פסקי דין על סולל בונה פיתוח וכבישים | פסקי דין על סולל בונה | פסקי דין על תעשית אבן וסיד | פסקי דין על בתי זיקוק לנפט | פסקי דין על מנהל מינהל הדלק משרד התשתיות הלאומיות ואח' |

2511/02 א     08/11/2009




א 2511/02 סולל בונה פיתוח וכבישים בע"מ, סולל בונה בע"מ, תעשית אבן וסיד בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, מנהל מינהל הדלק משרד התשתיות הלאומיות ואח'




בעניין:
1 . סולל בונה פיתוח וכבישים בע"מ

2 . סולל בונה בע"מ

3 . תעשית אבן וסיד בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד וינס ואח'
התובעות
- נ ג ד -
1 . בתי זיקוק לנפט בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד אלמגור

2 . מנהל מינהל הדלק משרד התשתיות הלאומיות
ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי

3 . פזקר בע"מ
4 . פזקר שיווק (1993) בע"מ
5 . דלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ
6 . אלון חברה הדלק לישראל בע"מ - נמחקה
7 . ירדן אנרגיה בע"מ
8 . צבי בלסקי שיווק דלקים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אגמון ואח'
9 . דור אנרגיה (1988) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שפיר
הנתבעים

פסק דין

1. מהות התביעה וטענות התובעות
התובעות הנן חברות העוסקות, בין היתר, בביצוע עבודות תשתית שונות ובכלל זה סלילת כבישים. לצורך סלילת הכבישים עושות החברות שימוש במוצר נפט הנקרא "ביטומן" ובלשון העם – "זפת". התובעת 2 היא חברת האם של תובעת 1.
נתבעת 1 (להלן: "בז"ן") הנה חברה העוסקת בזיקוק ומכירה של מוצרי נפט ובכלל זה ביטומן.
נתבע 2 (להלן : "המנהל"), הוא הגוף המוסמך ע"י הממשלה לפעול במשק הדלק.

נתבעות 3-9 הנן חברות העוסקות בשיווק ומכירה של נפט ומוצריו אותם הן רוכשות מבז"ן.

בכתב התביעה נאמר כי התובעות רוכשות ביטומן מהנתבעות 3-9. התובעות 1 ו- 2 התקשרו עם הנתבעות 3,4,5 ו – 6 לרכישת ביטומן והתובעת 3 התקשרה עם הנתבעות 3,4,7,8 ו – 9 בהסכמים כאמור. בהתאם להסכמים רכשו התובעות והן רוכשות גם היום ביטומן אצל הנתבעות.
עוד נאמר כי התקן בישראל עבור ביטומן אספלטי הותקן על ידי מכון התקנים בתקן ת"י 161. במאי 1985 שונה התקן הישראלי לייצור ביטומן ונדרשה הוספת חומר בשם ppa לביטומן.
שינויו של התקן הצריך ייצור רציף ובכמויות גדולות של ה – ppa ע"י מפעל שב"ח (שמנים בסיסיים חיפה), שהנו מפעל בבעלות משותפת של בז"ן ושלוש חברות הדלק הגדולות בישראל (פז, דלק וסונול).
החל מיום 1.4.86 החלה בז"ן לגבות תוספת של 20$ לטון למחיר הביטומן (להלן : "סכום ההעמסה"), (אשר מורכב מרכיבי מחיר שונים), מאחר שלטענתה חייב ייצור ה- ppa השקעות במתקנים והביא להוצאות ייצור מוגדלות. בפועל שילמו הנתבעות והן משלמות את מלוא סכום ההעמסה לנתבעות 3-9.
בשנת 1995 שונה התקן לביטומן ובשנת 2001 שונה התקן פעם נוספת, לתקן מחמיר יותר.
התובעות טענו כי למרות שבחודש מרץ 1995 שונה התקן באופן אשר ייתר את הצורך בהכנסת רכיב ה –ppa לביטומן, ובאוגוסט 1995 אף נסגר המתקן לייצור ה – ppa (ה- pda), הרי שבפועל המשיכו הנתבעות ועודן ממשיכות לגבות את סכום ההעמסה. זאת, למרות היותן מודעות לשינוי בתקן כך שהטעם לגביית סכום ההעמסה אינו מתקיים עוד.
עוד נאמר בכתב התביעה כי למרות חוות דעת שנערכה בשנת 1997 על ידי כלכלן מטעם המנהל, מר נסים בן אדרת, כי יש להפחית את סכום ההעמסה ממחיר הביטומן, הרי שהדבר לא נעשה.
התובעות טענו כי בהסתמך על צו יציבות מחירים במצרכים ושירותים (הוראת שעה) (מחירים מירביים למוצרי נפט בשער בז"ן), תשנ"ב – 1992, שהוא דבר החקיקה הרלבנטי לעניינו, אמור מחיר לטון ביטומן לעמוד על מחיר cif lavera לטון מזוט, בתוספת סכום עלויות שנקבע על ידי מנהל המינהל הכולל, גם כיום, שלא כדין, את סכום ההעמסה.
הנתבעות מוסיפות לגבות את סכום ההעמסה מן התובעות למרות שמחודש מרץ 1995 אין מוסיפים עוד ppa לביטומן ולמרות הרפורמה במשק הדלק.
על יסוד דברים אלה עתרו התובעות לסעד הצהרתי לפיו יש להפחית מן המחיר המירבי לביטומן בשער בז"ן את סכום ההעמסה, וזאת מיום 1.4.86 ולחילופין מיום 1.3.95.
לחילופין- כי יש להפחית סך של 14$ לטון החל מיום 1.3.95 וסך נוסף של 6$ לטון החל מיום 1.4.96.
בנוסף, ולחילופין, התבקש בית המשפט להצהיר כי האישור בדבר הוספת סכום העמסה הנו בטל החל מיום 1.4.86 ולחילופין מיום 1.3.95.
כן עתרו לחייב את בז"ן, ביחד עם נתבעות 3,4,7,8 ו –9, להשיב לתובעות סך של 13,628,176 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
התובעות טענו כי בגין גביית היתר קמות להן עילות מתחום דיני החוזים, דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני ההגבלים העסקיים ודיני הנזיקין (רשלנות, תרמית, הפרת חובה חקוקה).
כן טענו התובעות כי התוספת בטלה מעיקרה מיום 1.4.86 וכי הטלתה נעשתה בלא החלטה מסודרת של מנהל המנהל ולא אושרה ע"י השרים; כי אישור המנהל לגבות את סכום ההעמסה מהווה חריגה מסמכות שכן צו יציבות מחירים במצרכים ושירותים (הוראת שעה), התשנ"ב – 1992 (להלן : "הצו"), התיר הוספה למחיר הביטומן רק בשל תוספות אמיתיות ולא פיקטיביות או שאינן קיימות. עוד נטען כי מדובר באישור בטל. לכן, בגביית סכום היתר פעלו הנתבעות 3-9 ללא אישור ולחילופין מכוח אישור בטל וחסר תוקף ועליהן להשיב לתובעות סכומים שנגבו ביתר . עוד נטען כי ההתיחסות לאישור כאל אישור בר תוקף גם כיום, לוקה בחוסר סבירות קיצונית.

2. טענות הנתבעות
בכתבי ההגנה שהוגשו העלו הנתבעות מספר רב של טענות מקדמיות ובכלל זה התיישנות, שיהוי, מניעות העדר סמכות, העדר יריבות והעדר עילה.
להלן אפרט את טענותיהן העיקריות של הנתבעות.

טענות בז"ן.
בכתב ההגנה שהוגש מטעם בז"ן נאמר, בין היתר:
מאחר שהביטומן נמכר על פי המחיר שקבע מנהל מינהל הדלק ופורסם כדין ברשומות בצו, אין מדובר בעשיית עושר מאחר שיסוד ה"שלא כדין" איננו מתקיים.
מאחר שבז"ן פעלה על פי הצו עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 7 לפקודת הנזיקין. מעבר לכך, מחיר הביטומן שנגבה הוא מחיר חוקי אשר נקבע על ידי המנהל בצו חוקי. מדובר בהחלטה סבירה ומבוססת, המביאה בסך שיקוליה את ההשקעה בייצור הביטומן.
טענות התובעות כי מדובר בהחלטה הנוגדת, כביכול, את הרפורמה במשק הדלק וכי כביכול לא התקבלה החלטה מסודרת בעניין סכום ההעמסה, הנן משוללות יסוד. קיומו של הצו המסדיר את מחיר הביטומן מעיד על קבלת החלטה כדין ובהקשר זה עומדת למנהל מנהל הדלק חזקת תקינות המעשה המנהלי.
בהותירו את מחיר הביטומן על כנו בשנת 1995, חרף דעות חולקות, גילה מנהל הדלק את עמדתו כי עלות ייצור הביטומן לא פחתה. שינוי התקן מ – 1995 הצריך שיפורים אחרים אשר, לכל הפחות, הצריכו שמירה על מחיר הביטומן כך שסכום ההעמסה לא נגבה עוד עבור מרכיב ה – ppa, אלא עבור הוצאות אחרות אותן נאלצה בז"ן להוציא במסגרת ייצור הביטומן. עוד נטען כי שינוי התקן ב- 1995, בטרם קיבלה בז"ן את החזר מלוא השקעותיה בעקבות שינוי התקן מ – 1986, מזכה אותה בקיזוז סכומים להם היא זכאית בגין השקעות אלה.
בז"ן, אשר פועלת בהתאם לחוק החברות הממשלתיות, אינה חבה חובות גילוי או תום לב כלפי התובעות ביחס למחיר הביטומן ולא היה עליה ליידען ביחס לשינוי מנגנון התמחור. חזקה על התובעות שהיו מודעות לשינוי תקן הביטומן במשך השנים. בהעדר יחסים חוזיים או קיומה של חובת זהירות לא מתקיים מצב בו הציגה בז"ן לתובעות מצגים אמיתיים או כוזבים.
בכל הנוגע לטענת הפרת החובה החקוקה, נטען כי התובעות אינן יכולות לטעון לכך ובה בעת לטעון כי התובעות שילמו את המחיר הקבוע בצו. כמו כן לא פורטה הוראת החוק אשר נטען כי הופרה.

טענות המנהל
בכתב ההגנה שהוגש מטעם המנהל נאמר, בין היתר, כי בפברואר 1997 נבחנה נוסחת מחיר הביטומן על ידי המנהל והמלצתו של מר בן אדרת שהיה כלכלן במנהל באותה העת, נדחתה. מאז 1995 לא חלקו התובעות על תוצאה זו.
ביטול סכום ההעמסה היה מביא להשוואה בין מחיר הביטומן למחיר המזוט. מעבר לכך, נוסחת ההתאמה הקובעת תוספת למחיר הביטומן מעבר למחירי מזוט, אינה מתייחסת בהכרח לתוספות בגין – ppa אלא לעלויות יצור שונות המשתנות בהתאם לתקן המשתנה של יצור הביטומן. כמו כן, אין מדובר בתוספת אלא בחלק מן המחיר.
התובעות היו מודעות לשינוי בתקנים ולשינויים שחלו במחירים אשר נקבעו על ידי המנהל במסגרת הצווים שפורסמו ולו מן הטעם כי לקוחותיהן, ובראשן מע"צ, דרשו מהן לעמוד בדרישות התקנים ששונו מעת לעת.

