פסקי דין על א.כ.א לפיתוח | פסקי דין על חוצות המפרץ חברה לניהול | פסקי דין על הג'ונגל של אלי (1998) חיפה | פסקי דין על משה אטיה | פסקי דין על אלי תמם |
14795/00 א 01/01/2004
א 14795/00 א.כ.א לפיתוח בע"מ, חוצות המפרץ חברה לניהול בע"מ נ' הג'ונגל של אלי (1998) חיפה בע"מ, משה אטיה, אלי תמם
1
בתי המשפט
א 014795/00
א 006590/00
א 007336/00
בשא 023499/00
בית משפט השלום חיפה
01/01/2004
תאריך:
כב' השופטת ב. טאובר
בפני
:
1. א.כ.א לפיתוח בע"מ
2. חוצות המפרץ חברה לניהול בע"מ
בעניין:
התובעות בת.א. 6590/00 והנתבעות בת.א. 7336/00 ו-14795/00
י. סלומון
, ליפשיץ ושות'
ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
הנתבעת בת.א. 6590/00 והתובעת בת.א. 7336/00 ו-14795/00
הנתבעים בת.א. 6590/00
1. הג'ונגל של אלי (1998) חיפה בע"מ
2. משה אטיה
3. אלי תמם
נ. ליפשיץ ואח'
ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
1. ביום 17/6/99 נחתם הסכם שכירות בלתי מוגנת בין הג'ונגל של אלי (1998) חיפה בע"מ
+(להלן: "הג'ונגל") ובין א.כ.א לפיתוח בע"מ
(להלן: "א.כ.א") ביחס למושכר שהינו חנות במרכז המסחרי בחוצות המפרץ בגודל של 387 מ"ר.
במקביל לחתימת הסכם השכירות נחתם הסכם ניהול בין הג'ונגל ובין א.כ.א ולפיו חוצות המפרץ חברה לניהול בע"מ
(להלן: "חוצות המפרץ") שימשה חברת הניהול של הקניון.
משה אטיה
(להלן: "אטיה") ואלי תמם
(להלן: "תמם") ערבו בערבות אישית, ביחד ולחוד, כלפי א.כ.א וחוצות בקשר להתחייבויותיה של הג'ונגל לפי הסכם השכירות והסכם הניהול.
2. בין הצדדים נתגלעו מחלוקות אשר בגינן הוגשו מספר תביעות לביהמ"ש ואשר הדיון בהן אוחד במסגרת הליך זה.
בת.א. 6590/00 הגישו א.כ.א וחוצות המפרץ תביעה לסילוק ידה של הג'ונגל מהנכס וכן תביעה כספית כנגד הג'ונגל וכן כנגד אטיה ותמם מכוח ערבותם.
בת.א. 7336/00 הגישה הג'ונגל תביעה כנגד א.כ.א וחוצות המפרץ למתן צו עשה להפסקת הבניה ו/או להריסת חנות האוטוסנטר ו/או להפסקת פעולות בניה שביצעו א.כ.א וחוצות המפרץ בסמוך למושכר.
כן הגישה הג'ונגל תביעה כספית במסגרת ת.א. 14795/00 לפיצוי הג'ונגל בגין הנזקים שנגרמו לג'ונגל בעקבות עבודות הבניה שביצעו א.כ.א וחוצות המפרץ בסמוך למושכר.
3. מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים כי בסוף שנת 2001 ו/או בסמוך לכך פינתה הגו'נגל את המושכר, צומצמה המחלוקת בין הצדדים לתביעות הכספיות שהעלו הצדדים במסגרת התביעות שאוחדו ואין עוד צורך לדון בעתירות שהוגשו במסגרת התביעות לסילוק ידה של הג'ונגל מן המושכר ו/או להפסקת פעולות הבניה שביצעו א.כ.א וחוצות המפרץ בסמוך למושכר ו/או להריסתן.
פועל יוצא מן האמור, כי יהא עלי לדון בשאלה האם ביטלו א.כ.א וחוצות המפרץ את ההסכם כדין, האם הצדדים או מי מהם הפרו את ההסכם ומשמעותן של ההפרות הנטענות וכן את הפיצוי המגיע למי מבין הצדדים בעקבות ההפרות הנטענות.
4. בתאריך 4/11/01 נתן כב' השופט שאנן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לפיה לא ייחקרו המצהירים על תצהיריהם וביהמ"ש יתן
פסק דין
מנומק על פי החומר שנמצא בתיק ביהמ"ש, לרבות התצהירים, המסמכים והסיכומים.
5. בתאריך 29/7/03 העביר כב' הנשיא א. קיטאי תיק זה אלי לשם כתיבת פסק הדין. בדיון אשר התקיים בפני
י בתאריך 14/9/03 ביקשה הג'ונגל לשקול הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספתה של עילה נוספת. בתאריך 21.10.03 הודיעה הג'ונגל כי אין בדעתה להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה ועל כן נפניתי לכתיבת פסק הדין.
6. בדיון שהתקיים בתאריך 14/9/03 ביקשתי מהצדדים לשחזר את התיק ולהגיש את כתבי הטענות אשר לא אותרו על ידי מזכירות ביהמ"ש. בתאריך 21.10.03, הגישו ב"כ הצדדים בנדיבותם עותק מכתבי הטענות לתיק בית המשפט.
הרקע להתקשרות בין הצדדים:
7. עובר להתקשרות הצדדים בתאריך 14/6/99 נחתם בתאריך 25/11/97 הסכם לפיו חברת הג'ונגל של אלי בע"מ (להלן: "השוכרת הקודמת"), אשר נוהלה על ידי מר אטיה, שכרה את המושכר אף היא לצורך הקמת חנות לממכר בעלי חיים וציודם. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לנסיבות ביטולו של ההסכם דנא. הג'ונגל טוענת כי לאור סכסוכים פנימיים בין בעלי המניות אצל השוכרת הקודמת חדלה השוכרת הקודמת לפעול, ולפיכך במהלך החודשים מאי-יוני 1999 החליפה הג'ונגל את השוכרת הקודמת ונכנסה במקומה השוכרת החדשה לנכס ועל כן נחתם ההסכם החדש בתאריך 14/6/99.
מאידך טוענות א.כ.א וחוצות המפרץ כי הסכם השכירות הקודם בוטל על ידי א.כ.א מחמת הפרתו היסודית על ידי השוכרת הקודמת הואיל ולא שילמה דמי שכירות, דמי ניהול, חשמל, פרסום, תחזוקת מזגנים וכיו"ב תשלומים חוזיים אשר הוסכם עליהם במסגרת הסכם השכירות. לתמיכה בטענותיהן צירפו א.כ.א וחוצות המפרץ לתצהירו של מר יוסי מורג (להלן: "מורג") את מכתבי הדרישה שהוצאו לשוכרת הקודמת אשר על פיהם נדרשה היא לעמוד בתשלומים הקבועים בהסכם. כמו כן מפנות א.כ.א וחוצות המפרץ להוראת סעיף 4.2.3 להסכם השכירות וכן להודעת הביטול של הסכם השכירות עם השוכרת הקודמת, מהן עולה כי הסכם השכירות הקודם בוטל עם השוכרת הקודמת עקב אי תשלום דמי השכירות ויתר התחייבויותיה של השוכרת הקודמת על פי תנאי הסכם השכירות ככלל ובמועדם.
