פסקי דין על אבי דיין |

4577/98 עפ     11/01/2001




עפ 4577/98 אבי דיין נ' מדינת ישראל




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 4577/98
בפני
: כבוד השופט ת' אור

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כב' השופט א' א' לוי
המערער: אבי דיין
נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.6.98
בת"פ 3030/97 שניתן על ידי כבוד
השופטים י' גרוס, י' בן שלמה,
מ' רובינשטיין
תאריך הישיבה: י"ד כסלו תשס"א (11.12.2000)
בשם המערער: עו"ד יורם חכם


בשם המשיבה: עו"ד אריה פטר
בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור
פסק-דין

השופט א' א' לוי:

האישום

1. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב הוגש כתב בו נטען, כי המערער ביחד עם אחר, משה טובול (להלן - "טובול"), קשרו קשר לבצע שוד של תכשיטים מבעליה של חנות הנמצאת ברחוב ביאליק ברמת-גן. לצורך ביצוע זממם הקדימו השניים וסרקו את הסביבה, והמערער אף טרח להגיע לחנות באמתלא של תיקון תכשיט כלשהו, על מנת ללמוד את מבנה החנות.
בתאריך 8.1.97, בשעות הערב, הגיעו השניים לחנות התכשיטים והחנו את הקטנוע של טובול בקרבת מקום, מתוך כוונה לעשות בו שימוש לצורך בריחתם מהזירה. המערער נכנס לחנות, הציג בפני
בעליה, יצחק יונס ז"ל (להלן - "המנוח") שרשרת קרועה, וביקשו לתקנה, ובעת שהמנוח נכנס לחדר האחורי כדי לבצע את התיקון, הלך המערער בעקבותיו, ושם הלם בראשו של קורבנו לפחות 26 מהלומות.

כתוצאה מכך נגרמו למנוח שברים בגולגולת וחבלות קשות נוספות, ואלה הובילו כחלוף זמן מה למותו. לטענת המשיבה, נטל המערער מהחנות תכשיטים רבים, אותם מכר תמורת סכום של 90,000 ש"ח, שאת מחציתו מסר לטובול.

בגין כל אלה ייחסה המשיבה למערער, עבירה של קשירת קשר לבצע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) של חוק העונשין, התשל"ז1977-, שוד לפי סעיף 402(ב), ורצח לפי שתיים מהחלופות (3 ו4-) של סעיף 300(א) של אותו חוק.

2. בהיפתח הדיון בפני
בית המשפט המחוזי, כפר המערער באמצעות בא-כוחו בעובדות שיוחסו לו, ועו"ד חכם
הוסיף ואמר את אלה (ראה עמוד 14 של פרוטוקול הדיון בבית משפט קמא) :

"... משה טובול הועסק על ידי אביו של הנאשם לסירוגין במשך תקופה לא קצרה. טובול הכיר את חנות התכשיטים של המנוח, הוא זה שפנה לנאשם בהצעה לבצע את השוד של החנות הזו. הנאשם בתגובתו הראשונה הסכים להצעה אך לאחר מחשבה חזר בו מהסכמתו. לאחר האירוע נשוא כתב האישום, לאחר הרצחו של המנוח, הבין הנאשם שטובול ואחרים עשו את המעשה שבמהלכו נגרם מותו של אדם. הוא פנה אליהם, הם סיפרו לו את פרטי המעשה לפרטיו. הנאשם בתגובה חשב שהוא ראוי לקבל חלק משלל השוד".
המערער הוסיף וטען, כי בעת שבוצעו העבירות שיוחסו לו, הוא שהה בביתו ביחד עם בנו, אותו לקח מהגן בשעה 15:30, ובשעה 20:00 לערך הצטרפה אליהם גם אשתו.

ההכרעה בבית המשפט המחוזי

3. הערכאה הראשונה הרשיעה את המערער בעבירות שיוחסו לו, ואת הכרעת דינה ביססה על שלושה נדבכים עיקריים :

א) אמרות שהוקלטו מפיו של המערער במהלך שיחות שקיים עם סוכן משטרה ("מדובב") שפעל בתאו. בשאלת קבילותן של הקלטות כראיות, התנהל משפט זוטא, הואיל וההגנה סברה כי עשיית שימוש במדובב שהוא עצמו עבריין, הינו שימוש פסול, ונוגד את זכויות היסוד של נחקר, במיוחד לנוכח העובדה כי המדובב כבר חטא בעבר בבידוי ראיות. כמו כן נטען, כי נראה שהמדובב מהל סמים במשקאות שהגיש למערער, דבר אשר גרם למערער ערפול חושים, וכתוצאה מכך התקשה בדיעבד לזהות חלק גדול מהאמרות שיוחסו לו. לעניין זה ראוי להדגיש, כי הנאשם לא התלונן בפני
החוקרים על כך שהמדובב סימם אותו, ואת המחדל הזה הסביר בכך שלא נתן בחוקרים אמון, הואיל והתרשם שאין להם עניין להגיע לחקר האמת. ובכלל, המערער קבל על יחסם של החוקרים אליו וטען, בין היתר, כי נאמר לו שאשתו מנהלת מערכת יחסים עם גבר זר, וכל אלה יחד גרמו לשבירת רוחו, דבר שמצא את ביטויו בהתוודות בפני
המדובב בלילה של ה24.3.97-.

אך לא רק לחוקרים לא סיפר המערער על כך ש"סומם", אלא גם לאשתו אליה כתב מכתב בסוף חודש מרץ 1997, ובו טען כי התרברב בפני
המדובב במעשים שלא עשה. כדי להסביר את העניין הזה טען המערער, כי הואיל וכבר בתחילת הדרך התרברב באוזניו של המדובב, החליט לאחר שהבין כי בעת שהיה מסומם פלט אמרות מפלילות, לקחת על עצמו גם את ביצוע הרצח והשוד, על מנת להוסיף נופך לאותה "התרברבות", ועל מנת להאדיר את שמו בפני
שותפו לתא המעצר.

