזה נמשך כאמור דקות ארוכות מאד" (נספח 1 לתצהיר דיין).

126. אף-על-פי שבנקל ניתן היה להבין מבעוד מועד, לפני שידור הכתבה, כי התמונות אינן מן האירוע, אני מקבל את גירסתה של ד"ר אילנה דיין
כי מדובר בטעות כֵּנה, וכי בעת עריכת הכתבה סבורה היתה שהתמונות מתעדות ירי במהלך האירוע. הבהרת העניין בתכנית העוקבת היתה מעשה ראוי. מעתה, משברור לצופה - אשר צפה גם בתכנית העוקבת - כי אין מדובר בצילומים אותנטיים מן האירוע, הרי שתצלום ירי המא"ג הוא צילום אילוסטרציה. הוא נועד לדמות את הירי שנוֹרה לעבר המנוחה מן המוצב. אילנה דיין הרי לא הכחישה או תיקנה את הרושם, את המסר, שעולים מן הקטע הזה, אלא רק את העובדה כי צולם בעת האירוע. בעדותה הבהירה נחרצות כי "כל הזמן אני טוענת ואני אטען לעולמי-עד שהקטע הזה לא סילף כהוא זה את המציאות", משום שלמעשה היה אף ירי רב יותר ממה שהוצג (עמוד 318).

127. אינני משוכנע כי הירי באירוע היה רב אף יותר מזה שהוצג בכתבה, אולם כאמור, לא כמות הירי עיקר, ולא כלי הירי עיקר, כי אם המסר המתקבע בתודעתו של הצופה על טיבו של הירי, על ירי הנעשה בנינוחות, לא תחת איום, באדישות, בהיסח הדעת, באכזריות. יש אמת חלקית בלבד בהצגת התמונה כך. הצילומים שבקלטת הביתית מלמדים גם כי בעת האירוע עצמו, לאחר שנודע שהדמות נפלה ובעת שהתובע הסתער לעברה, היו אחדים מבין החיילים שבעמדות עסוקים בצילום האירוע בוידאו, בניסיון 'להצליח' לצפות במתרחש, ולא בהתמודדות עם האירוע. יש אפוא בהצגת התמונות הללו אמת מסויימת, אולם יותר מכך יש בהן משום עיוות האמת. שכן התמונות הללו מטעוֹת את הצופה לחשוב כי תגובת חיילי המוצב היתה תגובה מכנית, טכנית, אטומה, שאינה נובעת מתגובה למתקפה. הצופה מתרשם כי הירי הרב בוצע כמצוות אנשים מלומדה, רק משום שמאן-דהוא נמצא במיקום "ממש לא תקין", ומשום שאֵלו הן הוראות הפתיחה באש שאינן סבירות בעליל. הצופה אינו יודע כי חיילי המוצב פועלים תחת הרושם שהם מותקפים, יורים כדי להדוף מתקפה, כפי שמצופה מחיילים קרביים מאומנים לנהוג. התמונות הללו אינן מלמדות אותו כזאת. אין צריך לומר כי תמונת ההכנות לירי ממקלע רימונים, והקריאה של חייל אחד לרעהו "יאללה תן אש", כאילו הירי באירוע היה ירי של נחת רוח, משל היה ירי בעת אימונים, פוגמת אף היא בהבנת תמונת האמת; והצגת החיילים כמי שמוטרדים מניקוי המקלע לאחר האירוע ולא מן ההתמודדות עם האיום, מגזימה ומקצינה את גילויי האדישות, ככל שהיו כאלה בקרב החיילים, עד כדי חריגה מן האמת. גם הצגת הירי כירי בלתי מבוקר ובלתי נשלט אינו האמת השלֵמה כלל, וכפי שהתברר במשפט, הירי דווקא היה מבוקר: כשהגיע התובע אל הש"ג ביקש ממנו האחרון לירות מרובהו רימון לעבר הדמות, והתובע לא אישר לו לעשות כן. על רקע זה, הצגת צילומי החיילים היורים במקלע רימונים כמעט בשעשוע ("יאללה, תן אש!") חוטאת לאמת גם היא.

128. כעת נדון בדרך שבה מוצגות פעולותיו של התובע בעת האירוע בכתבה.
הדרך שבה 'נכנס' התובע לאירוע, הפעולות הראשונות שנקט ומצב תודעתו לגבי הנסיבות, כל אלה מוצגים בכתבה באופן ההולם היטב את אשר אירע. מתוארת התעוררותו הפתאומית, ריצתו המהירה החוצה, לבישת שכפ"ץ חפוזה, ובעיקר כי "מבחינתו הוא מסתער לעבר מחבל שחדר פנימה", כפי שקריינה אילנה דיין (קטע ה'). גם הפער בין תמונת המצב כפי שהייתה באותו רגע בעיניו לבין מה שנאמר אז ברשת הקשר, מובהר היטב לצופה: "התמונה ברשת הקשר בשלב הזה שונה לגמרי" (שם).

129. אולם תיאור המשך התנהלותו של התובע לוקה בסטייה מן האמת. הצופה מבין, כזכור, כי התובע הגיע אל המנוחה רכוב על ג'יפ ממוגן. הצופה מתרשם כי כשהיה התובע בתוכו הוא דיבר בקשר, עד שהגיע למרחק של מטרים אחדים מן הדמות, הודיע בקשר כי "אני ועוד גפרור מתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה" (קטע ו'), ואז ירד מן הג'יפ לעבר המנוחה.
הנתבעות טענו כי תמונות הג'יפים הן אילוסטרציה, לגיטימית, לאווירה מבצעית, שאינה יכולה להטעות את הצופה: "האם יש צופה שעיניו בראשו והוא ירחיק למחוזות מופרכים בדבר התוואי שבו נוסעים הג'יפים שבתמונה? והכל כשהוא שומע אותי מספרת שהמ"פ רץ אל מחוץ למוצב? התשובה היא שאין צופה כזה" (תצהיר דיין, סעיף 80). כפי שקבעתי לעיל יש צופה שכזה, צופה סביר בהחלט, אשר תמונת האילוסטרציה הזו מטעה אותו ללכת שבי אחרי החוזי ולהדחיק את השֶמע, והוא מסיק ממנה כי התובע התקדם בתוך ג'יפ ממוגן. גם אם מוּדע הצופה הזה לכך שמדובר באילוסטרציה, גם אם הוא מבין כי צילומי הג'יפים האלה אינם מן האירוע עצמו, הוא מסיק כי הם באים להמחיש את האופן שבו התקדם התובע לעבר המנוחה באירוע עצמו. לוּ הוצגה אילוסטרציה של הסתערות רגלית, ריצה קרבית של חייל או של חיילים, גם שלא מתוך אירוע מבצעי, היה עובר מסר נכון של אווירה מבצעית, מבלי להטעות את הצופים. אך זו שהוצגה היא אילוסטרציה שאינה לגיטימית, משום שהיא מטעה את הצופה בעניין משמעותי.

130. הנתבעות טענו גם כי תמונות החיילים הנראים מדברים בקשר מתוך רכב ממוגן אינן אלא אילוסטרציה לדיבור בקשר מתוך החמ"ל. הן באו להמחיש את החמ"ל, ולא את התובע, שלגביו ברור לצופה כי הוא רץ רגלית (סעיף 81 לתצהיר אילנה דיין). גם זו אילוסטרציה מטעה. כזכור, דברי הקריינות המלווים את התמונות הללו הם אלה: "מכאן והלאה התקשורת ברשת היא בין החמ"ל במוצב לבין ר' המ"פ. זה אולי התיעוד המדוייק ביותר של מה שקרה שם. ר' מדווח כאן בזמן אמת על כל צעד שלו בשטח, מרחק של מטרים מהילדה, שכבר מוטלת על הקרקע". הדברים הללו ממקדים את הצופה בדיווחים של התובע בקשר ולא בחמ"ל במוצב, וברור לצופה כי גם התמונה המוצגת ממחישה את פעולות התובע ולא את פעולות החמ"ל. לאחר שהבין קודם לכן כי התובע התקדם בג'יפ ממוגן, מבין הצופה כעת כי התובע מדבר בקשר מתוך רכב ממוגן, כשהוא נמצא מטרים אחדים מן המנוחה המוטלת על הקרקע. משמע, התובע יודע כבר כי היא מוטלת על הקרקע, הוא מוגן, והוא מודיע כי הוא יוצא לוודא את ההריגה.

131. הדברים האלה מטים מן האמת. הם מציגים את התובע כמי שפעל כשהוא ממוגן ומשוריין, ידע שהמנוחה כבר מוטלת על הקרקע, לא נשקף כלפיו כל איום מצִדה, והוא החליט לצאת אליה רק כדי לירות בה שוב, לוודא את ההריגה. אליבא דאמת, התובע יצא מן המוצב בהסתערות רגלית, נשכב על הסוללה, ומשם יצא עם הקַשָּׁר שלו להסתערות רגלית לעבר הדמות, כדי ליצור עִמה מגע ולוודא שאין היא מהווה עוד סיכון. הגנת אמת הפרסום לא תחול אפוא על זאת.

132. הירי שירה התובע עצמו גם הוא מוצג לצופה בדרך שאינה משקפת כהלכה את פני המציאות. כזכור, המסר שמועבר אל הצופה הוא כי הסיפור - האמיתי - הוא זה שטוייח בתחקירים הצה"ליים אך יצא החוצה בעדויות חיילי הפלוגה: כי התובע ירה לעבר המנוחה שני כדורים לשם וידוא הריגה ואז הוסיף צרור בירי אוטומטי לעבר גופתה.
הנתבעות טוענות כי גם גרסתו של התובע הוצגה בכתבה, מפיו, באריכות, בפירוט, באמצעות הקרנת קטעי החקירה מתוך קלטת הלקט. אכן, חלק ניכר מעמדתו הוצג שם. הובהר כך, חזור והבהר, כי לגירסתו פעל כדי לנטרל את האיום שסבר כי נשקף מן הדמות. אכן ראוי היה להביא את גירסתו. הנתבעות טוענות אפוא כי התמונה שהוצגה היא מאוזנת, שלֵמה ואמיתית, שכן היא מציגה את הטענות נגד התובע בצד גירסתו כמות שהיא במלואה, ולפיכך יש להחיל עליה את הגנת אמת הפרסום. אינני סבור כך.

133. הצגת גירסתו של התובע באה לאחר שהוצגו הדברים דלעיל כעובדה. כמפורט לעיל, הוגשו לצופה מסקנות, הכרעות, דברים פסוקים ומוחלטים, ולפיהם ירה התובע צרור לעבר גופה של המנוחה, לאחר שלא נשקפה ממנה עוד סכנה, בּיוֹדעוֹ זאת היטב. כך לפני הצגת גירסתו, ואף לאחר שהוצגה גירסתו המשיך הצופה להתרשם מדבריה של אילנה דיין, כי המסקנה שעליו להסיק היא כי התובע ירה לעבר גופה של המנוחה: "כשהם רואים אותו יורה לכיוון גופתה של ילדה קטנה, הם בטוחים שביצע וידוא הריגה. אבל לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה" (קטע ט'). לא זו בלבד, אגב הצגת גירסתו מחדדת אילנה דיין לצופה כי "הבעיה האמיתית" היא בכך שמבחינתו "החוקרים האלה לא מחוברים למציאות שלו", וכי "הוא כאילו לא מבין מה רוצים ממנו", למרות ש"מהותית הוא מודה בווידוא הריגה" (קטע י'). הדברים האלה אינם מביאים את הצופה לידי מסקנה כי יש ממש בגירסתו של התובע, או למצער כי הדברים טעונים בירור בבית הדין הצבאי. הצופה מבין כי דברי האמת הם אֵלו אשר שודרו קודם לכן, כמסקנה, כחשיפה של הכתבה אשר מציגה חומרים חדשים, וכי גירסתו של התובע, בכל הכבוד, אינה פוגעת בתוקפם.
לבד מכך, נפל פגם בהצגת גירסתו כשלא הוסברה בבהירות ובצלילות גירסתו לגבי הירי בצרור - כי הוא נורה למרחב שממזרח למנוחה כירי הרתעתי, בעת שהתובע שב לבדוק כי אין נשקפת עוד סכנה מן המנוחה. הצופה לא יכול לדעת כי על כך עיקר המחלוקת בין התובע לבין חוקריו. הכתבה אינה מציגה הפרדה ברורה בין גירסתו לגבי ירי שני הכדורים לבין גירסתו לגבי ירי הצרור. דורון גלעזר, העורך הראשי של 'עובדה', לא עמד על ההבחנה הזו (עמוד 1014, שורות 20-23), קל-וחומר לצופה הסביר שאינו יכול לעמוד עליה.

134. אליבא דאמת, ירה התובע לעבר המנוחה כדי לשלול קיומה של סכנה שסבר כי נשקפת ממנה. הוא לא ידע אז מה נאמר ברשת הקשר קודם לכן, לגבי גילהּ המשוער של המנוחה בעיני חיילי התצפית. הוא לא ידע את מצבהּ בעת ששכבה מאחורי תלולית חול, שם נפלה, לבד מעצם העובדה שנפגעה (עמודים 79-81 להכרעת הדין של בית הדין הצבאי). לפיכך ירה שני כדורים לעברהּ, ושב לאחוריו. או אז חזר, כדי לוודא במבט של סריקה כי אין נשקפת סכנה מן הדמות ומסביבתה, תוך כדי ירי צרור - כמקובל בתרגולות צבאיות בכגון דא - למרחב שממנה והלאה למטרת הרתעה.
סיכומו של דבר, הגנת אמת הפרסום לא תוכל לחול על האופן שבו הוצג בכתבה הירי שירה התובע לעבר המנוחה.

135. עריכה פסולה בעליל עשו הנתבעות בהשמעת דברי התובע בסיומו של האירוע, כי "כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו" (קטע י"ב). הקטע הזה הושמע בחתימת הכתבה, וגם לפני היציאה לפרסומות, אז הובא בכתובית בולטת ומודגשת על גבי המסך (קטע י'). המשפט הזה בא, כזכור, בסופו של מונולוג ארוך למדיי שהשמיע התובע בקשר בסיום האירוע, מעין תדריך או סיכום, ציון מה שאירע והכנה לבאות. הוא תיאר באריכות יחסית את השתלשלות הדברים, הדגיש את הסיכונים שבפני
הם עמדו חיילי המוצב ועודם עומדים, ועורר את החיילים לפקוח עיניים ולשמור על דריכות. ההנחיה הזו שהושמעה מקבלת גוון אחר לחלוטין כשהיא באה בהקשרהּ, כמשפט החותם את המונולוג הזה כולו. ברור היה לשומעים כי אין מדובר בהנחיה שיש לבצעה כלשונה, וכי אין מדובר בשינוי מהוראות הפתיחה באש הידועות. כך קבע גם בית הדין, בזכּוֹתוֹ את התובע מן האישום הרביעי: "נראה לנו כי לא ניתן לנתק את המשפט שמצוטט בכתב האישום [המשפט הנ"ל - נ' ס'] מההקשר שבו הדברים נאמרו, ולא ראוי לבודד אותו ולהתייחס אליו כאל אמירה שעומדת בפני
עצמה. מדובר בדברים שאמר הנאשם בסביבות שעה 07:23, כ-21 דקות לאחר הירי שביצע, כאשר האירוע עוד לא הסתיים, והנאשם נתן הוראות לדי-9 כיצד לטפל בתיק שהמנוחה השליכה בסמוך למוצב. בתחילת הדברים אומר הנאשם כי 'צריך לחדד את זה לכולם', ומפרט את הסיכונים... נראה לנו כי תחילת הדברים יכולה ללמד גם על סופם... סביר להניח שגם המשפט האחרון ביחס לילד בן שלוש מתייחס לאירוע הספציפי שעוד לא הסתיים, ועוסק במרחב של המוצב, כפי שהסביר הנאשם בעדותו..." (עמודים 87-88 להכרעת הדין). בית הדין ציין אמנם כי זו "התבטאות לא ראויה", אולם שלל את הפרשנות כאילו תכלית הדברים היתה לתת הוראות מעשיות לחיילים לגבי הוראות הפתיחה באש.

136. אילנה דיין ייחסה חשיבות רבה להשמעת המשפט הזה. היא ראתה בכך חשיפה עיתונאית חשובה. "כתבה שחושפת 'גם ילד בן שלוש צריך להרוג אותו', זה לא כתבה סתם", אמרה בלהט (עמוד 278), והוסיפה כי "בגלל שהמשפט הזה כל-כך מצמרר וכל-כך נורא, הבאתי כמו שהבאתי ואמרתי שמשום מה... ואני עומדת מאחרי כל מילה... ילד בן שלוש, הייתי צריכה להשמיע כמו שהשמעתי, כי זה משפט נורא ואיום" (עמודים 347-348); ועוד הדגישה כי "אני לא מעלה על דעתי דרך אחרת לערוך את המשפט הזה, משום שבעיני היה חשוב מאד מאד מאד, שהצופה ישמע את המשפט הזה כמות שהוא, ובלבד שהוא יודע... מה האיומים שלפניהם ר' ניצב. אבל את המשפט הזה, גם ילד בן שלוש, אני רציתי את המשפט המצמרר והנורא והקשה והשגוי הזה... ואני את ההקשר הבאתי... אני, לעניות דעתי המקצועית, רוצה לומר לך שלא משום זה ולא משום זה, לא הייתי רוצה לשמוע מ"פ בצה"ל שאומר את המשפט הזה, בלי קשר לשאלה אם זה פלילי, אם זה חריגה מהוראות פתיחה באש... אני עוסקת פה אך ורק באספקט הציבורי" (עמודים 464-466).

137. המשפט הזה המדוּבּר אכן אינו ערב לאוזן כלל וכלל. הוא מעורר דחייה ושאט נפש. לא ראוי להתנסח כך בשום פנים ואופן. ברם, כל זה אינו יכול להצדיק את הבאת המשפט במנותק מהקשרוֹ. הניתוק של המשפט הזה ממכלול המסרים שהעביר התובע באותו מונולוג, הוא, בעיקר, זה שהופך אותו למאוּס כל-כך. אלמלא נותק מיֶּתֶר הדברים, ייתכן שהיה נותר משפט בלתי ראוי, אולם במידה פחותה ביותר. לא היתה עוד אז חשיבות רבה בהבאתו. בתוך הקשרוֹ המלא נשמע המשפט הזה כהתבטאות בלתי מוצלחת בעליל של בעל תפקיד המצוי בסיטואציה לחוצה ומורכבת, כפי שקורה לעיתים מזומנות; הא ותו לא. ניתן לשער כי משפטים רבים שנאמרים במסגרת צבאית או במסגרות אחרות, אם ייגזרו מהקשרם ויובאו כמות שהם, יעוררו צמרמורת ודחייה, אולם אם יובאו בהקשרם לא יהיה כל ערך תקשורתי בהבאתם. גם הערתה המקדימה של אילנה דיין על אודות "המילים האלה שמשום מה דחוף למ"פ לשדר עכשיו לחמ"ל" מעצימה את ניתוק המשפט מהקשרוֹ הנכון ומפחיתה את סיכוייו של הצופה להבינוֹ בפרופורציה הראויה. אין זו 'הבעת דעה' של אילנה דיין כפי שטענה (עמוד 1198), כי אם דרך להנחות את הצופה בקליטת העובדות. דומני כי רצונן של הנתבעות להפיק מן המשפט הזה ערך עיתונאי רב יותר ממה שבאמת יש בו, הוא זה שקִלקל את השורה.

138. האופן שבו הובאו הדברים הללו בכתבה איננו אמת אפוא. הוא מציג את התובע כאיש גס וערל-לב במקרה הטוב, וכמתיר דמם של פעוטות תמימים במקרה הגרוע. שתי החלופות האלה אינן אמת, והבאת דבריו בהקשרם הרחב, כחלק מפירוט הסיכונים והפעולות שננקטו ושיש לנקוט, היתה חוסכת מן הצופים את הרושם המוטעה הזה.

139. האופן שבו מוצגת התנהלותם של החיילים לאחר האירוע אף הוא חוטא לאמת. המסר המועבר אל הצופה מתצלומי החגיגה והחיילים העומדים ליד החמ"ל הוא של זחיחות ושביעות רצון, של אדישות לערכם של חיי אדם ושל שיבוש דעת. סימני הניצחון באצבעות הידיים, החיוכים והריקודים, מעבירים מסר של העדר ערכים בסיסיים ואטימות אנושית. אליבא דאמת, לא היה כל קשר בין החגיגה לבין האירוע, לא קשר כרונולוגי - כי החגיגה המצולמת התרחשה מספר ימים לאחר האירוע - וגם לא קשר ענייני. post hoc ergo propter hoc. היה זה תיעוד סתמי של שעת רוגע והתפרקות תמימה של לוחמים צעירים.
הגנת אמת הפרסום לא תחול על שידור הצילומים הללו; אם כי, כזכור, מידת תרומתם ללשון הרע שפורסמה על אודות התובע מעטה היא, באשר הדברים נוגעים אליו - להבדיל מאשר אל חיילי הפלוגה המצולמים - אך במעט.

140. התחקירים הצבאיים, אשר הוצגו בכתבה כאילו טייחו את האמת, התבררו כנכונים למדיי. בית הדין הצבאי אכן זיכה את התובע מכל רבב, פה אחד, ואישש את הגירסה שעלתה בתחקירים. יציאת ה'סיפור' החוצה, כך התברר, לא הועילה לבירור האמת יותר ממה שהתבררה קודם לכן. היא הובילה רק לפתיחת חקירה, מעצר התובע, הגשת כתב אישום נגדו וסערה ציבורית ותקשורתית, שעל-פי הכרעת הדין היו כולם על לא דבר, בכל הנוגע לתובע עצמו.