טענות נתבעות 3-8 (להלן : "חברות השיווק").
בכתב ההגנה שהוגש מטעם חברות השיווק נאמר, בין היתר, כי ניתן להניח שהתובעות גילגלו את סכום ההעמסה במסגרת תמחור שירותי הסלילה אותן מכרו ללקוחותיהן. לכן, אין לתובעות עילת תביעה כנגד הנתבעות.
יש לדחות את הטענות כי הנתבעות לא פעלו להפחתת מחיר הביטומן ולא גילו לתובעות פרטים רלוונטיים לגבי אופן קביעת מחיר הביטומן. הנתבעות אינן מתמצאות בעלויות עבוד הביטומן ע"י בז"ן וממילא אין באפשרותן לקבוע האם המחיר שקובע מנהל הדלק הוא מחיר ראוי. העובדות שהיו בידיעת הנתבעות - הרפורמה במשק הדלק ואופן קביעת מחיר הביטומן על ידי המנהל - יכולות להיות נחלת כל הציבור והתובעות בכלל זה. לנתבעות אין כל חובה חוקית לפעול כנגד בז"ן ומינהל הדלק ואין להן כל חובה, לא בכלל ולא כלפי התובעות, לפעול להקטנת מחיר הביטומן וממילא לא היה להן יסוד להניח שמחיר הביטומן נקבע שלא כדין.

טענות נתבעת 9 (להלן : "דור").
הצו לא חל על מערכת היחסים שבין דור לתובעות. אף ככל שייקבע שסכום ההעמסה אינו סביר, ממילא מדובר במערכת יחסים עסקית רצונית בין הצדדים. אף לשיטת התובעות, סכום ההעמסה הנו חלק מהמחיר בשער בז"ן שהנו מחיר מפוקח בהתאם לצו המחירים בשער בז"ן ואין לדור שליטה עליו. דור עצמה שילמה בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה מחיר הכולל בחובו את סכום ההעמסה.
לנוכח העובדה כי דור שלמה ומשלמת לבז"ן ומנהל הדלק את המחיר המלא עבור ביטומן בשער בז"ן, הכולל את סכום ההעמסה, הגישה דור הודעת צד ג' כנגד בז"ן בטענה שהיא חייבת בהשבת הסכום האמור.
בהתייחס לטענת הרשלנות שהועלתה כנגדה, טענה דור כי אין לה שליטה על מחיר הדלק וממילא כי לתובעות לא נגרם נזק. כמו כן, בנוגע לטענת התרמית הרי שהתובעות, להבדיל מדור, ידעו, או אמורות היו לדעת, על שינוי התקן הנטען של ביטומן. בהתייחס לטענת הפרה חובה חקוקה הפנתה דור להוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
בהודעת צד ג' אותה הגישה דור כנגד בז"ן והמנהל טענה דור לעשיית עושר ולא במשפט, רשלנות, תרמית, פעולה בחוסר סמכות או בחוסר סבירות או בחריגה מסמכות, פעולה ללא אישור או ללא אישור תקף, וכן לעילות מכוח חוק ההגבלים העסקיים, הפרת חובה חקוקה ופגיעה בקניין.

3. ניהול הדיון
מטעם התובעות 1-2 הוגשו תצהירים של שי אתרוגי - מנהל חטיבת הכבישים, של צבי מורגנשטרן - מנהל חשבונות, ושל מר משה פיגנבלט - מנהל חשבונות ראשי.
מטעם התובעת 3 הוגש תצהיריהם של מר איזק, אשר שימש כמנהל אגף הכספים אצל התובעת 3 בין השנים 1993-2001 ומר מזרחי אשר משמש כסגן מנהל אגף הכספים אצל התובעת 3.
כן הוגשה מטעם התובעות 1-3 חוות דעת של מר יואב ערמוני אשר עבד במנהל הדלק בין השנים 1993 – 2000, כאשר מיולי 1997 היה מנהל המינהל.
מטעם בז"ן הוגש תצהירה של גברת רבקה ברוקמן המכהנת כסמנכ"ל מסחר ושיווק בנתבעת החל משנת 2003, כאשר בין השנים 1998 ל – 2003 שימשה בתפקיד מנהלת אגף מבצעים ושיווק בבז"ן.
כמו כן הוגש תצהיר משלים מטעמה בתגובה להודעת צד ג' שהגישה דור.
מטעם מנהל הדלק הוגשו תצהיריהם של אהוד יחיאלי – מנהל מינהל הדלק; מר עמרם אזולאי – ראש תחום פיקוח דלקים במנהל הדלק ומר דניאל מרום – ראש תחום כלכלה במנהל הדלק.
מטעם הנתבעת 4 הוגש תצהירו של מר אורי ענבל, מטעם הנתבעת 5 תצהירו של משה בוסאני ומטעם הנתבעות 7-8 תצהירו של רונן בלסקי.
מטעם הנתבעת 9 הוגש תצהיר עדות ראשית של אורי חמו. כמו כן, הוגש תצהיר משלים מטעמו בהתייחס להודעת צד ג'.
המצהירים (למעט מר איסק, מר מרום ומר פיגנבלט) וכן המומחה נחקרו על תצהיריהם וחוות דעתם, בהתאמה.

4. דיון והחלטה
א. טענות מקדמיות

העדר סמכות.
טענה מקדמית אשר הועלתה, כאמור, בואריאציות שונות, על ידי הנתבעות ענינה העדר סמכותו של בית משפט זה לדון בתביעה. הנתבעות טענו כי מאחר שההיבט הדומיננטי בתובענה נוגע להיותה השגה על מחיר מפוקח שנקבע ע"י רשות שלטונית (היא מנהל הדלק) - הרי שמדובר בעניין מנהלי הנתון לסמכות בג"צ, להבדיל מסעד הנתון לסמכותו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים אזרחיים.
איני מקבלת את הטענה האמורה.
אופן קביעתה של הערכאה המוסמכת לדון בתובענה המוגשת בפני
ו, נחלק לשני שלבים: בשלב הראשון יבחן סיווגה של הסוגיה שעל הפרק כעניין אזרחי או כעניין מנהלי. ככל שייקבע כי מדובר בעניין אזרחי, הרי שבית משפט אזרחי מוסמך לדון בסוגייה.
ככל שמדובר בענין מנהלי, יש לבחון האם בימ"ש אזרחי, מנהלי או בג"צ הם המוסמכים לדון בסוגייה.
הבחנה זו, בין שני השלבים, נערכה בפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 6.12.06).
בעמ' 10-14 לפסק הדין דנה השופטת בערכאת השיפוט המוסמכת לדון בעניין מנהלי ובכלל זה סמכותו של בית משפט מחוזי אזרחי לדון בעניין מנהלי.
בהמשך פסה"ד דנה כבוד הש' פרוקצ'יה באופן סיווגו של עניין, כעניין אזרחי או מנהלי -
"גם לאחר שהבהרנו את מערכת סמכויות השיפוט בעניינים מינהליים, עשויה לעלות שאלה כיצד יש לסווג תובענה שהוגשה לערכאה אזרחית על פי תוכנה וטיבה : האם כענין אזרחי או כעניין מינהלי וזאת לצורך איתור הערכאה המוסמכת לדון בה. ודוק: שאלה זו אינה זהה לשאלה שנדונה לעיל, שעיקרה הוא באילו נסיבות ניתן לסווג ענין מינהלי כבעל מאפיינים המקימים לגביו סמכות מקבילה לבג"צ ולערכאה האזרחית. ענייננו בפרק זה הוא בשאלה כיצד יש לסווג תובענה שיש בה יסודות מינהליים ואזרחיים מזה ומזה, ונדרש להכריע אם עניינה הוא, ביסודו אזרחי, או שמא מינהלי" (שם, בעמ 14 לפסה"ד).
כבוד השופטת פרוקצ'יה קובעת כי אופן הסיווג אינו קל שכן הוא מצריך בחינה החורגת מניסוחן הטכני של עילות התביעה והסעדים המבוקשים בתובענה, ומחייב, לא אחת, ירידה למהות הסכסוך בין הצדדים ועמידה על התכלית אשר לשמה מתבקשת הכרעה שיפוטית. מקום בו קיימים יסודות מכאן ומכאן, יש לבחון מהו היסוד הדומיננטי בתובענה.

לנוכח טענת הנתבעות כי ערכאה זו אינה מוסמכת לדון בתובענה שבפני
י יש לבחון, אפוא, האם מדובר ב"עניין אזרחי" או "ענין מנהלי":
הילוך הטיעון, כפי שמופיע בכתב התביעה, הנו כי לאחר עדכון התקן לייצור הביטומן בשנת 1995 הפך מחיר הביטומן בלתי מעודכן ולא היתה עוד הצדקה לגבייתו.
הנתבעות היו מודעות למצב עניינים זה ובכ"ז המשיכו בגביית הסכום הבלתי מעודכן מן התובעות. על רקע דברים אלה העלו התובעות כנגד הנתבעות טענות בעילות שונות.
מכאן עולה, כי טענתן העיקרית של התובעות כלפי הנתבעות הנה טענה כספית אשר הורתה בתחומי המשפט המנהלי. מסקנה זו מתבקשת במיוחד לנוכח העובדה כי התובעות מציינות בכתב התביעה (סעיף 34) כדלקמן:
"התובעות יטענו כי נוכח המפורט בכתב התביעה זכאיות התובעות להצהרה המבוקשת על ידן שחשיבותה הן לגביית היתר בעבר והן לעצירת גביית היתר הנמשכת אף בימים אלו".

בהקשר זה יש לציין, כי על מנת לתמוך בטענתן כי עניינן יכול שידון בפני
בית המשפט האזרחי, הפנו התובעות לרע"א 7852/05 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התקשורת (ניתן ביום 17.3.2009).
באותו עניין הוגשו המרצות פתיחה לבית המשפט המחוזי בהן נתבקש סעד הצהרתי בדבר פרשנותן הנכונה של תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשנ"ט – 1999 (תקנות האגרות).
כמו כן, התבקש בית המשפט להורות למדינה להשיב לתובעת סכומים שנגבו ממנה, על פי הנטען, ביתר.
בית המשפט העליון, מפי כבוד המשנה לנשיאה השופט ריבלין, קבע כי גם לאחר חקיקת חוק בית המשפט לעניינים מנהליים נותר "מבחן הסעד" המבחן הקובע בכל הנוגע לסמכותו העניינית של בית המשפט.
עוד נקבע כי בנסיבותיו של אותו עניין, כאשר הסעדים שנתבקשו בהמרצות הפתיחה הם הצהרות בדבר פרשנות החיקוק שעל פיו פעלה הרשות וכן השבה של סכומים שנגבו ביתר מכוח אותו חיקוק – מדובר בסעדים כספיים המצויים בסמכותו של בית המשפט האזרחי.

מדברים אלה עולה כי לנוכח העובדה שבמקרה שבפני
הסעד שהתבקש הנו כספי, במהותו, בית המשפט האזרחי הנו ערכאה המוסמכת לדון בתובענה.

זאת ועוד. אף ככל שייאמר כי בעניננו אין מדובר בפרשנות חיקוק גרידא (אלא, כפי שטוענות הנתבעות, כי מדובר בתביעה שעניינה להורות על בטלות הוראה מנהלית), הרי שיש להפנות בעניין זה לבג"צ 6090/08 ברגר נ' שר המשפטים (פורסם ביום 11.8.08). באותו עניין הגישו העותרים בקשה לפטור מאגרה, בגין תביעה שהגישו לאחר קריסת קבוצת חפציבה בנוגע לדירה שרכשו בפרויקט הקבוצה. בבקשתם טענו העותרים לזכאות לפטור על פי הוראות התקנות וכן טענו כנגד חוקיות התקנות.
בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט גרוניס, קבע כי אפשרות קיומה של תקיפה ישירה של פעולה מנהלית בבית המשפט הגבוה לצדק, אינה שוללת את הדרך של תקיפה עקיפה בערכאה הדיונית. כלומר, אין מניעה כי בית משפט רגיל ידון בטענה המופנית כנגד המעשה המנהלי.