לנוכח תהיות אלה ואחרות, לא נתן בית משפט קמא אמון בעדות המערער במשפט הזוטא, והחליט להתיר את הגשת הקלטות כראיות. אקדים ואומר, כי הגדרת השיחות שהוקלטו על ידי בית משפט קמא ככוללות הודאה מלאה ומפורטת, משקפת את המצב לאשורו.
ב) הנדבך השני עליו התבססה הכרעת הדין, מורכב מראיות חפציות, וביניהן: טבעת של המערער שנמצאה בחנות בה נרצח המנוח ובוצע השוד; תכשיטים שנמצאו במכוניתו של המערער, ושעל פי הנטען היו חלק משלל השוד; יומן שניהל המערער, ואשר על פי גרסת המשיבה, נערכו בו רישומים אשר מטרתם הייתה לטעת בלבם של החוקרים כיווני חקירה אחרים; כפפות שנמצאו בזירה כשהן מוכתמות בדם, וכפפות דומות שנמצאו ברכבו של המערער ובחנותו של אביו.

ג) הנדבך השלישי הן גרסאותיהם של אלה, שעל פי הנטען היו מעורבים בפרשה. הראשון שבהם הוא משה טובול, אשר על פי גרסת המשיבה היה שותפו של המערער לקשר הפלילי ולבצוע השוד. עדות אחרת היא של מכלוף שושן, אשר על פי גרסת המשיבה, קיבל מידיו של המערער תכשיטים משלל השוד, בתמורה לפירעונו של חוב שהמערער חב לו.

בעקבות הרשעתו של המערער, גזר לו בית המשפט המחוזי עונש של מאסר עולם בגין עבירת ברצח, ו10- שנות מאסר בגין עבירות השוד וקשירת הקשר לבצע פשע. בית משפט הורה כי תקופות המאסר תצטברנה זו לזו.

נימוקי הערעור

4. הערעור שהונח בפני
נו כוון לשני חלקיו של פסק הדין, הן להרשעה והן לעונש. באשר להרשעה, טען בא-כוח המערער את אלה :

א) אסור היה להכשיר את השיחות המוקלטות של המערער עם המדובב, ולצורך זה טען את אותן טענות שהעלה בערכאה הראשונה, לאמור, ששולחו "סומם" ללא ידיעתו על ידי המדובב. כמו כן נטען, כי חלק מדבריו של המערער נאמרו מתוך רצון להתרברב באוזניו של המדובב, כמי שביצע עבירות פליליות קשות וחמורות, והמערער נהג כך מתוך רצון להעלות את ערכו בעיניהם של המדובב ודייריו האחרים של בית המעצר.

ב) בא-כוח המערער הפנה לעדותו של ד"ר לוי מהמכון לרפואה משפטית, אשר ערך את נתיחת גופתו של המנוח, ולפיה אפשר שהמהלומות הרבות על ראשו של הקורבן, הונחתו באמצעות יותר מכלי אחד, ועל כן יתכן שבתקיפתו היה מעורב יותר מאשר אדם אחד. על פי היגיון זה, ואם הדברים נכונים, היה בדברים אלה כדי לערער את הודאתו של המערער בפני
המדובב, ממנה עולה כי הוא פעל לבדו בעת תקיפתו של המנוח.

ג) לא היה מקום לתת אמון בדברים שנרשמו מפיו של משה טובול בהודעה בה הפליל את המערער (ת107/), ולהעדיפה על עדותו בבית המשפט.

ד) לא היה מקום לקבוע ממצא מפליל בהסתמך על עדותו של מיכאל שושן או דברים שנרשמו מפיו במהלך חקירתו (ההודעה ת156/).

ה) במהלך מעצרו עשה המערער ניסיון לשים קץ לחייו, וההגנה סבורה כי יש במעשה זה כדי ללמד על תחושת החפות המפעמת בו, וראוי היה שבית המשפט יתן לכך משקל, בטרם הכריע את הכף לחובתו.

ו) לחלופין, טען בא-כוח המערער, כי גם אם היה שולחו מעורב בשוד, לא הוכחה כדבעי עבירת הרצח שיוחסה לו, ומזו ראוי היה לזכותו.

הערעור על העונש מופנה כנגד החלטתו של בית משפט קמא לגזור למערער 10 שנות מאסר, בגין העבירות האחרות בהן הורשע. לטענת בא-כוח המערער, הואיל והעבירות האחרות נבלעות בתוך עבירת ה"רצח", לא היה מקום לגזור בגינן עונש נפרד. כן נטען, כי המאסר הנוסף שהושת על המערער, מפלה אותו לרעה הואיל ולטובול שגם הוא הורשע בעבירת השוד, נגזרו 6 שנות מאסר בלבד.

עמדת המשיבה הייתה שלא נפלה טעות בהרשעתו של המערער, ובאשר לטענת המערער בעניין העונש, השאיר בא-כוח המשיבה את השאלה לשיקול דעתו והכרעתו של בית המשפט.

דיון

5. משפט זוטא

כידוע, לא ראתה ההלכה הפסוקה פגם בהפעלתם של סוכנים על ידי המשטרה, במטרה לדובב חשודים (ע"פ 476/79, פד"י לה, חלק ראשון, 785, 805; ע"פ 2831/95, אלבה נגד מדינת ישראל
, פד"י נ', חלק חמישי,221, 292). אדרבא, החלטתה של המשטרה להיעזר במדובב, הוכרה כהכרח בל-יגונה. המציאות מלמדת, כי במקרים רבים נוטה חשוד לפתוח את סגור לבו בפני
מי שעצור עמו, ולהימנע מכך בחקירה בפני
איש מרות, ואם בדרך זו ניתן לתרום לחשיפתן של עבירות והעמדתם של עבריינים לדין, כי אז אין מנוס מלעשות שימוש גם באמצעי חקירה זה.