141. גם המסר העובר לצופה כי התובע הטיל אימתו על קצינים כדי שלא יספרו את האמת על מה שאירע, התברר כבלתי נכון באופן חלקי. כזכור, הדבר הזה יוּחס לתובע באישום השלישי בכתב האישום, והוא זוּכּה ממנו משום ש"לא הוכחו בפני
נו היסודות של העבירה של שיבוש הליכי משפט" (עמוד 87). הקביעה הזו אינה קביעת ממצא, ואין די בה כדי לשלול את העולה מן הכתבה כי מפני אֵימתו של התובע שינו חיילים וקצינים מן העובדות בתחקיר. עם זאת, לא הוּכח בפני
י בשום דרך כי נאמרו שקרים בתחקירים מחמת אימת הפקודים מן התובע. על הנתבעות מוטל היה הנטל להוכיח זאת. המסמך שהוצג בתחילת הכתבה אינו אלא עדות שמיעה שאינה קבילה. מאידך גיסא התברר כי ממצאי התחקירים היו אמת.
גם לגבי זאת לא תחול אפוא הגנת אמת הפרסום.

142. סיכומו של דבר: בכמה וכמה מן העניינים שלגביהם מלין התובע כי מלאכת העריכה שינתה מן האמת, לא מצאתי ממש. לגבי חלקם הושלם מידע שהושמט בעריכה באמצעים טלוויזיוניים שונים, לגבי אחרים הפריז התובע במשמעויות ובפרשנויות שייחס לדברים בעיניו של הצופה הסביר. לא מצאתי גם צורך לפרט ולמנות כרוכל את כל טענות התובע לגבי העריכה, כי רבות הנה, והסתפקתי בהצבעה על העיקרון הכללי. עם זאת, וכאן עיקר, בכמה וכמה מן העניינים העקרוניים, המרכזיים והמהותיים בכתבה, הוצגו עובדות האירוע בדרך שנטתה מן האמת, והביאה אל תודעתו של הצופה רשמים, עובדות ומסקנות שאינן אמת, ואשר יצרו בעיני רוחם של הצופים תדמית שלילית על התובע. הגנת אמת הפרסום לא תחול על אֵלו.

ג. שלמות התמונה העובדתית
143. סוג אחר של טענות שהיפנה התובע כלפי עריכת הכתבה נוגע להשמטת מידע. מלאכת העריכה, כידוע, אינה רק בחירה של מה יובא לפני הצופה ואיך יובא, אלא גם, ואולי בעיקר, מה לא יובא, מה יושמט, מה "ייזרק לפח", כלשונו של העד רוני דניאל (סעיף 13 לחוות דעתו). גם בעניין הזה אין ספק כי המלאכה הזו לגיטימית והכרחית, בהמשך לדברים שנאמרו לעיל על אודות מלאכת העריכה, וגם בעניין הזה חל הכלל האמור לעיל: יש לפרסם אמת. גריעה חלקית מן האמת משמעותה יכולה להיות שקר, אם התמונה הכללית שהוצגה חסרה, באופן שהמסר המועבר הוא מעוּות; וגם כאן, יש להדגיש, השאלה איננה שאלה של סבירות, כי אם שאלה של אמיתות המסר, ובהתחשב עם הוראת סעיף 14 הנ"ל סיפא לחוק.

144. גם בעניין הזה, אחדוֹת מן הטענות שהעלה התובע דינן להידחות. כמה מן המסרים שעולים מרשת הקשר, ואשר קוצרו או נחתכו בעריכה, הושלמו לצופה באמצעים אחרים, בדברי הקריינות של אילנה דיין או בהצגת חקירת התובע. אין פּסוּל בנקיטת דרכים מגוונות בהבאת האינפורמציה. זו דרכו של המדיום הטלוויזיוני לספר סיפור. עם זאת, טענות אחדות דורשות ליבון.
ראשית, סוגיית התיק שנשאה המנוחה. זִכרוֹ של זה לא בא בכתבה, למעט במקום אחד שבו נאמר כי המנוחה "הלכה שם עם תיק בית ספר על הגב", בפתיח לכתבה. בהמשך הדברים נאמר גם כי "שומעים בקשר שהחיילים חוששים מאפשרות שהילדה נושאת מטען". אילנה דיין טענה בתוקף כי בכך הועבר אל הצופה המסר שצריך היה להעביר, היינו כי התיק שנשאה הילדה נחשד בעיני החיילים כמטען חבלה. לא היה מקום לשיטתה להוסיף ולפרט ולציין ולהדגיש את סוגיית התיק: "העובדה שהבאתי את החשד ואת החשש מפני מטען בכתבה, ממצה גם את הנקודה הזאת... אני מנסה לומר שאותה זכות יסוד שאתה טוען לה כצופה, איננה שיומטרו עליך אין סוף שעות, אתה כצופה, לא כעורך-דין, כצופה אתה חייב לקבל את הדברים לפעמים בתמצית, לפעמים בהקשרם, לפעמים את הסוגיה העקרונית ולא את פרטי הפרטים שלה ואחר-כך אתה יכול להתווכח אתי, האם תיק זה משמעותי או לא. אתה יכול להתווכח אתי, אבל אתה לא יכול להגיד שהסתרתי את החשש מאירוע פח"עי, מזה שהיא נושאת מטען. המטען הוא התיק, הם לא חשבו שבתיק יש פרחים" (עמוד 421).

145. אכן, חששם של החיילים מפני אירוע חבלני לא הוסתר. אילנה דיין אמרה זאת בקולה. גם החשש הספציפי מפני מטען, בתחילת האירוע, הובא לידיעת הצופה. ואף-על-פי-כן סבורני כי לשם הצגת תמונת אמת שלֵמה היה צורך להביא לידיעת הצופה באופן מפורש ומפורט את תפקידו של התיק באירוע, הרבה מעבר למה שהובא. לא הובא לידיעת הצופה עד כמה מוחשי, מרכזי, ובעיקר מוצדק היה החשש מפני התיק, ולא הובא לידיעתו כי החשש מפניו הוסיף וליווה את החיילים ואת התובע לאורך האירוע כולו, מתחילה ועד סוף. כזכור, עם תחילת הירי השליכה המנוחה את התיק במקום שאליו הגיעה, סמוך לשער הרק"ם של המוצב, והחלה במנוסה. החיילים שיערו כי השליכה מטען חבלה שנועד לפגוע בהם, וכי ייתכן שזו היתה משימתה. ההבנה הזו היתה מוצדקת לחלוטין לאור הנסיבות המבצעיות. האזנה לרשת הקשר שבקלטת הפסקל מלמדת כי סוגיית התיק היתה דומיננטית ומרכזית למדיי עבור הלוחמים בעת האירוע, בעיקר בשלביו המתקדמים. לאחר שהתובע חזר מן ההסתערות לעבר המנוחה, הוא והקשר שלו זיהו את התיק מונח בקרבת הסוללה. הם הודיעו ליתר הלוחמים על מקומו והזהירו אותם מפני התקרבות אליו (נספח י' לתצהיר התובע, שורות 221-234). אחר כך, כזכור, ביקש התובע כי ייצא מן המוצב דחפור d-9 כדי לקבור את התיק. בעיקר ניתנה תשומת לב לתיק בדברי הסיכום של התובע לחיילי הפלוגה, שבהם הדגיש פעמיים ושלוש כי המנוחה הניחה תיק, וכי היחס אליו הוא כאל מטען חבלה. מסתבר כי עניין התיק היה מרכזי בתודעת הלוחמים, והיווה עבורם אינדיקציה משמעותית לסכנה שהיו ועודם נתונים בה.

146. פעמיים הוחטאה האמת ביחס לסוגיית התיק: ראשית, בקביעה שבדברי אילנה דיין הנ"ל כי המנוחה "הלכה שם עם תיק בית-ספר על הגב". לא הוּכח כלל כי הקביעה עולה בקנה אחד עם טיבו של התיק. מה היה בתיק אליבא דאמת לא נדע, כנראה, לעולם, שהרי הוא נקבר בחולות רפיח. אולם על הנתבעות היה מוטל הנטל להוכיח כי המסר העולה מן הכתבה על טיבו של התיק אמת הוא, וכזאת לא נעשה. נותרנו עם המסקנה מן האירועים כפי שהציגם התובע, וכפי שעולה גם מהכרעת הדין של בית הדין הצבאי, כי סביר ביותר שלא היה זה תיק תמים. שנית, הוחטאה האמת בהשמטת כל התייחסות אל התיק בעת הבאת דבריו של התובע בקשר. הצגה מלאה של היחס אל התיק היתה מועילה להעביר לצופה מסר נכון לגבי תמונת העולם כפי שהיתה בעיני הלוחמים ובעיני התובע, בעת האירוע בכלל, ובעת התִדרוך שנתן התובע בסוף האירוע בפרט. החסרתו תרמה תרומה נכבדה להבנת הצופה הסביר כי אליבא דאמת המנוחה לא היתה אלא ילדה תמימה, ולאי-הבנתו של הצופה את הסיטואציה הקרבית המסוכנת שבה היו נתונים התובע והלוחמים שאיתו. ההחסרה הזו גורעת אפוא מאמיתות הפרסום.

147. עניין שני שהושמט מן הכתבה ולא הועבר לידיעת הצופה הוא ירי הצלף שבוצע מכיווּן רפיח אל עבר התובע וחייליו כשהיו על הסוללה. כזכור, כדור רובה בודד פגע במחסנית רובהו של אחד הקצינים ששכבו על הסוללה בסמוך לתובע. הפגיעה במחסנית הצילה קרוב לוודאי את הקצין הזה מפגיעה חמורה, והוא נפצע רק קלות בידו (התבטאותה של ב"כ הנתבעות, כי "בואו נשים את הדברים על דיוקם", ובסך הכל "נורה כדור אחד... לעבר המחסנית של גלמן" (עמוד 1277), מעידה כפי הנראה על חוסר הבנה). השמטת המידע הזה, המלמד על הסיטואציה הקרבית שבתוכה פעל התובע גם בעת שהסתער לעבר המנוחה, גם ככלות ההסתערות והירי, וגם בעת שתִדרך את הפלוגה בקשר, גורעת מהבנה נכונה של האירוע. הצופה אינו יודע כי התובע פעל תחת אש. הוא אינו יודע כי התובע הסתער לעבר המנוחה, בחושבו שהיא מחבל, תוך סיכון חייו. שלא כטענת הנתבעות כי לא היה בירי כדי להשפיע על תודעתם של התובע וחייליו (סיכומים, 1184), המידע הזה היה הכרחי להבנת האירוע, והשמטתו גרעה אף היא מאמיתות הפרסום.

148. אילנה דיין טענה כי ירי הצלף והפגיעה בקצין הושמטו משום שאינם חלק מן האירוע: "זה קורה אחרי שהסתיים האירוע, אחרי שנורו שתי היריות, אחרי שנורה הצרור, ג' בעצמו בחקירה במצ"ח אומר, אחרי שהם כבר חוזרים, עושים את דרכם חזרה למוצב, וכאשר ר' נותן הוראה לירות לכיוון התיק. ואז מדובר על הירי האחד על הכדור הבודד האחד הזה, שפוגע ב- ג' במחסנית, הוא לא שייך לאיום במהלך האירוע... הוא אחרי האירוע. הוא אחרי האירוע... מבחינת האירוע שהכתבה מדווחת עליו, האירוע שהכתבה מדווחת עליו הוא האירוע שבמסגרתו מצאה את מותה הילדה הפלסטינית, כולל הצרור וכולל כל ההסבר של ר' לצרור" (עמודים 428-429). הנתבעות מבקשות להבחין בין משך האירוע המסוקר לבין משך הכתבה, בטענה כי האירוע המסוקר הסתיים עם ירי הצרור, אך הכתבה סיקרה גם אירועים שאירעו לאחר מכן, לפי ראות עיני עורכיה (עמוד 1222).

149. אין שחר לדברים האלה. לא ניתן לקטוע אירוע מבצעי אחד, רצוף, בתוך זירה מצומצמת, בהשתתפות אותם 'שחקנים', ולהיתלות בקטיעה הזו על מנת להשמיט פרטים מרכזיים וחשובים להבנת האירוע. אילו ידע הצופה על דבר הירי הזה, היה מבין אל-נכון את תמונת המצב שבתוכה פעל התובע, את האיומים והסכנות שנגדם פעל. אין כמוהו רלוונטי על מנת להוסיף להבנת נסיבות האירוע. הטענה כי רק נסיבות מותה של המנוחה עמדו במוקד העניין, ולא מה שאירע לאחר מכן, אינה יכולה לעמוד. למעשה בוחנת הכתבה את התובע, את הפלוגה ואת התנהגותם. המנוחה הרי לא מצאה את מותה בלי קשר לכל אלה, ולפיכך היה על הנתבעות לתארם במלואם. יש לציין כי אף אילנה דיין עצמה, בכתבה, התייחסה לכל משך הזמן שמתחילת האירוע ועד לחזרת החיילים אל המוצב כאל אירוע אחד: הלֹא בציינה את המשפט שאמר התובע בקשר עם סיום האירוע, הקדימה כי "ההקלטה של רשת הקשר מסתיימת בשעה 07:23, במילים האלה שמשום מה דחוף למ"פ לשדר עכשיו לחמ"ל" (קטע י"ב). ירי הצלף קדם למשפט שאמר התובע בקשר, ואם לצורך הבאת המשפט שאמר התובע מתארך האירוע לשיטתן של הנתבעות עד השעה 07:23, אין הצדקה עניינית או הגיונית שלא להמשיכו עד אז גם לשם ציון ירי הצלף. כתבה המסקרת אירוע וקוטעת אותו באמצעוֹ, ומחסירה בכך פרט מהותי, קשה לטעון לגביה להגנת אמת הפרסום.

150. ועוד עניין שבו לקתה הכתבה בהשמטה הפוגמת באמת: גילה של המנוחה בעת האירוע היה שלוש-עשרה ועשרה חודשים, היינו קרוב לארבע-עשרה. בכתבה נאמר, מפיה של אילנה דיין, כי היא היתה בת שלוש-עשרה (קטע ד'), "ילדה קטנה" (קטע ט'). בקטעים שהובאו בכתבה מתוך קלטת הפסקל נשמע החייל בעמדת העת"ף מכנה אותה פעם אחת "ילדה קטנה" (קטע א'), פעם אחרת "ילדה, בת 10 בערך" (קטע ג'), ובחתימת הכתבה "זה ילדה בת עשר, שתים-עשרה" (קטע י"ב). אליבא דאמת, היתה בעת האירוע התייחסות נוספת להערכת גילה, שנשמעה אף היא ברשת הפסקל. התובע עצמו העריך את גילה, בעת התדריך שנתן בקשר עם תום האירוע: "אני מעריך שמדובר בנערה בין 15 ל-18. לא יכול להגיד לך בדיוק כמה. 15-18". הבאת אומדן גיל מן האירוע עצמו באופן סלקטיבי תורמת אף היא את תרומתה להטייה מן האמת. הצופה מבין כי גילה האמיתי היה שלוש עשרה, שהרי כך נאמר מפיה של דיין, ועוד מבין הצופה כי בשעת אמת היא נראתה לחיילים אף צעירה יותר. הנתבעות טענו כי לא היה מקום להתייחס להערכה שהשמיע התובע, משום שלאחר מעשה הוא ניסה 'להעלות' מעט את גילה, כדי למנוע לזות שפתיים על ירי כלפי ילדה קטנה. יש אכן חשש כזה, אך מצד שני ברור גם באותה מידה כי החייל בעת"ף ניסה 'להפחית' את גילה, כדי לחפות על מחדלוֹ כשלא זיהה אותה עד שהגיעה סמוך למוצב. בצדק טוען התובע כי המרחק שבין הערכתו-שלו לבין גילה האמיתי קטן מן הפער שבין הערכתו של החייל בתצפית לבין גילה האמיתי. לא היתה אפוא הצדקה עניינית להבאת אומדנו של חייל התצפית בעת"ף והשמטת אומדנו של התובע, וליצירת רושם אצל הצופה כי נראתה לחיילים ילדה צעירה מאד. יש משמעות מסויימת לכך להבנת האירוע ונסיבותיו, שהרי הגבול בין ילדה תמימה שאין שום מקום לחשש מפניה, לבין נערה צעירה שיכולה להיות מחבלת, עובר בדיוק בטווח הגילים הזה.

151. עניין נוסף הושמט מן הכתבה תוך פגיעה באמיתות הדברים. התובע טען בתוקף בעת חקירתו במצ"ח כי החיילים שהעידו כי ראוהו יורה אל עבר גופת ילדה שיקרו, העלילו עליו עלילות שווא כדי לפגוע בו. במהלך הדיונים בבית הדין הצבאי התברר כי אכן כך היה. חיילים שסיפרו כי ראו כיצד 'הגופה רוטטת' מפגיעות הצרור, הודו כי לא ראו בעיניהם כלל את הגופה. כך אחד מעדי התביעה, סמ"ר שחר, אשר טען בתחילה כי ראה את הירי כולו, נאלץ להודות בחקירתו הנגדית "אמרתי לא אמת", "לא ראיתי לא השני כדורים וגם לא ירי הצרור" (עמוד 17 להכרעת הדין של בית הדין הצבאי). הוצאת הסיפור לתקשורת, אשר הנתבעות היללו אותה כנקודת המִפנה לקראת חשיפת האמת, התגלתה במערומיה כמושתתת על בּדיות.

152. אילנה דיין ביקשה להיתלות בכמה דברים שנאמרו בכתבה, ולטעון כי באמצעותם הועבר לצופה המסר כי יש לקבל בזהירות ובחשד את עדויות החיילים. ראשית, באומרה כי "המ"פ הקשוח יודע שהחיילים מחפשים אותו", ושנית כשנאמר כי "לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה" (קטע ט'). כשנשאלה האם צויינה באוזני הצופה העובדה כי חיילים מן הפלוגה העלילו על התובע, טענה "את העובדה הזאת הבאתי, את מצב היחסים המשובש בתוך הפלוגה הבאתי, את העובדה ש-ר' יודע שמחפשים אותו בגלל שהוא מ"פ קשוח שבא לשבור מסורת" (23.10.08, עמוד 192); ועוד אמרה, בהסתמך על הדברים האלה, כי באמצעותם היא מלמדת את הצופה בכתבה "שהמוטיבציה נגועה".

153. אין בדבריה-אלה של אילנה דיין כדי להניח את הדעת. היחסים הרעועים בתוך הפלוגה וחוסר האֵמון שהיה בין התובע לבין פקודיו הם עניין אחד, וטענה כי החיילים שיקרו במכוּון כדי לפגוע בתובע היא עניין אחר לחלוטין. בעוד שאת העניין הראשון תיארה דיין בכתבתה, אין בכתבה אף לא רמז לטענת העלילה שטען התובע בתוקף בחקירתו במצ"ח. הצופה אינו יכול לדעת כי גירסת התובע היא, כי יש חיילים אשר מעלילים עליו עלילות שווא במכוּון; קל-וחומר שאין הצופה יודע כי אכן כך היה. אדרבה, אמירות מפורשות של אילנה דיין בדברי הקריינות מלמדות את הצופה כי גירסת החיילים אמת היא: הדיבור "אבל לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה" מלמד את הצופה כי המוטיבציה להוצאת הדברים נגועה, אך אין בו אפילו רמז לכך שהדברים עצמם הם שקר. "הסיפור הזה" - משמע הסיפור האמיתי. ועוד: "המ"פ הקשוח יודע שיש חיילים שמחפשים אותו. כשהם רואים אותו יורה לכיוון גופתה של ילדה קטנה, הם בטוחים שביצע וידוא הריגה", משמע שהחיילים שׂשׂים לתפוס את התובע בקלונו, אולם הקלון שבו תפסוהו אמת הוא, שהרי אמנם ראוהו בעיניהם יורה לכיוון גופה של ילדה קטנה. כמסתבר, בעת הכנת הכתבה כבר ידעה אילנה דיין כי חיילים הודו בחקירתם במצ"ח כי שיקרו בתחקירים כדי לפגוע בתובע (עמוד 191). את זאת מנעה מן הצופה לדעת, בעוד שאת החשדות ההפוכים, כביכול גרם התובע לפקודיו לשקר לטובתו בדרך של הטלת אימה, הציגה לצופה בגאון.
עיקרו של דבר, השמטת המידע כי החיילים שיקרו על מנת להפליל את התובע, או לכל הפחות כי זו טענתו של התובע, גורעת גריעה ניכרת מאמיתות הפרסום.

ד. סיכום ביניים: הגנת אמת הפרסום אינה חלה
154. הגנת אמת הפרסום לא תעמוד לימינן של הנתבעות ביחס לדברי הגנאי שפִּרסמו על התובע. אמנם, אמת נכון הדבר, כי עריכה היא הכרחית; כי קיצור חומרי הגלם הוא בלתי נמנע; כי 'בישול' הוא ליבה של המלאכה העיתונאית וכי אין בו פּסוּל כשלעצמו; כי לעיתונאים שונים סגנונות שונים והעדפות שונות; כי התובע הפריז בטענותיו בפרשנות שנתן לכמה מפעולות העריכה שנעשו בכתבה; כי היבטים מרכזיים בגירסתו של התובע הובאו, ומפיו; ברם, התמונה העובדתית המתקבלת בתודעתו של הצופה הסביר שונה מעובדות האמת שינוי ניכר, לרעת התובע ולגנוּת שמו הטוב ודמותו. כך לגבי הרקע לאירוע, מבחינת תיאורהּ של המנוחה כילדה תמימה בדרך לבית הספר; כך בנוגע לתיאור מקומה ביחס למוצב וביחס לאב"ם, ולעילת הפתיחה באש; כך בתיאור הירי שירו חיילי המוצב; בהצגת הסתערותו של התובע; בתמונת המציאות שהיתה בתודעתו בעת הירי שביצע; באופן שבו בוצע הירי; בהתעלמות ממרכזיות עניינו של התיק; בהצפּנת ירי הצלף; באופן הצגת המשפט שאמר התובע בקשר בסיום האירוע ובהוצאתו מהקשרוֹ; באופן הצגת גילהּ של המנוחה כנמוך מכפי שהיה; בהעלמת גירסתו של התובע, שהתבררה כנכונה, כי חייליו העלילו עליו עלילות שקר. באלה סטו הנתבעות מן האמת, ויצרו בעיני הצופה תמונת מציאות שגויה. הובטח לו, לצופה, בתחילת הכתבה, כי "מה שעולה מתוך חומרי החקירה... הוא די ברור מבחינת העובדות" (בפתיח לכתבה), והנה התברר לנו כי לא מיניה ולא מקצתיה. בעמל רב - למעלה משלושים ישיבות ומאות עמודים של פרוטוקול - עלה בידי בית הדין הצבאי לחשוף את התמונה העובדתית המלאה ביחס לאירוע, וההצהרה היומרנית של אילנה דיין כי העובדות הן ברורות התגלתה כחלולה.