מכל האמור לעיל עולה, כי בית משפט זה מוסמך לדון בתובענה זו שעניינה טענה בדבר גביית יתר, על יסוד טענה בדבר אי חוקיות או בטלות נטענת.

התיישנות.
טענה מקדמית נוספת אשר הועלתה על ידי הנתבעות עניינה התיישנות העילה:
הנתבעות טענו כי התובעות מעלות טענות שענינן אירועים אשר אירעו ביום 14.1.1986 –החלטת מנהל מינהל הדלק בקשר עם סכום ההעמסה - ולחילופין ביום 1.3.1995 – שינוי תקן הביטומן והפסקת השימוש ברכיב ה- ppa .
לכן, גם לשיטת התובעות, עילות התביעה המרכזיות התגבשו לכל המאוחר במרץ 1995 עם הפסקת השימוש ב- ppa ושינוי התקן, כך שבתאריך זה החל מרוץ ההתיישנות אשר תם בחודש מרץ 2002. לחילופין, ככל שהדברים אמורים בעילת התביעה בגין סכום ההעמסה לאחר הפסקת השימוש ב - ב- ppa וסגירת מתקן ה- pda , הרי שגם הסכומים אותם דורשות התובעות בגין חודשים מרץ עד דצמבר 1995 - דינם להדחות. גם טענת התובעות כי החלטת המנהל מיום 1.4.86 באשר לסכום ההעמסה בטלה – התיישנה כבר לפני 10 שנים. לכן, דינה להדחות על הסף.

במענה לכך טענו התובעת, בין היתר, כי על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
בתביעה כספית המועד להתיישנות הוא שבע שנים מיום בו נולדה או נודעה עילת התביעה.
מאחר ומדובר בגביה שהתבצעה שלא כדין הרי שבכל יום בו נעשתה הגביה שלא כדין, מתקיימת עילת התביעה.
לחילופין, מאחר שאחת מעילות התביעה הנה רשלנות, מתקיימת הוראת סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין.
זאת ועוד. מקום שבו מדובר בעילת תביעה מתמשכת רשאי הנפגע להיפרע בשל אותם חלקי עוולה הנמצאים בתקופה הקובעת, אעפ"י שמעשה העוולה הראשון אירע מחוץ לתקופה.

כעולה מתיאורו לעיל של כתב התביעה, התובעות טענו לעילות תביעה מתחומים משפטיים שונים, אשר על התישנותן חלים כללים שונים.
כך, בדנ"א 1314/96 שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון יוסף בלייבאום ז"ל נקבע כי התישנותה של עילה אחת אין משמעותה התיישנותן של כלל העילות.

בכל הנוגע להתיישנותה של העילה בתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, רלבנטית פסיקתו של בית המשפט העליון בע"א 546/04 עירית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (ניתן ביום 20.8.2009). באותו עניין הועלתה טענה בדבר גביית יתר על ידי עירית ירושלים משרותי בריאות כללית באמצעות גביית "אגרת פינוי אשפה".
בנסיבות שם קבע בית המשפט העליון כי פעולת הגבייה של האגרה נעשתה בחוסר סמכות ומהווה התעשרות שלא על פי זכות שבדין. בכל הנוגע להתיישנות התובענה, נקבע כי תביעת השבה כנגד רשות היא תביעה אזרחית המתיישנת לפי האמור בחוק ההתיישנות – כלומר, שבע שנים מהיום שבו נולדה עילת התובענה. עילת התובענה, בנסיבות אותו עניין, נולדה במועד תשלום כספי האגרה שכן תשלומי האגרה היו בטלים עקב חוסר סמכות. התובענה הוגשה לבית המשפט המחוזי בשנת 2000 בהתייחס לתשלומים ששולמו בין השנים 1993-1999. לכן קבע בית המשפט כי העילה לא התיישנה בכל הנוגע לתשלומים שנגבו באותן שנים.
בהיקש מהאמור לעיל - ככל שעילת התביעה מתבססת בענייננו על בטלותו של הצו או על אי חוקיותו וכל שאקבל טענה זו בדבר בטלותו, יש לקבל את טענת הנתבעים בדבר התיישנות העילה ככל שמדובר בתקופה שבין מרץ לדצמבר 1995 (התובענה הוגשה בדצמבר 2002) .
עם זאת, לא חלה התיישנות ככל שמדובר בתשלומים לגביהם שנטען כי שולמו ביתר בגין תקופת שבע השנים שקדמו להגשת התובענה – קרי – עד דצמבר 1995.
עילת תביעה נוספת שהועלתה הנה עילה חוזית – חוסר תום לב בגביית סכומים ביתר. התובעות טענו כי ניתן לראות בהתנהלות התובעות, קרי - המשך הגבייה המפרה - הפרה מתמשכת, כאשר זו מקימה עילה אשר לא התיישנה.
אפשרות העלאת טענת "הפרה מתמשכת" בהקשרם של דיני חוזים נבחנה והושארה בצריך עיון על ידי בית המשפט בע"א 3599/94 יופיטר ואח'

נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פד"י נ (5) 423.
בית המשפט קבע באותו עניין כי "אם נאמר שכל חיוב חוזי שלא בוצע מהווה הפרה נמשכת משום שהמפר ממשיך להימנע מביצועו, נראה שכל הפרת חוזה תהווה הפרה נמשכת, ותביעות בגין הפרת חוזה, כאשר המפר לא ביצע את חלקו גם במועד מאוחר מזה הנקוב בחוזה, לא יתיישנו לעולם, שכן מדי יום תיווצר העילה מחדש, ומניין ההתיישנות יחל מחדש. בפסיקה אנגלית הוצב מבחן ולפיו הפרה נמשכת תיתכן רק במצב דברים שבו התחייב צד על פי חוזה לבצע פעולה לאורך זמן והוא מפר את התחייבותו, שאז יש לומר שהפרה נמשכת כל זמן שהדבר אמור להתבצע ואיננו מבוצע.."
על סמך אמירה זו ביופיטר קבעה כבוד השופטת רונן בת"א (תל – אביב יפו) 1371/8 אלישבע סמואל נ' אמת בונים הנדסה לבנין בע"מ (בפירוק), כי מדובר בעילת תביעה מתחדשת מאחר שבנסיבות אותו עניין נקבע פיצוי מוסכם בגין כל יום של איחור.
לא כך, בפירוש, מצב העניינים שבפני
נו. טענת התובעות היא כי במשך שנים מתבצעת גבייה ביתר על ידי הנתבעות כאשר מדובר בהתנהלות חסרת תום לב.
נראה כי על רקע קביעתו של בית המשפט בענין יופיטר יש לקבוע כי העילה התיישנה, שכן המועד שבו נוצרה העילה החוזית הנטענת הוא מרץ 95' ואין לראות בה כעילה מתמשכת, המאפשרת הגשת תביעה בגינה בדצמבר 2002.

יש עתה לבחון את הטענות בדבר התיישנותן של העילות הנזיקיות השונות שנטענו : רשלנות, הפרת חובה חקוקה ותרמית.
בע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון יוסף בליבאום ז"ל פד"י מ"ט (2) נדונה שאלת היחס שבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין בהקשרה של עילת הרשלנות.
בית המשפט קבע באותו עניין כי –
"ההוראה הכלולה בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, ולפיה כאשר נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה , מסיבות שלא היו תלויות בו, תתחיל תקופת ההתיישנות רק ביום שבו נודעו עובדות אלה לתובע, יפה גם לענין עולת הרשלנות שסעיף 89 לפקודת הנזיקין אף הוא חל עליה".

יש לציין, עם זאת, כי ברע"א 8919/08 חברת דובק בע"מ ואח'

נ' בן שמואל מימון (ניתן ביום 11.5.09) ציין כבוד השופט גרוניס כי על פי הפסיקה "על רכיב ה"נזק" שבתובענה חל ההסדר הקבוע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין, בעוד שעל יתר רכיבי העילה, ביניהם יסוד הקשר הסיבתי, חל ההסדר הקבוע בחוק ההתיישנות [ראו : ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב – חברה לביטוח בע"מ, פד"י נ"ד (1) 2000); ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פיסקה 8 (לא פורסם, 24.11.05)]."

אף ככל שהדבר נוגע לטענת התרמית שהועלתה על ידי התובעות, הרי שלשון סעיף 7 לחוק ההתיישנות קובעת, כי – "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או אונאה".

מכאן עולה כי בדיקת טענות אלה מצריכה ירידה לעובדות ועל זאת להעשות במסגרת הדיון לגופן של טענות, ככל שיהיה צורך בדבר.

מסקנה דומה עולה בהתייחס לטענת התובעות שעניינה חוק ההגבלים העסקיים – זאת, לנוכח סעיף 50 לחוק הקובע כי "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
שיהוי ומניעות.
בענין עירית ירושלים, אליו כבר הפניתי קודם, דנה כבוד השופטת נאור בטענת שיהוי שהועלתה על ידי הנתבעת - עירית ירושלים. כבוד השופטת נאור מפנה בענין זה לרע"א 6590/05 עירית אשדוד נ' שמעון צרפתי (19.9.2005 (וקובעת כי בנסיבות אותו עניין מדובר "בתביעה אזרחית, כאשר במקרה רגיל ובהעדר הסדר מיוחד, רשאי תובע להגיש תביעה להשבה תוך תקופת ההתיישנות ותביעת ההשבה אינה כפופה לדיני השיהוי המנהלי".
השופטת נאור מפנה בהקשר זה גם להבחנה שבין שיהוי מנהלי לשיהוי האזרחי, והגישה לפיה טענת שיהוי אזרחי תתקבל רק לעיתים נדירות, עליה עמדה השופטת פרוקציה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית פד"י נ"ז (5) 433, כדלקמן:
"טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה.. התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים ..
שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפני
יה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפיה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי...
ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי.. ככלל ניתן לומר, השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד...
שלא כשיהוי המינהלי, השיהוי האזרחי נדון בדרך כלל על רקע קיומה של תקופת התיישנות סטטוטורית. הוא נבחן על רקע החשש כי עשויה להיות בהחלתו משום עקיפה של הסדר התיישנות כאמור.. על אף דמיון מסוים באמות המידה בין זה לזה, יש שוני בהקשר ובמוקדי האיזון בין השיהוי האזרחי לשיהוי המנהלי, וההיקש ביניהם אינו מתחייב על פניו".

משמדובר גם בענייננו בתביעה אזרחית להשבת כספים לגביהם נטען כי שולמו ביתר, הרי שמדובר בטענת שיהוי אזרחי.
יש לבחון עתה האם ניתן לראות בנקיטת ההליך משום שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך האזרחי.
התשובה לשאלה זו מחייבת גם היא, לכאורה, הכרעה בנסיבות העובדתיות של העניין. איני מוצאת לנכון להכריע בכך בשלב זה, אלא לאחר שאגיע למסקנות בפרשת התביעה שבפני
י, בהתאם להמשך הדיון.