המציאות מלמדת עוד, שסוכנים בדרך כלל אינם אנשי חוק, ולעתים קרובות ההפך הוא הנכון, ומדובר בעבריינים המבקשים לקנות את חירותם או לזכות בפטור מהעמדה לדין, כגמול על פעולתם להשגתן של ראיות מפלילות כנגד אחרים. במצב זה מנקר לא אחת החשש בלב, שהמדובב, בלהטו לזכות בהטבות שהובטחו לו, לא יהסס להפליל גם את מי שלא חטא, וזוהי סכנה שבית המשפט צריך להיות מודע לה, על מנת שלא להיתפס לתוצאה שגויה. אך עניין זה מתייחס למשקל עדותו של המדובב ומהימנותה, ולא לקבילות עדותו כראייה, שהרי מכוח מצוות המחוקק, הכל כשרים להעיד.

כך או כך, גם לשאלת המהימנות נמצא ברוב המקרים פתרון יעיל, והכוונה לכך, שאין עוד צורך לסמוך על דבריו של המדובב עצמו בעדותו בבית המשפט, הואיל ואותן שיחות שהוא מקיים עם חשוד, מתועדות בהקלטה ולעתים גם בצילום, כשהשליטה על העזרים הטכניים מצויה בידי המפעיל ולא בידי המדובב, כך שמזה האחרון נשללת היכולת ל"עצב" את הדברים המושמעים, ולתת להם גוון ככל שיעלה על רוחו.

כך קרה גם במקרה נשוא ערעור זה, כאשר לבית המשפט הוגשו סלילי ההקלטה, וקבלתם של אלה חייבה את המשיבה לעמוד במבחן כפול, האחד בתחום הקבילות הטכנית, והאחר עוסק בשאלה אם דבריו של המערער נאמרו ללא כפייה וללא פיתוי (ע"פ 869/81, שניר נגד מדינת ישראל
, פד"י לח, חלק רביעי, 169).

"הקבילות הטכנית" עוסקת בבחינת תקינותם של האמצעים הטכניים, מידת הכשרתו של מי שהפעיל אותם, שלמותם של סלילי ההקלטה, וכיוצא באלה עניינים, שלכולם אין נגיעה כלשהי לשאלת אישיותו של המדובב. אך כאמור בכך לא די, הואיל ובית המשפט צריך להשתכנע גם שהודייה שהשמיע המערער באוזניו של מדובב, הייתה חופשית ומרצון. לעתים קורה שמדובב גולש לתחום האסור, ואין הכוונה רק להפעלתם של איומים ואלימות כלפי חשוד, אלא למשל, לאפשרות שהוא ינסה לפתות אדם שלא חטא, להודות בעבירה קלה יותר. ניסיון החיים מלמד שלעתים יימצא מי שיתפתה לעשות זאת, אם משום הלחץ הכרוך בתנאי המעצר, או משום החשש שאם לא ילך בדרך זו, הוא עלול להיות מורשע בעבירה חמורה יותר.

באשר לקבילות הטכנית - בסוגייה זו לא טען בא-כוח המערער דבר, ומותר היה להניח כי הוא לא מצא פסול במישור זה. באשר להיותה של ההודאה חופשית ומרצון, די להאזין לסלילי ההקלטה, וכך עשיתי ביחס לחלקם, כדי להתרשם שהמערער לא נאנס לשוחח עם המדובב, אלא שוחח עמו מרצון, והוא עשה זאת, ככל הנראה, משום שהאמין כי שותפו לתא המעצר יכול לסייע לו בעצה טובה, לנוכח המצב הקשה אליו נקלע.

גם לטענה כאילו המערער "סומם" על ידי המדובב, לאחר שזה מהל סם בקפה שהגיש לו, לא מצאתי עקבות בסלילי ההקלטה, אדרבא, המערער נשמע משיב לעניין ובאופן הגיוני, ואין זה אופייני למי שנמצא תחת השפעתו של סם. זאת ועוד, כמו בית המשפט המחוזי, גם אני מצאתי את עצמי תוהה, כיצד יכולות להתקיים זו בצד זו הטענה ה"סימום", עם הטענה האחרת שמכוחה ביקש המערער לפסול את סלילי ההקלטה, והכוונה לכך ש"התרברב" בפני
המדובב. מי שמבקש ל"התרברב" בפני
אחר על מנת לקנות לו מעמד איתן בעיניו ובעיניהם של עצורים אחרים, חייב לשמור על ערנות צלילות הדעת, על מנת ש"התרברבותו" תישמע הגיונית, וזו משימה קשה למי שנמצא תחת השפעתו של סם.

ואם ישאל השואל מדוע בסופו של דבר פתח המערער את סגור לבו בפני
המדובב דווקא, התשובה הטובה ביותר לכך היא, ככל הנראה, שזהו הטבע האנושי הגורם לאנשים במצבי מצוקה, לתור אחר אוזן קשבת.

6. אך בכך לא תם הדיון בסוגיית משפט הזוטא, הואיל ונותר עדיין לבחון את השאלה, אם הפרו החוקרים את "זכות השתיקה" של המערער, כטענת בא-כוחו, ואם הודייתו הייתה תוצאה של חקירה ממושכת ורצופה, ששברה את רוחו. וגם כאן העדיף בית המשפט את גרסתם של עדי המשיבה על גרסת המערער.