155. אי-דיוק ב"פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש", כלשון סעיף 14 סיפא לחוק, אינו שולל כידוע את תחולת הגנת אמת הפרסום. ייתכן כי כמה מן העניינים הללו שמצאתים חסרים או בלתי נכונים, אילו עמדו יחידים לעצמם ניתן היה לראות בהם משום אי-דיוק ב"פרט לוואי שאין בו ממש" בלבד, ולהכיר בקיומה של הגנת אמת הפרסום. אך אין זה המצב כאן. הסטיות מן האמת בכתבה מחזקות האחת את רעותה ומצטרפות יחדיו. כל אחת מהן תורמת תרומה נוספת לציור דמותו של התובע כמי שירה לעבר גופת ילדה בקור רוח. יש אפוא משקל לכל אחת מן ההחסרות הללו ולכל אחד מן העניינים שהוצגו לצופה שלא לפי האמת, אולם המשקל המכריע הוא בהצטברם יחד. כך נוצרה תמונת דמותו של התובע כפי שנוצרה.

156. זאת ועוד. הכתבה דנן התיימרה להעמיד בפני
הצופה חומרים אותנטיים, צילומים 'מהשטח', כמות שהם. כך הרי נאמר לצופה בתחילת הדרך, במבוא למִשדר, כי יוצגו ה"תמונות הקולות והמסמכים, שצה"ל סירב לשחרר והגיעו אלינו רק בשעות האחרונות", וכי "כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית". גם הכתובית "בלעדי, רשת הקשר במוצב" ודומותיה, שהופיעו בכתבה תדיר, הוסיפו להבנה כי החומר מוגש לצופה כפי שהוא, כדי שיראה וישפוט, וכי עריכה נעשתה רק במידת ההכרח. היומרה הזו הטילה על הנתבעות חובה כפולה ומכופלת שלא לסטות מן האמת, שלא לחטוא בהוצאת דברים מהקשרם, שלא להעביר מסר שאינו מדוייק, שלא להחסיר מידע חשוב. מידת האֵמון שנתן הצופה בכתבה ובאילנה דיין, לאור ההבטחה כי יוגשו לו חומרים אותנטיים, היתה מוגברת. אך זוֹ הכזיבה.

157. פעמים אין-ספור צפיתי בכתבה. נזהרתי שלא להכריע על-פי בחינת כל פרט ופרט בכתבה כשלעצמו, במנותק מן המכלול, כדי שלא תשתבש התמונה הכללית. מאידך גיסא, לא היה מנוס מניתוח פרטני של הכתבה, כי המסר העולה מן הכתבה כולה מורכב מן המסרים הפרטניים העולים מכל קטע. זו הדרך ואין בִּלתה: לבחון כל קטע וקטע כפי שהוא ואת המסר שהוא מעביר אל הצופה, כדי שניתן יהיה לצרף את כל המסרים לתמונה השלמה המתיישבת בתודעתו של הצופה.

158. אמת נכון הדבר, יותר מדרך אפשרית אחת יש כדי להבין את המשודר בכתבה. צופים סבירים עשויים להבין הבנות שונות וסותרות מן הצפייה בה. איש איש בהתאם לאופיו, לנטיותיו, למִזגו, לשִׂכלו, לנסיון חייו, להשקפותיו המוקדמות, לעולם האסוציאציות והדימיון שלו - תמונת מציאות שונה יכולה להתגבש בתודעתו. זה טיבו של כל שדר, של כל מסר הנקלט בחושיו של בן-אנוש, ועל אחת כמה וכמה שזהו טיבה של כתבה טלוויזיונית, המשלבת בו-זמנית שימוש באמצעים חזותיים, ווקאליים וטקסטואליים. ייתכן אפוא בהחלט כי לא כל צופה יבין את כל אחד מן הקטעים שדנתי בהם כפי הכרעתי-שלי, כי זו הבנתוֹ של הצופה הסביר. ייתכן גם כי טעיתי בייחוס חשיבות מופרזת או מופחתת לפרטים מסויימים בכתבה. ועם כל זאת, הנני משוכנע, הרבה מעבר לנטל הנדרש במשפט אזרחי, כי בסופו של דבר התמונה הכללית המתקבעת בתודעתו של הצופה בכתבה היא כפי שהכרעתי לעיל, או דומה לה דמיון רב. גם אם יושמטו אחד או שניים או שלושה מן המרכיבים שקבעתי כי יש לראות בהם דברי דיבה על התובע, עדיין יוצג התובע כמי שירה לעבר גופת ילדה לשווא בקור רוח. המסקנה העולה מן המכלול, מקיבוץ המרכיבים ומהצטברותם, משילובם יחדיו של השמע, החוזי והמלל, אחת ויחידה היא: הנתבעות פִּרסמו על התובע בכתבה דברי לשון הרע שאינם אמת.
ה. הערה על העניין הציבורי
159. למעלה מן הצורך: גם אילו היו הדברים אמת, אין ודאות כי ניתן היה להחיל לגביהם את הגנת אמת הפרסום הקבועה בחוק, שהרי הגנה זו מותנית גם בקיומו של עניין ציבורי בפרסום.
העניין הציבורי הנדרש כתנאי לתחולתו של סעיף 14 - הצריך הוא להיות דווקא באותו פרט מן הפרסום שהוא עילת התביעה, או שמא די בעניין ציבורי בפרסום בכללותו כדי להכשירו? זו שאלה עקרונית שזקוקה לליבון (ראו ת"א (ב"ש) 503/85 מדינה נ' יבין, פ"מ תשמ"ו(ב) 427 (1986)), אולם דומני שבענייננו אין הכרח להכריע בה. בין כך ובין כך, עילת התביעה בכתבה דנן נוגעת לחלקים נרחבים מהכתבה, אולי אף לרוּבּה. דמותו של התובע מלווה את הכתבה לכל אורכה ונוכחותו בה מרכזית. אין מדובר בקטע שולי בכתבה, כפי שהיה בעניין מדינה הנ"ל. פשוט וברור כי אין ניתן להכשיר פרסום שלם הגדוש בדברי לשון הרע רק משום עניין ציבורי שישנו בקטע שולי ממנו. אף אם נקבל את גירסתה של אילנה דיין כי תכליתה של הכתבה היתה השאלות הערכיות הכלליות המתעוררות מן האירוע, ולאו דווקא עניינו של התובע, לא נוכל אפוא להפריד בין הדבקים. לפיכך, בענייננו-שלנו, כדי שתחול הגנת אמת הפרסום יש הכרח כי יהיה עניין ציבורי דווקא במסרים שהועברו על אודות התובע.

160. "'עניין ציבורי' ייחשב עניין שידיעתו ברבים רלוונטית להגשמת מטרה ציבורית או שיש לציבור תועלת בידיעה לגביו - אם לצורך גיבוש דעתו בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו" (ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607 621 (2002)). מדובר אפוא בעניין שיש בו תועלת, להבדיל מ'עניין לציבור', כפי שהיתה לשון החוק בתחילה, מונח שעשוי לכלול גם דברים שאין בהם אלא כדי "לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים" (בהשאלה מע"א 213/69 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עיתון הארץ, פ"ד כג(2) 87, 91 (1969); ע"א 439/88 רשם מאגרי מידע נ' ונטורה פ"ד מח(3) 808 (1994)). צריך ש"הציבור בתור שכזה מעוניין בפירסום, ואין די בכך שלפרטים המרכיבים את הציבור ישנו עניין לדעת את הפרטים שפורסמו" (ע"פ (ת"א) 2078/87, 2075 חברת אהליאב בע"מ נ' חברת תעשיות איירמק (1975) בע"מ, פ"מ תש"ן (ב) 235, 243 - 244). תועלת לציבור עשויה להיות גם "כאשר משרת הפירסום את האינטרס הציבורי שבאכיפת החוק, או הדאגה להגנת הציבור בפני
סיכונים שונים, לרבות סיכונים בריאותיים..." (עניין ונטורה הנ"ל, בעמוד 827; רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט (6) 554, 623 (2005); אורי שנהר דיני לשון הרע 226 (1997)).

161. פרשנות זו שניתנה בפסיקת בית המשפט העליון למושג עניין ציבורי, כדבר שיש בו תועלת, ראויה היא לו לחוק איסור לשון הרע, גם משום שהיא יונקת את חיוּתהּ מ"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). הרב ישראל מאיר הכהן זצ"ל, מחבר ספר 'חפץ חיים' (שהוזכר לעיל) וספר 'שמירת הלשון' - ספרי היסוד בתחום הדיבור והפִּרסום האסורים והמותרים בהלכה היהודית - הִתווה גדרים הלכתיים בעניין זה בדוּנו בלשון הרע לתועלת. שלא כסברה הרוֹוחת, אין מדובר באיסור מוחלט. אדרבה, "מותר להיות רכיל לכתחילה אם המְספּר הזה מכוֵון בסיפורו לסלק הנְּזָקִין" (הלכות לשון הרע כלל י; הלכות רכילות כלל ט).
דומני שהאופנים שבהם סבור בעל ה'חפץ חיים' שמותר לרכל לכתחילה ולפרסם לשון הרע עשויים לסייע במשפט הישראלי לעת הזאת, בשמירה על שמו הטוב של האדם, אף מבלי לפגוע בחופש הביטוי, בכלל; וללמדנו מתי יש עניין ציבורי בפירסום לשון הרע, בפרט. במקום אחר כתבתי: "יש צורך באמינות. פירסום דבר שיש בו לשון הרע צריך להיות מבורר ואמיתי, ולא דבר שמקורו בשמועה מפוקפקת. צריך שיהיה מדוייק, שייתפרסם במלואו, בהקשרו הנכון. אין להוסיף ואין לגרוע. לא דומה פירסום שנעשה לראשונה, לפירסום דבר שכבר נודע ברבים. הניסוח צריך להיעשות באופן הוגן, לתאר דברים כהווייתם. מידע מסופּק, יש להציגו ככזה, ואף זאת, רק אם התועלת שתצמח מן הפירסום, מסתברת יותר מן הנזק שעלול להיגרם. יש לדקדק היטב בכוונת המפרסם, שאם שיקולים זרים (כלכליים, פוליטיים) הינחו אותו, קיים חשש למהימנות הדברים בכלל, ולאופן הצגתם, בפרט. פירסום לשון הרע ראוי לו שלא ייעשה לתאבון. יש צורך במידתיות, בּכֵנות. יש לזכור ולהזכיר כי מוות וחיים ביד הלשון" ("זכות האדם לשם טוב, חופש הביטוי ולשון הרע לתועלת" פרשת השבוע, גיליון מספר 29, פרשת בהעלותך (אביעד הכהן ומיכאל ויגודה עורכים, תשס"א), בהוצאת המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים והמרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת 'שערי משפט' www.justice.gov.il).

162. צודקות הנתבעות בטענתן כי אין חובה להביא דווקא מידע חדש כדי שיהיה בו עניין ציבורי (סיכומים, 1171). ואף-על-פי-כן שומה עלינו לתהות: האם היתה תועלת לציבור בפרסום הכתבה דנן? האם ישנה תועלת בהצגת צילומים ומסמכים שעתידים להיות מוגשים כראיות לבית המשפט, בו-ביום שבו הוגש כתב האישום? האם ישנה תועלת ציבורית בשידור תצלומים המתעדים חקירתו של חשוד בידי הרשות המוסמכת, חקירה שהובילה להגשת כתב האישום? האם חשיפת כל החומרים הללו לציבור, לאחר שנעשתה חקירה יסודית והעניין כולו על סף בירור מעמיק בבית הדין, מגשימה מטרה ציבורית? האם לא ניתן היה להמתין קמעא עם העלאת השאלות הערכיות והעקרוניות, שאילנה דיין מוצאת בהן חשיבות רבה, עד לאחר הבירור המשפטי? האם יש מקום בכגון דא ליתן פרשנות רחבה למונח 'עניין ציבורי', כדי שלא להצר את חופש הביטוי? איזה ערך יש לעיתונות אמיצה וחוקרת, כשהסוגיה הנחקרת כבר היתה לכתב אישום בידי הרשויות האמונות על כך?
מוטב נישאר ב'צריך עיון'; בסימן שאלה ולא בסימן קריאה.
עוד נידרש לכך להלן, בקשר לשאלת תום הלב. כעת, בעניין הגנת אמת הפרסום אני פטור מלהכריע בזאת, שהרי ממילא לא תחול ההגנה הזו מהטעם שהדברים אינם אמת.

הגנת תום לב
163. סעיף 15 לחוק קובע כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב", ובתנאי שמתקיימת לפחות אחת מן הנסיבות המנויות בהמשך, בסעיפי-המשנה של הסעיף. שני תנאים ישנם אפוא לתחולת הגנת תום לב: האחד הוא קיומו של תום לב מהותי, והשני הוא קיומה של אחת מן הנסיבות המנויות בסעיפי-המשנה של סעיף 15 לחוק.
הנתבעות טוענות, כזכור, לתחולתה של הגנת תום הלב לגבי פרסום הכתבה. ברם, בכתב-הגנתן הן נמנעו מלפרט על איזו מן הנסיבות המנויות בסעיפי-המשנה של סעיף 15 לחוק הן מבקשות להסתמך. הגנת תום הלב הוזכרה בכתב ההגנה באופן כללי גרידא (סעיפים 12, 70, 86 לכתב ההגנה), והעובדות שצויינו בו תומכות לכאורה בקיומו של תום-לב מהותי בלבד, ולא בקיומה של אחת מן הנסיבות. יש אפוא קושי רב להידרש לטענותיהן בנוגע לקיומן של הנסיבות שבסעיף 15, לעת הסיכומים. תקנה 89 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מחייבת את בעלי הדין לפרט בכתבי טענותיהם כל טענה: "הנתבע או התובע, לפי הענין, חייב להעלות בכתב טענותיו כל דבר הבא להראות שהתובענה או התביעה שכנגד אין לה על מה שתסמוך... וכן כל נימוק של הגנה או של תשובה, שיש בו - אם לא הועלה בכתב הטענות - כדי להפתיע את בעל הדין שכנגד או לעורר שאלות שבעובדה שאינן עולות מתוך כתבי הטענות הקודמים". העלאת נימוקי הגנת תום הלב רק לעת הסיכומים, כפי שעשו הנתבעות, יש בה בהחלט כדי להפתיע את התובע, שלא היה בידיו להֵערך לטענות הללו מבעוד מועד, לכוון את חקירת עדי הנתבעות לאורן ולהביא עדים מטעמו כדי לדחותן (ראו גם שנהר, שם, עמוד 423). לפיכך אין בהרחבת החזית הזו משום קושי פורמאלי גרידא, כי אם גם קושי מהותי, והשהות שניתנה לבאי-כוח התובע להיערך לסיכומי תשובה לאחר סיכומי הנתבעות אין די בה כדי לרפּאוֹ. תרעומתם בהקשר זה מובנת ומוצדקת. ייתכן כי יש בכך כדי למנוע את הנתבעות מלהסתמך על הגנת תום-הלב. אף-על-פי-כן, על מנת שלא מכשלה פרוצדוראלית לכאורה תעמוד לנתבעות לרועץ, מחמת חשיבותן של הגנות תום הלב, ולפנים משורת הדין, החלטתי לדון גם בהגנות תום הלב שטענו הנתבעות להגנתן, למרות שלא נטענו כהלכה בכתב ההגנה, אלא רק בדרך של הרחבת חזית פסולה לאחר מכן.

א. תום-לב מהותי
164. כמה טענות העלתה אילנה דיין לשם תמיכה בטענתה כי הפרסום נעשה בתום לב. הראשונה היא כי לא הוכנסו לכתבה עובדות אחדות, מבוססות, שהיו בידי מערכת 'עובדה' בעת הכנת הכתבה, והיה בהן כדי להאפיל על דמותו ופעולותיו של התובע באירוע (עמודים 1251-1252; סעיפים 54-57 לתצהיר דיין). כך למשל לא צוטטו קטעים מתוך כתב האישום, ולא עדויות חיילים בחקירת מצ"ח: "ואני חושבת שכמויות החומר שאני לא הכנסתי לכתבה, לא רק העדויות במצ"ח... אפילו הציטוט מתוך כתב האישום, אפילו הפוליגרף שאתם קוראים לו מקולקל, כל הדברים האלה שאני לא הכנסתי לכתבה ולא לשידור העוקב, חייבים להעיד כאלף עדים, כאלף עדים, כל המקומות שבהם ר' מתכסח עם החוקרים במצ"ח, חייבים להעיד כאלף עדים גם על תום לבי כלפיו" (עמוד 304). ובהמשך: "החקירה של ר' היא העדות הכי טובה לתום לבי. כאשר אני מביאה מפיו של ר'... רק את המקומות שבהם הוא קוהרנטי ואפקטיבי, לא את המקומות שהוא מסתבך" (עמודים 432-433). יש ממש בדבריה אֵלו של אילנה דיין. אילוּ חפצו הנתבעות להכפיש את שמו של התובע, היו בידיהן חומרים 'חזקים' כדי לעשות זאת, אך הן בחרו להימנע מכך.

165. טענה שנייה היא כי ביחס לכתבות קודמות ששודרו על אודות התובע והאירוע, היתה הכתבה ששידרו הנתבעות המאוזנת ביותר, ההגונה ביותר, היחידה שהביאה את גירסתו של התובע, והיחידה שנקטה ריסון ולא עמדה חד-צדדית (תצהיר גלעזר, סעיפים 15- 16). יש דברים בגוֹ. כפי שהובא בהרחבה בפרק העובדות, הכתבות והדיווחים שהתפרסמו בשבועות הראשונים שלאחר האירוע היו בחלקם עויינים למדיי כלפי התובע, או כלשונו של מר גלעזר בתצהירו "עד אז הפרסומים בתקשורת היו ברובם מעין 'לינץ'' ציבורי כנגד התובע שהתבסס על עדויותיהם של החיילים" (סעיף 14); "עיתונים אחרים... התחרו ביניהם בכינוי מעשיו של התובע כרצח" (סעיף 16). תאור עובדות הרקע בכתבות הללו היה לעיתים קלוקל ממש, וגם העדויות נגד התובע הובאו בפירוט רב ובלי איזון. הדברים אינם נכונים לגבי כל הפרסומים שקדמו לכתבה (כתבתה של שוש מולא בעיתון 'ידיעות אחרונות' מיום 12.11.04 הביאה בפירוט את גירסתו של התובע), אולם את רובם הם הולמים היטב.

166. שתי הטענות הללו יש בהן ממש, ייחסתי להן משקל, אולם אין די בהן כדי לקבוע את דבר קיומו של תום לב מהותי. הימנעות מפרסום דברים גרועים יותר, כדרך שנהגו כלי תקשורת אחרים, אף אם היה בידי הנתבעות לעשות כן, אינה בהכרח תעודת תום לב, כפי שיובהר בהמשך.
עוד נשוב ונידרש להשוואה בין הכתבה לבין כתבות אחרות שפורסמו, להלן בדיון בשאלת הנזק.

167. עוד טוענות הנתבעות בהקשר הזה כי ישנם בכתבה דברי שבח על אודות התובע. אכן כך. כשתוארה דמותו באופן ישיר, נאמרו לגביו דברים אחדים שאין לפרשם אלא בחיוב. נאמר כי "הוא בן 25, מכפר דרוזי בגליל. ר' הלך לצה"ל כדי לעשות קריירה קרבית. התנדב לאגוז. אחר כך היה בסיירת גולני. לא מזמן לקח מקום ראשון בתחרות כושר קרבי, משאיר מאחור את המתחרה מסיירת מטכ"ל" (קטע י"א). אכן, הדברים האלה, בהקשר ובאופן שבו נאמרו, מאירים את דמותו של התובע באור חיובי. התובע מוצג כמתנדב, כבעל מוטיבציה, כבעל כושר גופני יוצא דופן. אי אפשר לפרש את הדברים האלה באורח שמנסה התובע לפרשם, כאילו הם באים ליתן "הקשר פסיכולוגי (בגרוש) להתנהגותי הבריונית" (קטע ל"ו בטבלה). גם הביטוי "ר' הוא מ"פ תובעני" (קטע ט') נאמר בנימה חיובית, וגם תאור הדרך שבה יצא להסתערות מעורר אצל הצופה הסביר רגשי הערכה.

168. טענה אחרונה, כללית, ועיקרית בקשר לתום הלב, היא טענת המניע העומד מאחורי הכתבה, המסר שהיא נועדה להעביר ו"רציונאל הקיום שלה", כלשונה של אילנה דיין (עמוד 454). הטענה היא כי הכתבה כלל לא עסקה בתובע, כי אם באירוע; לא באישומי כתב האישום כי אם בהיבטים הערכיים והציבוריים העולים ממנו. שללתי לעיל את הדברים הללו בדיון בשאלת עצם קיומה של לשון הרע, וקבעתי כי הכתבה עסקה בתובע, והוציאה את דיבתו-שלו רעה. בהקשר הזה, של תום הלב, דורשת הסוגיה הזו עיון נפרד.
הנתבעות טוענות כי כלל לא התכוונו להעביר מסר כלשהו לגבי התנהגותו של התובע לגופה - לגבי השאלה האם היה וידוא הריגה אם לאו, האם התנהגותו חיובית או פסולה, ערכית או פלילית. לא זה היה הסיפור של הכתבה. לשיטתן, "הכתבה העלתה שאלות כבדות משקל לגבי אופן התנהלות החיילים, תגובת האש שלהם, הוראות הפתיחה באש שלפיהן פעלו, המציאות העצבנית בשטח והשפעתה על ערכי הלחימה, מהות התחקיר הצה"לי, התנהלות חיילי הפלוגה כלפי התובע וכיוצא באלו סוגיות ושאלות קריטיות שמעלה האירוע" (סעיף 109 לתצהיר דיין); וכן "רובה של הכתבה עסק במתרחש במוצב בשעת התקרית, כפי שהשתקף בשיח ברשת הקשר, ובעיקר בחלקם של החיילים במוצב בירי על הילדה. אם מופיעה בכתבה ביקורת, הרי היא מופנית בעיקר כלפי התנהגותם של פקודיו של ר' במהלך האירוע ובעיקר כלפי הירי הנמשך של החיילים לכיוון הילדה, גם אחרי שברשת הקשר מדווחים להם שמדובר בילדה בת 12 ומתבקשים לחדול מירי. אם היתה בכתבה ביקורת, היא נגעה לאמינותו של מוסד התחקירים הצה"לי, ביקורת שעל חשיבותה הציבורית אין חולק" (תצהיר גלעזר, סעיף 7).