טענות א.כ.א וחוצות המפרץ לעניין הפרת חוזה השכירות על ידי הג'ונגל:
8. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות כי על פי סעיפים 6.5 ו-6.6 להסכם השכירות ועל פי הוראות הסכם הניהול התחייבה הג'ונגל לשלם לא.כ.א דמי שכירות ודמי ניהול מראש ביום הראשון לכל חודש קלנדרי ולשם הקלת הגבייה נקבע כי השוכר יפקיד בידי המשכירה שיקים ערוכים לכל ראשון לכל חודש קלנדרי למשך השנתיים הראשונות בתקופת השכירות. על פי לשון ההסכם, הסכימו הצדדים בסעיף 6.18 להסכם השכירות כי הפרת הוראה מהוראות סעיף 6, לרבות סעיפי משנה 6.5 ו-6.6, תהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות.
9. א.כ.א וחוצוץ המפרץ טוענות, כי לאור הוראת סעיף 10.2 להסכם השכירות התחייבה הג'ונגל לשלם לא.כ.א תשלומי חשמל ומים אותם צורכת בהתאם לקריאת מונה המשנה ובהתאם להודעה בכתב שתישלח אליה. בהתאם להוראת סעיף 10.6 להסכם השכירות, הוסכם בין הצדדים כי הפרת הוראת סעיף 10.2 להסכם השכירות הינה הפרה יסודית של ההסכם.
10. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי בהתאם להוראת סעיף 7(א) להסכם הניהול התחייבה הג'ונגל לשאת באופן יחסי על פי דרישות א.כ.א בהוצאות פרסום של המושכר ובהוצאות ביטוח של השטחים הציבוריים. בהתאם להוראת סעיף 6.13 להסכם השכירות, הוסכם בין הצדדים כי הפרת הסכם הניהול תיחשב גם היא להפרה של הסכם השכירות.
11. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי כבר בסמוך לאחר עריכת ההסכם החלה הג'ונגל בהפרת ההסכם בכל הנוגע לעמידתה בחיובי התשלום, בפיגור בהעברת התשלומים וביצועם רק לאחר קבלת מכתבי התראה. כן טוענות א.כ.א וחוצות המפרץ, כי הג'ונגל לא הפקידה שיקים שנתיים מראש עבור דמי השכירות ודמי הניהול וכן לא שילמה עבור חשמל, מים, ביטוח ופרסום במועדם, לא הפקידה שיקים במועדים המוסכמים על פי ההסכם ולבסוף חדלה כליל מלשלם התשלומים כאמור.
12. א.כ.א וחוצות המפרץ פירטו במסגרת סיכומיהן את ההפרות שנגעו לביצוע התשלומים מצידה של הג'ונגל כדלקמן:
א. הג'ונגל לא שילמה את דמי השכירות לחודש ינואר 2000 עד ליום 1/1/00 אלא ביום 3/2/00.
ב. הג'ונגל לא שילמה את דמי הניהול עבור חודש ינואר 2000 עד ליום 1/1/00 אלא ביום 3/2/00.
ג. הג'ונגל לא שילמה את חשבון צריכת החשמל לתקופה שבין 1/11/99-1/10/99 עד ליום 17/11/99, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/3/00 לא.כ.א עבור תשלום חשבון החשמל לחודש 10/99.
ד. הג'ונגל לא שילמה את חשבון צריכת החשמל לתקופה שבין 25/11/99-1/11/99 עד ליום 9/1/00, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/3/00 לא.כ.א עבור תשלום חשבון החשמל לחודש 11/99.
ה. הג'ונגל לא שילמה את חשבון צריכת החשמל לתקופה שבין 25/12/99-25/11/99עד ליום 9/1/00, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/4/00 עבור תשלום חשבון החשמל לחודש 12/99.
ו. הג'ונגל לא שילמה את חשבון צריכת המים לתקופה שבין 9/99-7 עד ליום 10/10/99, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/3/00 עבור תשלום חשבון המים לחודש 9/99.
ז. הג'ונגל לא שילמה את חשבון צריכת המים לתקופה שבין 11/99-9 עד ליום 28/11/99, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/4/00 עבור תשלום חשבון המים לחודש 11/99.
ח. הג'ונגל לא שילמה את חשבון דמי הפרסום עבור חודשים 3/2000-1 עד ליום 1/1/00, אלא מסרה ביום 22/2/00 שיק דחוי ליום 8/4/00 עבור תשלום דמי פרסום עבור חודשים 3/2000-1.
13. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי בשום שלב שהוא לא נתנה לג'ונגל הסכמה לבצע את התשלומים החוזיים במועדים השונים מן המועדים הנקובים בהסכם וכי הג'ונגל לא יכולה לתמוך טענתה זו בדבר שינוי בהסכמה של מועד התשלום במסמך בכתב כלשהוא. יתר על כן, הוראת סעיף 6.9 להסכם השכירות קובעת כי שינוי מועדי התשלום ייעשה רק בהסכמה מראש של המשכירה וכי הסכמה כאמור לא נתנה, כמפורט בתצהיר מנהלה של א.כ.א מר מורג, ואף לא על ידי פקידת א.כ.א - הגב' קליין, אשר לגביה ביקשה הג'ונגל לטעון כי האריכה את המועדים המוסכמים בהסכם לביצוע התשלומים.
14. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי לאחר אי ביצוע התשלומים במועד אכן נתנו לג'ונגל ארכות שונות כמפורט במכתבי ההתראה על מנת שהג'ונגל תחזור בה מהפרתה ועל מנת למנוע את ביטולו של ההסכם, אך אין ללמוד מכך כי ניתנה לג'ונגל הסכמה מראש בדבר שינוי מועדי התשלום ואין בכך גם כדי לתקן את ההפרה של הג'ונגל לרבות ההפרה הנוגעת לאי מסירת המחאות דחויות ל-24 חודשים עבור דמי השכירות והניהול מראש כפי שנקבע בהסכם.
15. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי מאחר ולא היו מעוניינות בביטול ההסכם עם הג'ונגל אלא בקיומו, ובהתאם לבקשת מנהל הג'ונגל - מר אטיה, נאותה א.כ.א לחזור בה מהודעת הביטול מתאריך 27/1/00 ובתנאי ובכפוף לכך כי הג'ונגל תפקיד כבר בתאריך 1/2/00 שיקים כמתחייב מהסכם השכירות לשנתיים קדימה עבור דמי שכירות ודמי ניהול, לרבות שיקים לפרעון מיידי של דמי השכירות ודמי הניהול עבור חודשים ינואר ופברואר 2000 שמועד פרעונם על פי הסכם השכירות היה בתאריכים 1/1/00 ו-1/2/00 ואלה לא שולמו על ידי הג'ונגל.