חקירה בתיק מן הסוג הזה היא סבוכה, ומטבעה אינה קלה, ולו היו צריכים חוקרים להפסיק לחקור חשוד רק משום שבשעת מעצרו הוא טען לחפותו, קרוב לודאי שרוב מבצעיהן של מעשי העבירה היו נותרים עלומים. לכן, המשך חקירתו של חשוד גם לאחר שהכחיש את המיוחס לו, ובעיקר לאחר שנצברו לחובתו ראיות מפלילות, היא מובנת ואין בה פסול, כל עוד אינה גולשת לתחום האסור, זה הכרוך בשבירת רוחו של הנחקר. (לענין "חקירה ממושכת", ראה ע"פ 409/97, 408, 383, צאבר אבו עמרה ואח' נגד מדינת ישראל
, פד"י ל"ד, חלק שני, 272, 275).

7. ההכרעה בין גרסתם של עדי המשיבה לזו של המערער, היא כמובן הכרעה בשאלה של עובדה ומהימנות, וכידוע עמדתה של ההלכה הפסוקה היא זו :

"ככלל, אין ערכאה של ערעור מתערבת בממצאים עובדתיים המתייחסים למהימנות העדים, שנקבעו על-ידי בית המשפט ששמע אותם וראה אותם. הטעם לכך הוא "שהמניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי', אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך)..." (ע"פ 4977/92, 5371, ג'ברין נגד מדינת ישראל
, פד"י מז[2], 690, 695, בו מובאים דבריו של כב' השופט זילברג בע"פ 377/62, פד"י י"ז, 1065, 1074).
על רקע הלכה זו, אי-אפשר שלא להדגיש את התרשמותו הנחרצת של בית המשפט מהמערער בעת עדותו בפני
ו, ובלשונו של אב-בית-הדין, השופט י' גרוס:

"אכן, ניסיוני לימדני לא אחת כי אנשים אינם פועלים דווקא לפי כללי ההגיון הצרוף וכי החיים אינם מנוהלים לפי השתקפותם בבית-המשפט בו מנתחים בקור רוח ובאזמל כל צעד וכל פעולה. אלא שבדבר זה אין כדי לסייע לנאשם שבפני
נו ולחלצו מן המצר, שכן אין הדברים אמורים בפתי שניתן להוליכו באף ולהסיטו בעל כורחו לשבילים שאינו חפץ לפסוע בהם מרצונו. זהו אדם הפועל בנחישות, ביוהרה, בקור רוח ובתחכום רב, וכל ניסיון לציירו בקווים שונים מכך דינו להיכשל. די היה להתבונן מקרוב בצורת עמידתו על דוכן העדים, כשהוא בוחן ושוקל כל שאלה ושאלה שהתובעת מטיחה בפני
ו, כדי לוודא מה מטרת השאלה ובאם אינה מיועדת להכשילו ולבלבלו, וזאת בקור רוח מושלם. לעתים קרובות גם ניסה הנאשם להשמיע סיכומים בתשובותיו" (עמ' 49 של הכרעת הדין).
נדמה שדי בהתרשמות זו של בית משפט קמא מהמערער, כדי להשמיט את הבסיס מתחת לטענות ההגנה במשפט הזוטא, ואם נוסיף לאלה את אותן תהיות שמניתי, וההתרשמות שלי מהאזנה לדבריו של המערער באותן קלטות, אין מנוס מהמסקנה שלא הוכחה עילה שתצדיק את התערבותנו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי במשפט-הזוטא.

8. הודאתו של המערער בפני
המדובב

בית המשפט המחוזי ציטט בהרחבה קטעים מתוך שיחותיו של המערער עם המדובב, ואביא להלן קטעים בודדים מאותן שיחות, על מנת לתת תמונה נכונה מהיקף בקיאותו של המערער בפרטיהם של האירועים שהתרחשו בתאריך 8.1.97 בעסקו של המנוח.

א) קלטת 631/97 - בעמוד 43 ואילך, נשמע המערער מאשר כי משה טובול היה שותפו למעשה השוד. הוא סיפר למדובב, כי בשעה 11:00 או 12:00 של יום האירוע, הגיע טובול אליו, והם יצאו לכיוון חנות התכשיטים. המערער נכנס פנימה, באמתלה של הקטנת היקפה של טבעת כלשהי, בעוד שמטרתו האמיתית הייתה לסרוק את הזירה ואת מבנה החנות.

הם חזרו לאזור בו נמצאת החנות בשעה 16:30 עד 17:00, וצפו לעברה ממרחק מה, כדי לוודא שאין בסביבתה תנועה של אנשים. בעוד טובול נותר בחוץ על מנת לשמור מפני הפרעה, נכנס המערער לחנות, ובהמשך הלך בעקבות המנוח לחדר פנימי, שם אמור היה להתבצע התיקון המבוקש. המנוח ישב תחילה כשגבו מופנה למערער, ונראה שלפתע חש כי דבר מה אינו כשורה. הוא פנה למערער, ואז הלם בו זה שוב ושוב בראשו, דבר שגרם לדימום רב ("שפריץ" כהגדרת המערער בעמ' 42 של התמליל). המערער העריך את זמן שהייתו בחנות בין 15 עד 20 דקות, שבמהלכן אסף תכשיטים גם מהכספת אך לא מהויטרינה, הואיל וחשש שניפוץ הזכוכית של הויטרינה, ימשוך תשומת לב של סקרנים (עמ' 47).

במהלך אותו אירוע ספג המערער מכה בפני
ו, והוא סיפר למדובב כי לאביו ואשתו שהבחינו בסימן החבלה, הוא מסר כי נחבל בעבודה, והוא הביע את הדעה כי קרוביו אלה לא יפלילו אותו (עמ' 74).