169. אל מול התזה הזו שהציגו הנתבעות, עומדת טענתו של התובע, טענה קשה ומרה, כי הצגתו באור שלילי נעשתה בזדון, במכוּון, בעיניים פקוחות. הכתבה בעיניו היא דוגמה למצב דברים שבו "הערוץ המסחרי המוביל רותם את כוחו... כדי להשפיע השפעה מגמתית, תעמולתית וכוזבת על מחשבתם וידיעותיהם של רבים מבני הציבור" (סעיף 6 לכתב התביעה). כתב התביעה נוקט לשון חריפה, ומאשים את הנתבעות ב"חיפוש דם" (סעיף 10), רדיפה אחר סנסציה "כדי להשיג אחוזי צפייה גבוהים" ו"נתח רייטינג עסיסי" (סעיף 11), או כדי "לשרת אג'נדה אישית נסתרת של מי מן העוסקים במלאכה" (סעיף 12).

170. ניכר היה בה בד"ר אילנה דיין
כי הדברים הללו קוממו אותה והסעירו את רוחה. היא שבה והדגישה חזוֹר והדגש - בתצהירה, בעדותה, באמצעות עדי אופי ובהצגת חומרים עיתונאיים - כי עיתונאית הגונה וישרה היא, כי עושה היא את עבודתה בתחושת שליחות, כי לעולם אינה מונחית משיקולי מידרוג ('רייטינג') לשמם - "האם ברצינות מבקש התובע לטעון שעשיתי את הכתבה כדי לגרוף רווחים על גבו? שלשם כך עשיתי גם כתבות על נשים מוכות, ילדים חריגים, נושאי משרה מושחתים ומתנחלים עקורים?" (סעיף 127 לתצהירה) - ולא מיִראת תגובת הציבור: "אוי ואבוי לי אם הייתי נמנעת מלשדר כתבה, רק לו ידעתי, במכונת הזמן, כמה סבל ייגרם לי" (23.10.08, עמוד 154). ד"ר אילנה דיין
חרדה לביטחון ישראל, וצה"ל יקר לליבה. כתבות אינספור הכינה על פעולות צה"ל, ליוותה את חיילי צה"ל בלבנון, בחברון וברצועת עזה, שידרה כתבות דיוקן עם בכירי מפקדיו של הצבא. היא מרצה, בהתנדבות, במסגרות צבאיות וביטחוניות, מלווה משפחות שכולות, ומפקדים בכירים בוחרים בה להענקת ראיונות בלעדיים (סעיפים 10-13 לתצהירה). "לא עולה על הדעת", העירה אילנה דיין במרירות, "כי אותה 'אג'נדה' אנטי-צה"לית נטענת, שלפי גרסת התובע כיוונה את ידי בעריכת הכתבה, צצה לפתע, ביום בהיר אחד בנובמבר 2004, והתפוגגה, מעשה נסים, עם תום השידור כעבור 17 דקות!" (סעיף 12).
גם קציני צבא בכירים, כזכור, העידו בתצהיריהם על קורת הרוח שהייתה להם מעבודתה העיתונאית של דיין בסקרהּ נושאים צבאיים. הם הצביעו על היוֹשרה, על ההגינות, ועל האהבה לצה"ל שמצאו אצל דיין, גם במקום שבו מתחה בכתבותיה ביקורת על הצבא.

171. הדברים האלה הוּכחו כראוי. לא נותר בליבי ספק כי לא עמדה אנטי-צה"לית הניעה את אילנה דיין בעשיית הכתבה.
במהלך עדותה חשפה דיין את המניע האמיתי, כמדומני, במילים הללו: "... כאשר עיתונאי מקבל חומר כזה, שהוא כל-כך מרעיש, כל-כך חשוב, כל-כך קריטי, כל-כך נוגע בעצבים הכי רגישים של החברה הישראלית, בערכי הלחימה, במה שקורה לחיילים שלנו, לילדים שלנו... שנמצאים שם על ציר פילדלפי, האם הוא צריך להגיד - אני לא משדר את החומר הזה, רק בגלל שלא נתנו לי את הכרטיס טיווחים של מצ"ח?!" (עמוד 281).

172. בהמשך, בהתייחס לכתבת דיוקן שנכתבה עליה כחצי שנה לאחר האירוע ('מעריב', 8.4.05) נשאלה דיין על-ידי ב"כ התובע "האם, כל השאלות שאת מעלה פה, השאלה המשמעותית יותר, האם הצבא יכול לאורך זמן לפעול כך באוכלוסייה, האם אפשר לצפות מחיילים שנורא פוחדים למות לפעול אחרת, האם הדרג המדיני יכול לרחוץ בניקיון כפיו ולהפיל הכל על ה-מ"פ ועוד איזה שאלה שאת אומרת בסוף - שימו לב עד לאן הסיטואציה הזאת מביאה את כולנו, זאת האג'נדה שהיתה, שרצית להעביר באמצעות הכתבה?" דיין אישרה את הדברים, אם כי התנערה מן הביטוי 'אג'נדה', שנראה היה לה בלתי שייך: "בוודאי שכן. רק שהסיטואציה הזאת מביאה את כולנו - לא קוראים לזה אג'נדה, קוראים לזה, לא, לא קוראים לזה אג'נדה... קוראים לזה הבנה שיש פה משהו מטריד באמת, ואת זה אני רוצה להראות" (עמודים 571-573).

173. זהו אפוא המניע, זו הייתה המוטיבציה. אילנה דיין ביקשה להציף על סדר היום הציבורי דבר שנראה בעיניה בעייתי ומטריד, להצביע על שאלות ערכיות, עקרוניות, להציג את הקונפליקט הכרוך להבנתה בהצבת חיילים סמוך לאוכלוסיה אזרחית כשהם נתונים בפני
סיכון תמידי ומתח מבצעי קיצוני. בכך, כשלעצמו, אין פסול. הלֹא זהו אחד מתפקידיה המרכזיים של התקשורת, למצוא ולחשוף את מה שאינו מובן מאליו, את מה שאינו קל לעיכול. תפקידה לעיתים אף לכפות על הציבור לדון ולבחון גם את מה שלא נוח ולא נעים; לגעת בעצבים הרגישים, בפצעים פתוחים, בכאבים נסתרים, מודחקים, נשכחים או מושכחים. עליה להציג מראַה בפני
הציבור או בפני
יחידים, גם כשהתמונה הניבטת איננה מחמיאה. "אוי ואבוי לנו אם כעיתונאים ננהג אחרת; אם נעדיף להישמר מן הביקורת, לחסוך מעצמנו את קיתונות הזעם, להימנע מן המחיר שבהבאת הבשורה, לחמוק מן הקושי הכרוך בחשיפת החלקים הפחות מוארים של חיינו" (סעיף 124 לתצהיר דיין).

174. התפקיד הזה, השמור לעיתונאים, הוא רם ערך ורב חשיבות, אך כפי חשיבותו כך גם הזהירות, האחריות והמתינות המתחייבים במילוּיו. אין הוא מתיר לעיתונאי להביט אל המטרה הזו מבלי להסיט עיניו לצדדים, כדי לראות מה ניצב בשולי דרכּוֹ ומה הוא דָּשׁ בעקביו.
כאן, דומני, נכשלה אילנה דיין.
דיין לא ביקשה לפגוע בתובע, לא להשחיר את דמותו, ולא להכפיש את חייליו. גם שיקולי פירסום ו'רייטינג' לא הם שהניעוה. מטרתה היתה להעביר לציבור הצופים את המסר הנ"ל, ובחתירתה להגשמת המטרה הזו הזניחה את ההשלכות על שמו הטוב של התובע. היא לא ביקשה להחליף את בית הדין הצבאי בחריצת משפט, אולם אגב אורחא חרצה גם חרצה. היא לא התעלמה מגרסתו של התובע, אולם משום שחפצה להדגיש את הדילמה, את הקונפליקט, דחתה למעשה את גירסתו. היא לא שכחה את הנסיבות שבתוכן פעלו החיילים לאורך האירוע כולו, אולם הקטינה והשמיטה כמה מן החשובות שבהן כדי לצייר תמונה שתהלום היטב את המסר שהתכוונה להעביר. כדי לחדד את הקונפליקט היא הזכירה את זכויותיו של התובע, את כישוריו ואת המוטיבציה שלו, מצד אחד, וקבעה כי וידא הריגה לעבר גופת ילדה תמימה, מצד שני. התובע היה אפוא, בעל כורחו, הקורבן שהוקרב כדי לספר את הסיפור באופן שהמסר יעבור.

175. לא היה אפוא זדון נגד התובע או נגד צה"ל בהכנת הכתבה, וגם לא עיוורון מחמת רדיפת בצע; אך אין לומר כי הכתבה נעשתה בתום לב.
בלהיטותה של אילנה דיין להעביר את המסר הציבורי, את הבשורה שחשבה שחשיפת הסיפור תביא בכנפיה, "לא נקט[ה] לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא", כלשון סעיף 16(ב)(2) לחוק, שעניינו בנטל ההוכחה ובחזקות הסטטוטוריות לגבי עשיית הפרסום בתום-לב, אם לאו. מכיוון ש"הדבר שפורסם לא היה אמת" (שם), קמה חזקה כי הפרסום נעשה שלא בתום-לב; חזקה שלא נסתרה. כיוצא בזה, לגבי סעיף 16(ב)(3) לחוק: "הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15". הנתבעת 2 עשתה כאמור בסעיף זה, באופן עריכת הקדימון ששודר לתוכנית 'עובדה', בדרך סנסציונית ופוגענית כלפי התובע, במידה גדולה מן הנדרש. חיתוך המשפט שנאמר ברשת הקשר נעשה שם באופן גס, כמעט מרושע: "קדימה לוודא את ההריגה", באינטונציה שהיה בה כדי להעלים את הפּסיק ממקומו הנכון: "אני ועוד גפרור מתתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה". ב"כ התובע הצביעו על עוד כמה אינדיקציות על מנת ללמדנו כי קמה חזקה לחובת הנתבעות על עשיית הפרסום שלא בתום-לב. החזקה בדבר העדר-תום לב לא נסתרה; יתר על-כן, גם באופן פוזיטיבי הוכח כאמור כי לא בתום לב פורסמו דברי לשון הרע על התובע.

ב. נסיבות סעיפי-המשנה של סעיף 15 לחוק
176. עד כאן באשר לתום הלב המהותי. נוסיף ונבחן כעת אם חל על הפרסום תנאי מן התנאים הנסיבתיים שבסעיפי-המשנה של סעיף 15. הנתבעות טענו כי חל התנאי שבסעיף 15(2), אשר לפיו תחול ההגנה אם לבד מקיומו של תום לב מהותי גם "היחסים שבינו [בין המפרסם] לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום".
האם היחסים שבין הנתבעות לבין צופי התכנית עובדה הטילו עליהן "חובה חוקית מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום"?
הפסיקה הכירה עקרונית בתחולתה של הגנה זו על פרסומים בכלי התקשורת, ונקבע כי החובה החלה עליהם דומה לחובה החלה על כל אדם. אולם הפסיקה מבחינה בין פרסום בנושא שלגביו יש לקהל הקוראים אינטרס אישי ספציפי, כמו באזהרת הציבור מפני מעשי רמאות או מפני סכנה אחרת הנשקפת מפלוני, שאז תחול ההגנה שבסעיף זה, לבין פרסום בנושא שבו קיים אינטרס ציבורי או חברתי כללי בלבד (ע"א 213/69 הנ"ל, עמוד 94). במצבים מן הסוג האחרון יכול המפרסם להביא להטבת המצב וליישובו על-ידי הגשת תלונה לגורמים המוסמכים הרלוונטיים, ולכן תעמוד לימינו ההגנה שבסעיף 15(2) רק במצבים שאינם שגרתיים, כגון אם יוּכח כי לא היה בכוחה של הגשת תלונה כדי להועיל (שנהר, שם 290).

177. אמנם, במהלך השנים נשמעו קולות להחלת ההגנה שבסעיף 15(2) לחוק על פרסומים הנוגעים לאישי ציבור, בעקבות שינוי נקודת האיזון בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי (ת"א (ת"א) 2382/90 דרעי נ' גילת, פ"מ התשנ"ג(ב) 28; ת"א י-ם 920/05 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' ארנון (ניתן ביום 17.2.1999)). כשלעצמי, מסופקני אם יש הצדקה לכך. בין כך ובין כך ברור כי אין מקום להחלת ההגנה באופן גורף, כביכול תמיד קיימת חובה לפרסם, כשמדובר באישי ציבור. עדיין עומדים על מכונם דברים שאמר כבוד השופט ויתקון בעניין חברת החשמל הנ"ל, לפיהם "אין להרחיב עקרון זה כדי ליתן הכשר כללי לכל פרסום בו שוללים את כשרם ואת ישרם של אנשי ציבור בהתנהגותם בענייני ציבור" (שם, עמוד 94). כבוד השופט מ' חשין חזר על הדברים הללו באומרו: "אכן, נטיית ההלכה הייתה בעבר - וכך היא גם כיום - שלא ליתן לחובה הנזכרת בסעיף 15(2) להתפרשׁעל-פני מרחבים שלא יועדו לה, שכן המדרון החלקלק מְזמן עצמו למרחיבים בפרשנות. אמר השופט גולדברג על הגנת החובה שבסעיף 15(2), כי: 'אין לראות חובה זו כחסרת בלמים, שאחריתה הפיכת העיתונות למוקד כוח בלתי מרוסן' (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843 (1995). באומרו דברים אלה מסמיך עצמו השופט גולדברג לדברים שנאמרו בע"א 213/69 ... מפי השופט ויתקון), ולפיהם: 'אנו ניטיב לעשות, אם נבדוק כל מקרה בשבע עיניים בטרם נכיר ב'חובה' מצד עתון לתת לדבר פומבי, כשכרוך בהכרת חובה כזאת שהדבר עלול להיות בלתי-נכון ויגרום לאדם נזק בל-ישוער' (שם, עמוד 93)" (ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865 (2001)).

178. כך או כך, אין ספק כי התובע דנן אינו איש ציבור לעניין שקילת מעמדו של שמו הטוב אל מול חופש הביטוי.
הנתבעות ביקשו (גם לעניין זה וגם לעניין הגנת אמת הפרסום הנ"ל) להסתמך על ההלכה שנשתרשה בפסיקה עניפה ולפיה אנשי ציבור חשופים מעצם מעמדם לביקורת רבה יותר, וזכותם לשם טוב תיסוג ביתר קלות מפני חופש הביטוי (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 863 (1989); ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3), 558, 570 (2004); ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002)). עוד ציינו הנתבעות, ובצדק, כי תיתכן הגדרת אדם כאיש ציבור רק לצורך עניין מסויים, לצורך פרסום מסויים, אף אם ככלל איננו אישיות הנושאת בתפקיד ציבורי (עניין אפל הנ"ל; ע"א 3614/97 דן אבי יצחק נ' חברת החדשות, פ"ד נג(1) 26, 71 (1998)). דברים נכוחים, אולם אינם עניין לתביעה דנן. מעמדו הייחודי של איש ציבור לעניין לשון הרע נובע מחשיבותה של הביקורת כלפי מי שמביעים רעיונות ועמדות בתחום הציבורי והפוליטי; מנגישותם של אנשי ציבור לכלי תקשורת ויכולתם לפרסם את אשר על ליבם בקלות יחסית; ומן ההנחה כי נושאי משרות ציבוריות נוטלים מעצם מעמדם סיכונים הקשורים בהתנכלות לשמם הטוב. כל השיקולים הללו אינם קשורים כלל לתובע. ראשית, שמו הרי לא פורסם, ולא בשל דמותו הציבורית היתה חשיבות הפרסום, ולפיכך ספק אם ניתן כלל להעלות את הטענה הזו. שנית, הוא לא היה מוכר בציבור קודם האירוע, ורק הפירסומים בכלי התקשורת, ובראשם הפירסום בכתבה דנן, הם שעשאוהו - שלא בטובתו - מוּכּר אצל הבריות. שלישית, מדובר בקצין זוטר שנשלח על-ידי המדינה לבצע את תפקידו. הוא לא בחר זאת, הוא לא ביקש יוקרה ומעמד, ולא תקֵפה לגביו ההנחה כי נטל במודע סיכון להתנכלות לשמו הטוב. רביעית, לא היה בתפקידו המצומצם והמוגדר, ולא במעשה שעשה, דבר שיש בו כדי לקושרו אל שדה המערכה של עולם הדעות וההשקפות הציבורי. חמישית, מעמדו הזוטר והיותו קצין במדים, לא פתחו בפני
ו כל גישה נוחה לאמצעי התקשורת, כדי שיוכל לפרסם פירסומים מטעמו. אין אפוא כל יסוד לטענה כי יש לראות בו איש ציבור, לא באופן כללי ואף לא לצורך האירוע או הכתבה בלבד, ואין כל מקום לקבוע לגבי הכתבה כי מחמת אישיותו הציבורית של התובע היתה חובה לפרסמה.

179. יתר על כן, קושי מיוחד אני מוצא בפרשה הנדונה בטענה כי היתה קיימת חובה לפרסם את הכתבה.
כמה וכמה פעמים טענה דיין, בלהט, על אודות חובתה העיתונאית לפרסם את הדברים: "לולא חשפתי את החומר שהגיע לידינו הייתי מועלת בשליחותי העיתונאית" (סעיף 5 לתצהירה); "החובה שלי, ברגע שאני מקבלת חומר כזה, החובה שלי היא לשדר אותו ובלבד שאני יכולה לאמת אותו... ולהביא אותו בהקשרו... הגיע לידי חומר שאולי אנחנו חולקים... על מידת הקריטיות שלו לשיח הציבורי בישראל... [אבל] אני חייבת כעיתונאית להביא את החומרים האלה ולא לאפשר... לפעמים לסיטואציה, לגורמים שלא רוצים שהחומר הזה ייחשף, לא לאפשר להם זכות וטו על חשיפת החומר הזה" (עמודים 283-285). גם מר גלעזר טען על דבר קיומה של החובה הזו: "ההחלטה להכין בכל זאת כתבה על אירועי מוצב גירית התקבלה במערכת 'עובדה' זמן רב אחרי שנכתבו הדברים האלו ורק לאחר שהגיעו לידינו חומרי חקירה וכתב האישום נגד סרן ר'
, שהוגש לבית הדין הצבאי. מרגע שהגיעו החומרים האלו לידינו, היה ברור שחובתנו העיתונאית לדווח עליהם. שהרי מדובר בחומרים שהפרקליטות עצמה חשבה שהם רלוונטיים לאירוע ומשקפים את מה שאכן אירע במהלכו" (תצהיר גלעזר, פיסקה 13).

180. הטענה על דבר קיומה של חובה נטענה בלהט ובביטחון, כאילו היתה החובה הזו נקודת מוצא שאין אחריה עוררין. דא עקא, יש ויש להרהר ולערער אחריה. עמדנו כבר לעיל על הספק בקיומה של תועלת ציבורית בפרסום פומבי של חומרי חקירה, בנסיבות העניין דנן, שהוגש בו כתב אישום. יתר על כן, החובה העיתונאית - מונח לוטה בערפל - לפרסם מידע לציבור בוודאי אינה קיימת במקום שבו הפרסום הוא איסור פלילי. כמה וכמה איסורים פליליים נוגעים לכאורה בכתבה שפורסמה. סעיף 71 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע את עבֵרת ה'סוביודיצה', פרסום דבר שנמצא תחת משפט: "לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור". זו עבֵרה שעונש של שנת מאסר בצידה. סעיף 13 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 קובע אף הוא שנת מאסר כעונש על פרסום קלטות מחקירה פלילית: "המפרסם תיעוד חזותי או קולי של חקירה, כולו או חלקו, בלא רשות בית משפט, דינו - מאסר שנה". אמנם, האכיפה של איסור ה'סוביודיצה' נפרמה ונשחקה במהלך הזמן, ובפועל אינה נעשית (בג"צ 223/88 עו"ד יורם שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 356 (1989)), והיו אף שהציעו לבטלה (בג"צ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 67 לפסק הדין (ניתן ביום 26.2.2008)), אולם להלכה היא שרירה וקיימת. התובע העמידהּ כאחת מן העילות לתביעתו, ועוד נידרש אליה להלן. לעת הזאת נאמר אך זאת: אף אם עבֵרות פליליות לא עברו הנתבעות, אם לא התקיימו היסודות העובדתיים והנפשיים הנדרשים, עד גבולן בוודאי באו, בפרסמן חומרי חקירה, בצורה חלקית, בעניין שהוגש לגביו כתב אישום (להבדיל מדיווח ענייני כי הוגש כתב אישום וציון תוכנו, מעשה חיובי שאין בו כל פסול). הטענה כי חובה היתה לפרסם את החומרים שהגיעו לידי מערכת עובדה רחוקה ת"ק פרסה ממצב הדברים לאשוּרוֹ.