16. לטענת א.כ.א, לא שילמה הג'ונגל תשלומים אלה בתאריך 1/2/00 וא.כ.א נאותה להמתין יום נוסף עד לערב יום 2/2/00 לקבלת התשלומים וליתן לג'ונגל הזדמנות נוספת לסור מדרך הפרת ההסכם, אך גם זאת ללא הועיל. בתאריך 3/2/00, לאחר שחלפה הארכה, מסרה הג'ונגל לא.כ.א 24 שיקים, שמתוכם 22 דחויים למועדים שאינם מוסכמים על פי ההסכם ואשר נמשכו לשנה אחת בלבד - לשנת 2000.
בסיכומיהן מפרטות א.כ.א וחוצות המפרץ כי הג'ונגל לא מילאה אחר התחייבויותיה כדלקמן:
א. הג'ונגל לא הפקידה שיקים לפרעון מיידי בגין דמי השכירות ודמי הניהול של חודש פברואר 2000 כפי שהתחייבה בפני
א.כ.א כתנאי לחזרה מהביטול, אלא הפקידה שיקים דחויים לתאריכים כפי רצונה ודעתה. עבור דמי שכירות ודמי ניהול לחודש 2/00 מסרה הג'ונגל שיקים דחויים ליום 1/3/00 ועבור חודש ינואר 2000 הופקדו שיקים ליום 3/2/00.
ב. עבור דמי שכירות ודמי ניהול לחודשים 12/00-3 הפקידה הג'ונגל שיקים דחויים ל-30 לכל חודש, בעוד שעל פי הסכם השכירות היה על הג'ונגל לשלם דמי שכירות ודמי ניהול ב-1 לכל חודש. בכך ניסתה הג'ונגל להשיג לעצמה בניגוד למוסכם בהסכם השכירות ארכה בת 30 יום בתשלום דמי השכירות ויתר התשלומים המגיעים לא.כ.א על פי הסכם הניהול.
ג. בנוסף טוענות א.כ.א וחוצות המפרץ, כי הג'ונגל נותרה חייבת בגין חובות נוספים לא.כ.א.
17. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי לאחר שהג'ונגל לא שבה מדרך הפרת ההסכם ואף לא סילקה ידה מן המושכר כפי שנתבקשה בתאריך 27/1/00, חזרה א.כ.א ודרשה מהג'ונגל לסלק ידה מן המושכר במכתבים הנושאים תאריך 17/2/00 ו-2/3/00 ואשר צורפו כנספחים לתצהירו של מר מורג. 60221
יתר על כן, א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות כי בתאריך 6/3/00 נאותה א.כ.א, לפנים משורת הדין, לחזור בה מביטול ההסכם ולא לתבוע הפרשים על חובותיה של הג'ונגל, וזאת בתנאי שהג'ונגל תעביר בהעברה בנקאית ו/או בשיק בנקאי את כל החוב לא.כ.א שמועד פרעונו כבר עבר ואשר עמד נכון ליום 6/3/00 על סך של 81,122 ₪.
לטענתן של א.כ.א וחוצות המפרץ, הג'ונגל לא ניצלה הזדמנות זו שניתנה לה ולא העבירה את התשלומים כאמור.
18. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי לאור הפרת הג'ונגל את הסכם השכירות והסכם הניהול כמפורט לעיל בסעיף 12 לפסק הדין, ומשלא שבה הג'ונגל מדרך של הפרת ההסכם, בוטל הסכם השכירות כדין במכתבה של א.כ.א לג'ונגל מתאריך 27/1/00 החתום על ידי מר מורג והודעת ביטול זו הינה שרירה וקיימת. כן הן טוענות, כי הארכות וההזדמנויות שניתנו לג'ונגל, ניתנו לג'ונגל לבקשת מנהלה מר אטיה ולפנים משורת הדין.
לאור האמור, אין בסיס לטענות הג'ונגל בדבר חוסר כוונתן של א.כ.א וחוצות המפרץ לבטל את ההסכם ו/או בדבר נסיונותיה של הג'ונגל לייחס חוסר תום לב לא.כ.א ולחוצות המפרץ כמי שביקשו בפועל מחד לקבל דמי שכירות ומאידך לקבל פיצויים בגין פיגורים מכוח הסכם השכירות.
א.כ.א הוסיפה וטענה, כי אין גם כל סתירה בין ביטול הסכם השכירות אשר נעשה עוד בתאריך 27/1/00 לבין האפשרות שנתנה לג'ונגל במכתבה של ב"כ א.כ.א מיום 6/3/00 בו נתנה לג'ונגל לפנים משורת הדין הזדמנות לחזור בה מדרך ההפרה, וכי אין במכתבה זה של ב"כ א.כ.א כדי להוות חזרה מביטול ההסכם מצידה של א.כ.א.
19. א.כ.א הוסיפה וטענה בסיכומיה, כי העובדה שפרעה שיקים דחויים של הג'ונגל לאחר ביטול ההסכם אין בה בטענה זו ולא כלום, כאשר פרעון השיקים הדחויים נעשה על מנת להקטין את נזקיה של א.כ.א הואיל והג'ונגל צברה חובות רבים והמשיכה להחזיק במושכר אף שבוטל עמה ההסכם ונדרשה לסלק ידה ממנו, זאת תוך שימוש בחשמל ושירותי חברת הניהול.
20. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי הואיל והג'ונגל לא סילקה ידה מן המושכר ולא פינתה אותו בהתאם להתחייבויותיה בסעיף 13.2 להסכם השכירות, חייבת הג'ונגל לשלם לא.כ.א את הפיצוי המוסכם בגין כל יום החל מיום 4/2/02 בו המשיכה הג'ונגל להחזיק במושכר שלא כדין סך השווה לכפליים דמי השכירות ליום, שהינו נכון ליום הגשת כתב התביעה המתוקן סך של 303,600 ₪, בניכוי הסכומים שנתקבלו מהג'ונגל על ידי א.כ.א בסך של 126,000 ₪ - סכום כולל של 177,600 ₪.
21. עוד טענו א.כ.א וחוצות המפרץ, כי א.כ.א זכאית גם להשבת כל הכספים שהוציאה מכיסה בגין חשמל ומים אותם צרכה הג'ונגל, בגין ביטוח, פרסום ותחזוקת מזגנים מהם נהנתה הג'ונגל, ובגין דמי ניהול במהלך ישיבתה במושכר שלא כדין בסך של 35,999 ₪, ובניכוי התשלומים שביצעה - סך של 26,059 ₪ נכון ליום הגשת כתב התביעה המתוקן ובהתאם להוראת סעיף 6.16 להסכם השכירות ביחס לריבית הפיגורים החלה על החוב.
22. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות כי הג'ונגל לא הוכיחה את נזקיה, כמו גם לא את טענתה בדבר זכותה להפחית את דמי השכירות החודשיים ולהעמידם על 5,000 ₪ במקום 21,000 ₪, שכן נתוני הג'ונגל אינם מבוססים כלל על דו"חות כספיים מבוקרים, לרבות דו"חות מע"מ לתקופה הרלבנטית, אלא על תחשיב שביצע מנהל הג'ונגל, מר אטיה, ואשר אינו מבוסס על דו"חות כספיים מבוקרים של הג'ונגל.