המערער הוסיף ואישר, כי הכה את המנוח במוט ברזל ולא באגרופים או כלי אחר, ולטענתו עשה זאת משום שסבר, כי מכה אחת עם המוט תספיק כדי להתגבר על התנגדותו של המנוח, אלא שזה חזר וקם, ובכל פעם שעשה זאת, הלם בו המערער פעם נוספת בראשו (עמ' 90).

ב) קלטת 787/97 - המערער נשמע כועס על עצמו על שהותיר במכונית תכשיטים משלל השוד ("אני מטומטם... הייתי צריך לפרק את האוטו", (עמ' 42, 43), ולעניין זה התייחס המערער גם בתמליל 788/97 (עמ' 2 ו3-).

בעמ' 47 של התמליל, חזר המערער ותאר בפני
המדובב את חומרת הפגיעה במנוח, ועל הדם הרב שזב ממנו ("נשפך כמו ברז... כמו צינור"), וכתוצאה מכך הוכתמו בגדיו של המערער, והוא השליך את חולצתו במהלך הנסיעה לביתו של טובול, וכאשר הגיעו לשם הוא פשט את מכנסיו.

בית משפט קמא בחן את הראיות האחרות שהובאו בפני
ו על ידי המשיבה, ומצא כי יש בהן בסיס איתן לביסוס הרשעתו של המערער. להלן אעסוק בחלק מאותן ראיות.

9. סיבת מותו של המנוח לא הייתה שנויה במחלוקת בעת הדיון בפני
בית המשפט המחוזי, אך הואיל וממצאים מתוך חוות הדעת שנערכה בעקבות נתיחת גופתו של המנוח, הוזכרו בהקשר אחר, נציין כי נמצאו בגולגולת שברים שנגרמו מלא פחות מ29- חבלות ישירות, שנעשו באמצעות חפץ נוקשה (חוות הדעת ת76/). בחוות דעת נוספת שנערכה בעקבות שיחזור כיפת הגולגולת של המנוח (ת77/), הביע ד"ר לוי מהמכון לרפואה משפטית את הדעה, כי מתוך החבלות הישירות שהונחתו על הגולגולת, 8 מהן היו, קרוב לודאי, חזקות יותר מהאחרות, והן גרמו לשברים עם חסרי עצם מקומיים.

הדגשתי ממצאים אלה על מנת להבהיר, כי התיאור
שנשמע מפיו של המערער בדבר הדרך בה חבל במנוח, תואם היטב את ממצאיה של הנתיחה, והכוונה הן לחבלות הרבות בראשו של הקורבן, והן לדרך בה נגרמו השברים בגולגולת (שימוש בחפץ נוקשה), ונדמה שאיש לא יחלוק על כך שמוט ברזל הוא "חפץ" מן הסוג הזה.

הדגשתם של אותם פרטים יש בה, כמובן, גם כדי להצביע על הלך הנפש של המבצע, או הכוונה שפיעמה בו, שהרי כל אדם מן הישוב, ולא נטען וגם לא הוכח שהמערער אינו כזה, יודע כי הנחתה של מספר כה רב של מהלומות עם מוט, על ראשו של אדם, עלולה להסתיים לא רק בפציעתו של הקורבן, אלא אף לגרום למותו; ונדמה שבכך די כדי לייחס למבצע את הכוונה הפלילית הנדרשת לעניין שתיים מחלופותיו של סעיף 300(א) של חוק העונשין ("מזיד").

10. העד משה טובול

בעדותו בפני
בית משפט קמא, חזר המערער על הגרסה שהציג בא-כוחו בפתח הדיון, ולפיה הציע לו טובול להשתתף בביצוע השוד, ואף שבהתחלה נטה להסכים לכך, בסופו של דבר חזר בו. המערער הוסיף, כי הבין לאחר מעשה שטובול ביצע את השוד בסיועם של אחרים, עליהם נמנה גם מכלוף שושן, מי שעל פי גרסת המשיבה היה אחד האנשים שקיבל מידיו של המערער תכשיטים משלל השוד. במצב זה זימנה המשיבה את משה טובול ומכלוף שושן לעדות בבית המשפט, אך התברר כי בגרסתם של שני אלה חל מפנה בהשוואה לדברים המפלילים שנרשמו מפיהם בעת חקירתם במשטרת ישראל.

בתאריך 20.1.98, וזמן ניכר לאחר שהוגש כתב האישום נגד המערער לבית המשפט, נחקר טובול, ומפיו נרשמה ההודעה ת107/, בה מסר פרטים מפלילים רבים על עצמו ועל המערער, ולהלן אביא את תמציתה:

טובול מסר כי בשעות הבוקר של יום האירוע, התקשר אליו המערער, וכאשר נפגשו שמע מפיו כי הוא מתכוון לבצע שוד של חנות התכשיטים. בעקבות כך, הלכו שניהם לאותה חנות, והמערער נכנס לשם באמתלה של תיקון טבעת, בעוד שמטרתו הייתה לסרוק את הזירה. לאחר מספר שעות הם חזרו לחנות, והפעם היה המערער מצויד במוט ברזל. המערער נכנס לבדו, וממקום עמידתו הצליח טובול לראותו הולך בעקבות המנוח לחדר פנימי הנמצא באותו עסק. לאחר זמן מה יצא המערער מהחנות, והם נסעו עם הקטנוע של טובול לאזור צומת "עלית", לשם הוזעקה חברתו של טובול אשר הסיעה אותם ברכבה.