181. אני ער לעמדתן של הנתבעות כי בטענתן על אודות החובה לפרסם אין כוונתן לעניין שנדון בבית הדין כי אם אל ההיבטים הציבוריים והערכיים של הסוגיה. זו הרי, כזכור, טענתן לאורך כל הדרך - כי לא עסקו כלל באישומי כתב האישום ובהיבטים הפליליים, כי אם רק בסוגיות העקרוניות והציבוריות העולות מן האירוע. אילנה דיין טענה כי חובתהּ-שלה היא לאמת את החומר שברשותה ולהביאוֹ בהקשרוֹ, ואז בידיה לשדרוֹ (עמוד 283). חומר ראיות שהוגש לבית משפט והגיע לידי עיתונאי, ניתן לשיטת דיין לשדרוֹ אם נוהגים בו בזהירות הראויה. כשנשאלה אם מבחינתה "אין שום בעיה לשדר חומר ראיות גולמי שנאסף בחקירת מצ"ח, ביום שמוגש כתב אישום", השיבה כי "אני חייבת בחומר כזה לטפל בזהירות גדולה, זה לא אומר שאסור לשדר אותו... מי שמטפל בחומר כזה במידת זהירות כזאת ובמיוחד לא משדר חומר שהוא כזה שעלול לפגוע ב-ר' במהלך המשפט, סימן שהוא מתנהג עם החומר הזה במידת הזהירות הראויה... אני חייבת לשקול האם החומר שישנו בידי, האם הוא קריטי, האם הוא חשוב, האם הוא רלוונטי, ובטח אני גם חייבת לשקול את העובדה שמדובר במשפט שהתחיל להתנהל באותו יום" (עמודים 303-304). דיין, לשיטתה, נהגה בזהירות הראויה בחומר שהגיע לידיה בפרשה דנן, ולפיכך שידורו היה כשר בעיניה.

182. ההיבטים הציבוריים והערכיים שבסוגיה הנדונה אכן ראויים לליבון ולדיון ציבורי. אף בית המשפט העליון נתן על כך את דעתו כשדן בעתירתם של בני משפחת המנוחה בעניין חוקיות הוראות הפתיחה באש (בג"צ 741/05 סמיר אל האמץ נ' צה"ל התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 14.12.2006)). אולם ההבחנה שמבקשות הנתבעות ליצור לשם הגנתן בין ההיבטים האלה לבין ההיבטים שנדונו במשפט הפלילי - כמעט שאינה בת-יישום בעולם המעשה, אף אם יפה היא לעולם התאוריות והרעיונות. הסוגיות הציבוריות והערכיות העולות מן האירוע אחוזות ודבוקות בשאלות הפליליות שבית הדין הצבאי דן בהן. עמדתי על כך לעיל פעמיים ושלוש, כשדנתי בשאלה האם הכתבה עוסקת בתובע, בשאלת העניין הציבורי ובשאלת תום הלב המהותי. אין זה מפתיע כי הדיון בהיבט הציבורי של השאלה האם נעשה וידוא הריגה קשור בהיבט הפלילי; וכי ההיבט הציבורי של הוראות פתיחה באש, שניתנו כביכול בקשר, קשור בפרשנות ההוראות האלו מבחינת השאלה הפלילית. ההפרדה לא תיכּוֹן. זהו שדה מוקשים, והנתבעות בחרו לחצות את הגדר התוחמת אותו ולבוא בתוכו פנימה; ואף לוּ נקטו בכל המאמצים הנדרשים כדי להימנע מדריכה על המוקשים - לברור ולחצוץ ולהבדיל ולהפריד בין ההיבטים הציבוריים וההיבטים הפליליים - מסופּקני אם הדבר היה עולה בידן. וכשלא נעשו המאמצים הנדרשים, כפי שנוכחנו לראות, בוודאי שההפרדה בלתי אפשרית היא. התוצאה היא שפרסום החומרים עסק גם עסק בהיבטים הפליליים, ובהרחבה. ומשעסקה הכתבה בהיבטים הפליליים - גם זאת נוכחנו לראות - ננקטה עמדה, נקבעו עובדות, נחרץ דין, הוסקו מסקנות. הללו יכולים היו בהחלט להשפיע על תקינותו של ההליך המשפטי שנפתח באותו בוקר. חומרה יתרה נודעת לכך, בהתחשב במטרותיהן של הוראות החוק הנ"ל, האוסרות על פרסום חומרים מתוך הליך משפטי כדי לשמור על תקינותו, כפי שיפורט עוד להלן. יש לדחות אפוא את הטענה כי היתה חובה לפרסם את חומרי החקירה שהגיעו לידי הנתבעות.

183. הנתבעות טענו גם לתחולתם של סעיפי-המשנה 15(4) ו-15(5) לחוק איסור לשון הרע, היינו כי הפירסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על התנהגותו כאדם שעניינו משמש נושא לחקירה. בעיקר מפנות הנתבעות לביטויים שבהם השתמשה דיין ואינם ציון עובדה יבשה, אלא מעין פרשנות או הסקת מסקנה. ברם, אין זו הבעת דעה, כי אם דרך להצגת העובדות. הביטויים אשר אליהם מפנות הנתבעות תפקידם להנחות ולהדריך את הצופה בהבנת העובדות, כדי שיסיק את המסקנות העובדתיות בעצמו. הם לא נועדו לספר לצופה על עמדתה של אילנה דיין, אלא שימשו כלי רטורי להצגת עובדות. ככלל, הכתבה דנן היא כתבה עובדתית מובהקת. כך היא מוצגת בתחילתה וכך נימת-הלשון המלווה אותה לכל אורכה. כך שמה של התכנית - עובדה - וכך מודרך הצופה להבין מתחילת הכתבה ועד סופה. הנתבעות עצמן הדגישו זאת פעמים אחדות, באומרן כי עניינה של הכתבה היה בחשיפת חומרים אותנטיים (תצהיר דיין, סעיף 97), תוך הקפדה שלא לחרוג מן העובדות (תצהיר גלעזר, סעיף 20). הבעת דעה אין כאן.

סיכום ביניים: האחריות בגין פירסום לשון הרע
184. בכתבה שהכינו ושידרו הנתבעות ישנם דברי לשון הרע על התובע.
התובע הוא גיבור הכתבה, והאירוע מסופר בעיקר באמצעות דמותו. הכתבה קובעת עובדות לגביו ושופטת אותו. הוא מוצג בה כמי שיצא מוגן לעבר ילדה קטנה ירויה, ירה בה מרובהו ואז שב וירה צרור לגופתה. הוא נשמע מורה לחייליו הוראה אכזרית לירות בכל מה שבמרחב לרבות פעוטות. הוא מוצג כאילו ניסה להסתיר את מעשיו בעת התחקירים בהפעלת לחץ על פקודיו לשקר. בחקירתו במצ"ח, עולה מן הכתבה, הוא מיתמם ומתפתל, עושה עצמו כלא-מבין מה פּסול היה במעשים הללו. הצופה לומד כי חייליו, כמותו, יורים בילדה קטנה באדישות ובאטימות, מכח צייתנות עיוורת להוראות אטומות, ולבסוף חוגגים את ניצחונם.

185. הגנת אמת הפרסום לא תוכל לעמוד לימינן של הנתבעות על הדברים האלה.
אמנם, באמצעי העריכה שבהם השתמשו הנתבעות אין פּסוּל כשלעצמם. כמו כן, בכתבה הוצגו גם דברי אמת, חלקם לטובת התובע וחלקם לגנוּתוֹ. ברם, העובדות הללו שצוּינו לעיל כלשון הרע הוצגו תוך סטייה מן האמת. האמת, כפי שהובאה באריכות בתחילת פסק הדין, שונה. המנוחה לא היתה ילדה תמימה בדרכה לבית הספר. המניע לפתיחה באש לא היה מיקומה של המנוחה, כי אם הסכנה שחשו הלוחמים. הירי לא היה מתוך אדישות ואטימות, כי אם ירי מבצעי של לוחמים המסכלים מִתקפה. התובע רץ לעבר מקור האיום כשהוא חשוף לצלפי רפיח ולתיק החשוד כמטען נפץ שנשאה עִמה המנוחה, בחירוף נפש. הוא ירה לעבר המנוחה שני כדורים כדי לנטרל את הסכנה, וצרור נוסף ירה למרחב שמעבר לה. זו היתה גם גירסתו שבה דבק בחקירות במצ"ח, שם גם טען כי חיילים המבקשים את רעתו העלילו עליו בדיות. הוראתו בקשר בסוף האירוע לא היתה הנחיה לירות בפעוטות, כי אם דירבון החיילים לשמור על עירנות ודריכות. לעליצות החיילים לא היה כל קשר, כרונולוגי או ענייני, לאירוע, והתחקירים הצבאיים חשפו, באופן כללי, את האמת. בכתבה גם הוחסרו פרטים עובדתיים אחדים שחשיבותם היתה רבה להצגת תמונה מאוזנת ושלֵמה. כל אֵלו, בהצטברם יחדיו, מוציאים ללא ספק את הסטיה מן האמת מכדי פרט לוואי, ויוצרים אצל הצופה מסר שלילי שגוי ביחס לדמותו של התובע. לבד מכל זאת, ספק עד כמה היה עניין ציבורי בשידור חומרי חקירה ביום שבו ממילא הוגש כתב אישום.

186. גם הגנת תום הלב לא תעמוד לימין הנתבעות, מטעמים אחדים.
ראשית, הן לא נקבו בכתבי טענותיהן על איזו מן הנסיבות המנויות בסעיפי-המשנה של סעיף 15 לחוק הן מבקשות להסתמך. שנית, תום-לב מהותי לא היה בעשיית הכתבה, אף כי לא היה חלילה זדון נגד התובע. הכתבה נעשתה מתוך כוונה להעביר מסר, כדי לעורר דיון ציבורי על מה שנראה היה חשוב בעיניה של אילנה דיין, ובהעברת המסר הוזנחה האחריות לשמו הטוב של התובע. בנסיבות שכאלה אין ניתן לראות את הפירסום כאילו נעשה בתום-לב. שלישית, אף לא אחת מן הנסיבות המנויות בסעיף 15 מתקיימת. לא ניתן לטעון לקיומה של חובה מוסרית לפרסם חומרי חקירה ביום שבו מוגש כתב אישום, משום שאין מדובר באזהרת הציבור בדרך שבלעדיה איִן, ובייחוד כי הדבר נוגד לכאורה חובות ואיסורים שבדין. הבעת דעה לא היתה בכתבה, כי אם קביעת עובדות באופן מובהק.
הנתבעות נושאות אפוא באחריות לנזקיו של התובע בגין פירסום לשון הרע.

עילות תביעה נוספות
187. בכתב התביעה, כזכור, נקב התובע במספר רב של עילות תביעה נוספות, רובן עוולות על-פי פקודת הנזיקין. לעת הסיכומים, לפי המלצתי, צִמצמו באי-כוחו את טענותיהם לשתי עילות בלבד. האחת היא עשיית עושר ולא במשפט, והשנית היא הפרת חובה חקוקה, בהתייחס לאיסורים פליליים אחדים. נדון אפוא באלה בלבד.

א. עשיית עושר ולא במשפט
188. ב"כ התובע טוען כי יש תחולה לדיני עשיית עושר ולא במשפט בלי תלות בקיומה של אחריות על-פי חוק איסור לשון הרע: "הם לא סותרים האחד את השני, הם לא מקזזים אחד את השני, זה לא שהוא היה מוכן למכור את הנזק שלו בשביל שיהיה לה. לא, אין פה עסקה מרצון, מוכר מרצון של שם טוב וקונה מרצון כדי לפרסם. ממש לא. היא הרוויחה מה שהיא הרוויחה, הוא ניזוק מה שהוא ניזוק" (עמודים 1324-1325). לשיטתו, הסערה התקשורתית שיצרו הנתבעות באמצעות הכתבה משמעותה היא העלאת שיעורי הצפייה בתוכנית עובדה ושיפור מעמדן בשוק התקשורת המסחרית, תוצאות שניתן לכמתן בתועלת כלכלית. את התועלת הזו, לטענת התובע, הפיקו הנתבעות על גבו ועל חשבונו, ומכאן תביעתו להשבת הרווח שהופק.

189. הבה נחדד את השאלה העומדת לדיון: אם אמנם ישנה עילת תביעה בגין פירסום עיתונאי על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, היא איננה קשורה כלל לשאלה בדבר טיבו של הפרסום, אם ראוי הוא או איננו, אם חיובי או שלילי, אם מוציא דיבה או מרעיף שבחים. כל-כולה נסמכת על עצם עשיית השימוש בסיפורו של אדם - בדמותו, בקורות חייו, באישיותו - בלי שניתנה הסכמתו. עצם הפקת הרווח מן המידע הזה מצדיקה על-פי הנטען את השבתו לבעליו. ככל שהתווספה לשימוש הזה גם פגיעה בשם הטוב או בפרטיות, הרי שקמות לו לנפגע גם עילות תביעה נוספות, על-פי החוקים הרלוונטיים; אך יש להפריד בין שאלת קיומן של העילות הללו לבין עצם חובת ההשבה מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
האם פירסום מידע על אודות אדם ללא רשותו מקים אפוא עילת תביעה מכח דיני עשיית עושר?

190. שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקום שבו קיים הסדר חוקי אחר היא סוגיה נכבדה. משכבר הימים הפכו ודנו בה שופטים ומלומדי משפט, והיד עודנה נטויה (ראו למשל דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 38 (התשנ"ח-1998); ע"א 3666/94, 4012 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45 (1992)); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב (4) 289 (1998)). נקודת המוצא היא הוראתו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, הקובע כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון", ונחלקו הדעות אם ההוראה הזו חוזרת על הכלל המשפטי הידוע ולפיו הוראת חוק מיוחדת גוברת על הוראת חוק כללית, או שמא תוקפה רב יותר, והיא שוללת לחלוטין את נגיעתו של חוק עשיית עושר לעניינים שקיים לגביהם חוק אחר (ראו במפורט בחוות דעתו של כב' השופט מ' חשין בעניין א.ש.י.ר. הנ"ל, עמוד 317 ואילך).

191. כך או כך, מקובל על הכל כי גבולות תחולתה של עילת עשיית עושר ולא במשפט אינם גבולות ברורים וחד-משמעיים. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע כי חובת ההשבה קיימת במקום שבו נעשתה ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". הדעות חלוקות באשר לפרשנות תוכנה של הוראה זו, אך אין עוררין כי היא איננה קובעת כללים אחידים וקבועים, אלא מבחן גמיש: "אין חולק כי התפיסה הרעיונית הגלומה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט מעוגנת בערכים של חסד, הגינות ויושר, ואלה מחייבים כי הפיכת מבחן ההתעשרות להתעשרות 'שלא על פי זכות שבדין' יהיה גמיש. קשה, אם בכלל אפשרי הוא, לקבוע מבחן אחד וחד, שניתן למדוד בו יסוד זה, ואילו נקבע מבחן כזה, היה הדבר פוגע בתכליתו של חוק עשיית עושר, המחייבת גמישות לשם הבטחת עשיית צדק בכל מקרה לגופו" (עניין א.ש.י.ר. הנ"ל, עמוד 430). גם סעיף 2 לחוק מצטרף לאחיו הבכור להכפפת תחולתו של חוק עשיית עושר לשיקולי צדק גמישים. ההוראה הקבועה בו מכפיפה את חובת ההשבה לשיקול דעתו של בית משפט, אשר "רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה... נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". נכון יהא אפוא להכריע בשאלת תחולתם של דיני עשיית עושר במקום שבו חלות הוראותיו של דין אחר בהתחשב גם בשיקולים של צדק. שיקולים אֵלו עשויים לכלול גם אינטרסים של מדיניות משפטית וחברתית רצויה, כגון האינטרס החברתי שבתחרות חופשית (רע"א 371/89 לייבוביץ' נ' א' את י' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328 (1990); פרידמן בספרו הנ"ל בעמוד 44; עניין א.ש.י.ר. הנ"ל, בעמוד 361-362), או שיקולים מטה-משפטיים אחרים.

192. הנני סבור כי ככלל, משיקולים של מדיניות משפטית אין להחיל את דיני עשיית עושר על פירסומה של כתבה עיתונאית.
יש להבחין היטב בין שימוש בשמו, בכינויו, בתמונתו או בקולו של אדם לצורך הפקת רווחים מסחריים, לבין שימוש בהם לצורך פירסום שתכליתו עיתונאית, קרי, העברת מידע לציבור והחלפת רעיונות, השקפות ודעות. בשימוש המסחרי, כגון לשם עשיית פירסומות, מדובר בהפקת רווחים כלכליים ישירה מדמותו של אדם. שימוש כזה הריהו פגיעה בפרטיות על-פי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. לבד מכך, ובלי תלות בקיומה של עילה על-פי חוק הגנת הפרטיות, יכול הנפגע לתבוע מחמת הפגיעה בזכויות הפירסום שלו. זכות הפירסום היא זכות כלכלית שהדין הישראלי מכיר בה (ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004), פיסקאות 35-59), ובהסתמך על דיני עשיית עושר ולא במשפט ניתן לתבוע מן המשתמש ללא הסכמה בדמותו של אדם את השבת הרווחים שהפיק מן השימוש הזה. זהו טיבם של דיני עשיית עושר, שמכוחם ניתן לתבוע השבה על בסיס זכויות שאינן זכויות קנייניות מובהקות, אלא זכויות מעין-קנייניות: "חוק עשיית עושר נועד לכונן זכויות ולא רק לפרוש כנפיו על 'זכויות ממוסדות' המוכרות בדין אחר. חוק עשיית עושר איננו רק כלי נוסף להענקת סעד ההשבה למי שנפגעה זכותו המוכרת בדין חיצוני לדיני עשיית עושר. זוהי הדעה שמצאה ביטוי בפסיקה, שהכירה באפשרות להעניק, מכוח חוק עשיית עושר, הגנה לאינטרסים שאינם עולים כדי זכות ממוסדת כאשר אינטרסים אלה ראויים להגנה לפי תחושת הצדק ולפי מדיניות משפטית ראויה" (עניין א.ש.י.ר. הנ"ל, עמוד 414; בעבר נדרשתי לכך בת"א (י-ם) 7236/05 לוין נ' אבני רביד (ניתן ביום 15.5.2006) ושם גם עמדת המשפט העברי בעניין זה).

193. לא כן לגבי סוג השימוש השני, השימוש העיתונאי, דוגמת השימוש שעשתה אילנה דיין בכתבה התחקירית-חדשותית על אודות התובע. אמנם, לשימוש כזה עשויים להיות גם היבטים מסחריים. אמצעי התקשורת, במצבים רבים, משמשים כלי להפקת רווחים בידי בעלי השליטה בהם. מצִדם, עשוי שידורה של כתבה חדשותית להוות פעילות כלכלית כמו קניה ומכירה של נדל"ן, שידור פרסומת, או כל מעשה מסחרי אחר. ברם, האינטרס הציבורי, שעליו אמוּן בית המשפט, אינו כן. חשיבות כבירה נודעת להעברת מידע חדשותי, להבעת עמדות והשקפות, לחשיפת עניינים בעלי השלכות ציבוריות אל עיניו הבוחנות של הציבור. זהו האינטרס הציבורי שבכתבה עיתונאית חדשותית; והוא, מנקודת ראותו של בית המשפט בהקשר הזה, העיקר בתכניות ובמִשדרים דוגמת התכנית 'עובדה'. האינטרס הכלכלי העומד מאחוריהן אינו אלא טפל לו.

194. שימוש מן הסוג הזה - העיתונאי-חדשותי - בשמו, בכינויו, בתמונתו, בקולו של אדם, באישיותו או בסיפורו, שימוש שעיקר תכליתו איננה מסחרית, אין ראוי להחיל עליו את דיני עשיית עושר ולא במשפט. גם אם הוא נעשה שלא כראוי, מן הטעם שלא התבקשה רשותו של האדם, או מן הטעם שהדבר נעשה אגב פגיעה בשמו הטוב או ברגשותיו, לא ראוי לחייב את מפיק הרווח בהשבה. האינטרס הציבורי הנ"ל מחייב שלא לראות בנכסים מופשטים אלה משום מעין-קניין פרטי של האדם לצורך דיני עשיית עושר, אלא לסווגם כרכוש הכלל. סיווגם של סיפורים בעלי ערך חדשותי כרכוש הכלל נחוץ והכרחי לשם קיומה של תקשורת חופשית, לצורך מימוש חופש הביטוי, על מנת להבטיח זרימה חופשית של מידע כבסיס לקיומו של שיח חופשי וביקורתי בחברה תרבותית ודמוקרטית. מן הטעם הזה סבורני כי שיקולי הצדק, במובנם הרחב כנ"ל, מורים שלא לראות בשימוש הזה משום שימוש בזכות שלא על-פי דין - אף אם היה השימוש אגב מעשה שהוא בניגוד לדין ספציפי - ולא לחייב בהשבה. גם בית המשפט העליון בעניין אלוניאל הנ"ל הורה כן: "בבואו לבחון אם ההשבה צודקת בנסיבות המקרה, ייחס בית המשפט משקל מיוחד גם לזכותו המוגנת של הנתבע לחופש ביטוי, וכך ימנע מהטלת אחריות, במקרים בהם השימוש נעשה לצרכים של סאטירה או לצרכים חדשותיים, למשל" (עמוד 366; השוו לספרו של פרופ' דניאל פרידמן הנ"ל, בעמוד 452 ואילך). די לנו בחוק איסור לשון הרע או בחוק הגנת הפרטיות ובסעדים הקבועים בהם; אם יעמדו אמצעי התקשורת בישראל בחובות הקבועות בחוקים האלה, דיינו.

ב. הפרת חובה חקוקה
195. כך מורה אותנו סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו". זו עוולת מסגרת, שתוכנה בא לה ממקורות חיצוניים. למעשה, היא מהווה 'צינור' לייבוא נורמות פליליות ואחרות אל תוך הדין האזרחי, בסייגים המתאימים (ראו עדה בר-שירה הפרת חובה חקוקה בתוך גד טדסקי (עורך) דיני הנזיקין - העוולות השונות (מהדורה שניה מאת דפנה לוינסון זמיר, התשמ"ט)). התנאים לקיומה של העוולה, כעולה מלשון הסעיף, חמישה המה: ראשית, קיומה של חובה שמקורה בחיקוק. שנית, החיקוק שמקים את החובה נועד לטובתו של התובע. שלישית, החובה הופרה. רביעית, ההפרה גרמה לתובע נזק. חמישית, הנזק שנגרם הוא נזק מסוג הנזקים שלמניעתם נועד החיקוק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 139 (1982)). רק בהתקיים התנאים הללו כולם תיכּון העוולה. ברם, יש להדגיש, הנטל המוטל על התובע אינו הנטל הכבד המוטל על התביעה בדין הפלילי, כי אם הנטל של מאזן ההסתברויות המתחייב מן הדין האזרחי בלבד.