העדר עילה – גלגול עלויות.
הנתבעות טענו כי יש לפטור אותן מהשבה לתובעות מאחר ואלה ממילא גילמו את מחיר הביטומן בתמורה אותה גבו מלקוחותיהן.
בהקשר זה יש לציין כי הפסיקה אליה היפנו התובעות בתמיכה לטענתן כי יש לדחות את טענתן האמורה של הנתבעות, עוסקת בטענת גלגול מקום בו מדובר בגבייה ביתר של מסים אשר נעשתה על ידי רשות. זה איננו המצב במישרין בענייננו.
אולם, נראה כי העמדה שהובעה בפסקי הדין ובכלל זה עמדתו של בית המשפט המחוזי בע"א (י"ם) 5242/04 עירית בית שמש נ' ד' רוטשטיין חברה לבנין ונכסים בע"מ (נבו) לפיה –
".. הדילמות באשר לשאלת הגלגול הן נחלת העבר (זולת, כמובן, באותם מקרים, שבהם שיקול זה הוא סטטוטורי מפורש). מכל מקום, גם נושא זה כלול בנטל ההוכחה החל בענייננו על המערערות" רלבנטית גם לענייננו.
אחד הרציונאליים המופיעים בפסיקה לעניין אי ההכרה בגלגול כטענת הגנה, הוא כי בשוק חופשי של ביקוש והיצע גמישים, קשה לדבר על הגלגול כמרכיב מבודד שניתן להבחין בו בהשוואה למרכיבים אחרים.
רציונל זה השתקף, למעשה, בחקירותיהם של אתרוגי (מטעם התובעות 1-2) ומזרחי (מטעם התובעת 3), בהתאמה:
כך, הסביר אתרוגי כי לגבי פרויקטים מסוימים רכיב הביטומן אינו מתומחר, אחד לאחד, במחיר הפרוייקט , וכדבריו :"..זה לא תמחיר קלאסי, אנחנו לא קונים קונטיינר של מערכות סטריאו ומוכרים אותו בחנות, אנחנו מייצרים פרוייקט הנדסי מורכב מאוד, שמכיל ערב רב של פעילויות, אלפי פעילויות במגוון תחומי ייצור. הביטומן הוא מרכיב קטן והשיקולים לבחירת הפרוייקט ולזכיה בפרוייקט הם לאו דווקא מה מחיר הביטומן, אם הוא גבוה ב- 20 דולר, ב- 30 דולר או נמוך ב- 5 דולר, אלה לא השיקולים."

ואילו מזרחי העיד כי -
"עו"ד גולומב : אתה אמרת שבחברתך מה שעושים, זה עושים אספלט, שמים בפני
ם ביטומן, יוצרים אספלט מאגרגט ומביטומן ומוכרים אותו לצדדים שלישיים. עכשיו אני רוצה לשאול אותך, אמרת שמחיר האספלט לא מושפע ממחיר הביטומן, כי הוא מושפע מתנאי השוק. עכשיו אני חוזרת בכל זאת ל-, ככלכלן, כשעקומת היצע וביקוש נוצרת כתוצאה ממה שהמתחרים בשוק יכולים לשלם, נכון? מהאופציות שעומדות בפני
הם.
העד: אם המתחרים בשוק מוכנים, בכמה הם מוכנים למכור. המתחרים שלי זה היצרנים האחרים שמוכרים... בכמה הם מוכנים למכור, עד כמה הם מוכנים לרדת. בסופו של דבר נוצר מחיר השוק.
ש. מצויין. ממה שאתם, היצרנים, כל היצרנים המתחרים בשוק מוכנים לרדת, כמו שאתה אומר, זה מושפע מחומרי הגלם שכולם קונים?
ת. בודאי..אבל מעוד גורמים."
(חקירת מזרחי עמ' 17 ש' 16 – עמ' 18 ש' 8)

יש לציין כי מזרחי הודה אמנם כי קיימים חוזים בהם נקבע מנגנון הגנה לעניין שינוי במחיר הביטומן ( עמ' 20 ש' 7 – 16). אולם, אין להתעלם מכך, כי עמדתו העיקרית כפי שהובעה בחקירה היתה כי מחיר הביטומן למכירה נקבע לפי היצע וביקוש – וכי מחיר הביטומן יהווה מרכיב, נקודה למחשבה, כהגדרתו, האם בכלל למכור או לא ובכל הנוגע לאופן בו יש לתחשב את המחיר (עמ' 13 ש' 24-25).

מכל האמור עולה, כי אכן קיים קושי בהוכחת טענת גלגול עלויות שכן גם אם מחירו של הביטומן מהווה רכיב מסוים בתמחור, ברור כי אין מדובר ביחס של "אחד לאחד". בודאי לא כאשר מדובר בפרוייקטים רחבי היקף אשר ביטומן מהווה מרכיב אחד, לא מרכזי, ביניהם.

עניין נוסף הרלבנטי בהקשר זה, הנו טענת הנתבעות כי קבלת התביעה משמעותה מתן לגיטימציה לעשיית עושר מצד התובעות, ככל שלא ישיבו את רווחיהן ללקוחות עליהן גולגלו העלויות האמורות.
אין לקבל טענה זו.
בעניין רוטשטיין הנ"ל נאמר כי די בכך שאילמלא המס שנגבה שלא כדין היה גובה אותו אדם את מלוא המחיר, כדי להקים עילה בעשיית עושר. וכפי שאמר שם - "לו יכול היה למכור את הסחורה באותו מחיר גם אילמלא המס הבלתי חוקי, ממילא הוא נפגע בקניינו" (סעיף 91 לפסק הדין).
גם דברים אלה השתקפו בחקירתו של מזרחי :
"אם מחיר הביטומן היה יורד ואם הייתי מצליח להשאיר את המחיר כמו שהוא היום – לא הייתי מוריד את המחיר" (עמ' 14 ש' 10-11)
לנוכח כל אלה, יש לדחות את טענת הגלגול.

לאור הדיון שערכתי לעיל, עלי לפנות ולדון בטענות הצדדים לגופו של עניין. עם זאת, בטרם אעשה כן, אבחן את המסגרת הנורמטיבית אשר בגדרה נקבע מחירו של הביטומן.

ב. המסגרת הנורמטיבית במשק הדלק.
משק הדלק והרפורמה בו תוארו בתצהירי עדי המינהל וכן בחוות הדעת שהוגשה מטעם ערמוני. בתצהירי עדי המנהל נאמר כי עד יולי 1988 נקבעו מחיריהם של מוצרי דלק לצרכנים בצווים שנחתמו על ידי שר האוצר ושר האנרגיה. המחירים הקבועים בצווים נקבעו, בין היתר, על סמך מידע לגבי העלויות המרכיבות את מחירי הדלק. המחיר שנקבע לצרכן שיקף את צפי העלויות וההוצאות של חברות הדלק, בתוספת רווח cost+)), כאשר בסוף החודש נערכה מערכת התחשבנויות בין החברות ששיווקו את מוצרי הנפט, בז"ן ומשרד האנרגיה.
בשנת 1985 שונה כאמור התקן הישראלי לביטומן, דבר שחייב את בז"ן להקמת מערכת ייצור של ppa, לצורך ייצור ביטומן תקני.
בעקבות כך הגישה בז"ן בקשה למנהל לאשר תוספת למחיר הביטומן בשער בז"ן, וזו אושרה ברמה של תוספת של 20$ לטון.
בשנת 1988 בוצעה רפורמה במשק הדלק אשר במסגרתה בוטלה ההתחשבנות שהיתה בין המדינה ובין פז, דלק וסונול. בכלל זה בוטלו ההסכמים שהיו קיימים בין הצדדים ושיטת התמחור של cost +ּ.
מנגד, מוצרי עלויות הנפט נקבעו על בסיס ציטוט מחירים בינלאומיים כפי שהם מתפרסמים בעיתונות המקצועית.
בשנת 1992 פורסם הצו (שכונה צו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה) (מחירים מרביים למוצרי נפט בשער בז"ן) , התשנ"ג – 1992) ששמו הוחלף בשנת 2000 לצו פיקוח על מחירים מצרכים ושירותים (מחירים מרביים למוצרי נפט בשער בז"ן), התשנ"ג- 1992.
סעיף 2 (א) לצו קובע כדלקמן:
" ב- 1 בכל חודש יעודכנו המחירים המירביים בשער בז"ן של כל מוצר נפט, על פי הסכום המצטבר של מרכיבים אלה :
(1) המחיר הממוצע של אותו מוצר נפט על פי חמישה ימי פרסום רצופים ב- platt`s european market scan של מחירי cargoes c.i.f med basis genova/lavera , שהאחרון שבהם קדם בשני ימי עבודה ליום העדכון, בתוספת או בהפחתת סכום שיקבע מנהל מינהל הדלק במשרד האנרגיה והתשתית )(להלן – המנהל ), באישור שר האנרגיה והתשתית ושר האוצר (להלן – השרים); לא פורסם מחירו של מוצר נפט מסוים כאמור, ייקבע מחירו, לענין זה, בידי המנהל בהתחשב במחירו של מוצר קרוב לו" (ההדגשות שלי – ד.ק.)

ג. טענות לגופו של עניין.
כנגד טענת התובעות כי לאחר שינוי התקן הייתה הותרת מחיר הביטומן על כנו, שלא כדין, טענו הנתבעות כאמור כי מחיר הביטומן נקבע כדין, כאשר גם לאחר שינוי התקן ניתן לגבות את סכום ההעמסה שכן הוא מהווה חלק ממחיר הביטומן, להבדיל מתוספת למחירו.
ראשית, יש לבחון האם על קביעת מחיר הביטומן חלה רישת סעיף 2 (א) (1) לצו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה) (מחירים מרביים למוצרי נפט בשער בז"ן), התשנ"ב – 1992 (הוא הצו) או שמא סיפת הסעיף;
שנית, ככל שחלה הסיפא שעניינה קביעת מחירו של המוצר על ידי מנהל מינהל הדלק, יש לבחון האם נפל פגם באופן קביעת המחיר.
שלישית, ככל שנפל פגם באופן הפעלתה של הסמכות המנהלית –יש לבחון מהי נפקותו של פגם זה.
להלן אדון בסוגיות הללו כסדרן.

אופן קביעת מחיר הביטומן : על פי רישת סעיף 2 (א) (1) לצו או עפ"י הסיפא שלו
הטענה המשתמעת מכתב התביעה היא כי גביית סכום ההעמסה, אשר נעשית שלא כדין, נעשית מכוח רישת סעיף 2 (א) הצו, כאשר בתמיכה לעמדה זו הביאו התובעות את חוות דעתו של ערמוני.
מנגד טען המינהל כי סכום ההעמסה מהוה חלק מן המחיר שנקבע על ידי מנהל המינהל, כאמור בסיפת הסעיף. (סעיף 19 לתצהירי יחיאלי ואזולאי).
למעשה, מן הראיות שהובאו בפני
י עולה כי עמדתם של מנהלי המנהל לדורותיהם ועמדתו של ערמוני בכלל זה, בניגוד בולט לעמדה שהציג בחוות דעתו, הינה כי סכום ההעמסה אכן מהווה חלק מקביעת המחיר (כאמור בסיפת הסעיף) להבדיל מתוספת למחיר (כאמור ברישת הסעיף).