טובול מסר עוד, כי חברתו הבחינה שהוא והמערער "לחוצים", וכאשר חקרה לסיבת הדבר, השיב לה העד: "אבי הלך מכות עם מישהו והיה לו תיק ולקחנו את התיק שלו" (גם המערער אישר, בתמליל 631/97, עמ' 73, כי כך השיבו, אלא שהוא הוסיף כי לקחו מזה שעמו רבו "זהב"). בביתו של העד שפך המערער את השלל שהיה ארוז בשק, והם הניחו את התכשיטים בקופסאות, אך סמוך לאחר מכן הודיע טובול לשותפו, שהוא אינו מעוניין ליטול חלק בשלל, ורק לאחר זמן התברר לו, כי בדרך מקרה, נותרו בביתו שלושה מהתכשיטים הגנובים. העד הוסיף וסיפר, כי שמע מפיו של המערער, שהמנוח התנגד לשוד, וכתוצאה מכך הוא הכה אותו במוט הברזל, ובצורה קשה.

ועוד טען טובול, שהוא שמע מפיו של המערער, כי הותיר את כפתור הזמזם של מנגנון דלת הכניסה של החנות לחוץ ופועל, על מנת שיוכל לצאת מתוך אותו עסק (ודברים דומים סיפר המערער גם למדובב, ראה תמליל 631/97, בעמ' 86, שם הוסיף : "הכל חשבתי מראש").

בהודעה זו השיב טובול, בין היתר, כי "אין לי שום אינטרס לשקר ולהגיד שלא קיבלתי כלום כי בעסקה שעשינו כבר נשפטתי. חלק מהעסקה היה שהתחלקנו חצי-חצי ואז החזרתי את הדברים. אני באמת החזרתי את הדברים" (עמ' 6 של ההודעה).

11. בתאריך 7.12.97 (זמן ניכר לפני גבייתה של ההודעה ת107/), התייצב משה טובול בפני
בית המשפט המחוזי בתל-אביב, והודה בעובדותיו של כתב האישום המתוקן שהוגש נגדו, ובלשונו "אני מודה בכתב האישום המתוקן וברור לי שבית המשפט יטיל עלי את העונש שימצא לנכון" (ראה ת106/ וכן עמ' 11 של פרוטוקול הדיון בתפ"ח 3031/97). בין אותן עובדות בהן הודה היו אלה :

א) טובול והמערער החליטו לבצע את השוד בחנות התכשיטים, ולצורך זה הגיעו השניים לחנות, מספר שעות לפני ביצוע השוד, על מנת לבחון את הזירה.

ב) בעת השוד עצמו, נותר טובול לשמור מחוץ לחנות, על מנת שמלאכתו של שותפו לא תופרע, בעוד שהמערער נכנס לחנות וגנב משם את התכשיטים, תוך שהוא מפליא את מכותיו במנוח.

ג) מהחנות נגנבו תכשיטים אותם מכר המערער תמורת 90,000 ש"ח, ובסכום זה התחלקו שני השותפים למעשה.

בתאריך 8.1.98 התקיים הטיעון לעונש בעניינו של טובול, ובמהלכו הוא אמר לבית המשפט : "אני מצטער על כל מה שעשיתי וזה לא יחזור שוב" (עמ' 20), וחשוב להדגיש, כי מפיו לא נשמעה הסתייגות כלשהי ביחס לעובדות בהן הודה ושהיוו בסיס להרשעתו. באותו יום גזר בית המשפט את העונש: 5 שנות מאסר, שנתיים של מאסר על תנאי, וכן הופעל עונש מאסר מותנה, בן שמונה חודשים, במצטבר.

בתאריך 22.1.98, נקרא טובול להעיד במשפטו של המערער וטען כי רבות מהעובדות בהן הודה בהודעה ת107/, אינן נכונות, ושהוא הסכים ליטול על עצמו את האחריות לשוד, הואיל והעונש שהובטח לו היה סביר לאור
האישום המקורי, שייחס לו גם עבירת רצח. לטענתו, הוא אמנם חבר בעבר למערער בביצוען של עבירות רכוש, אך מזה זמן רב שדרכיהם נפרדו, ומכל מקום הוא לא חזר עוד על הטענה כי המערער היה שותפו לשוד. טובול גם התייחס בביטול להודאתו של המערער בפני
המדובב, והביע את הדעה כי המערער נהג כך על מנת לשפר את תדמיתו בעיני הכלואים בבית המעצר.

בית המשפט המחוזי החליט להעדיף את גרסתו של טובול בהודעה ת107/ על פני עדותו בבית המשפט, ועל פי השקפתי היה רשאי לעשות זאת, לנוכח הראיות שהיו בפני
ו. ובמלים אחרות, לו היה ממש בדבריו של טובול כי הגרסה בה הודה בפועל אינה נכונה, ושאת הפללתו של המערער בדה מלבו, ההיגיון מחייב שכבר בהודעה ת107/ היה מספר את ה"אמת" בה דבק בעדותו בבית המשפט, ועובדה היא שטובול לא נהג כך. אם תוסיף לאלה את אשר אמר המערער בפני
המדובב, אתה מתקשה להבין כיצד שניהם, טובול והמערער, הצליחו לאלתר בדיוק את אותו סיפור מעשה, ולכלול בו חלוקת תפקידים זהה ביניהם, מבלי שנטלו חלק במעשה העבירה.

אכן, היה יותר מאשר טעם לפגם בהחלטתו של גובה האמרה ת107/, לשוב ולהזהיר את טובול כמי שעדיין חשוד במעורבות בשוד וברצח של המנוח, אף שמשפטו של טובול הסתיים יומיים קודם, ובמהלכו הודיעה המשיבה כי היא מסתלקת מעבירת הרצח שיוחסה לו, עקב חסר מסוים בראיות שבידיה.