196. החובה הראשונה שלהפרתה טוען התובע היא זו הקבועה בסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 - האיסור על הפגיעה בהליך הפלילי, 'סוביודיצה': "לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור". הארוע על היבטיו השונים היה בעת שידור הכתבה "עניין פלילי התלוי ועומד בבית משפט", שהרי כתב האישום הוגש בבוקרו של אותו יום (סעיף 71(ב) לחוק בתי המשפט הנ"ל). קיימת היתה אפוא חובה שלא לפרסם את העניין (התנאי הראשון לתחולת העוולה).
אין גם ספק כי תכלית החובה החוקית היא, בעיקר, לטובתו של התובע - לוודא את מימוש זכותו האישית כנאשם בפלילים להליך הוגן - אף אם נועדו לו גם תכליות נוספות (התנאי השני). זאת ניתן ללמוד על-נקלה מלשון החוק על אודות הכוונה הנדרשת: "להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו". הזכות למשפט הוגן ונטול השפעה היא בראש ובראשונה זכותו של הפרט העומד לדין, אף שיש לה גם היבטים ציבוריים.

197. החובה הזו הופרה במעשה הפִּרסום (התנאי השלישי), וב"כ התובע טען כי גם היסוד הנפשי הנדרש בסעיף החיקוק התקיים בעניינן של הנתבעות: החוק דורש יסוד נפשי של כוונה, אך עם זאת קובע גם כלל צפיות (בדומה לזה הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977), ולפיו ראיית האפשרות להשפעה כאפשרות קרובה, כמוה ככוונה. ב"כ התובע טען כי "כשמשדרים את הראיה הגולמית היחידה, הזיכרון, הקפאת הזיכרון שבעבר... מאירוע מסוג זה, אין מנוס מצפיית ההשפעה שתהיה על עדים בוודאי, על שופטים הדיוטות קרוב לוודאי, ועל שופטים מקצועיים - אולי" (עמוד 1319). ברור, לשיטתו, כי העדים העתידים להעיד במשפט יֵשבו לצפּוֹת בכתבה, וברור גם כי הם יושפעו ממנה. ואכן, בשידור הכתבה טמונה היתה סכנה רבה, במידה של קִרבה לוודאות, להשפעה על העדים. העדים המרכזיים שעתידים היו להעיד במשפט לא היו אלא חיילים צעירים, שבבסיס עדותם עומד זכרון האֵרוע הצרוב במוחם לבדו. הדעת נותנת כי שידור מעובד וחלקי של חומרים אותנטיים מן האֵרוע בכוחו לעצב מחדש את זכרונם, עיצוב שיכול לפגוע אנוּשות ביכולתם להעיד אמת. חומרה רבה נודעת לכך, ולא בכדי הונחו רשויות התביעה לייחס לאפשרות ההשפעה על עדים משקל יתר בבואם לשקול את העמדת המפרסם לדין: "ככל שהפרסום מכוון להשפיע על עדים במשפט, להבדיל מהשפעה על בית המשפט עצמו, כך גדל החשש להשפעה על המשפט או תוצאותיו" (הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מספר 4.1102, עמוד 3).
החשש מפני השפעה על העדים הוא החשש הכבד, אך גם שופטים בשר-ודם המה, ויש לחשוש מפני השפעה על נקיון דעתם: "היום אין אני מוכן לומר (כפי שאמרתי פעם) שלעולם אין סכנה זו אורבת לשופט, שמקצועו ואומנותו במלאכת השפיטה. ואני מלא חרדה" (ע"פ 325/76 אלברט סיבוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 828, 829 (1977); ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565, 576-577 (1983)).

198. שלושה מיסודות העוולה מתקיימים אפוא, אולם שניים חסרים. התובע לא הראה כל נזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת החובה החקוקה. 'נזק', על-פי סעיף 2 לפקודה, הוא "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". ברם, כזכור, לצורך עוולת הפרת חובה חקוקה לא די בכך שייגרם נזק ממשי כלשהו, מבין אֵלו המפורטים לעיל. על התובע להראות כי הנזק שנגרם לו הוא הנזק שאותו באה ההוראה החוקית למנוע (סעיף 63(א) הנ"ל לפקודת הנזיקין; ע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5) 97, 107 (2003)). איסור הסוביודיצה בא למנוע נזק של השפעה "על מהלך המשפט או על תוצאותיו". התובע זוּכּה כזכור מכל האישומים שיוחסו לו בכתב האישום, ובוודאי שלא ניזוק מבחינת תוצאות המשפט. לגבי השפעה על מהלך המשפט אין הזיכוי מלמד דבר, אולם אילו ביקש התובע לטעון לנזק שנוצר מהשפעה על מהלך המשפט היה עליו להוכיחוֹ בראיות ממשיות. ב"כ התובע טען טענות כלליות על פגיעה ברוח הלחימה בזמן המשפט, על עומס נוסף שהוטל על התובע ובאי-כוחו בניהול ההליך, על פגיעה בבטחונם של עדי ההגנה ובנכונותם להעיד. אין די בטענות כלליות כאלה, הנשמעות לעת הסיכומים. ראיות של ממש שניתן על סמכן לקבוע נזק ולשום את ערכו לא הובאו, ולפיכך לא הוכח דבר קיומה של עוולת הפרת החובה החקוקה.

199. החובה השניה היא זו הקבועה בסעיף 13 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002, האוסר על פרסום קלטות חקירה בלא רשות בית המשפט: "המפרסם תיעוד חזותי או קולי של חקירה, כולו או חלקו, בלא רשות בית משפט, דינו - מאסר שנה". ברם, כדי שיחול הסעיף הזה על חקירה הנעשית לפי חוק השיפוט הצבאי, היה על שר הביטחון לפרסם צו בעניין, בהתאם לסעיף 16(ג) לחסד"פ. צו כזה לא ניתן. לכאורה אין טעם ענייני להבחנה בין זכויותיו של חשוד או נחקר במשטרה, לבין זכויותיו של חשוד או נחקר במשטרה הצבאית. יתכן שיש מקום לשקול תיקון חקיקתי בדרך של הוצאת צו כאמור. ואולם, במצב המשפטי הנוכחי, היסוד הראשון הנדרש לקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה - קיומה של חובה על-פי חיקוק - חסר.

200. ב"כ התובע הלין על הקלוּת שבה איסור הסוביודיצה נתון למִרמס בידי עיתונאים וכלי תקשורת, ועל כי לעולם לא ניתן יהיה לחייבם בגין הפרת החובה הזו. ממה נפשך: אם יזוּכּה הנאשם - מייד יטענו כי לא ניזוק מן הפִּרסום, שהרי זוּכּה; ואם יורשע - מי יעז לטעון כי שופטים בישראל הושפעו מפרסום בכלי התקשורת? לא מיִיצרם ולא מיוֹצרם יחששו עיתונאים בבואם לפרסם דברים על עניינים פליליים התלויים ועומדים בבתי משפט, וזכותם של נאשמים להליך הוגן תקופח. אכן, יש מקום לחשש הזה, ויש לקוות כי בתי המשפט ישׂכילו לעמוד לצִדם של חשודים ונאשמים בעת הצורך. ברם, עוולת הפרת חובה חקוקה עוולה מוגבלת ומסוייגת היא, ולא בכדי, שכן יש ביכולתה לעשות נורמות פליליות לבנות-אכיפה באמצעות הליך אזרחי. לצד הצורך לאפשר זאת במצבים המתאימים, קיים החשש מפני טִשטוש הגבולות בין שני ענפי המשפט, וביצירת הליך סמי-פלילי בתוך המשפט האזרחי, על נטלי הראיות המופחתים שבו. המחוקק ביקש להישמר מכך, ולפיכך איפשר את השימוש בכלי הזה במשׂוּרה, בהתקיים התנאים הנ"ל בלבד. ומשלא התקיימו יסודות העוולה כנדרש בחוק, לא יינתן סעד.

201. יש גם טעם לפגם בטרונייתו של התובע על העדר אכיפה של איסור הסוביודיצה, שהרי קלטת השיחזור שעשה עם עורכי-דינו נמסרה מטעמו לידיו של כתב חדשות ערוץ 10 בטלוויזיה. בהתבסס עליה שודרה כתבה המציגה את גירסתו לאֵרוע. הדבר הזה נעשה בעוד המשפט מתנהל, לאחר שהוגש כתב האישום, שבועות אחדים לאחר כתבתה נשוא התביעה של אילנה דיין. אמת, התובע טען כי הדבר נעשה רק כתגובה לכתבה של אילנה דיין, מתוך חוסר ברירה; אך אין בכך כדי להפיג את תחושת חוסר ניקיון הכפיים המלווה את המעשה. גם ההבחנות שניסה ליצור בא-כוח התובע, בין כתבה שיש בה שידור של חומרי גלם שביכולתם להשפיע על זיכרונם של העדים, לבין כתבה שאין משודרים בה חומרים שכאלה, איננה משכנעת. הצגת שיחזור מסוגלת להשפיע על זכרונם של העדים לא פחות משידורם של חומרי הגלם.

202. סוף דבר, אני מטיל על הנתבעות אחריות בגין פירסום לשון הרע, על-פי חוק איסור לשון הרע. את טענות התובע המסתמכות על עילות תביעה נוספות, הריני דוחה.

הנזק והסעדים
203. התובע טוען לנזקים כבדים ביותר שהסב לו פִּרסום הכתבה, ממוניים ובלתי-ממוניים. 'ממוניים', על שום ש"השפעתו של אות קין זה טרם פגה וצפויה להשפיע על התובע גם בעתיד, בצבא, וגם לאחר שישתחרר מהצבא, עת יחפש את דרכו בחיים האזרחיים" (סעיף 90 לכתב התביעה). 'בלתי-ממוניים', על שום עוגמת הנפש, הסיכון הביטחוני בארץ ובחו"ל, ובעיקר - הנזק ארוך הטווח לשמו הטוב, נזק שלא הוּטב גם לאחר זיכּוּיו מכל אשמה בבית-הדין הצבאי. את תביעתו העמיד התובע כזכור על סך של שלושה מיליון ₪, וכן תבע פרסום תיקון והתנצלות (לעניינה של התנצלות, אפנה לדברים שכתבתי בעניין אחר, היפים לענייננו בשינויים המחוייבים: ת"א (שלום י-ם) 1839/01 נתניהו נ' רשת שוקן בע"מ (ניתן ביום 25.7.2002) פיסקה 61).

204. זה יהיה סדר הדיון: לשם הערכת טיבו, מהותו ועוצמתו של הנזק שנגרם לתובע, נבחן את חומרת הפִּרסום כשלעצמו, ונאמוד את תוצאותיו האובייקטיביות. לשם בחינת שיעורו של הפיצוי הראוי נתחשב, בנוסף על הנזק והנסיבות, גם במאפיינים הסובייקטיביים של התנהגות התובע ושל התנהגות הנתבעות, לקראת פִּרסום הכתבה ולאחריה. לאחר מכן נדון בתכליתם של הסעדים בדיני לשון הרע, ולאורם של כל אלה תוכרע סוגיית הסעדים.

א. חומרת הפרסום
205. התובע היה מפקדהּ של פלוגה קרבית בחזית הלחימה של צה"ל. בתחושתו - וגם אליבא דאמת - הוא היה שלוחהּ של המדינה, שליחו של הציבור. הוא התמודד עם מתיחות מבצעית יוצאת דופן, עם התקפות ירי והפגזות, עם התרעות יום-יומיות על פיגועים, בד-בבד עם בעיות משמעת ואתגרי פיקוד. כשבעט בו מאן-דהוא מחייליו בבהילוּת כדי להעירוֹ בבוקר ההוא, שתי דקות לאחר שזוהתה דמות בקרבת המוצב, עשה התובע את המצוּפּה מקצין קרבי - גם אם מנוגד לטבע האנושי - כשיצא אל עבר הסכנה כדי לבלמהּ. ביקורת על הדרך שבה פעל מבחינה טקטית-צבאית יכולה להיות לגיטימית, אולם לא ניתן להתווכח על כך שפעל באומץ וכי הוכיח מנהיגות. הוא יצא מן המוצב, תוך כדי ידיעה כי מתרחשת מִתקפה על המוצב, כשהוא חשוף לרפיח ולצלפיה. הוא סיכן את חייו, למען בטחון אזרחי ישראל ולמען שלומם של חייליו. טבעי היה מצִדו לשער כי אופן ההתנהגות הזה יזכה להוקרה ציבורית.

206. על הרקע הזה, ניכרת חומרתם של דברי לשון הרע שפורסמו עליו. האופן שבו הוצג לציבור בכתבה, התדמית השלילית שהודבקה לו, הדרך שבה תוארו הפעולות שנקט, הפער שבינם לבין תחושתו כי הוא פועל בשם הציבור ולמענוֹ - כל אלה יצרו אצל התובע רגשי עלבון ותיסכול עצומים. ברגע קטוֹן - שבע-עשרה דקות של שידור - הפך מלוחם עז-נפש לבריון ערל-לב; ממפקד המסתער בראש חייליו לנוכח פני אוייב, הפך להורג ילדה בדם קר; מאדם שהקפיד על רגישות מיוחדת כלפי ילדים, גם בשעת פעילות מבצעית, כפי שסיפר לאחר זיכויו (מעריב, 25.11.2005, נספח 3 לתצהיר אילנה דיין), הפך לפושע מלחמה, מתיר דמם של פעוטות. כל השומע תצילנה שתי אוזניו. הפער הזה, הקוטביות הזו, הופכים את דברי לשון הרע שפורסמו בכתבה לחמורים.

ב. תוצאות הפרסום
207. התובע טען כי שידור הכתבה גרם לחשיפת זהותו כפי שלא נעשה קודם לכן. הוא טען כי בכתבה היתה "חשיפת פרטיו המזהים תוך הפרת צו איסור הפרסום", וכי יש בכך אף יצירת סכנה לבטחונו האישי בארץ ומחוצה לה (סעיף 91 לכתב התביעה). בעדותו טען כי "בכתבה זו היתה הפעם הראשונה שמציגה אותי, מראה אותי, מראה את המבנה גוף שלי, מראים אותי מדבר, עד עכשיו היתה כתבה כזאת בעיתון. זה שהם [כלי התקשורת שפִּרסמו פרטים על זהותו קודם לכן - נ' ס'] היו לא בסדר, גם הם היו לא בסדר, אבל מה שעשתה אילנה דיין זה היה הנזק הכי גדול שקרה לי..." (פרוטוקול מיום 12.10.2008, עמוד 81).

208. הנתבעות טוענות מנגד, ובצדק, כי פרטים רבים המזהים את דמותו של התובע פורסמו קודם לשידור הכתבה בכלי תקשורת אחרים, אגב פרסום הדיווחים השוטפים על חקירתו ומעצרו. פעמים אחדות פורסמה תמונת דמותו, תוך טשטוש פניו. בכתבה שפורסמה כשבוע לאחר האירוע בעיתון 'הארץ' על-ידי העיתונאי עמוס הראל (14.10.04), תואר בפירוט רב, בדומה לטקסט הקריינות של אילנה דיין בכתבה, כי התובע הוא בן העדה הדרוזית, תושב כפר בגליל, וכן מסלולו הצבאי והפיקודי. עמוס הראל סיפר לקוראיו על כתבה שפורסמה בעיתון פלוני ובה רואיין התובע, זמן מה לפני האירוע, וציטט משפטים שהובאו בכתבה ההיא מפיו של התובע. משפורסמו הפרטים האלה נדרש רק מאמץ קט כדי שכל הרוצה ליטול את השם - שמו של התובע - יבוא וייטול.
יתר על כן, אביו של התובע התראיין מרצונו לכתבה שהכין רוני דניאל ואשר שודרה בחדשות הערוץ השני, ביום 15.10.04. החשיפה המלאה של האב לציבור תרמה תרומה רבה לחשיפת זהותו של התובע עוד קודם לשידור הכתבה.

209. הכתבה דנן לא היתה אפוא הראשונה לזהות את התובע, ולכאורה לא סיפקה פרטים חדשים על פני אלה שכבר פורסמו קודם לכן. עם זאת, מספר עצום ורב של צופים צפו בכתבה. 327,000 משקי-בית (על-פי נתוני הוועדה הישראלית למידרוג, נספח יד לתצהיר התובע). למספר הזה נודעת משמעות רבה. אביו של התובע העיד כי "עד למועד פרסום הכתבה, התגובות שהגיעו אליי היו בודדות, פושרות ובעיקר הגיעו מהמעגל הקרוב מאד. לעומת זאת, מיד לאחר הכתבה הוצפתי בפני
ות, חלקן בטלפון וחלקן פנים אל פנים ביישוב בו אני גר" (פיסקה 8 לתצהירו). בנוסף, היה בכתבה חידוש רב בשידור צילומי וידאו של התובע באופן שייראו תנועותיו ויישמע קולו, גם אם פניו טושטשו. בכך תרמה הכתבה תרומה ייחודית לחשיפת דמותו.

210. ברם, ייחודה של תרומת הכתבה לחשיפת זהותו של התובע קהה בעת ששודרה בערוץ 10 הכתבה ובה שיחזור שעשה התובע עם עורכי-דינו במוצב גירית. גם בה נראית דמותו במלואה וקולו נשמע ברורות, לפרקי זמן ארוכים. לא הוכחש כי קלטת השיחזור נמסרה לידי כתב ערוץ 10 מטעם מקורביו של התובע, ויש ליתן לכך משקל חרף הכחשתו של התובע כי ידע על מסירתה לגורמי תקשורת.
סיכומו של דבר, היה בכתבה כדי להקל על זיהויו של התובע בקרב מכריו ובקרב הציבור בכללותו, אולם יש ליתן לכך משקל מוגבל בהערכת הנזק.

211. כעת נדון בהשלכות הפרסום על תדמיתו של התובע בציבור. כדי להעריך נכונה את ההשלכות שהיו לשידור הכתבה, נבחן תחילה את הפרסומים שקדמו לכתבה, לצורך אומדן מידת תרומתה הייחודית של הכתבה לפגיעה בשמו של התובע. הנתבעות הציגו שלל כתבות שפורסמו בעיתונות הכתובה, לפני ואחרי פרסום הכתבה. אין ספק כי לא הוצגו הפרסומים כולם, שהרי בעידן שלנו אין מניין לערוצי התקשורת המעבירים מידע להמונים - בעיתונות המודפסת, באתרי האינטרנט, בשידורי הרדיו ובטלוויזיה. הנתבעות הציגו מִקבּץ מייצג של כתבות ודיווחים מן העיתונות הכתובה ומאתרי אינטרנט אחדים, והתובע הוסיף עליהן עוד משלו; גבי דידי, אין לי אלא מה שעיניי רואות.

212. כזכור, כמה כתבות חמורות התפרסמו על האירוע קודם לפרסום הכתבה. בראשן הכתבות ב'ידיעות אחרונות', תחילה ביום 8.10.04 ולאחר מכן ביום 15.10.04 ובהן עדויות החיילים על ירי הצרור. ביום 10.10.04 שודרו הקלטות החיילים הללו במהדורת החדשות של ערוץ 2, והרקע למעשה תואר כטיול תמים של ילדה עם ילקוט בדרכה לבית-הספר. בעיתון 'הארץ' פורסם (12.10.04) כי ישנם הבדלי גירסאות בין התובע לבין חייליו: הללו טוענים כי וידא הריגה, והלה מכחיש. כללו של דבר, סיקור האירוע וניתוחו בעיתונות בתקופה שקודם לפרסום הכתבה לא היו אוהדים, בלשון המעטה, כלפי התובע וגירסתו. עם זאת, עדיין תלויה היתה בחלל האוויר השאלה איזו מן הגירסאות תתברר נכונה - גירסת התובע ותחקירי צה"ל או גירסתם של החיילים - ומה תהיינה תוצאות חקירת מצ"ח.
כזכור, גם לאחר שנעצר התובע הוסיפו להתפרסם כתבות בנושא בכלי התקשורת. במוסף '7 ימים' של העיתון 'ידיעות אחרונות' מיום 12.11.2004 פורסמה כתבה תחת הכותרת "וידוא הריגה? לא מכיר דבר כזה", ובה הובאה בהרחבה גירסתו של התובע, וצוטטו לכאורה דברים מפי אביו ומפיו שלו-עצמו, לצד דברי החיילים.