למרות האמור לעיל, נראה כי לא זו היתה עמדת הלשכה המשפטית של משרד התשתיות – לפחות לא כאשר ערמוני עצמו כיהן כמנהל המינהל.
עמדה זו עולה מתכתובת אשר הוצגה בפני
ערמוני בעת חקירתו, אשר עניינה חוות דעת שניתנה על ידי עו"ד סימה סלע מן המחלקה המשפטית של משרד התשתיות, בכל הנוגע לאופן קביעת מחיר הביטומן.
מתכתובת זו עולה כי באותה העת (ובניגוד, כאמור, לעמדתו של ערמוני בחוות דעתו) העמדה בה נקט ערמוני הייתה כי "על פי הוראות סעיף 2 (א) (1) לצו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה) (מחירים מירביים למוצרי נפט בשער בז"נ), התשנ"ג – 1992 קביעת מחיר מוצר שלא פורסם מחירו על פי מוצר קרוב הינה בסמכות מנהל הדלק ואין צורך באישור השרים לשם כך" (מוצג נ/4).
עוד עולה מתכתובת זו כי עו"ד סלע מן המחלקה המשפטית של משרד התשתיות חלקה על עמדה זו.
במכתבה של עו"ד סלע נושא תאריך מיום 29.12.99 נכתבו הדברים הבאים בעניין זה:
"3. צו יציבות מחירים במצרכים ושירותים (הוראת שעה) (מחירים מרביים למוצרי נפט בשער בז"ן) התשנ"ג – 1992 (להלן "הצו") מאפשר לך, כמנהל מינהל הדלק, לקבוע תוספת (או הפחתה) של סכום למחיר הביטומן, וזאת לאחר שתקבל לכך את אישור שר התשתיות הלאומיות ושר האוצר (להלן : "השרים").
4. על כן, בטרם מפחיתים בצורה גורפת את התוספת הקיימת למחיר הביטומן (כלומר – 20 דולר לטון) יש לבחון את טענות בז"ן, לקבלת תוספת אחרת, שתשקף את העלויות הנטענות במכתב....
5. באשר להערתך בסעיף 2 (ב) למכתבך, בשאלת הצורך באישור השרים – הרי שעל פי הצו, כל תוספת או הפחתת סכום, למחיר שנקבע ב- platt`s (ואם לא נקבע - למחיר מוצר קרוב), מחייבת אישור השרים.
השאלה שנדונה כעת על הפרק, היא שאלת הפחתת סכום של 20 דולר לטון, שהוסף למחיר הביטומן. אין ספק כי זהו מהלך המחייב את אישור שני השרים."

מדברים אלה עולה כי לעמדת היועמ"ש, מאחר שסכום ההעמסה מהווה תוספת כהגדרתו ברישת הצו, הרי שהפחתתה טעונה אישור השרים.
על פניו, נראה כי עשוי להיות קושי בעמדת היועמ"ש, מאחר שרישת סעיף 2 (א) (1) מדברת על קביעת תוספת למחיר, כאשר מדובר באותו מוצר נפט, המפורסם ב- platt`s . (ההדגשה שלי – ד.ק.).
זאת בשעה שבענייננו אין מחלוקת, למעשה, כי מחירו של הביטומן אינו מפורסם ב- platt`s. לכן אמורה לחול הסיפא, שעניינה קביעתו של מחיר בהתחשב בקיומו של מוצר דומה.

המסקנה הנובעת מכך כי מחירו של הביטומן ייקבע בהתחשב במוצר דומה על ידי מנהל המינהל. מסקנה זו מחייבת דיון בשני עניינים נוספים: הראשון, מהי משמעות הביטוי "בהתחשב במוצר דומה" המופיעה בסיפא והשני, האם נפלו פגמים מנהליים בהחלטת מנהל המינהל.

בהתחשב במוצר דומה - אופן קביעת המחיר על ידי מנהל המנהל וסבירות המחיר הנקבע.
משקבעתי כי חלה סיפת סעיף 2 (א) לצו, יש לבחון מהו המוצר אשר בהתחשב בו נקבע מחירו של הביטומן.
עם זאת, בטרם אעשה כן ברצוני לציין כי מן העדויות עלה בבירור קושי אובייקטיבי ואמיתי לחלוטין בקביעת מחירו של הביטומן.
קושי זה השתקף בבירור מעדותו של ערמוני מטעם התובעות. כך, העיד ערמוני כי בזמן היותו מנהל מינהל הדלק התקיימה נסיעה בה נבדק, בין היתר, הנושא של עלויות בבתי זיקוק במקומות שונים בעולם, וכדבריו – "רצינו להבין מהו או איך נקבע מנגנון קביעת המחירים של כלל מוצרים שמיוצרים בבתי זיקוק. ואחד מהם ובקצה הקצה היה הביטומן" (עמ' 134 ש' 7-9).

ערמוני אף הסביר כי לאחר שלא התקבלה בידו כל תוצאה ברורה לגבי הביטומן, המסקנה שגזר מכך הייתה שיש מקום להמשיך בבדיקה. לפיכך, נערכו על ידו מספר פניות לגורמים בחו"ל, מהם התקבלו תשובות שונות (עמ' 219 ש' 12-23).
עוד עלה מעדותו של ערמוני בהקשר זה, כי מאותן בדיקות השוואתיות שערך התברר לו כי קיים מחיר בסיס, אשר מעבר לו יש תוספת הנקבעת על פי תנאיו של אותו שוק וכדבריו "המשמעות היא שהנושא של הפרמיות מעל מחיר הבסיס הם פרמיות שקשורות למצב שוק מסוים, וקשה על פי זה לקבל איזושהי החלטה מה צריכה להיות התוספת, אם בכלל צריכה להיות תוספת ומה היא צריכה להיות, קשה מאוד לקבל על בסיס זה החלטה. לכן, אני בנקודה הזאת לא ממשיך לבדוק או אין לי את הכלים כרגע להמשיך לבדוק בנקודה הזאת או אני חושב איך אני יכול להמשיך לבדוק."
(עמ' 222 ש' 26 עמ' 223 ש' 6) .

מורכבות קביעת מחירו של הביטומן עלתה מדבריו של ערמוני במקום נוסף, שם העיד, כי -
"אני חושב שאת עכשיו משיבה מדוע לא סיימתי את המלאכה,..מכיוון, מכיוון שכנראה היה קשה מאוד לקבוע מחיר נכון לביטומן, מחיר שהוא מתאים למחיר הביטומן על פי רפרנס בינלאומי. היה קשה מאוד לקבוע את זה בהיעדר מחיר בפלאטס ובהיעדר אינפורמציה מסודרת.."
(עמ' 130 ש' 4- 8).

וכן הסביר כי–
"זה שיש הבדלים במחירים זה לא בעיה של סחירות. זה שיש הבדלים במחירים או בוא נאמר אני לא רואה איך זה קשור לשאלת הסחירות.שאלת הסחירות קשורה לזה שהפלאטס לא מפרסם מחירים של מוצרים בהעדר סחירות מספקת לפי טעמו ושיטותיו. זה קשור לשאלת פרסום המחירים. הנושא של השונות במחירים בין בתי זיקוק כאלה או אחרים היא תלויה בביקוש, היא תלויה בהיצע, היא תלויה במה שיש באותם תנאי שוק של אותם בתי זיקוק שמוכרים ביטומן. זה לא משהו שאפשר להשליך. אני ניסיתי ללמוד כמה דברים מהתשובות האלה לגבי תנאי השוק. אבל כמו שאמרתי, ראיתי מה המשמעות המיידית, הנושא של בסיס המחיר."
(עמ' 142 ש' 24- עמ' 143 ש' 8) .
הקושי המתואר בקביעת מחירו של הביטומן, העולה מדברי מי ששימש כמומחה מטעם התובעות, אמור לעמוד מול עיני בית המשפט בבואו להעריך את התנהלות מנהל הדלק בכל הנוגע לקביעת מחירו של הביטומן.

התובעות טענו בסיכומיהן כי הוכיחו שאין מקום לקבל את טענת מנהל הדלק, לפיה תמחור הביטומן כשהוא כולל תוספת הוא מנגנון קביעת המחיר שלו. לדבריהן, שכן הוכיחו כי בפועל מחיריהם של מוצרים אשר אינם מפורסמים בפלאטס מתומחרים על יסוד נוסחה המבוססת על מחירם של תזקיקי נפט אשר מתפרסמים בפלאטס.
לכן, טענו כי באופן דומה, גם מחירו של הביטומן אמור להיקבע בנוסחה, שתבוסס על מחירי מוצרים שונים כפי שמופיעה בטבלה שפורסמה על ידי המנהל והוגשה - ת/8.
ת/8 הנו מסמך הנושא את הכותרת "שיטת חישוב מוצרי נפט בשער בז"ן" שהוא מסמך של מנהל האנרגיה משנת 1996. כן טענו התובעות בסיכומיהן כי יחיאלי אישר בעדותו כי כך אכן נעשים הדברים.
יש לציין כי כאשר עומת יחיאלי עם המסמך האמור השיב כי לא נתקל בו (עמ' 360 ש' 22).

כמו כן, למרות שיחיאלי אשר כי כך כך אכן נוהגים לעשות עקרונית ביחס למוצרים שונים, הרי שמעדותו עולה כי לא מדובר בחישוב מדוייק על יסוד מוצרים דומים.
"ש. אז בוא, לא ניכנס לפרטים. מה שאני רוצה לומר, זה שעדיין מוצרים שלא מופיעים בפלץ אבל מופיעים בפרסומים שלכם, הנוסחא זה איזו תערובת של מוצרים שכן מוסיפים בפלץ.
ת. שבד"כ כן מופיעים בפלץ ואפילו לפעמים גם בציטוט לא בשוק שלנו למשל, כמו בבנזין 96 או משהו, אנחנו מוצאים דרך שהיא מוצר דומה ומחשבים את המחיר שלו באופן יחסי לפי המוצר הדומה.
ש. לא, אבל היחס למשל במקרה שלנו אתם לוקחים, אז בוא ניקח מזוט 3.5, 90% מהמחיר ועוד 10%, סתם אני מציע, סולר והסיכום של שני המספרים האלה זה יהיה,
ת. הבסיס לחישוב היה בסיס, עד כמה שאני זוכר מזוט 1500 שמכיל 6% סולר.
ש. זאת אומרת ברמה גם העקרונית וגם המעשית, שני מוצרים שמופיעים בפרסומים הרשמיים, כותבים איזו נוסחא איך לחלק את המחיר וזה המחיר שאתם תפרסמו.
ת. כן, על בסיס מחיר דומה והגיון מסוים שצריך לעמוד מאחורי זה.
ש. ובלי קשר בכלל לעלויות של בז"ן בייצור של המוצר הזה.
ת.ממש לא." (ההדגשה שלי - ד.ק.).
(עמ' 361 ש' 1- עמ' 362 ש' 2).

מעבר לכך, ראוי לציין כי ערמוני עצמו, בעת שהיה מנהל המינהל, לא פעל ולא ניסה לפעול באופן העולה בקנה אחד עם טענת התובעות, בדבר תמחור על יסוד נוסחה שתתבסס על מחירי זיקוקי הנפט המתפרסמים בפלאטס.
כאשר נשאל ערמוני כיצד יש לקבוע מחירו של מוצר שאינו מפורסם בפלאטס, השיב כי נעשה תמחור בהסתמך על מוצרים קרובים. אולם, הכל נעשה תחת הכותרת של "הדמיית כמה שאפשר של המחירים לשוק חופשי שאפשר לקנות בו את הכל בקנייה ומכירה מרצון" (עמ' 195 ש' 13-26).
כמו כן, לא יכול היה לשלול את האפשרות כי לעתים התחשב גם בעלויות במקרים שבהם לא היה פרסום בפלאטס (עמ' 196 ש' 1-12).