עם זאת, מקובלת עלי השקפתו של בית המשפט המחוזי, כי הדרך בה נהג החוקר, אין בה כדי לאיין את משקלה של ההודעה, אלא רק למזער אותו. ובמלים אחרות, בית המשפט היה מצווה לנהוג בזהירות מיוחדת בבואו לקבוע את משקל עדותו של טובול בכלל, ומשקלה של ההודעה ת107/ בפרט, הואיל וקיים חשש שטובול האמין, באמת ובתמים, שהמשיבה עלולה לעשות תפנית בעמדתה המקורית, ולהעמידו שנית לדין בגין עבירת הרצח. באותה זהירות נקט בית המשפט המחוזי, ולגרסתו של טובול התייחס רק כראיית חיזוק נוספת להודאתו של המערער, וזו נתמכת בראיות נוספות למכביר, כך שהחשש מפני תוצאה שגויה לא היה קיים כלל.

12. מכלוף שושן

בעדותו בבית המשפט מסר שושן כי המערער לווה ממנו 12,000 ש"ח. על חשבון חוב זה שילם המערער סכומים שונים במזומן, וכן מסר לשושן שלושה צמידים וטבעת. שושן התקשה למסור את עדותו בפני
בית משפט קמא ברצף, ובית המשפט התרשם כי העד היה נתון בחרדה, ככל הנראה, משום החשש שעדותו תסבך את המערער. במצב זה פנה בית המשפט להודעה שנרשמה מפיו של העד (ת156/), שאת חלקה אישר העד גם בעדותו, ומתברר כי שם הוא מסר לחוקר, כי בעת מפגשו עם המערער לא רק שנמסרו לו תכשיטים, אלא שהוא גם הבחין כי המערער חיוור, והייתה לו שריטה מעל הגבה, ולשאלת העד השיב שעשה טעות עליה יוכל שושן לקרוא ביום המחרת בעיתון.

אכן, נראה כי שושן ניסה במהלך עדותו בבית משפט קמא, להקהות את עוקצה המפליל של הגרסה שמסר בחקירתו, אך בית המשפט לא נתן אמון בהסבריו לפשר התפנית, והוא עשה כך גם לנוכח העובדה כי שושן עצמו הובא לדין, בתיק אחר, ושם הודה כי בשעות הלילה של היום בו בוצעו השוד והרצח (8.1.97), הוא פגש את המערער, וזה מסר לו שקית שהכילה תכשיטים משלל השוד. הוא הוסיף והודה כי ראה את המערער "כשהוא חיוור לחוץ וחבול" (סעיף 5 של ת154/), והמערער אמר את אותו משפט שכבר ציטטתי, היינו כי עשה טעות עליה יוכל העד לקרוא ביום המחרת בעיתון.

כאמור, בית משפט קמא לא נתן אמון בהסבריו של שושן בהם ניסה לתרץ את חזרתו מפרטים מפלילים שמסר בחקירתו, ואינני סבור כי יש עילה להתערב בהחלטה זו המתבססת על התרשמותה של הערכאה הראשונה מהעד. מכאן גם המסקנה כי עדות זו מחזקת את החשד שדבק במערער כמבצען של העבירות שיוחסו לו, ונותנת משנה תוקף להודאתו של המערער בשיחותיו עם המדובב.

13. ראיות חיזוק חפציות

את מעגל הראיות בעניינו של המערער, השלימו מספר ראיות המתיישבות היטב עם טענת המשיבה בדבר היותו מעורב במעשים שיוחסו לו. להלן אמנה שתיים מאותן ראיות בהן עסקה הערכאה הראשונה, ואשר להן ייחסתי חשיבות מיוחדת.

א) בחנות בה בוצע השוד, נמצאה טבעת שעוררה חשד כי היא שייכת למערער, ושזו אותה טבעת שהמערער הציג בפני
המנוח, באמתלה שהיא טעונה תיקון. טבעת זו הוצגה למערער על ידי אחד החוקרים, מבלי שנאמר לו כי היא נמצאה בזירה, והמערער אישר שהטבעת שייכת לו (ראה ת16/), וכך עשתה גם אשתו כאשר הטבעת הוצגה בפני
ה. המערער חזר ואישר בעדותו בבית המשפט, כי הטבעת שלו, אך הפעם הוסיף כי מדובר בטבעת אותה מסר לתיקון מספר ימים לפני הרצח. ומותר לתהות, אם ההסבר כה תמים, מדוע נזקק המערער לאותו ניסיון העולה משיחותיו עם המדובב, שנועד "לשתול" טבעת בביתו, תוך הסחת דעתה של אשתו, אם לא על מנת להתנער, ולו גם בדיעבד, מהטבעת שנמצאה בזירה ?

ב) בחיפושים שנערכו במכוניתו של המערער נמצאו תכשיטים, ועל מנת להסביר את העניין הזה העלה המערער השערה, שאותם תכשיטים הונחו ברכב על ידי אחר, במטרה להפלילו. אך גם הסבר זה לא זכה לאמון, ואני תוהה כיצד יכלה הערכאה הראשונה לנהוג אחרת, לנוכח הדברים הברורים שאמר המערער למדובב, ומהם עולה כי היה מוטרד מכך ששכח תכשיטים ברכבו, והוא הכה על חטא שלא ערך חיפוש מדוקדק ("אני מטומטם... הייתי צריך לפרק את האוטו", עמ' 42, 43 בתמליל הקלטת 787/97).