213. עיון בכתבות שפורסמו לאחר שידור הכתבה מעיד על המִפנה שחוֹללה הכתבה. למחרת השידור, ביום 23.11.04, פורסמו כתבות וטורי-דעה בעיתונים רבים, ובהם ציטוט תכנים מן הכתבה, הסתמכות עליה וניתוח מסקנותיה. ב'ידיעות אחרונות' פורסמה כתבה תחת הכותרת "כאן קודקוד, כל מי שזז, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו", ובכותרת-המשנה צויין כי "בניגוד להכחשותיו ולנסיונותיו להשפיע על העדים, הקצין נשמע בהקלטות מדווח לחייליו: 'וידאתי את ההריגה'". לצד הידיעה פורסם טור של עֹפר שלח, מנתח את הכתבה ששודרה אמש, ומביע זעזוע וסלידה ממה שראו עיניו: "מותה של איימן אל האמס הוא אירוע איום, ועדיין הוא מסוג הדברים שקורים כשהחיה שבאדם משתחררת בתנאי מלחמה...", ומוסיף מילים קשות ובוטות נגד התובע ומפקדי צה"ל בכלל. גם באתר האינטרנט nfc מוּבא ניתוח על סמך ממצאי הכתבה, ובאתר האינטרנט nrg מדוּוח על דרישה של פוליטיקאים להחמיר את כתב האישום נגד התובע בעקבות ממצאי הכתבה. בעיתון 'הארץ' העריך העיתונאי עמוס הראל את משמעותה של הכתבה במילים האלה: "רוב הוויכוח הציבורי בפרשה התנהל עד כה בשאלה אם נעשה 'וידוא הריגה' בגופת הילדה - והסתמך על גרסאות סותרות של המ"פ וחייליו. ההקלטות ששודרו ב'עובדה' אינן מותירות, לכאורה, מקום לספק. בתום האירוע מדווח ר' עצמו בקשר: 'אני גם וידאתי את ההריגה. עבוֹר. '... השאלה העיקרית היא מדוע ירו המ"פ וחייליו בילדה, כשהיא במרחק של 100 מטרים מן המוצב, לא היוותה סכנה מוחשית עבור החיילים, השוהים במוצב המוגן, לא היתה חמושה - ולפחות לחלק מהמעורבים היה ברור כבר בשלב הראשון כי מדובר בילדה. בהקלטות ברשת הקשר נשמע בפירוש החייל בעמדת התצפית מדווח 'זו ילדה קטנה', ואחר כך 'היא מתה מפחד'. ובכל זאת, הירי נמשך. יתרה מכך, גם ר' עצמו מדווח, בשלב מאוחר יותר, כי ירה ב'נערה'. חשוב לא פחות הרושם שמעורר הטון של החיילים בקשר. קציני צה"ל, בהסברים שסיפקו, הדגישו כל הזמן את העובדה שמדובר בגזרה מסוכנת, מאוימת. זה נכון - אבל כלל לא משתקף מדברי החיילים בקשר. הם לא נשמעים לחוצים או מודאגים מהאיום, אלא כמעט אדישים. ההתרשמות היא שהחיילים יורים כי זו ההנחיה המוכרת להם - לירות במי שמתקרב (אפילו שחלקם יודעים שמדובר בילדה), לא משום שיש כאן תחושת פחד אמיתי... השאלה היא מדוע הועמד לדין בפרשה רק המ"פ, ומדוע סעיף העבירה הוא שימוש בלתי חוקי בנשק, ולא הריגה". ניתוח האירועים בהסתמך על ממצאי הכתבה נמשך גם בימים שלאחר מכן, ובמהדורות סוף השבוע של העיתונים.

214. גם בעיתונות הזרה עשתה הכתבה הדים של ממש. ה-guardian הבריטי דיווח ביום 24.11.2004 באתר האינטרנט שלו כי קצין ישראלי ירה שוב ושוב לעבר ילדה פלשתינית בת שלוש עשרה, בהתעלם מאזהרתו של חייל אחר כי מדובר בילדה, באומרו כי היה יורה לעברה גם אילו היתה בת שלוש. בהמשך הדברים מוסבר, בהסתמך על הכתבה ותוך ציטוט קטעים ממנה, כי הקצין ירה בילדה בדם קר ורוקן לעבר גופה את מחסנית רובהו לשם ווידוא ההרג. כשנה לאחר מכן, כשדיווח אתר האינטרנט הזה על זיכויו של התובע, חזר והציג את העובדות כפי שהוצגו בכתבה, כאילו מלבד עצם הזיכוי לא נקבע כל ממצא עובדתי חדש בהכרעת הדין של בית הדין הצבאי (נספח כ"ג לתצהיר התובע).

215. הכתבה היכתה אפוא גלים, ממצאיה התקבלו כמוחלטים, מסקנותיה כסופיות. עד לשידורהּ היה שיפוט האירוע בזירה הציבורית נתון בספק ובמחלוקת. לאחר ששודרה הוסר הספק. המשפט הציבורי כבר הוכרע, המשך ניהול ההליך בבית הדין הצבאי נראה היה תפל.

216. חבְרוּ לשם כך, כמדומני, שניים: ראשית, תוכן הכתבה וסגנונה. הכתבה חרצה דין, ובאופן משכנע. מצד אחד הודגש חזור והדגש כי מדובר בהצגת חומרים מקוריים. מצד שני נאמר כי העובדות ברורות, כי זו האמת. לא רק בכתבה עצמה הועברו המסרים הללו, כמפורט באריכות לעיל כי אם גם בבוקרו של יום השידור. כשהתראיינה אילנה דיין ברדיו בתכניתו של רזי ברקאי, הדגישה כי "העובדות עכשיו ברורות", וכי החומרים שישודרו הם חומרים "שבהם רואים גם את החיילים מצלמים את עצמם בעמדות הירי ויורים בכל הכלים שעומדים לרשותם לכיוון של הילדה" (נספח 2 לתצהיר דיין). הצופה הבין כי מוגש לו חומר בלתי מעובד, כדי שישפוט ויעריך בכוחות עצמו, והוא מתקשה להבחין כי החומר מוגש לו באופן מונחה, מוכוון למטרה. יש כוח רב לחזוּת שמתיימרת להיות אובייקטיבית, והכוח הזה פעל היטב על הצופים, על עיתונאים בכלי תקשורת אחרים, ועל הציבור בכללו.

217. שנית, המוניטין של אילנה דיין ושל התכנית עובדה. לדיין מוניטין רב שנים של עיתונאית הגונה ואמינה, ערכית ומקצועית. הנתבעות עצמן טרחו להוכיח זאת, בתצהירים ובעדויות של העדים מטעמן: "הנני מכיר את הנתבעת, הגב' אילנה דיין שנים רבות. לאורך השנים, בנתה הגב' דיין בעמל רב מוניטין של עיתונאית מכובדת ואמינה. בשל כך, זכתה, ועדיין זוכה, להערכה רבה מצד עמיתיה למקצוע, ובכללם אני, ומצד הציבור הרחב בישראל" (סעיף 3 לתצהיר מרדכי שקלאר); "אני מכיר את אילנה דיין הרבה שנים, היא עיתונאית ישרה, אמינה וערכית. הכתבות שנעשות על ידי אילנה דיין זוכות לתהודה גדולה דווקא משום היותה עיתונאית רצינית אשר שמה הטוב הולך לפניה" (סעיף 17 לחוות דעת שלום קיטל; ובאותן מילים בדיוק גם סעיף 19 לחוות דעתו של רפיק חלבי). התכנית 'עובדה' אף היא כן, כדמות תבניתהּ של מגישתהּ, זוכה לחשיפה גבוהה ולאֵמון רב. שידור הכתבה במסגרת זו היקנה לה אמינות גבוהה בעיני קהל הצופים ובעיני עיתונאים אחרים, ומכאן ההשפעה הרבה שהיתה לכתבה. למעשה, לצד המוניטין הגבוה של התכנית ושל מגישתה, זכתה הכתבה דנן כאמור לחשיפה רבה: 327,000 משקי-בית (נספח י"ד לתצהיר התובע).

בסופו של דבר, המסקנה היא כי מבחינה אובייקטיבית הסבה הכתבה נזק כבד לתובע.
ג. אומדן הפיצוי: (1) התנהגות התובע
218. הנתבעות טוענות כי התובע לא עשה דבר כדי להקטין את נזקו. קודם ששודרה הכתבה הוא סירב לשתף פעולה עם הנתבעות. פעם ופעמיים פנה אליו מר אבי זילברברג, שכיהן אז כעורך המשנה של 'עובדה', וביקש לראיין אותו או לקבל את תגובתו. הוא פנה אליו ואל קרוביו וחבריו בעת הארכת המעצר של התובע ונענה בשלילה. הוא שוחח פעמים מספר עם בא-כוח התובע דאז, ואף נפגש עם התובע במשרדו של בא-כוחו, אולם התובע הודיעוֹ כי גם אם יתקבל אישור מאת דובר צה"ל, הוא אינו מעוניין להתראיין. התנהגותו זו - כך הנתבעות - מנעה מהן להציג את גירסתו כדבעי, ומה לו כעת כי ילין על הנתבעות.

219. התובע שולל את הטענה הזו. עמדתו העקרונית בעת ההיא היתה שלא לדבר עם עיתונאים. כך נהג כלפי כולם, כך נהג כלפי הנתבעות. את גירסתו, כך טוען, בּיכֵּר להביא בפני
חוקריו ובפני
בית המשפט, ולא לשוטחה בפני
הציבור. הוא לא מצא טעם בהעברת תגובה מטעמו לקראת פִּרסום הכתבה, שהרי לא ידע ולא יכול היה לדעת בפני
מה עליו להתגונן, ואֵלו טענות עשויות לעלות נגדו בשידור הממשמש ובא, כלשון בא-כוחו: "לְמה הוא היה צריך להגיב, בדיוק? למה? מגישים נגדו באותו יום כתב-אישום, עם זה הוא צריך להתעסק? להגיב לכתבה של אילנה דיין שעושה לו משפט שדה? זה מה שמעניין אותו באותו רגע? מעבר לזה מה היא צריכה תגובה שלו? יש להם את הגרסה שלו - קלטות, עדויות במצ"ח, אפילו את זה היא לא הביאה. אז היא מתלוננת שהוא לא הגיב?" (עמוד 1306). התובע גם טוען כי הפנייה לקבלת תגובה לא היתה אלא מן השפה ולחוץ, 'מצוות אנשים מלומדה', שהרי ברגע האחרון, כפי שהתברר במשפט, עוד הוסיפה ושינתה דיין פרטים מסויימים בכתבה. עיקרו של דבר, באותה העת טרוד היה התובע בטיהור שמו בפני
חוקריו, ולאחר מכן בכתב האישום שהוגש ביום פִּרסום הכתבה, והימנעותו מלשתף פעולה עם עיתונאים היתה מובנת וטבעית, ובודאי שאינה יכולה להיזקף לחובתו.

220. מקובלת עליי עמדתו של התובע. יש ממש בטענותיו לגופן, אך יש גם להוסיף עליהן היבט עקרוני, והוא איסור הסוביודיצה: גם אם אין איסור פלילי בעצם עשיית ראיון עיתונאי בעת שמתנהלת חקירה, לא ניתן לזקוף לחובתו של חשוד או נאשם את הימנעותו מלשתף פעולה עם עיתונאים בעת שהליך פלילי תלוי ועומד נגדו. ניתן וצריך להבין ללִבּוֹ ולהלך מחשבתו. התנהגותו של התובע קודם לפִּרסום הכתבה לא תֵחשב אפוא להימנעות מהקטנת הנזק.

221. הנתבעות טענו כי גם לאחר פִּרסום הכתבה לא עשה התובע דבר כדי להקטין את נזקו. הוא נמנע מלפנות אליהן מייד לאחר השידור ולבקש לתקן את המעוּות. את טענותיו כלפי הכתבה העלה לראשונה רק לאחר שפנו הן אליו, בהגינותן, לקבל את תגובתו לקראת שידור תכנית הלקט, שידובר בה עוד להלן. התובע, לשיטת הנתבעות, ביקש לנקום בהן בהגשת תביעה, במקום לעשות להקטנת נזקו.
גם בעניין הזה אינני סבור כי הנתבעות צודקות. התובע היה טרוד בימים ההם בניהול המערכה על חפותו בבית הדין הצבאי. זו היתה המערכה העיקרית, אליה היו נתונים מעייניו, ומבחינתו כך עשה בדרך המלך, באופן ישיר וענייני, להקטנת נזקו.

(2) התנהגות הנתבעות
222. גם להתנהגותו של נתבע - עובר לפִּרסום הדיבה ולאחריו - נודעת השפעה על שיעור הפיצוי (ע"א 90/49 בנטוב נ' קוטיק, פ"ד ה(1) 593, 610 (1951)). בכמה עניינים הוסיפה התנהגות הנתבעות על נזקו של התובע. גם לאחר שהגיעו תלונות מאת גורמים שונים על אופן עשיית הכתבה, וגם לאחר שנודע להן כי במהלך המשפט מתבררות עובדות המשנות את התמונה, הוסיפה אילנה דיין לדבוק בכתבה. למעט תיקון הטעות לגבי מקוריות תמונת ירי המא"ג בתכנית ששודרה שבוע לאחר הכתבה, לא נעשה כל תיקון, שינוי או הבהרה. אדרבה, גם התיקון הזה נעשה לאחר שדיין חזרה על עיקרי הכתבה ודחתה את הטענות שהושמעו נגדה במהלך אותו שבוע - "בדקנו את עצמנו. כל האירועים תוארו במדוייק לפי סדר ההתרחשות שלהם, בצמוד לעובדות שעולות מרשת הקשר ומעדויות החיילים" - והדגישה כי הטעות לעניין תמונת ירי המא"ג היא "טעות אחת". למעשה לא היה תיקון הטעות אלא סרח-עודף לדברים שעיקרם התבצרות בעמידה מאחורי הכתבה ומסריה. אילנה דיין ניסתה אמנם להבהיר שם כי מטרת הכתבה לא היתה דיון בהתנהגות התובע אלא בסיטואציה, בירי של החיילים, בהוראות הפתיחה באש, והוסיפה כי "כל זה לא שייך לשאלת וידוא ההריגה שנדונה כרגע במשפטו של המ"פ". אולם, כפי שנדון בהרחבה לעיל, לא זה היה המסר שעלה מן הכתבה.

223. לקראת הכנתה של תכנית לקט שתוכננה לשידור לרגל סיום עונת השידורים של 'עובדה', פנו אל התובע נציגי הנתבעות, וביקשו את תגובתו "לשאלות המהותיות שעלו בקשר לפרשה כולה", בלשונו של דורון גלעזר (נספח כ"ב לתצהיר התובע). בתגובה, פנו ב"כ התובע ביום 24.6.2005 למערכת 'עובדה', בדרישה שלא להוסיף ולפרסם את הכתבה בשידור חוזר בתכנית הלקט. "את הנזק שגרמתם - גרמתם, ואין בכך הצדקה להוסיף ולגרום את הנזק שוב ושוב ושוב" (נספח כ"א לתצהיר התובע). בסופו של דבר שודרה הכתבה בתכנית הלקט, בגירסה מקוצרת. יש לציין לזכותן של הנתבעות כי פנו אל התובע ונתנו בידו הזדמנות לומר את דברו, ואף-על-פי-כן אין בסירובו להגיב כדי להצדיק את השידור הנוסף של הכתבה, בהתעלם מן הביקורות שהושמעו כלפיה וממה שנחשף כבר אז בבית הדין הצבאי.

224. הגדילו הנתבעות לעשות - ליתר דיוק לחדול - כשנמנעו מלפרסם את דבר זיכויו של התובע בבית הדין הצבאי, כחלוף שנה. אילנה דיין טענה כי לא נעשה כן משום שהכתבה לא עסקה בשאלות שעלו במשפט, ולא היתה לכתבה כל נגיעה להרשעתו או לאי-הרשעתו של התובע בעבֵרות שיוחסו לו: "התפקיד שלי איננו לנהל את המשפט. התפקיד שלי הוא להביא את הדברים שבכלל עשויים להיות לא נדונים במשפט, חלק כן, חלק לא... התנהגות החיילים, החיילים לא עמדו למשפט... ואגב, אותו דבר, ילד בן שלוש, השאלה אם זה עולה כדי עבירה פלילית או לא עולה כדי עבירה פלילית, זה עניין לבית-הדין. אבל השאלה אם מ"פ מדבר כך, זה עניין לציבור" (עמוד 539). עוד טענה כי בעת הזיכוי הייתה התכנית בפגרה, ורק חמישה שבועות לאחר מכן שבה לשדר. אז כבר לא היה עניין להזכיר את נושא הזיכוי, שכבר דוּוח עליו בכל כלי התקשורת (עמוד 577). כזכור, דחיתי את טענתה של דיין להפרדה מוחלטת בין מה ששודר בכתבה לבין מה שנדון במשפט הפלילי. היה גם היה מקום להודיע לקהל הצופים על דבר הזיכוי, לשים אותו בהקשרוֹ, ולהבהיר, לפחות אז, כיצד משתנה התמונה העובדתית אשר צויירה בכתבה. ההימנעות מלעשות כן אינה עולה כדי עוולה על-פי סעיף 25א לחוק איסור לשון הרע - שעניינה בחובת עדכון - משום שהנתבעות לא נדרשו לעשות כן על-ידי התובע, אולם אף היא שיקול באומדן שיעור הפיצויים הראויים.

225. ולא זו בלבד, אילנה דיין הוסיפה לעמוד מאחורי הכתבה והמסרים העולים ממנה. לנגד עיניה הלכו והתהוו נזקיו של התובע, כשמקהלה שלֵמה של כלי תקשורת הסתמכה על הכתבה כדי להסיק מסקנות ולחרוץ דין. דיין עמדה מנגד ולא עשתה דבר כדי להבהיר, למתן, להדגיש כי יש גם צד שני למטבע, להזכיר כי גירסתו של התובע עודנה נבחנת בבית הדין הצבאי. היא הוסיפה ומוסיפה לראות בכתבה הזו "אחת הכתבות הכי חשובות ששידרתי בקריירה שלי" (פרוטוקול מיום 23.10.2008, עמוד 278), ומצהירה כי "לא הייתי עושה שום דבר אחרת" (שם, עמוד 154). גם לכך נודעת משמעות מסויימת לעניין אומדן הנזק והפיצוי.

ד. יעודי הפיצוי בגין לשון הרע
226. אֵלו הן אפוא הנסיבות - האובייקטיביות והסובייקטיביות - שיש לשקול לשם אומדן שיעור הפיצויים. יש לשבצן בתוך המסגרת. יש להתחשב בתכלית הפיצויים בגין לשון הרע, ובמדיניות המשפטית הראויה לאימוץ.
ככלל, שלושה המה יעודיו של הפיצוי בגין לשון הרע. הייעוד התרופתי, תכליתו להשיב את המצב לקדמותו, עד כמה שהדבר ניתן כשמדובר בשמו הטוב של אדם. הייעוד העונשי הוא לגמול לעושה העוולה על רעתו. הייעוד החינוכי צופה פני עתיד, ותכליתו להרתיע את ציבור מוציאי הדיבה הפוטנציאליים מפני המעשה (ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי פ"ד מה(2) 489, 493 (1991); ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי פיסקאות 52-54 (ניתן ביום 4.8.2008)).

227. בפגיעה בשמו הטוב של אדם עסקינן, ואין בנמצא דרך חשבונאית לחישוב סכום הכסף שירפא את פִּגעי הניזוק, על מנת להשיב את המצב לקדמותו, כבדיני הנזיקין הכלליים. טוב שמו הטוב של אדם משמן טוב, ולעיתים אף מכל ממון שבעולם. גם התובע דנן, שמו יקר לו, והפגיעה בשמו, כפי שנעשתה בכתבה, הכאיבה ומכאיבה לו כאב גדול. בקביעת שיעור הפיצוי, לשם הגשמת הייעוד התרופתי, יש להתחשב בשיקולים האלה: ראשית, כי במהלך השנה שמאז שידור הכתבה ועד לזיכוי בבית הדין הצבאי הסבה הכתבה סבל רב וכאב גדול לתובע, בה בעת שהיה נתון ראשו ורובו במאבק המשפטי על טיהור שמו. היה זה למשך פרק זמן מוגבל, אך את הסבל שסבל בו התובע יש לרפא באמצעות פיצוי בשיעור גדול. שנית, כי לאחר הזיכוי התפוגגה במידת-מה השפעתה הפוגענית של הכתבה. דבר זיכויו של התובע נודע ברבים. מבין מכריו ומקורביו אין מי שאינו יודע על אודותיו היטב. הפגיעה שנותרה בשמו של התובע, כמסתבר, לא בקרב מיוּדעיו נותרה, כי אם אצל מי שאינו בקיא בפרטי הפרשה ואיננו מכיר את התובע באופן אישי, ורק רישומה של הצפייה בכתבה נותר בתודעתו. צופים כאלה עשויים לפגוש בתובע באופן אקראי, כפי שהתובע אכן תיאר בעדותו שקורה לעיתים, ובעיניהם הוא יישאר בן-דמותו של המ"פ מן הכתבה. זהו נזק עמום קמעא, אולם הוא יכול ללוות את התובע עוד שנים רבות. פסיקת פיצויים בשיעור גדול עשויה לרפֹּאתו, כדי שיוכל התובע לסתום פיות המקטרגים והמלעיזים עליו בהצביעו על סכום הכסף ששולם לו בגין אותו פִּרסום משמיץ.

228. כך לגבי הייעוד התרופתי של הפיצויים. פיצויים עונשיים אינני סבור כי יש מקום לפסוק בענייננו דווקא, בהעדר כוונת זדון (ע"א 1080/07 עיזבון המנוח פלוני נ' משטרת ישראל (ניתן ביום 8.11.09)), אף כי ייתכן שהיה מקום לבטא את ה"רצון להשיב למעוול כגמולו, תוך ביטוי מסר של הכרה שיפוטית וחברתית בצורך למנוע פגיעות לא מוצדקות בשם הטוב" (עניין נודלמן הנ"ל, פיסקה 53); אולם יש ויש מקום להביא בחשבון הפיצויים את הצורך להרתיע ולחנך.

229. משכבר הימים נתון כֹּח כביר בידיהם של כלי תקשורת ההמונים, לטב ולמוטב. בֶּרֶז המידע נתון בידיהם לפותחו ולסוגרו כפי ראות עיניהם, וזולתם כמעט איִן. על-פיהם לומד הציבור על המתרחש בעולם. את שיגידו ויספרו - יֵדע הציבור, ואת מה שיעלימו - ייתכן כי לא יֵדע לעולם. עורכי התכניות ומגישיהן הם שיחליטו מה, כיצד, וכמה יפורסם לציבור. על בסיס המידע הזה מתעצבות השקפות, אמונות ודעות. כך בכוחם לרומם ולהשפיל, להוריד שאול ולהעלות, להוריש ולהעשיר. כך לגבי כלי התקשורת בכלל, ושבעתיים לגבי התקשורת האלקטרונית, שכוכבה זורח בעידן דנן. אין כמעט שיעור לכוחה לעצב תודעה, להנחיל עמדות, להפיץ מידע ולהשריש מוסכמות. גם כשניתן להעביר מידע מקצה העולם ועד קצהו בהרף עיִן, בלחיצת כפתור, באמצעות האינטרנט, עדיין שולטים בכיפה הגופים המשדרים. אמצעי תקשורת הממלאים את תפקידם כראוי, תועלתם ידועה, ובלעדיהם לא תיכּוֹן חברה בת-תרבות ולא תיתכן מדינה דמוקרטית. אולם בצִדם של הכוח והעוצמה שיש בידי כלי התקשורת באה גם חובה מוגברת, שלא יֵעשה בכוח הזה שימוש שאינו ראוי, שלא ייפגעו זכויות לפרטיות, לשם טוב, לכבוד וכיוצא באלו זכויות המוּעדוֹת לפורענות: "העתונות - וכמוה כלי התקשורת בכללם - משמשים כ'שומרי' הדמוקרטיה, ואין חולק על חשיבותם. אבל כשם שהם יכולים להיות כלי קודש, יכולים הם להיות כלי משחית, ולפגוע ללא רחם. והלבנת פני אדם ברבים, ואפילו פניו של אדם ששפך דם, הרי אף היא 'שפיכות דמים'. ואם כלי התקשורת הם 'שומרי' הדמוקרטיה, הרי בית המשפט מופקד לעשות 'משמרת למשמרתם'" (דברי כב' השופט צ' טל בת"א (י-ם) 172/88 פלוני נ' הכתב (ניתן ביום 4.6.1992)). ככל שזורח כוכבם ועולה כוחם של אמצעי תקשורת ההמונים, כך עשוי בית המשפט להידרש יותר לתפקידו זה, לאכוף את הוראותיו של חוק איסור לשון הרע, להיטיב את הנזקים, להתוות את הגבולות, להרתיע מעוולים פוטנציאליים.