א.כ.א וחוצות המפרץ דחו אף את טענת הג'ונגל לפיה הודיעה לא.כ.א כי הסך של 72,000 ₪ אשר שולם על ידה באמצעות פרעונם של השיקים הדחויים ייזקף לזכותה עבור תשלום דמי שכירות וניהול מופחתים עד ליום 10/5/01. כמו כן דחו א.כ.א וחוצות המפרץ את טענות הג'ונגל בדבר העדר פרסום נאות ובגין גביית חשמל ביתר.
23. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי מאחר ולא קיבלו הודעת הג'ונגל לעניין זקיפת סכום הערבות טרם חילוט הערבות הבנקאית, רשאיות היו א.כ.א וחוצות המפרץ לזקוף את סכום הערבות על חשבון דמי ביטוח לשנת 2000, דמי שכירות לחודשים 9/00-7 ועבור חשמל לחודש 8/00, דמי שכירות לחודש 10/00 וחלק יחסי לחודש 11/00.
טענות הג'ונגל לפיהן לא הפרה הג'ונגל את הסכם השכירות:
24. בסיכומיה טוענת הג'ונגל בהרחבה כי לא היתה מצידה כל הפרה של הסכם השכירות, ולפיכך לא היתה א.כ.א זכאית לבטל את הסכם השכירות. בתמיכה לטענתה טוענת הג'ונגל כי בתאריך 16/3/00, בעת הגשת כתב התביעה המקורי בתיק אזרחי 6590/00 על ידי א.כ.א, לא היה כל איחור מצידה בתשלום התשלומים החוזיים, שכן כל התשלומים התקבלו בהסכמה על ידי א.כ.א וכי כל חפצה של א.כ.א היה בפינויה של הג'ונגל מן המושכר. לדברי הג'ונגל, עיון בכתב התביעה המקורי אשר הוגש על ידי א.כ.א מלמד כי טענות א.כ.א מתמקדות באי תשלום חיוביה של הג'ונגל בעוד שא.כ.א ידעה על ביצוע התשלומים ומסירתם ביום 22/2/00 שלושה שבועות קודם להגשת אותו כתב תביעה.
יתר על כן, בכתב התביעה המתוקן שהוגש בתאריך 15/10/00 התמקדה א.כ.א לראשונה בטענה כי הג'ונגל הפרה את הסכם השכירות בשל איחור בביצוע התשלומים. בהסתמך על כך, טוענת הג'ונגל, כי א.כ.א ויתרה למעשה על טענותיה בדבר ביצוע תשלומים באיחור שכן העלתה טענה זו לראשונה בכתב התביעה המתוקן, ולו היתה א.כ.א רואה בביצוע התשלומים באיחור מצידה של הג'ונגל משום הפרה של ההסכם, היתה טוענת זאת בכתב התביעה.
25. הג'ונגל טוענת כי ביצוע התשלומים החוזיים שלא על פי המועדים שנקבעו בהסכמי השכירות והניהול נעשו על פי הנחיית א.כ.א, ולכל הפחות, בהסכמתה, וכי הדברים גם עולים מתצהירה של פקידת א.כ.א, הגב' קליין, אשר בו לא הכחישה את העובדה כי קיבלה תשלומים אלה בלא מחאה.
26. הג'ונגל טוענת כי א.כ.א פעלה שלא בתום לב כשמחד הציגה מצג כאילו היא מבטלת את הסכמי השכירות והניהול באופן גורף בהודעת מר מורג מיום 27/1/00 ובהודעת בא כוחה של א.כ.א מיום 6/3/00 ומאידך הודיעה כי היא נכונה לחזור בה מהודעת הביטול ואף קיבלה תשלומים על פי הסכם השכירות ופרעה את השיקים שניתנו לה על ידי הג'ונגל בלא סירוב ובלא מחאה. לאור האמור, טוענת הג'ונגל, כי א.כ.א לא ביטלה את הסכם השכירות ואף לא התכוונה לבטלו.
27. הג'ונגל טוענת כי באשר לחובות המוקדמים הנטענים בתצהירו של מר מורג והמתייחסים לחודשים אוגוסט וספטמבר 1999, אלה נבעו מקשיים כלכליים שעיקרם טכניים. לג'ונגל חזרו שני שיקים ובהמשך שילמה תשלומים אלה וכי "אין הדבר בלתי סביר כי לבעל עסק יהיו קשיים כספיים מידי פעם" וכי שוכר יאחר בתשלום אחד או שני תשלומים. בנוסף טוענת הג'ונגל, כי א.כ.א סלחה לג'ונגל על איחור זה ואף לא חייבה את הג'ונגל בתשלום ריבית פיגורים מכוח סעיף 6.16 להסכם השכירות.
בהתייחס לטענות א.כ.א באשר לחובות ו/או איחור בביצוע החיובים החוזיים החל מחודש דצמבר 1999 ואילך, טוענת הג'ונגל כי מכתבי ההתראה שנשלחו על ידי א.כ.א נועדו על מנת להכשיר את הקרקע ביחס לתלונות צפויות אשר א.כ.א צפתה שהג'ונגל תעלה לשם סילוקה של הג'ונגל עם התקשרותה של א.כ.א בהסכם השכירות עם אוטוסנטר והחלטתה להקים את מבנה האוטוסנטר אשר חסם את הגישה לג'ונגל והסתיר את הג'ונגל ממתחם הקניון.
28. הג'ונגל טוענת כי דמי השכירות והניהול החודשיים המגיעים לא.כ.א מהג'ונגל, לו היה הסכם השכירות מקויים כהלכה מצידה של א.כ.א ולו בניית חנות האוטוסנטר לא היתה מתבצעת, היו צריכים לעמוד על 21,000 ₪ לחודש. מתוך הנחה כי הכנסות הג'ונגל מן המושכר היו בשיעורים רגילים ומקובלים, וכפי שאכן היה בשנת 1999 וכמפורט בנספח לתצהיר הג'ונגל בבקשת הרשות להתגונן, היו אמורים דמי השכירות והניהול להוות 28% מהרווח הגולמי של הג'ונגל. הג'ונגל טוענת, איפוא, כי פעולות הריסת מגרש החניה והקמת מבנה האוטוסנטר גרמו לירידה ניכרת ברווח הגולמי של הג'ונגל, כמפורט בטבלה שצורפה לבקשת הרשות להתגונן. על כן בחישוב 28% מן הרווח הגולמי של הג'ונגל לחודשים אפריל-יוני 2000, הרי שדמי השכירות והניהול יחדיו צריכים היו להיות בסך של 5,419 ₪ לחודש בלבד. לפי החישוב האמור, היה על הג'ונגל לשלם דמי שכירות החל מחודש אפריל 2000 ועד לסוף חודש דצמבר 2000 בסך של 48,771 ₪. לאור העובדה כי א.כ.א מציינת בעצמה בסעיף 36 לכתב התביעה כי עד למועד תיקון כתב התביעה והחל מחודש אפריל 2000 שילמה הג'ונגל דמי שכירות בלבד (לא כולל דמי ניהול) בסך של 72,000 ₪, שילמה הג'ונגל לא.כ.א בפועל דמי שכירות ביתר ביחס לשנת 2000. הג'ונגל טוענת כי הודיעה לא.כ.א כי הסך של 72,000 ₪ אשר שולם על ידה נזקף על ידה בגין תשלום דמי שכירות וניהול עד לחודש מאי 2001, ועל כן הג'ונגל לא נותרה חייבת לא.כ.א כספים בגין דמי השכירות ודמי הניהול. עוד טענה הג'ונגל, כי בפועל ההפסדים שנגרמו לה במהלך שנת 2000 אף היו גבוהים יותר ואלה פורטו על ידה בתצהיר השלמה שהוגש במסגרת הרשות להתגונן בראשית שנת 2001 וממנו עולה כי לג'ונגל נגרמו בשנת 2000 הפסדי רווחים בסכום כולל של 232,955 ₪, כל זאת בנוסף להוצאות הקבועות שעמדו על סך של 436,305 ₪, ובסך הכל נגרמו לג'ונגל, לטענתה, נזקים בסך של 669,260 ₪ לשנת 2000 בלבד.