זאת ועוד. מעדותה של גב' ברוקמן עלה כי למרות שמדובר באפשרות שהיא קיימת מבחינה תיאורטית, לא ברור עד כמה היא מדוייקת יותר:
גב' ברוקמן אישרה שנוסחת המחיר של מזוט 1500 הנה מזוט וסולר ונשאלה –
"ש. .האם לא נכון לומר, שכדי לקבוע את מחיר הביטומן, בעצם היה צריך לקחת שני מוצרי דלק ידועים שמתפרסמים, לערבב אותם באחוזים המתאימים ולקבל מחיר שמתאים לביטומן, כמו שעשו עם ה- 1500 או הדוגמאות שהרגע אמרנו ולא להתייחס לאיזושהי תוספת שאף אחד לא יודע את מקורותיה, כך הייתם צמודים לפרסומים שיש בפלץ, של שני סוגי דלקים שהערבוב ביניהם נותן את הביטומן, האם לא נכון שכך היה צריך לעשות?
ת. לא לכל מוצר זה מתאים ורלוונטי, אם בגז בישול יש את שני מרכיביו העיקריים וזה יכול להיות רלוונטי זה יופי, אם מזוט 1500 זה נותן, לאו דווקא בביטומן.
ש. אבל גב' ברוקמן, זה עניין תמחירי, הרי תיאורטית היינו יכולים להגיד, ניקח גלם מזוט 4000 עם בנזין לנושאות מטוסים ונערבב ש- 2% כדי לקבל נוסחת מחירים מתאימה, אבל אנחנו מתבססים על שני מוצרים שמתפרסמים בפלץ, למה לעשות את זה?
ת.אם אתה מוצא משהו מאוד מתאים זה נפלא, אבל כשאתה לא מוצא ואתה בא ואומר שהתנודה במזוט צריכה לתת שיקוף טוב לתנודות במחיר הביטומן, כי הוא הבסיס לו ואתה בא ואומר שהתוספת מעבר לזה היא גם לא משמעותית היום באחוזים כשהמזוט הוא נגיד 400 ומתוכו 20, השאלה כמה אנרגיות להתעסק בתמחיר, היא תמיד שאלה ותמיד אפשר לעשות כל דבר שוב, אבל אין כרגע משהו מוכר וידוע שהוא מתאים יותר."
(עמ' 331 ש' 20- עמ' 332 ש' 18).

יתרה מזאת. התובעות לא חלקו, למעשה, כי המוצר הקרוב אשר בהתחשב בו צריך להיקבע מחירו של הביטומן הנו המזוט.
אולם, עלה בבירור מן העדויות כי אמור להיות הפרש תמחורי בין המזוט לביטומן - הפרש אשר נובע מן השוני במוצר.
כך, אזולאי נשאל:
" ש:" אז אני שואל, זאת אומרת, הוא (כלומר- ביטומן – ד.ק.) תמיד, הוא מזוט פלוס משהו?
ת: כן"
(עמ' 415 לפרוטוקול ש' 14-16).

יש לציין כי יחיאלי אמנם לא ידע להשיב מדוע בצו שפורסם על ידי מנהל מנהל הדלק (ערמוני) בשנת 2000, היו מחיריהם של הביטומן והמזוט 1500 שווים (עמ' 368 ש' 2-15). אולם, ממילא גם ערמוני הסביר בעדותו כי "אז אני לא באתי ואמרתי, וגם היום וגם לא זה מה שכתוב בחוות הדעת, שהמחיר הראוי לביטומן הוא מחיר המזוט".
(עמ' 253 ש' 16-1).

בהערת אגב יצוין כי גם באשר לסוג המזוט (מזוט 1500 או מזוט 4000) אשר אמור להוות את נקודת הייחוס לקביעת מחירו של הביטומן, הועלו על ידי התובעות טענות שונות. אולם, טענות אלה מהוות הרחבת חזית אשר אין מקום לדון בהן בעניננו.

מכל מקום, מן העדויות עולה כאמור כי השוני בתמחור (בין ביטומזן למזוט) נובע מן השוני במוצר – כך, הסביר יחיאלי כי אמור להיות פער בין הביטומן למזוט "משום שמזוט זה מוצר שמתקבל מהזיקוק האטמוספרי ואילו ביטומן זה מוצר שעובדים עליו" (עמ' 367 ש' 22).
ועוד נאמר על ידו –
"בוא אני אגיד לך ככה, לעשות ביטומן זו התעסקות שונה משאר הדלקים, זאת אומרת אם אתה שואל אותי, אני בית זיקוק היום ואני יכול להשקיע במתקן פיצוח, אני לא אעשה ביטומן, זה טיפול מיוחד, זה חימום, זה לכלוך, זה דבר שאם אתה עוזב אותו יום ובמקרה התקלקל החימום, אתה צריך אח"כ עם מכושים להוציא אותו, זה סיפור אחר, זה לא תזקיק של דלק. ההתעסקות אתו שונה והוא גם מלוכלך"
(עמ' 382 ש' 9-15)

וכן ראו דבריה של גב' ברוקמן בעדותה לענין ההבדל בין ביטומן ומזוט ( עמ' 324 ש' 14 – עמ' 325 ש' 2).

המחלוקת נסבה, אפוא, סביב התוספת אותה יש להוסיף למחיר המזוט כדי לקבוע את מחירו של הביטומן וההיבטים בהם יש להתחשב לצורך קביעתה של תוספת זו. (ההדגשה שלי - ד.ק.).

בכל הנוגע לאופן תמחורה של התוספת, מקובל עלי כי עמדת המנהל באופן עקרוני היתה כל העת, כי לאחר הרפורמה אין עוד מקום להכיר בעלויות הישירות של בז"ן בייצור הביטומן כמנגנון המשמש לקביעת מחירו של מוצר דלק.
עמדה זו מצאה ביטויה הן בדבריו של ערמוני:-
".. אז אני אסביר לך מה שכתוב שם. אני כותב לו במפורש שכידוע, מתחילת הרפורמה במשק הדלק באוגוסט 88' תם הפרק בו חישבו את מחירי המוצרים על בסיס עלות, כלומר אין קשר בין רכיבי עלות שיש לבזן כאלה ואחרים והחל הפרק בו מחושבים מחירי המוצרים על בסיס רפרנס מחיר בינלאומי. .
(עמ' 126 – 127 לפרוטוקול)

והן בדבריהם של עדי המינהל:
כך העיד אזולאי "..לא רלוונטי העלויות..לפי שיקול דעתו של מנהל מינהל הדלק, בהתחשב בגורמים שונים, קבע, הוסיף את התוספת " (עמ' 403 ש' 23-26)

גם יחיאלי העיד, באופן דומה –
" ש. מהתצהיר שלך עולה ובעצם למעשה מכל העדויות שהיו פה, שמשמעות הרפורמה היא בעצם שאין משמעות ל – cost+.
ת. לא רק ל - cost+ , אלא שהמחיר נקבע עפ"י מחיר נורמטיבי ואל עפ"י העלויות. העיקרון היה מחיר נורמטיבי מקובל בעולם, במקרה שלנו זה שווקי הים התיכון וכאשר ירדו משיטת ה - cost+, אכן כן.
ש. אז העלויות לא רלוונטיות, נכון?
ת. העלויות בעקרון לא רלוונטיות למחיר יותר, מרגע שעשו את הרפורמה.
ש. מה זה נקרא בעיקרון, רלוונטי או לא רלוונטי?
ת. יש פה מקרה מיוחד, אנחנו דנים במוצר שאין לו ציטוטי מחיר ולכן ישנה בעייתיות לקבוע את המחיר שלו.
(עמ' 359 ש' 10 – 21)

למרות ששוכנעתי, כאמור, כי נקודת המוצא של המנהל הייתה כי עקרונית, אין מקום להתייחס לעלויות ישירות של בז"ן, הרי שמן העדויות עלה כי הנחת עבודה עקרונית זו ניתנת לסייגים מסויימים:
ראשית, וכפי שציינתי כבר קודם לכן, ערמוני עצמו לא שלל את הטענה כי הוא עצמו עשה שימוש במנגנון עלויות בפועל מקום בו לא הצליח לקבוע את המחיר לפי מחירי שוק.
ש. יכול להיות שהתחשבת גם בעלויות במקרים שבהם אין פרסום בפלאטס?
ת. אני לא זוכר את זה, בודאי לא כשיטה. אני אמרתי שיכול להיות שמגיעים למקום כזה.. שקובעים כן עלויות בסוף הדרך אחרי שעושים בדיקות וחקירות לגבי הרצון או לייחס את זה למחירי שוק.. בביטומן, אגב, זה לא נעשה. אולי במקומות אחרים נעשה, אני לא זוכר."
(עמ' 196 ש' 7-18)
שנית, מעדותו של ערמוני עלה גם, כי לא שלל לחלוטין את אפשרות הפנייה לעלויות כאמצעי לקביעת מחיר בתנאים מסוימים, אלא כי טענתו היתה צנועה יותר, במובן זה שאמור להתקיים דיון מסודר בעניין.
כך, ערמוני נשאל :
"האם לשיטתך מאז הרפורמה, מאז שנת 88' קביעת מחיר הביטומן לא מושפעת מעלויות, כן או לא?
ת. לא צריכה להיות מושפעת ..אלא היא צריכה להיות מושפעת מרפרנס..
ש. אסור לה להיות מושפעת? האם אסור לה להיות מושפעת מהעלויות או שמותר להתחשב בזה וזה לא צריך לבד לקבוע, זה לא, זה לא, מותר להתחשב?
ת.אם ירצו להתחשב בזה זה מחייב דיון... מסודר שאומר אף על פי שהרפורמה אומרת שאנחנו מתיחסים לרפרנס מחירים בינלאומי, אף על פי כן פה יש לנו בעיה, אין לנו רפרנס, יש לנו רפרנס, צריך להוסיף עלויות. זה לא נעשה." (ההדגשות שלי – ד.ק.). (עמ' 129 לפרוטוקול ש' 4 - 18).
שלישית, יחיאלי עצמו העיד, כפי שציטטתי לעיל, כי קביעת המחיר במקרה של ביטומן הנו מקרה מיוחד מאחר שמדובר במוצר שאין לו ציטוטי מחיר בפלאטס. (עמ' 359 ש' 20-21)

בז"ן טענו כי התוספת למחיר המזוט מושפעת משינויי התקינה אשר הנם רלבנטיים לתמחור הביטומן, והרבתה לשאול את ערמוני בענייני תקינה וזיקה בין שיפור באיכויות המוצר לעלויות מוצר.
בנסיבות העניין, אינני רואה צורך להיכנס ולדון בהרחבה בטיעונים השונים שהועלו בהקשר זה. זאת לאור הרציונל שעלה בבירור מעדותו של מנהל המינהל לפיו באופן עקרוני אין מקום להתחשב בשינויי התקינה לצורך שינוי תמחור הביטומן, כיון שהדבר עלול לפגוע ביציבות השוק.
כך, העיד יחיאלי לגבי שינויי תקן הביטומן כדלקמן:
"ת. אני רוצה להוסיף מעבר לזה, אתן לך דוגמא למשל לפני שנה ומשהו השתנה התקן, הוחמר התקן מאוד, ככל שאני הבנתי, כי דיברנו גם עם אנשים של מע"צ ודברים כאלה והמחיר לא שונה בלי להתחשב למשל אם בבית זיקוק היו עוד עלויות, המחיר לא שונה, הוא נשאר אותו מחיר.
ש. וב- 2001?
ככל שידוע לי גם עם שינוי התקן של 2001, לא השתנה המחיר של... בית זיקוק ביקשו ולכן אנחנו לא מתחשבים בעלויות שלהם, אמרנו שאנחנו נעשה בדיקה ככל שיכולנו, מחיר טוב באמצע, דולר לפה או דולר לפה, להתחיל לשנות כל חודש בגלל עלויות שלהם זה גם נגד יציבות של השוק" (עמ' 375 ש' 8-20).
למרות זאת, הרי שמעדותו של יחיאלי עלה גם, כי כאשר מדובר בשינוי מהותי,הרי שגם המנהל אינו יכול להתעלם מן הסיטואציה שתיווצר:
"אבל אם מחר נגיד שיהפכו את הביטומן לזהב, דוגמא, לא יכול להיות שאנחנו נשאיר את המחיר של הביטומן ש אין לו ציטוט.."
(עמ' 379 ש' 26).