14. הראיות אותן סקרתי, הן בחלקן ישירות, וחלקן נסיבתיות, וביחס לאלה האחרונות, כידוע, ההלכה היא זו:

"... כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני
עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו - ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו - הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית 'חזקת חפותו' של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ('פול'), שככל שמצטרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר על-כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא לפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול - מבחינה הגיונית - להיות תמים ומקרי..." (מפיו של כב' השופט טירקל בע"פ 351/80, חולי נגד מדינת ישראל
, פד"י לה[3], 477, 484);

וכן ראה דבריו של כב' השופט חשין בע"פ 6251/94, בן-ארי נגד מדינת ישראל
, פד"י מט[3], 45, 129 :

"מעשה אל ודבר ה' אינם חזון נפרץ, וכאשר "מעשי אל" (כנטען) באים בזה אחר זה בשרשרת נסיבות שכל אחת מהן לעצמה מצביעה אל עבר אשמתו של נאשם, נאמר אנו - כבני אנוש - כי יש להרשיע אותו נאשם וכי לא ניטע ספק סביר בלב. אכן, יד המקרה, מעשה אל, אצבע אלוהים, מחזה תעתועים, כאשר באים הם בזה אחר זה באותה מערכת עצמה, אין הם אך מצטרפים האחד אל רעהו אלא כופלים הם אלה את אלה".
השילוב הזה של ראיות ישירות וראיות נסיבתיות, לא יכול היה להוביל לתוצאה אחרת זולת זו אליה הגיע בית המשפט המחוזי. ובמלים אחרות, אם ניקר בלב בית המשפט חשש שהמערער נטל על עצמו, בשיחותיו עם המדובב, מעשים שלא הוא היה מבצעם, באו הראיות הנוספות שאת חלקן מניתי, וסילקו חשש זה לחלוטין.

במצב זה לא נותר אלא לבחון אם נתקיים במערער גם הרכיב הנפשי של העבירות שיוחסו לו, ודעתי היא שגם על כך יש להשיב בחיוב.

15. עבירת "רצח" לפי סעיף 300(א)(3) של חוק העונשין, עניינה המתה, ללא תכנון מראש, המתבצעת על ידי הנאשם במהלך ביצועה של עבירה אחרת, או במהלך התכנון או על מנת להקל על ביצועה של העבירה. עד לתיקון מס' 39 של חוק העונשין, קבעה ההלכה הפסוקה כי לצורך הוכחת ה"זדון" שבעבירה, די בידיעת הנאשם שמעשהו עלול לגרום למותו של הקורבן, גם אם אין הוא רוצה במותו (ע"פ 1258/90, חמידה נגד מדינת ישראל
, פד"י מו[3], 731, 737; ע"פ 403/89, 542, עבדול חי נגד מדינת ישראל
, פד"י מו[4], 610, 621). המבחן לעניין זה אינו אובייקטיבי, הואיל ויש להוכיח כי הנאשם, מבחינתו הסובייקטיבית, חזה מראש שמעשהו עלול לגרום למות הקורבן, אף אם לא חפץ בתוצאה זו (ע"פ 3124/91, 3398, 3644, כהן ובוסקילה נגד מדינת ישראל
, פד"י מז[3], 406, 415).

בינתיים חוקק סעיף 90א' של חוק העונשין, וזה מורה כי בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של תיקון מס' 39, ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח "זדון" או "מזיד" :

"יהיה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה - מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישה, ולענין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה - גם פזיזות".
סעיף 20(א) הגדיר את המחשבה הפלילית כ"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, ועל פי השקפתי כל אלה התקיימו בעניינו של המערער שבפני
נו.

המערער היה מודע לזהות הקורבן (אדם מבוגר), שהרי הוא ביקר בחנות בשעות שקדמו לביצוע העבירות, על מנת ללמוד את הזירה. אך לא לכך בלבד היה המערער מודע, אלא גם לאפשרות שהקורבן יתנגד לגניבת רכושו, ואז יהיה צורך להפעיל כוח על מנת להתגבר על התנגדות זו, או על מנת לאפשר את הנסיגה. הראייה הטובה ביותר לכך היא אותו מוט ברזל שהמערער הביא עמו לזירה, ועל רקע זה יש להניח לחובת המערער הנחה נוספת, היינו, שהיה ידוע לו מה שלכל אדם מן הישוב ידוע, כי נשקפת סכנה של ממש לחייו של מי שהולמים בראשו באמצעות מוט ברזל, מספר כה רב של מהלומות. גרימת המוות בנסיבות אלו היא כמעט בלתי נמנעת, אך נראה שהמערער היה אדיש לתוצאה אפשרית זו, הואיל ולנגד עיניו עמדה מטרה חשובה יותר - לבצע את השוד.

לנוכח כל האמור אני סבור כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה.

16. הערעור על העונש

בית המשפט המחוזי גזר למערער בגין עבירת השוד, עונש מאסר נפרד, והורה כי מחציתו תצטבר לעונש מאסר העולם שנגזר בגין עבירת ה"רצח".

אכן, עבירות ה"שוד" וה"רצח" הן עבירות עצמאיות, אך במקרה הנוכחי מהווה עבירת ה"שוד" את אחד ממרכיביה של עבירת ה"רצח". זאת ועוד, את מעשיו של המערער בתיק זה, יש לראות כמקשה אחת, לאמור, אמנם הוא ביצע שתי עבירות, אך במהלך מסכת אירועים רצופה, אחת.

מכאן דעתי, שנכון היה להורות על כך שהמערער ישא בעונשי המאסר שנגזרו לו בחופף, וכך אני מציע לחברי לעשות.


ש ו פ ט
השופט ת' אור
:

אני מסכים.

ש ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. הערעור על ההרשעה נדחה, והערעור על העונש מתקבל, במובן זה שהעונש של עשר שנות מאסר אשר הוטל בגין עבירת השוד, יהיה חופף לעונש מאסר העולם אשר הוטל על המערער בגין עבירת הרצח.

ניתן היום, ט"ז טבת תשס"א (11.1.2001).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98045770o05
18








עפ בית המשפט העליון 4577/98 אבי דיין נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: נה 2 405 ] (פורסם ב-ֽ 11/01/2001)