29. הג'ונגל טוענת כי א.כ.א וחוצות המפרץ לא קיימו את התחייבויותיהן על פי הסכם השכירות והסכם הניהול ולא פרסמו את חנות הג'ונגל במסגרת העסקים בחוצות המפרץ, ולפיכך לא מגיע לא.כ.א ולחוצות המפרץ כל תשלום בגין הפרסום.
30. הג'ונגל טוענת כי חיוביה בגין חשמל הינם גבוהים ביותר ביחס לצריכת החשמל האמיתית של הג'ונגל, ובכל מקרה, חילטו א.כ.א וחוצות המפרץ את הערבות הבנקאית בסך של 60,000 ₪ אותה העמידה הג'ונגל לא.כ.א ולחוצות המפרץ. הג'ונגל טוענת כי לכל אורך ההתדיינות הודיעה הג'ונגל לא.כ.א ובא כוחה כי הסכום המחולט בסך של 60,000 ₪ נזקף לתשלומי חשמל ומים, וזאת בהתאם לזכותה של הג'ונגל על פי סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. לאור האמור, טוענת הג'ונגל, עומדת לג'ונגל יתרת זכות בסך של 23,142 ₪ בקשר לתשלום דמי חשמל ומים.
טענות הג'ונגל בקשר לנזקים שנגרמו לה, לטענתה, באשר למבנה האוטוסנטר והגדר שהוקמה בעת תחילת העבודה:
31. הג'ונגל טוענת כי כתוצאה מהקמת מבנה האוטוסנטר והגדר שמסביבו בעת הקמתו חלה ירידה דרסטית בהכנסות הג'ונגל עד כדי מצב של הפסדים. לגרסת הג'ונגל, מתנשא מבנה האוטוסנטר לגובה רב ולאורך של 60 מ' וכתוצאה מהקמתו של מבנה זה אין לקוחות הג'ונגל יכולים עוד להגיע ברכבם עד לפתח הג'ונגל ושדה הראיה של הבאים אל המתחם אל חנות הג'ונגל נחסם לחלוטין. כתוצאה מכך לקוחות פוטנציאליים של הג'ונגל מתרחקים ואינם מגיעים אל החנות.
32. הג'ונגל טוענת כי אם היתה יודעת והיתה ערה לכוונתה של א.כ.א לבנות מבנה כלשהו בתקופת השכירות, לא כל שכן בשטח הפתוח ששימש עד אותו שלב כמגרש חניה מוסדר ללקוחותיה, לא היתה שוכרת את החנות ומתחייבת בהסכם השכירות. הג'ונגל מוסיפה וטוענת, כי מר מורג לא יידע אותה כלל על כוונתה של א.כ.א לבנות את המבנה וכי לאור חוסר אמינותו של המצהיר מר מורג, ולאור העובדה שגרסתו אינה נתמכת במסמך בכתב, על ביהמ"ש להסתייג מאמירותיו של מר מורג בהקשר זה בתצהירו.
33. הג'ונגל טוענת כי על פי תחשיבים שביצע מנהלה מר אטיה ואשר צורפו כנספח כ"ט 1 ו-2 לתצהיר העדות הראשית מטעמו, גרמה בניית האוטוסנטר לפגיעה קשה בריווחיותה של הג'ונגל ולהפחתה משמעותית ביחס לשווייה. לטענת הג'ונגל, בהסתמך על חישוביו של מר אטיה נזקיה של הג'ונגל כתוצאה מהקמת מבנה האוטוסנטר ועד לסוף שנת 2001 עומד על סך של 2,400,000 ₪. אובדן הרווחים למשך כל תקופת השכירות אשר הועמדה על חמש שנים, דהיינו מיום 1/5/99 ועד 1/5/2004, עומד על סך של 8,000,000 ₪. הג'ונגל העמידה, כאמור, את נזקיה בכתב התביעה, לרבות נזקים ישירים, עקיפים, אובדן רווחים ואובדן לקוחות על סך כולל של 1,500,000 ₪ בגין בניית מבנה האוטוסנטר.
34. לאור כל האמור טוענת הג'ונגל, כי על ביהמ"ש לקבוע כי הג'ונגל פטורה מתשלום דמי שכירות וניהול בגין ההפרעה שגרמו פעולות א.כ.א וחוצות המפרץ במושכר בהקמת מבנה האוטוסנטר. כן מתבקש ביהמ"ש לקבוע כי הג'ונגל הינה פטורה מתשלום עבור שכירות ושירותים שונים במושכר בגין חילוט ערבות בנקאית בסך 60,000 ₪ על ידי א.כ.א בתחילת חודש מרץ 2001. עוד מתבקש ביהמ"ש לדחות את תביעת א.כ.א וחוצות המפרץ, לקבל את התנגדותה של הג'ונגל בבש"א 23499/00 ולחייב את א.כ.א וחוצות המפרץ לשלם לג'ונגל פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לג'ונגל בסך של 1,500,000 ₪ בתוספת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.
טענות א.כ.א וחוצות המפרץ בקשר לבניית מבנה האוטוסנטר והגדר:
35. א.כ.א וחוצות המפרץ העלו טענה מקדמית לפיה דין תביעתה של הג'ונגל בגין בניית חנות האוטוסנטר להדחות על הסף. לגרסתן, משביטלו א.כ.א וחוצות המפרץ את הסכם השכירות כדין בתאריך 27/1/01 עקב הפרתו היסודית על ידי הג'ונגל, נעדרת הג'ונגל כל זכות שהיא במושכר, וממילא נעדרת גם כל זכות תביעה כנגד א.כ.א בגין הפרת חוזה, ובגין נזקים נטענים שנגרמו לה לטענתה לאחר שבוטל הסכם השכירות כדין.
36. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי זכות השימוש במושכר לא נפגעה עקב בניית מבנה האוטוסנטר, שכן הגישה למושכר לא שונתה כלל, לא הוסתרו שלטי המושכר, אפשרות הגישה לחלונות הראווה של הג'ונגל לא נפגמה ובכל הנוגע לאקווריומים - אלה ממילא לא היו נראים למרחוק. סירובה של הג'ונגל לפנות את המושכר אף לאחר שהוגשה נגדה תביעה לסילוק יד יש בה כדי להעיד על כך שלא נגרמה לג'ונגל הפרעה לשימוש במושכר. יתר על כן, חנות האוטוסנטר נבנתה בהתאם להיתר בניה כדין אשר הוצא על ידי רשויות התכנון, אשר הג'ונגל לא ערערה על קביעותיהן, ואף מטעם זה ברי כי לא נגרמה לג'ונגל כל הפרעה לשימוש במושכר. א.כ.א וחוצות המפרץ הוסיפו וטענו, כי פתיחת חנות האוטוסנטר הביאה לחשיפה נוספת של המושכר לקונים פוטנציאליים אשר הגיעו למקום.
37. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי בניית מבנה האוטוסנטר נעשתה בהתאם להתחייבויות א.כ.א בהסכם הניהול לפעול לבניית המקרקעין שברשותה, לרבות בשטחים הציבוריים, לצורך הרחבת הקונים הפוטנציאליים שיגיעו למתחם, כמפורט ברישא להסכם הניהול ובסעיף 2ב' להסכם הניהול. מכוח הוראות אלה טוענות א.כ.א וחוצות המפרץ, כי הינן רשאיות לבצע עבודות בניה בשטחים הציבוריים של המתחם ללא כל צורך בהסכמת הג'ונגל או כל שוכר אחר, כי הג'ונגל אף נהנית מהגנת עוולת המטרד ליחיד הקבועה בסעיפים 45 ו-48 ב' לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשל"ג-1973, אף שבפועל, לטענת א.כ.א, יידע מר מורג את מר אטיה בדבר תכניות א.כ.א לבנות את מבנה האוטוסנטר וכאמור, לטענתו, לא נתקל בכל התנגדות.
38. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי לאור העובדה שלא נגרמה לג'ונגל הפרעה כלשהי לשימוש במושכר, וממילא לא הפרה א.כ.א את הוראות סעיף 11 לחוק השכירות ו/או כל חובה אחרת, ולפיכך אין ממש בטענות הג'ונגל כי זכאית היא לפטור מדמי השכירות, זאת אף לאור הוראות סעיפים 11 ו-15 לחוק השכירות.
39. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות, כי אף לא נגרם לג'ונגל כל נזק כתוצאה מבניית מבנה האוטוסנטר ואף לא הוכח נזק כאמור. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות כי הג'ונגל, בחישובי הנזק בסיכומיה, טענה לנזקים עד לסוף שנת 2004 ובסך של 8,000,000 ₪ בעוד שהגישה תביעתה על סך של 242,147 ₪ והתייחסה אך לנזקים שנגרמו לה, לטענתה, בשנת 2000, ואף לא ניתנה לה רשות על ידי ביהמ"ש לפצל סעדיה.
40. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות כי הג'ונגל לא הוכיחה את נזקיה, שכן לא צירפה לתצהירים מטעמה דו"חות חשבונאיים כלשהם וכן לא צירפה דו"חות המבוקרים על ידי רואי חשבון, לרבות מאזנים ותזרימי מזומנים של החברה, אלא צירפה דו"חות אשר נערכו על ידי מנהל הג'ונגל, מר אטיה.
41. עוד טוענות א.כ.א וחוצות המפרץ, כי הפסדי הג'ונגל נובעים, אם בכלל, כתוצאה ממעשיה וניהולה הכושל של הג'ונגל ושלא נובעים מהקמת מבנה האוטוסנטר. א.כ.א וחוצות המפרץ טוענות בנוסף, כי בכל מקרה לא עמדה הג'ונגל בנטל המוטל עליה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) משלא הקטינה את נזקיה, התעקשה להשאר במושכר עד סוף שנת 2001 ולא העתיקה את חנותה למושכר אחר.
דיון
42. בשים לב לעובדה שבעלי הדין הסמיכו את ביהמ"ש ליתן
פסק דין
בלא חקירת המצהירים על תצהיריהם, תינתן הנמקתי בתמצית.
43. לאחר ששבתי ועיינתי בכתבי הטענות, בתצהירים ובנספחיהם וכן בסיכומי בעלי הדין, ראיתי לקבוע כי טרם נתנה א.כ.א. את הודעת ביטול ההסכם, הג'ונגל לא ביצעה את התשלומים החוזיים הקבועים בהסכם, במועדים הקבועים בהסכם, אלא במועדים שונים, וזאת תוך הפקדת המחאות דחויות לתאריכים מאוחרים. דמי השכירות ודמי הניהול לחודשים ינואר ופברואר לא שולמו במועדים הקבועים. התשלומים בגין צריכת החשמל החל מחודש אוקטובר 1999 לא שולמו במועדם, ואף התשלומים בגין צריכת המים החל מחודש יולי 1999, לא שולמו במועדים הקבועים בהסכם, אלא באיחור. הג'ונגל אף לא שילמה במועד את חשבון דמי הפירסום עבור החודשים ינואר ועד מרץ 2003.
תשלומים אלה לא שולמו במועדם, מבלי שניתנה הסכמה מראש של א.כ.א. לשינוי מועד התשלומים, כפי שנקבע בהוראת סעיף 6.9 להסכם השכירות.
כמו כן ראיתי לקבוע כי הג'ונגל אף לא הפקידה בידי א.כ.א. שיקים ערוכים לכל ראשון לכל חודש קלנדרי למשך השנתיים הראשונות בתקופת השכירות.
בכך הפרה הג'ונגל את הסכם השכירות בהפרה יסודית, לאור הוראת סעיפים 6.13, 6.18 ו - 10.2 להסכם השכירות.
44. עוד ראיתי לקבוע כי משלא סילקה הג'ונגל את ידה מן המושכר, ולא פינתה אותו, היה עליה לשלם ל-א.כ.א. את דמי השכירות הנקובים בהסכם, וכן את דמי הניהול, כפי שנקבעו בהסכם, לרבות השבת כל הכספים ששולמו על ידי א.כ.א. בגין חשמל ומים אותם צרכה הג'ונגל, וכן הוצאות בגין ביטוח ותחזוקת מזגנים מהם נהנתה הג'ונגל, וזאת על פי המועדים הקבועים בהסכם.
מהראיות שהובאו בפני
עולה כי עד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן בתאריך 15.10.2000, נגבו מהג'ונגל דמי שכירות עבור התקופה הנ"ל בסך של 126,000 ₪, בעוד שדמי השכירות שהיה על הג'ונגל לשלם, על פי הסכם השכירות, עמדו על סך של 151,926.50 ₪ לתקופה הנ"ל.
כמו כן, לא שילמה הג'ונגל את חובותיה כפי שנקבעו בהסכם הניהול עבור חשמל, מים, ביטוח, פרסום, תחזוקת מבנים ודמי ניהול בסך כולל של 35,999 ש"ח.