כמו כן, העיד כי –
"בשנת 2004 קיבלנו אינפורמציה שהולכים להחמיר את התקן לפי תקן אמריקאי נשום שהתגלו כמה בעיות בביטומן שהשתמשנו בו על הכבישים ואז התחלנו להכינס לנושא משום שאמרנו אם הולכים להחמיר תקן, לשנות תקן עפ"י תקן אמריקאי יכול להיות שזה שינוי דרסטי וביקשנו גם לקבל באמת מחירים מאזור של אמריקה, לא רק ארה"ב, גם דרום אמריקה, לכן ביקשתי את האנשים לבדוק מחירים והביאו לי באמת מחירים, גם לא מפלץ, מארגוס וגם מפרסומים שהיו במקסיקו ובכל מיני מקומות ועשינו איזשהו מיצוע של המחירים וראינו שאנחנו במקום טוב באמצע, עם כל השינוי. זה אומר שלא הכרנו לבית הזיקוק בעלויות של שינוי התקן והתעלמנו מזה, הסתכלנו על המחירים, אמרנו המחיר נראה לנו טוב, יציב". (עמ' 381 ש' 1-8) (ההדגשות שלי – ד.ק.)
(עמ' 380 ש' 22 – עמ' 381 ש' 8)

מדברים אלה עולה, איפוא, כי באופן הרגיל שינוי בתקינה אינו אמור לגרור שינויים במחיר, אלא אם כן מדובר בשינויים חריגים.

דרך עבודה זו וההסבר שניתן ע"י יחיאלי לעיל, נראים בעיני סבירים וראויים. עם זאת, יש עדיין לבחון את השאלה: מהם אותם רכיבים אשר בהסתמך עליהם נותר מחיר הביטומן כפי שהוא.

מחקירותיהם של עדי המנהל עלה כי במהלך השנים נקבע מחיר הביטומן לא על יסוד עלויות ישירות לבז"ן, אלא מתוך התחשבות בפרמטרים השוואתיים שונים וכן מתוך שיקולים רגולטוריים של ראיית השוק בכללותו.

כך, למשל, בתקופתו של מר יוסי קוליץ כמנהל המינהל, נבחן נושא העלויות והוגש דו"ח בן אדרת (נספח 6 לחוו"ד ערמוני). אמנם קוליץ לא העיד בפני
י בעניין זה אולם אזולאי, ראש תחום פיקוח דלקים במנהל הדלק, העיד בחקירתו וטענתו היתה מהימנה עליי, כי החלטת מנהל מינהל הדלק, מר יוסי קוליץ, להשאיר את המחיר על כנו לא נבעה משיקולי עלות ישירים של בז"ן כי אם משיקולים רגולטוריים של יציבות השוק.
כך, העיד אזולאי כי -
"מנהל מינהל הדלק הטיל את הבחינה על מר ניסים בן אדרת, הוא בחן את הנושא הזה, הוא קבע שאין יותר תוספת של ppa לביטומן הוא אמר – אבל ידוע לו שהיו השקעות בבתי הזיקוק. מנהל מינהל הדלק שראה את המסמך של בן אדרת, זה מתוך ידיעה אישית, לא קבל את ההסבר של בן אדרת והשאיר את המצב כמות שהוא משום שהוא ראה את השיקול המאקרו כלכליים של משק הדלק, להשאיר את המחיר כמות שהוא." (ההדגשות שלי – ד.ק.). (עמ' 405 ש' 24 – עמ' 406 ש' 5).

העובדה כי אזולאי עצמו מצוין כמכותב בדו"ח האמור, נותנת על פניה תוקף לטענתו כי הוא יודע את הדבר מידיעה אישית.

גם מעדותו של יחיאלי, המכהן כמנהל מינהל הדלק , עלה כי מחיר הביטומן נותר כמות שהוא לאחר שמחירי הביטומן נבדקו בהקשרים בינ"ל, לא משום העלויות החדשות והישירות שנגרמו לבז"ן, אלא מתוך התייחסות לפרמטרים אחרים אשר נתפסו כרלבנטיים לקביעת המחיר והפקת המסקנה כי אופן תימחורו של הביטומן עודנו סביר.

ראשית, יחיאלי העיד כי התוספת שנכללה במחיר אינה כוללת את העלויות הישירות של הייצור אולם עשויה להתחשב בעלויות אחרות :
"כשאתה קובע בסיס של מחיר על בסיס מוצר דומה, צריך להיות איזשהם דברים הגיוניים שהם קשורים למוצר הדומה ולעלויות שלא שייכות לפי הערכתי לעלויות היצוא (צ"ל - יצור- ד.ק) אלא עלויות כמו שאנחנו קובעים לפעמים איזשהו מוצר ואנחנו מוסיפים את עלות ההובלה מצפון אירופה כי לקחנו את המחירים משמה, לים התיכון, זה דבר סביר, אין לו קשר לעלויות הישירות של,
ש. יש מוצר כזה, אז אתם פועלים בניגוד לצו, יש מוצר שאתם לוקחים לא לפי cif לוורה + התוספות אלא לפי גורם השוואה אחר?
ת.לא, למשל אם אין cif ויש fob אז לוקחים fob מה זה cif, cif זה הוצאות ה- cost insurance&freight לוקחים את ההפרש של ההובלות ננחי להביא את המוצר הזה מהמחיר שלקחנו לוקחים את ההפרש בין ה- cif בצפון אירופה ל – fob פה ובודקים אם זה שווה לעלויות ההובלה ואז קובעים את ה- cif בים התיכון.
ש. ואז אתם בודקים את ההוצאות האלה, אבל ממש שקל לשקל, אתם יודעים בדיוק כמה עלה להוביל, זה לא מספר שנזרק באוויר אלא ממש אחד לאחד.
ת. לא, בוודאי, איך אנחנו יודעים את זה, אנחנו לוקחים הפרשי מחיר למשל בין צפון אירופה והים התיכון על מוצר דומה על הובלות ואנחנו יודעים את המחיר של ההובלה.
ש. זאת אומרת איפה שאתם מוסיפים תוספת למחיר, לשיטתך, שהיא פונקציה של הוצאות מסוימות בשביל להתאים את,
ת להתאים את המוצר שלקחנו לאזור המכירה של לוורה, אבל לא אם זה הוצאות של יצור או חשמל או מים.
ש. ואז אתם לוקחים את ההוצאות אחת לאחת,
ת. כן, מה זה אחד לאחד, זה הוצאות שהן קיימות, אנחנו פשוט לוקחים בהשאלה את הפער הזה ומוסיפים אותו ל - fob בלוורה, כדי לקבוע cif לוורה על דבר שלא מתפרסם, כמו גפ"ם למשל שלא מתפרסם cif אלא fob
עמ' 371 ש' 24 - ׁעמ' 373 ש' 2)
כמו כן, ציין יחיאלי כי ניתן לבחון היבטי עלויות אחרים, כמו עלות של חלופת ייבוא :
"ש. זו הטענה של בית זיקוק, במצב שבו המחיר יורד, לא כדאי לי לייצר ואני לא אייצר. אני שואלת אם אתה כמנהל מינהל דלק, לוקח את זה בחשבון כשאתה קובע מחיר, את העובדה שאתה רוצה שבשוק יהיה,
ת. כמנהל מינהל דלק, אם אני אשקול שאם בית זיקוק יפסיק לייצר והאלטרנטיבה נניח תהיה לייבא אותו במחיר יותר גבוה, אנחנו נשקול את המחיר מחדש ואנחנו עושים את זה למשל עם גפ"ם.. מרגע שאנחנו נעשה שיקול, הייתי אומר, של רגולטור לטובת כלל המשק, ונראה שבאמת פסק לייצר או רציני שהוא יפסיק לייצר, אנחנו נשקול מחדש את הנושא של מחיר.. כאשר לא בהכרח אנחנו נתחשב בעלויות הישירות שלו, אלא למשל אולי באלטרנטיבת יבוא או דברים כאלה, שבד"כ בביטומן זה בטח יהיה יותר גבוה, משום שביטומן ניתן לייבא, רק עלויות התשתית הן די גבוהות."
(עמ' 387 ש' 6-23)

יחיאלי גם הסביר כי בפועל נותר המחיר על כנו משום שנבחן ונמצא סביר, לעומת מחירי ביטומן בעולם :
"... אנחנו, ככל שידוע לי המחיר הושאר 20$ לא בגלל העלויות, אלא בגלל שלאחר שבדקו את המחיר וראו שהמחיר הזה הוא מחיר סביר והשאירו את הפער בין המזוט והביטומן" (עמ' 366 ש' 7)

וכן העיד -
"אני אומר שלפי הערכתי יש פער בין הביטומן והמזוט, לפי הערכתי הביטומן צריך להיות יקר מהמזוט. אם זה יהיה בדיוק 20$ או 22$ אני לא יכול להגיד לך את הדבר הזה, ה- 20$ נקבע כדבר ששמרנו על יציבות וראינו שאנחנו במקום טוב באמצע ממחירי ביטומן שמצאנו בכל רחבי העולם".
(עמ' 369 ש' 20-24).
וכן ראו דבריו אליהם כבר הפניתי בעמ' 381 ש' 1-8).

שיקולים אלה של עלויות כלכליות, השוואה למזוט, השוואה למחירים ביטומן בעולם וכן שיקולים רגולטוריים של יציבות במשק הדלק וכד', הם שיקולים ראויים בקביעת מחירו של הביטומן, במיוחד לאור הקושי האינהרנטי בקביעת המחיר, אל התייחסתי בראשית פרק זה.

האם התקיימו פגמים בהליך המינהלי.
האם נדרש אישור השרים לצורך קביעת המחיר על ידי מנהל המינהל.
השאלה הראשונה אותה יש לבחון, כאמור, היא האם נדרש אישורם של השרים גם לקביעת המחיר עפ"י הסיפא של סעיף 2(א) לצו.
התובעות טענו כי התוספת למחיר הביטומן אמורה להיות מאושרת על ידי השרים (שר התשתיות ושר האוצר) ואולם לא כך נעשה ועל כן מדובר במחיר בטל.
עוד טענו כי הותרת הסמכות לקביעת מחיר הביטומן בידי מנהל המינהל בלבד, מהווה הותרת שיקול דעת רחב באופן בלתי סביר. זאת במיוחד לנוכח העובדה שקביעת תוספת למחיר, כקבוע ברישא, טעונה אישור השרים.
בהקשר זה העלה המנהל טענות שונות: ראשית, נטען כי משעה שאושר צו היציבות על ידי השרים הרי שיש לראות את מחיר הביטומן ככזה שאושר על ידי השרים. לחילופין, נטען כי אישור השרים אינו נחוץ מקום בו מדובר בקביעת מחיר שהנה בסמכות מנהל המנהל כאמור בסיפת הצו.
לחילופי חילופין נטען כי קיים רציונל בהבחנה שבין הרישא לבין הסיפא לעניין קבלת אישור השרים, הנובע מיישומה של הרפורמה במשק הדלק.

בהקשר זה יש לציין כי בז"ן טענה בסיכומיה כי אין זכר בכתב התביעה לטענת התובעות המופיעה בסיכומיהן כי מחיר הביטומן כולל תוספת, כאשר זו מצדה טעונה אישור של השרים.
אין לקבל טענה זו של בז"ן. בסעיף 22 לכתב התביעה נכתב מפורשות - "התובעות יטענו עוד, כי התוספת בטלה מדעיקרא ....והטלת התוספת נעשתה מבלעדי החלטה מסודרת של מנהל המינהל ואף לא אושרה ע"י השרים".

כפי שציינתי קודם לכן, בניגוד ברור לעמדתו בהליך שבפני
י, טען ערמוני בעת שכהן כמנהל הדלק, כי סיפת הצו מסמיכה את מנהל הדלק לקבוע את מחיר הביטומן ללא צורך בקבלת אישור השרים, וזאת בניגוד לעמדת היועמ"ש בעניין זה, באותה העת.