230. כך לגבי גופי תקשורת, כך גם לגבי כל עיתונאי. הוא החוקר, הוא השופט, ולעיתים גם התליין. כחוקר - עליו למלא את שליחותו המקצועית והציבורית, להעלות על במת הדיון הציבורי עניינים בוערים וסוגיות חשובות, לחשוף עובדות נסתרות ולהאיר פינות אפֵלות, לבקר ולעורר פולמוס. כשופט - עליו לבדוק ולאזן, לשקול היטב ולדקדק בכל מִמצא, שלא תארע תקלה על-ידו ושלא ידון אדם לשבט מעבר למידה הראויה. עליו להיזהר בכל אלה שבעתיים, משום שהוא גם המוציא לפועל. הוא מחליט, כמעט לבדו, מה לפרסם, כמה, היכן, כיצד ומתי. הפִּרסום כשלעצמו כמוהו כעונש. פגיעה בשמו הטוב של אדם, בתפוצה המונית, היא עונש כבד מנשוא. "טוב שם משמן טוב" (קהלת ז, א). פגיעה בשמו של אדם הריהי מרה כלַעֲנָה. פגיעתה הרעה של לשון הרע נמשלה בדברי חז"ל לגחלי צמח הרותם: "שכל גחלים כבים מבפני
ם, אבל גחלי רתמים, אף על פי שהוא כבה מבחוץ, עדיין הוא בוער מבפני
ם. כך כל מי שהוא מקבל לשון הרע, אף על פי שאתה הולך ומפייסו והוא מתפייס, עדיין הוא בוער מבפני
ם" (בראשית רבה צה, יט). הכוח האצוּר אצל עיתונאי, תפארת הוא לעושה בו שימוש נכון, הגון ומרוסן; וכלימה הוא למי שמתיר מידיו את הרסן, לא שוקל כדבעי את מילותיו ואת המשתמע מהן, ונוטל חירות לעצמו להפיץ על זולתו דברים שאין בהם אמת ולא תועלת.

231. אילנה דיין אמוּנה על כך: "לא רעדו לך הידיים", שאל-הטיח בה ב"כ התובע, "כשאת החלטת להשתמש בתמונות האלה כדי לעשות אילוסטרציה בכתבה על ר'?" ותשובת דיין היתה "תמיד רועדות לי הידיים כשאני עושה כתבה, ובדרך כלל הכתבות שאני עושה בנושאים רגישים... אני עושה את העבודה שלי בחרדת קודש, והראיה שבהרבה מאוד מקרים יגידו לך... כל מי שיושב פה ומכיר אותי... יגידו לך גם אנשים שעשיתי עליהם כתבות, כמה יצאתי מדרכי וכמה הלכתי עוד כברת דרך ועוד כברת דרך, כדי לבדוק ולוודא שאני חלילה לא עושה איזה שהוא עוול או איזה שהיא טעות" (עמודים 407-408). כך ראוי. אני משבּח את אילנה דיין על הדברים האלה, על נוהגה כך בדרך כלל. גם עדים מטעמה העידו כזאת על אודותיה, ואינני מפקפק בדבריהם. הכּשל בכתבה דנן היה, כפי שהארכתי לעיל, בחתירה אל המטרה - העברת מסר שאינו קשור לתובע כדי לעורר דיון ציבורי - תוך הזנחת המשמעות הנגררת מכך על שמו הטוב של התובע, על הגינות ההליך הפלילי שבפני
ו עמד, על אמיתות התמונה המצטיירת קבל עם ועולם.

232. לא בזדון נעשה אפוא הדבר, כי אם ברשלנות, ועדיין חמור הוא הכשל הזה. יש לעורר ולהזהיר מפני מכשלות שכאלה את ציבור מוציאי הדיבה הפוטנציאליים, העיתונאים והעורכים. בעיקר מפני שתי רעות יש להזהיר ולהרתיע:
האחת, מפני העברת מסרים עקרוניים על גבם של אנשים פרטיים. הרצון לעורר דיון ולהעביר מסר אין בו כדי להקל מנטל האיסור לפגוע בשמו הטוב של אדם. אחת היא אם נושא הכתבה הוא אדם פלוני אם לאו, אם נועדה לעסוק בו או לעורר סוגיות ציבוריות עקרוניות - החובה לשמור על שמו הטוב של האדם בעינה עומדת.
השנית - מפני הזלזול הבלתי נסבל בטהרתו של ההליך הפלילי, מפני החירות שנוטלים לעצמם עיתונאים לפרסם חומרי ראיות וחקירה במהלך משפט, מפני האִצטלה של שליחות ציבורית וחובה מוסרית לעשות את אֵלו.
ומאחר שכדברים הללו נעשו על גבי במה מכובדת - עובדה - אל מול קהל צופים רב, על-ידי עיתונאית ששם הגינותה ומקצועיותה הולכים לפניה - אילנה דיין - יש מקום לפסוק פיצויים בשיעור גבוה, כדי להרתיע וללמד לקח.

233. כדי שתהיה תועלת בהרתעה, על מנת שתהיה משמעות לסכום הכסף שייפסק, אין מנוס מלהזכיר את ההיבט הכלכלי העומד מאחורי תעשיית התקשורת. אילנה דיין ומערכת עובדה לא עשו את הכתבה מתוך תאוות בצע, וגם קהל הצופים לא שת ליבו להיבטים הכלכליים שבשידור. אולם טלעד, הנתבעת 2, היא חברה בע"מ, גוף כלכלי ששוקל שיקולים של תועלת כלכלית (כאמור, בינתיים באה חברת 'קשת' בנעליה). היא 'הכיס העמוק', והיא ושכמותה לא יירתעו מלשוב ולשדר שידורים כאלה, אם לא יידעו אל-נכון כי אין כדאיות כלכלית בעשייה שכזו. אי-כדאיות כלכלית משמעה, הידיעה כי סכום הפיצוי שצפוי להיפסק נגדן, בהתחשב בסיכוי שהניזוק מדברי הדיבה יהיה נחוש דיו ובעל אמצעים כדי להגיש תביעה, גבוה מן הרווח שבשידור דברי דיבה, היינו מן ההפרש שבין התועלת המופקת משידור כתבות שבהן דברי דיבה כאלו, לבין כתבות שאין בהן רבב.

234. עוד יש להוסיף בשקילת שיקולים הרתעתיים-חינוכיים את 'פער המעמדות' שבין התובע ובין הנתבעות. התובע היה איש צעיר לימים בעת ששודרה הכתבה, קצין זוטר בצה"ל, שפעל בשליחות הציבור תחת נסיבות אובייקטיביות קשות במיוחד. אין מדובר באיש בעל אמצעים, קשרים, השפעה פוליטית או תקשורתית. הוא ושכמותו לעולם יהיו קורבנות קלים ומוּעדים לרמיסת שמם הטוב ודמותם. על בית המשפט להגן עליהם, לאזן כהלכה בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב. מנגד, הנתבעת 2 היא תאגיד, חברה בע"מ. אין מדובר באדם פרטי שפִּרסם דברי גנאי על זולתו, אלא בתאגיד תקשורת רב השפעה ועתיר אמצעים (בעת השידור). גם לכך נודעת משמעות (עניין נודלמן הנ"ל, פיסקה 62). לבד מן הרווח הישיר שהפיקו הנתבעות משידור הכתבה, גם רווח עקיף בא להן. העיסוק בנושא, הצבתו בסדר היום התקשורתי-ציבורי, בין אם בדרך של הסתמכות על הכתבה וציטוט קטעים הימנה, ובין אם בדרך של ביקורת והפניית טרוניות כלפי הנתבעות, מיטיב עִמן.

235. כאמור, שיקולי ההרתעה והחינוך תעודתם איננה הנתבעות בלבד כי אם קהל המעוולים הפוטנציאליים כולו. אין מנוס מלהביא בחשבון גם את מידת יכולתם של אמצעי התקשורת לרסן את עצמם, לקיים מערכת של בקרה עצמית עובר לפירסום, וביקורת עצמית לאחריו. כפי שתואר באריכות לעיל, מערכת הביקורת שקבע המחוקק לרשות השנייה, בדמותו של נציב תלונות הציבור, לא מילאה את ייעודה. נציב תלונות הציבור לא ראה לעצמו חובה לבדוק את התלונות לגופן, לעומקן, לדרוש ולחקור ולהיכנס בעובי הקורה. הוא הסתפק בצפייה בכתבה כפי שהיא, בהסברים שהעניקו הנתבעות, בהיכרותו את אילנה דיין ועם עבודתה, ובהסתמכוּת על כישוריו האישיים המצויינים לדעתו. חבל שכך נעשה, כי אילו היתה נעשית בדיקת אמת ייתכן שהיה מתייתר המשפט הזה כולו. אילו התגלו כִּשלי הכתבה הזו מבעוד מועד ניתן היה אולי לתקנם - על-ידי פִּרסום הוגן של הבהרה, על-ידי שידור כתבה מתקנת, על-ידי לקיחת אחריות על איזון התמונה והשלמתה. מי יודע, אולי הכֶּתֶּם שהוטל על שמו הטוב של התובע היה מוּסר אז, אולי דעתו היתה מתקררת, אולי לא נצרכנו להגיע עד הלום. אולם בהעדר ביקורת פנימית אמיתית, כזו שאינה נושאת פנים ומניחה הנחות מקילות, לא נותר לו לתובע לבקש מזוֹר לכאבו אלא בבית המשפט.

בשולי הדברים: הצעה
236. לא רק התובע סבל במהלך המשפט. גם אילנה דיין סבלה. בחקירתה הנגדית הייתה נסערת, ובמהלך המשפט הִרבּתה להעיר ולתקן, לצורך ושלא לצורך. גם ציבור צופי התכנית 'עובדה' עודנו נבוך: היה או לא היה 'וידוא הריגה'. ניתן היה להימנע מכל אלה, לחסוך במועקות הרגשיות ובעלויות הכספיות הכרוכות בניהול משפט שכזה. כשלעצמי סברתי, כי מוטב היה לשדר בתוכנית עובדה כתבה חדשה, עדכנית, שיהא בה כדי לתקן את פגמי קודמתהּ. דרך זו עדיפה עשרות מונים על פני ניהול משפט ארכני, יקר ומעיק. אך בשל מספר טעמים, ובהם חוסר נכונותה של אילנה דיין להודות בטעות כלשהי, לא צלחה האפשרות הזאת. במקום אחר ציינתי כי משפטי לשון הרע מתנהלים במקומותינו בדרך כלל כמה שנים לאחר הפִּרסום הפוגע. לעתים כמעט נשכח מלב שהמטרה היא לתקן את הפגיעה בשם הטוב. המניע הבסיסי, הראשוני, העיקרי, להגשת התביעה, הוא השבת השם הטוב. מלכתחילה - הכסף הוא הטפל והשם הטוב הוא העיקר. במהלך בירור התביעה מתהפכות היוצרות: הכסף הופך עיקר, והשבת השם הטוב נעשית טפֵלה. ניהול המשפט מעיק על התובע. הוא נושא בעלויות כספיות, ולעתים מזומנות הוא חוֹוה פגיעה חוזרת ונשנית בשמו הטוב במהלך ההתדיינות ובפרסומים הנלווים לה. כעס אצוּר ועלבון צורב מלווים תדיר את התובעים במשפטי לשון הרע, עד שנראה שעיקר מִרצם שוב אינו ממוקד בהשבת כבודם האבוד, אלא בהענשת המפרסם, כביכול הכסף יענה את הכול. ולא היא. הפיצויים, כשהם לעצמם, מחטיאים את מטרתם העיקרית, שהיא השבת השם הטוב. התובע, שׂבע-רוגז, נחזה להיות תאב-בצע. בסופו של דבר, הפיצויים ממתיקים את הגלולה המרה של הפגיעה בשם הטוב רק במידה מסויימת, אך על-פי רוב מעט מדי ומאוחר מדי.

237. אפשר גם אחרת: פִּרסום תיקון או התנצלות סמוך לפִּרסום הפוגע, במקום, במידה ובדרך שבה הוּצאה דיבה רעה, ללא סייג, בצירוף פיצוי כספי נומינלי בשיעור נמוך, עשוי להיות צודק הרבה יותר מאשר פיצויי-עתק לאחר כמה שנים בלוויית תיקון מהוסס שנִזקוֹ עולה לעתים על תועלתו, וכשרק המעגל הקרוב אל הנפגע זוכר את פרטי הפִּרסום הפוגע, וכל השאר זוכרים רק במעומעם 'מי נגד מי'. 'סעד ממוקד' זה מגשים ביתר שׂאת את שתי הזכויות המתנגשות גם יחד - חופש הביטוי והזכות לשם טוב - והוא מועיל לנפגע, לפוגע ולציבור הרחב.

238. בענייננו כאמור לא צלחה האפשרות הזו, אך אסביר את העקרון: הנפגע מפִּרסום לשון הרע על אודותיו, מבוֹעת מן הפגיעה בשמו הטוב ובהול לתקן את המעוּות, יותר משהוא חפץ בסכום כסף בשיעור גבוה, מסופּק ועתידי. הפגיעה מתפשטת כאש בשדה קוצים, וככל שייקדם תיקונהּ, כך ייטב. חלוף הזמן, ההתדיינות המשפטית והעלויות הכרוכות בה, כמו גם המשך החשיפה הציבורית ומריטת העצבים בעצם ניהול המשפט, מגבירים בדרך כלל את עוצמת הפגיעה.
הפוגע, מונע מעצמו סכנה של חבוּת בפיצויי-עתק בסופה של ההתדיינות המשפטית, וחוסך את עלויות עצם קיומה. בשלב מוקדם, לפני משפט, הוא יכול 'לקנות' את הנפגע 'בזול' באופן יחסי. ככל שמדובר בתקשורת הציבורית, הרי שחלים עליה עקרונות המשפט הציבורי. העיתונות הפרטית, גם היא נאמן הציבור. זו גם זו מחוייבת להגינות, לאמינות, לאובייקטיביות, לפעולה מתוך שוויון, בלא ניגוד עניינים ומתוך נאמנות לציבור. בהתחשב בדבר הזה, לבטח תֵאות התקשורת לרתום את עצמה למנגנון שיעדיף דיוק והקפדה ומימוש מיטבי של זכות הציבור לדעת; לדעת אמת. ממילא יֵצאו נִשׂכרים הציבור הרחב והיחיד כאחת. יש לצפות שה'סעד הממוקד' המדובר יתרום להקפדה מלכתחילה, בשל המבוכה שבצורך לתקן או להסביר או להתנצל בדיעבד. בחלוף העתים, יגבר אֵמון הציבור בתקשורת, ומובטחת עליית קרנהּ.

239. בארה"ב ננקטו בשנים האחרונות מספר יוזמות חקיקה שתכליתן להביא לידי בירור מחוץ לכותלי בית המשפט ולמתן סעד מהיר, כל אימת שאדם טוען כי נפגע מלשון הרע (לתֵאור חלקן ראו: י' קרניאל וע' ברקת "הפיצויים בדיני לשון הרע: השם והשמן" עלי משפט ב (תשס"ב) 205). מי שטוען טענה מעין זו, יפנה לאלתר, תוך פרק זמן קצוב, אל מפרסם הלשון הרע, וימציא לו חומר לביסוס טענותיו. הדברים עודם טריים, חומר הגלם זמין גם אצל המפרסם ואצל המקורות שהסתמך עליהם בעת הפִּרסום, ושיתוף פעולה בין הצדדים עשוי לסייע בביצוע בדיקה רצינית ואמינה, שבעקבותיה עשויה לבוא התנצלות מתאימה או תיקון הולם ואפקטיבי, ואז יוגבל סכום הפיצויים שייקבע בחוק לסכום נמוך באופן יחסי. או אז יהא תמריץ למפַרסם להכיר בטעוּתו, אם יתברר לו שטעה, להתנצל ולשלם פיצוי בסכום נמוך. ואף לנפגע יהא תמריץ להסכים להסתפק בתיקון לאלתר של הנזק האמיתי, הפגיעה בשמו הטוב. אך אם לא יכיר המפרסם בטעותו, והנפגע ייאלץ לנקוט הליכים משפטיים, כי אז, אם יעלה בידי הנפגע להוכיח במשפט את אחריות מפרסם הלשון הרע, תהא ה'תִקרה' הראשונית ל'רִצפה', וסכום הפיצויים יוכל להרקיע שחקים, כדי נזקו של הנפגע, בתוספת עונשית, למען ירְאו ויירָאו.
דומני, כי מימוש הצעה מעין זו, אשר מחייב גם תיקוני-חקיקה, עשוי לשרת את הנוגעים בדבר במעגל הראשון, קרי, הנפגע ומפרסם הלשון הרע; כמו גם מי שמצוי במעגל השני, קרי, הקוראים, המאזינים והצופים. לטוב יהיה לחופש הביטוי ולשם הטוב של האדם גם יחד; והאמת תורה דרכה.

240. אך ממצב הדברים הרצוי, נחזור אל המצוי. כאמור, "יפה כוח פשרה מכוח הדין" (בבלי, סנהדרין ה ע"ב); ברם, משלא צלח הדבר בתובענה דנן, "ייקוב הדין את ההר" (שם, ו ע"ב).
משבאנו עד הלום, אין עוד מנוס מפסיקת פיצויים בשיעור הולם.

הפיצוי והתיקון
241. "הכל לפי המבייש והמתבייש" קבעו חכמים בלשונם הקצרה (משנה, בבא קמא ח, א; רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, ג, א). בלשון מפורטת יותר נאמר בפסק הדין בעניין אמר הנ"ל (עמוד 525): "בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב והסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד. הבחינה היא אינדיבידואלית. אין לקבוע 'תעריפים'. בכל מקרה יש להתחשב בטיב הפרסום, בהיקפו, באמינותו, במידת פגיעתו ובהתנהגות הצדדים". את כל אלה בחנו, ואף יותר מהם, בהתאם לדין ולטענות הצדדים. קיומו של נזק ממוני לתובע, עד כֹּה, לא הוּכח. פגיעה במִשׂרתו ובמשכורתו לא היתה. הסרן היה לרב-סרן; מפקד הפלוגה לקמב"ץ החטיבה. התובע ממשיך לקבל את שכרו מִשָּׁלֵם, מן הצבא. עם זאת, נזק בלתי-ממוני, היה ועודנוּ. בהתחשב במסקנות הבחינה דלעיל החלטתי לחייב את הנתבעות לשלם לתובע פיצוי כספי בסך של 300,000 ₪.

242. בנוסף לפיצוי הכספי, בהתאם לסעיף 9(א)(2) לחוק איסור לשון הרע, אני מורה לנתבעות לתקן את הטעוּן תיקון על-פי

פסק דין
זה במסגרת תכנית 'עובדה', להודיע את דבר זיכויו המלא של התובע במשפטו בבית הדין הצבאי, בכלל זה את עיקרי הכרעת הדין שם, לרבות התייחסות לדרך שבה פעל בעת האֵרוע ולעדויות החיילים נגדו שנמצאו שקר. כמו כן יש להבהיר לצופים כי הכתבה ששודרה בשעתו העבירה מסר שגוי לגבי התובע, באשר לאופן התנהגותו והתנהגות חייליו. במסגרת זו יוסבר לצופים כי תאור המנוחה כילדה תמימה בדרכה לבית הספר היה שגוי; כי המניע לפתיחה באש היה הסכנה שחשו הלוחמים, והירי נעשה כדי לסכּל מִתקפה; כי התובע רץ חשוף לצלפי רפיח בחירוף נפש, ובמהלך האירוע פגע כדור צלף באחד הקצינים; כי המנוחה השליכה תיק בהגיעהּ לשער המוצב, וכי מחמת החשש מתוכנו של התיק הורה התובע לדחפור צבאי לקוברו בחולות רפיח; כי התובע ירה לעבר המנוחה שני כדורים לניטרול האיום ואת הצרור ירה למרחב שממנה והלאה, ולא אל גופתה; כי בהודעתו ברשת הקשר עם סיום האירוע דירבן את החיילים לדריכות ולערנות, ולא הורה לירות בפעוטות; וכי לבסוף התבררה אמיתותם של התחקירים הצבאיים. בנוסף לכך, יינתן לצופים דיווח על תוצאות המשפט הזה, לרבות סכום הכסף שנפסק כפיצוי לטובת התובע.

243. הנתבעות יישאו בהוצאות המשפט וכמו כן ישלמו לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 80,000 ₪ בצרוף מע"מ.

יבואו על הברכה עורכי-הדין מזה ומזה, על מלאכתם המקצועית שנעשתה בשקדנות ובכשרון.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ' בכסלו תש"ע (7 בדצמבר 2009), בהעדר הצדדים.

נֹעם סולברג
, שופט
??

??

??

??

1
בתי המשפט

ת"א 8206/06
בית המשפט המחוזי בירושלים
לפני כב' השופט נֹעם סולברג
1









א בית משפט מחוזי 8206/06 סרן ר' נ' ד"ר אילנה דיין, טלעד אולפני ירושלים בע"מ (פורסם ב-ֽ 07/12/2009)