באשר להשלכות הנובעות מהפרת ההסכם מצידה של הג'ונגל יתקיים הדיון להלן:
45. אף שעל פי לשון ההסכם שנקשר בין הצדדים והוראות סעיפים 6.9, 6.13, 6.18, ו-10.2 להסכם השכירות, הפרה הג'ונגל במעשיה, כמפורט לעיל בסעיף 43, את הסכם השכירות שנקשר בין הצדדים בהפרה יסודית. בנסיבות העניין, לא ראיתי לחייב את הג'ונגל בפיצוי המוסכם שנקבע במסגרת הסכם השכירות בין הצדדים, וזאת בשל מספר טעמים כמפורט להלן: לכתב התביעה המקורי אשר הוגש על ידי א.כ.א לביהמ"ש ביום 16/3/00 ואשר במסגרתו דרשה א.כ.א את סילוקה של הג'ונגל מן המושכר בשל הפרת ההסכם מחמת אי תשלום דמי שכירות וניהול, צורף בנספח ד' פירוט חובה של הג'ונגל בגין אי תשלום דמי שכירות וניהול נכון ליום 13/3/00. ואשר בנספח זה הועמד חובה של הג'ונגל הועמד על סך של 43,385 ₪, זאת בשעה שבמועד זה נפדו כבר על ידי א.כ.א השיקים המתייחסים לדמי השכירות לחודש ינואר 2000 על סך של 18,000 ₪ וכן דמי הניהול לחודש זה. באשר ליתר הסכומים אשר נתבעו בתביעה זו, נתקבלו בידי א.כ.א כבר בתאריך 3/2/00 ו/או בסמוך לכך שיקים דחויים, כמפורט בנספח ו' לכתב התביעה המתוקן שהוגש על ידי א.כ.א ביום 15/10/00. שיקים אלה התקבלו על ידי הגב' קליין, פקידה שעבדה בשירותה של א.כ.א ביום 3/2/00 במשרדי א.כ.א ואף נפרעו על פי תאריכיהם, חלקם בטרם הגשת התביעה ובלא שא.כ.א העלתה על הכתב מחאתה באשר לעצם קבלת ההמחאות ומועדי פרעונן, כך שחרף כל ההפרות החוזרות ונישנות מצידה של הג'ונגל, ניתן לראות בהתנהגות הצדדים, לרבות בהתנהגותה של א.כ.א., נכונות של הצדדים להישאר קשורים בעסקת היסוד. פועל יוצא מן האמור, כי במועד הגשת התביעה לסילוק ידה של הג'ונגל מן המושכר לא עמדה עוד תביעתה של א.כ.א על עדנים יצוקים, שכן החוב מרביתו כבר שולם ואשר ליתרה הופקדו בידי א.כ.א המחאות נדחות ואלה נתקבלו ע"י א.כ.א. ונפרעו בלא מחאה.
א.כ.א, כאמור, מצאה לנכון לתקן עובדות אלה רק בתיקון כתב התביעה ביום 15/10/00 והעמידה את תביעתה לסילוק ידה של הג'ונגל מן המושכר בעיקרה על בסיס איחור במועדי התשלום.
46. יתר על כן, גם הודעת ביטול ההסכם שניתנה על ידי א.כ.א בתאריך 27/1/00 לא היתה נחרצת וחד-משמעית לאור נכונותה של א.כ.א לחזור בה מן הביטול ולקבל לידיה בלא מחאה את התשלום באיחור ואת ההמחאות הנדחות. בנוסף, אף שכאמור נקבע בהוראת סעיפים 6.5, 6.6 ו-6.18 להסכם השכירות כי גם איחור במועדי תשלום, כמו גם איחור במועד הפקדת ההמחאות עבור דמי השכירות למשך שנתיים מהווה הפרה יסודית של ההסכם וככזה מזכה בפיצוי המוסכם, לא ראיתי בהפרות הנטענות בכתב התביעה המתוקן כדי לבסס את זכותה של א.כ.א לקבלת פיצוי מוסכם מעבר לריבית הפיגורים הקבועה בהסכם והחלה על איחור בביצוע התשלומים, זאת במסגרת סמכותו של ביהמ"ש להפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים להסכם על פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, אם סבר שהפיצויים המוסכמים בהקשר זה נקבעו ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
דעתי היא, שחניית הפיצוי המוסכם שנקבעה בהסכם שבין הצדדים, אכן נופלת בגדר התניות הגורפות בהן נקבע פיצוי בסכום קבוע בגין נזקי הפרות שונות, גדולות כקטנות, מבלי שהצדדים טרחו והבדילו בין הפרה גסה לבין הפרה קלה, וכל הפרת התניות הנכרכות בסעיף 6 להסכם השכירות, באות באותה קדירה ומשקלן הוא אותו משקל.
כך למשל, אי תשלום דמי שכירות ככלל, ואיחור בהעברת המחאות נדחות ו/או העברת המחאות נדחות ל-12 חודשים למשכירה במקום ל - 24 חודשים, מזכות את א.כ.א., לכאורה, על פי לשון ההסכם באותו פיצוי מוסכם. פיצוי אחד קבוע מראש, לכל הפרה שתהיה, מלמד כמו מעצמו, על כך שבעלי החוזה לא קבעו את תניית הפיצויים בשוותם לנגד עיניהם לפי קנה מידה סביר את הנזק העלול להיגרם מהפרה זו או אחרת של החוזה. וכאמור, בשים לב למהות ההפרות שנטענו כנגד הג'ונגל והמפורטות בסעיף 43 לפסק הדין, יש בסיס איתן לטענת הג'ונגל שתניית הפיצויים המוסכמים מראשיתה. נקבעה ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש.
(ראה גם: ע"א 1/84 ברנדה נ' סטרוד, פד מב(1) 661, 669 וכן ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 634).
אשר על כן ראיתי לקבוע כי א.כ.א. וחוצות המפרץ יהיו זכאיות לקבל מן הג'ונגל את מלוא דמי השכירות שנקבעו בהסכם השכירות וכן את דמי הניהול, לרבות הוצאות צריכת חשמל, מים, דמי בטוח ופרסום לתקופת השכירות כפי שנקבעו בהסכם הניהול וזאת עד ליום 15.10.00 כמפורט בתביעתן של הג'ונגל וחוצות המפרץ, במסגרת כתב התביעה המתוקן שהוגש בתיק אזרחי 6590/00. לסכומים אלה תתווסף ריבית הפיגורים הקבועה בהסכם והחלה על איחור בביצוע התשלומים אך כאמור לא ראיתי לפסוק לא.כ.א. ולחוצות המפרץ את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם השכירות.
אוסיף ואציין, כי הג'ונגל, במסגרת סיכומיה, כפרה אמנם, מטעמים שונים, בעצם זכותן של א.כ.א. וחוצות המפרץ לקבלת דמי השכירות ודמי הניהול אך לא הועלתה מצידה הסתייגות באשר לתחשיב החוב המפורט הן בכתב התביעה המתוקן, הן בתצהירו של מר מורג והן בסיכומיהן של א.כ.א. וחוצות המפרץ.
47. בתאריך 23/3/00 ו/או בסמוך לכך החלה א.כ.א בבניית מבנה האוטוסנטר מכוח הסכם שנקשר בינה לבין האוטוסנטר במהלך חודש דצמבר 1999. לאחר שעיינתי בהסכם הניהול ראיתי לקבוע כי על פי לשון הוראת סעיף 2(ב) להסכם הניהול ורישא הסכם הניהול, אכן עיגנה א.כ.א. את זכותה לבנות במקרקעין שברשותה, לרבות בשטחים הציבוריים וזאת בלא קבלת הרשאתה והסכמתה של הג'ונגל. כיוון שכך, לא ראיתי גם לקבל את טענות הג'ונגל המועלות בהקשר זה, בדבר חוסר תום ליבה של א.כ.א. וחוצות המפרץ, משלא יידעו א.כ.א. וחוצות המפרץ את הג'ונגל בדבר כוונתן לעשות כן, טענה אשר הוכחשה עובדתית על ידי מר מורג, בתצהירו. חובת הגילוי המגולמת אף היא במונח תום הלב, מולאה על ידי א.כ.א., בהגדירה בהסכם שנקשר בין הצדדים מפורשת נכונותה וכוונתה לאכלס את המתחם בחנויות ומיבנים נוספים לצורך משיכת קהל לקוחות רב ככל האפשר, ובהגדירה זכות זו כאמור, בסעיף 2(ב) להסכם הניהול.
יחד עם זאת, לא נעלמה מעיני העובדה כי בניית מבנה האוטוסנטר והגדר שהוקמה על מנת לאפשר את עבודות הבניה, אף שלא היה בה אמנם כדי לחסום את דרכי הגישה לחנות הג'ונגל ו/או להסתיר את שלטי החנות ואת חלון הראווה, גרמה לג'ונגל אי נוחות מעבודות הבניה אשר נערכו בסמוך למושכר ובמהלך ביצוע עבודות הבניה. בכך ראיתי נימוק נוסף שלא לחייב את הג'ונגל בפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם.
48. לא ראיתי לקבל תביעתה של הג'ונגל באשר לנזקים אשר נגרמו, לטענתה, כתוצאה מבניית מבנה האוטוסנטר ו/או להפחית מחיובי דמי השכירות ודמי הניהול כפי שנקבעו בין הצדדים בהסכם השכירות. חרף העובדה שהג'ונגל העלתה טענות למכביר באשר להשלכות מבנה האוטוסנטר על עסקיה, ואף הרחיבה בתצהיר מנהלה מר אטיה בתיאור ההפסדים הנכבדים אשר נגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מבניית מבנה האוטוסנטר, בחרה הג'ונגל להשאר במושכר עד לסוף שנת 2001 ו/או בסמוך לכך וזאת חרף העובדה כי כבר בתאריך 16/3/00 הוגשה נגדה על ידי א.כ.א תביעה לסילוק יד מן המושכר מחמת הפרת הסכם השכירות.
49. בהקשר זה אציין כי יש לא מעט אמת בטענות א.כ.א. לפיה, היה על הג'ונגל להקטין את נזקיה באופן שהיה עליה לפנות את המושכר עם תחילת עבודות הבניה בשטח, ולא להמתין עד לסוף שנת 2001, ובכל מקרה, עובדה זו משליכה לא מעט על זכאותה של הג'ונגל לקבל פיצוי על האובדן הנטען על ידה.
בנוסף, בניגוד לרווחים המצויינים בתחשיב הנזק שצורף לתצהירו של מר אטיה ולפיו נהנתה הג'ונגל מיתרת רווח בתקופה בטרם הוחל בבניית מבנה האוטוסנטר, הרי מתצהירו של מנהלה של הג'ונגל מר אטיה עולה כי קשיים כלכליים היו מנת חלקה של הג'ונגל עוד בטרם החלו עבודות הבניה ובעטיים. לגרסת הג'ונגל עצמה, פיגרה בתשלום חיוביה החוזיים כמפורט בסעיף 125 לסיכומיה, עוד במהלך שנת 1999 הרחק לפני תחילת עבודות הבניה במתחם.
יתר על כן, הג'ונגל להוכחת נזקיה הסתפקה בצירופם של דו"חות חשבונאיים שנערכו על ידי מנהלה מר אטיה ולא צירפה דו"ח חשבונאי מבוקר של רואה חשבון חיצוני, כמו גם מאזנים, דו"חות רווח והפסד, דו"חות תזרימי מזומנים ו/או דו"חות מע"מ לתקופה שקדמה לבניית מבנה האוטוסנטר ולאחריה, המאמתים את טענתה בדבר הרווחים שנמנעו ממנה עקב עבודות הבניה בסמוך למושכר.
בהיעדרם של מסמכים אלה, אשר אמורים היו לעמוד בבסיס הדו"ח החשבונאי של מנהל הג'ונגל, מר אטיה, ובהיעדר הסבר מניח את הדעת, מצידה של הג'ונגל, מדוע לא תמכה הג'ונגל את הדו"ח החשבונאי של מנהלה במסמכים אלה, אשר אמורים לשמש בסיס לתחשיבו, כשלה הג'ונגל בהוכחת נזקיה ודרישתה לפיצויים.
הלכה פסוקה היא כי המנעותו של צד מהבאת ראיה שבשליטתו מקימה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בנסיון והגיון החיים, כי דין ההמנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובתו, ולהלכה ולמעשה, רואים את ההמנעות מהבאתה כמחזקת את הראיות העומדות לחובת הנמנע וכמחלישה את הראיות המובאות להוכחת גרסתו (ראה גם ע"א 465/86 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 בעמ' 658). לאור האמור לא הוכיחה הג'ונגל את תביעתה בדבר הנזקים שנגרמו לה לטענתה עקב הקמת מבנה האוטוסנטר והגדר הסמוכה.
50. סוף דבר:
א. לאור כל האמור לעיל, הנני מחייבת את הג'ונגל לשלם לא.כ.א את מלוא דמי השכירות ואת מלוא דמי הניהול, לרבות תשלום בגין צריכת חשמל, צריכת מים, דמי ביטוח ופרסום לתקופת השכירות ועד ליום 15/10/00, בתוספת ריבית בהתאם למנגנון ריבית הפיגורים שנקבע בסעיף 6.6 להסכם השכירות וזאת עד לתשלום המלא בפועל, בהפחתת הסכומים שנפרעו על ידי א.כ.א במסגרת תשלומים שביצעה הג'ונגל ו/או בחילוט הערבות שניתנה על ידה ו/או על ידי מנהליה.
ב. כן תשלם הג'ונגל לא.כ.א שכר טרחת עורך דין בשיעור של 15% בצירוף מע"מ כחוק.
ג. התביעות אשר הוגשו על ידי הג'ונגל במסגרת תיקים אזרחיים 7336/00 ו-14795/00 וכן בש"א 23499/00 נדחות בזאת.
51+. מזכירות ביהמ"ש תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ז' בטבת, תשס"ד (1 בינואר 2004), בהעדר הצדדים.
_________________
ב. טאובר
, שופטת
הקלדנית: ליאורה ר.
א בית משפט שלום 14795/00 א.כ.א לפיתוח בע"מ, חוצות המפרץ חברה לניהול בע"מ נ' הג'ונגל של אלי (1998) חיפה בע"מ, משה אטיה, אלי תמם (פורסם ב-ֽ 01/01/2004)