כך, במכתבה של עו"ד סלע מלשכת היועמ"ש במשרד התשתיות, הנושא תאריך מיום 29.12.1999 נכתבו בעניין זה הדברים הבאים:
6. שאלה אחרת היא, האם נדרש גם אישור שרים, בקביעת מחירו של מוצר שאינו מתפרסם ב- platt`s. במקרה הנדון, אין צורך להכריע בשאלה זו, מאחר וכאמור לעיל, עיקר הדיון הוא בשאלת הפחתת סכום ממחיר הביטומן – וזהו מהלך שבוודאי טעון אישור השרים. מאחר והשינוי במחיר (אם ידרש בסופו של דיון שינוי כאמור), יתבצע במהלך אחד כולל, הרי שממילא השרים יאשרו את המחיר החדש על כל מרכיביו.
7. בהערת אגב אציין, כי למרות שעל פי לשון הצו, נראה כי לא נדרש אישור שרים, וזהו חלק מסמכותו של מנהל מינהל הדלק, בהחלט יש מקום לטענה אחרת ולפיה עפ"י תכלית הצו, נדרש אישור השרים. הטעם לכך הוא, שהצו בעיקרו, לא הותיר שיקול דעת למנהל מינהל הדלק, וקבע מנגנון קבוע ופשוט לקביעת המחירים (קרי מדובר בסמכות ביצוע ללא שיקול דעת). כל סטייה ממנגנון זה (הפחתה או תוספת סכום), הכרוכה גם בהפעלת שיקול דעת מצד מנהל מינהל הדלק, מחייבת גם קבלת אישור השרים.
קביעת המוצרים הקרובים לביטומן, וההחלטה איזה אחוז מכל מוצר יהווה חלק ממחירו, הינה סמכות שבשיקול דעת ורחבה ביותר (המחשה לכך הינה הויכוח שהתקיים בשאלה כיצד יקבע מחיר הגפ"מ). ולכן, לכאורה, גם שינוי כאמור טעון אישור השרים.
מכל מקום, מעדותו של ערמוני עלה כי הפרקטיקה שהייתה נהוגה בפועל במשרד היתה כפי שכתב במכתבו לעו"ד סלע וכי כך אכן חשב בעת כהונתו שם:
"עו"ד וייסמן: .. אתה אומר לסימה סלע, אתה לא אומר לה שאתה לא מסכים איתה, זאת אומרת אתה לא מסתפק בעמדה המשפטית שלה ואומר, זה ראה וקדש. אם אתה סבור שליועץ המשפטי שלך יש מעמד מוחלט שאי אפשר לבקר אותו או לחלוק עליו אז לא היה צורך בכלל שתכתוב לו כמובן מכתב. אבל אתה מצאת לנכון להזכיר לה לא רק שזו הפרשנות, ולא רק שאתה חולק על הפרשנות שלה, אלא שזו הפרשנות המקובלת עד כה במשרד. זאת אומרת שעד לשנת 2000 במשרד חושבים שזו סמכות של מנהל מנהל הדלק, לפי מה שאתה כותב.
העד: לפי מה שאני כותב. אבל השאלה היא מה קובע.
כב' השופטת: זו לא שאלה מה קובע, השאלה מה אתם חשבתם.
..
העד: מה שכתבתי זה מה שחשבתי".
(עמ' 107 ש' 1-17)

מעדותו עלה גם כי התכוון להביא את עמדתו בעניין שינוי מחיר הביטומן לועדת השרים העליונה ונאמר לו על ידי היועמ"ש שאינו יכול ולכן לא עשה דבר בעניין (עמ' 108 ש' 23 – עמ' 109 ש' 7).
עם זאת, אין חולק כי בפועל, חרף עמדתה של היועמ"ש, שלח ערמוני ביום 9.1.2009 מכתב לבז"ן בו ביקש את עמדת בז"ן לשאלת בסיס המחיר בטרם ישקול שינויים בעניין. על פניו יש בניסוח זה כדי להעיד כי ערמוני אכן סבור שהנושא עדיין בסמכותו.
כמו כן, ערמוני לא יכול היה להסביר באופן חד משמעי מדוע לא פנה בפועל לועדת המחירים העליונה לאחר מכתבו לבז"ן. מחד גיסא טען כי לא הספיק "מה שהיה באמת זה שהעניין הזה לא הובא לדיון בועדת המחירים כעניין שבעובדה.. מכיון שאני סיימתי את התפקיד שלי בסוף אותה שנה (עמ' 115 ש' 5-8) ומאידך גיסא טען גם כי "... יכול להיות שקיבלתי תשובה ורציתי לפנות ואמרו לי סליחה אדוני היקר, אין הסכמה של השר, אתה לא יכול לעשות את זה. זה גם יכול להיות" (עמ' 124 ש' 2-4).
תהא הסיבה לאי הפנייה של ערמוני אשר תהא, נראה כי יש ממש בטענה אותה העלה במהלך הדיון, כי יש להבחין בין פרקטיקה (אשר יכול והנה שגויה) לבין עמדה משפטית בשאלת הסמכות.

עמדתה של עו"ד סלע, כפי שהובאה לעיל, הייתה כי אין זה מן הנמנע כי גם קביעתו של מחיר הביטומן כאמור בסיפת הצו, מצריכה את אישור השרים זאת מאחר שהצו אינו מעניק שק"ד למנהל המיוחד.

נראה כי במקרה הנוכחי היתה הפרקטיקה בהתאם ללשון ורוח החוק.
סעיף 7 (א) לחוק יציבות מחירים קובע כי כל שר בתחום סמכותו,יחד עם שר האוצר, או מי שהם הסמיכו לכך, רשאים, לפי שיקול דעתם –
" (1) לקבוע בצו מחיר או מחיר מרבי למצרך או לשירות".

בג"צ 149/89 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' שר האנרגיה והתשתית ומנהל מינהל הדלק עסק בעתירה שהוגשה כנגד דרישתם של המשיבים, כי העותרת תחתום על כתב ויתור כנגד המשיבים כתנאי לעדכון תעריפים ועמלות שהיא גובה.
באותו עניין קבעה לשונו של ההיתר אשר ניתן על ידי השרים למנהל מינהל הדלק כך:
"בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7 (א) לחוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה), התשמ"ו – 1986, אנו מסמיכים את מנהל מינהל הדלק במשרד האנרגיה והתשתית (להלן – המנהל) לעדכן את התעריפים והעמלות של הגופים המפורטים בתוספת להיתר זה.. , וזאת על פי ההסדרים המחייבים שהיו נהוגים בעניין במועד תחילת הקפאת המחירים במשק ..; המנהל יודיע לכל אחד מהגורמים הנוגעים בדבר את שיעור העדכון שנקבע לו.
לאחר המועד הקובע יהיה המנהל רשאי לעדכן באופן שוטף במועדים שייקבעו על ידו את התעריפים והעמלות של הגופים המפורטים בתוספת להיתר זה, בשיעורים שלא יעלו על השיעורים המירביים שהיו מתקבלים כתוצאה מעידכון התעריפים והעמלות על פי ההסדרים המתחייבים שהיו בתוקף במועד תחילת ההקפאה".
בית המשפט העליון, מפי כבוד הנשיא שמגר, קבע באותן נסיבות, כי -
"ההסמכה המתאפשרת בגדר הוראותיו של סעיף 7 (א), [לחוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה)- ד.ק.] נושאת עמה גם את הענקת הסמכות להפעיל שיקול דעת. הווה אומר, המלים "לפי שיקול דעתם" שברישא לסעיף 7 (א) מוחלות גם על מי שהשרים "הסמיכו לכך" וכך גם נובע מנוסח ההסמכה, שהרי זו צריכה להתפרש לאור מילותיו של החוק שיצר את סמכות ההסמכה".

בענייננו, כאמור, קובע הצו אשר הותקן מכוח סעיף 7 (א) לחוק הנ"ל כדלקמן :
"בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7 (א) לחוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה), התשמ"ו – 1985, אנו מצווים לאמור:
2 (א) ב – 1 בכל חודש יעודכנו המחירים המרביים בשער בז"ן של כל מוצר נפט, על פי הסכום המצטבר של מרכיבים אלה :
(1) המחיר הממוצע של אותו מוצר נפט על פי חמישה ימי פרסום רצופים ב – platt`s european market scan של מחירי cargoes c.i.f med basis genova / lavera , שהאחרון בהם קדם בשני ימי עבודה ליום העדכון, בתוספת או בהפחתת סכום שיקבע מנהל מינהל הדלק במשרד האנרגיה והתשתית (להלן – המנהל), באישור שר האנרגיה ושר האוצר (להלן – השרים); לא פורסם מחירו של מוצר נפט מסוים כאמור, ייקבע מחירו, לענין זה, בידי המנהל בהתחשב במחירו של מוצר קרוב לו;

על רקע האמור בבג"צ סופרגז לעיל, לענין הסמכת מי שהוסמך על ידי השרים - הרי שאופן ניסוחו של הצו – קרי, ההבחנה בין הרישא, בה נדרש אישור השרים לשם קביעת התוספת, לבין הסיפא, בה נקבע כי המחיר יקבע על ידי מנהל הדלק ולא מצוין שם מפורשות כי נדרש אישור שרים - יש בו להעיד, לכאורה, דווקא על כוונה להקנות שיקול דעת רחב למנהל הדלק, בהקשר האמור של קביעת מחירו של מוצר דלק אשר לא מפורסם ב- platt`s.
כלומר – דווקא ההבדל בין אופן ניסוח הרישא והסיפא, על רקע לשון החוק המסמיך, הוא היכול להעיד, כי אכן היתה כוונה ליתן שקול דעת רחב בענין זה למנהל המנהל.
בכל הנוגע לטענה בדבר שיקול הדעת הנרחב שניתן למנהל המנהל בעניין זה, הרי שבניגוד לטענת התובעות, המנהל דווקא הציג בסיכומיו הסבר באשר לשוני שבניסוח רישת הצו לעומת הסיפא שלו.
לטענת המנהל (סעיפים 47 –48 לסיכומים) הרישא נקבעה כדי לאפשר מעבר חלק משוק בו המחיר נקבע לפי החזר עלויות - לבין שוק שהמחיר בו נקבע לפי מחיר תחרותי. מדובר במעין מנגנון הסתגלות של תוספות מחיר מסוימות על המחיר הבינ"ל לתקופת ביניים.

לכאורה, לא היה מקום להתייחס לטענה זו, אשר לא נטענה בתצהירי עדי המינהל (וגם אין בסיכומים הפניה לתצהירי מי ממנהל הדלק). עם זאת, הרציונל האמור מתואר בבירור ב

פסק דין
אשר ניתן על ידי בג"צ 2141/91 פז חברת הנפט ואח'

נ' שר האנרגיה והתשתית ואח'

(מיום 23.2.92).
באותו עניין נדונה, בין היתר, החלטת מנהל מינהל הדלק אשר אושרה על ידי השרים כנדרש לפי סעיף 2(א)(1) לצו, מכוחה הופחת מחיר שער בז"ן בדולר אחד לטונה. בית המשפט מציין באותו עניין, בין היתר, כי "החלטת המשיבים, להוריד את מחיר שער בז"ן, הוסברה בתצהיר התשובה בנימוקים נכוחים... זאת ועוד: אחת ממטרותיה של תכנית הרפורמה במשק הדלק היא להגיע להשוואה מוחלטת של מחיר שער בז"ן למחיר cif lavera, ותוספות ההתאמה שנקבעו נועדו אך לאפשר ליבואנים להסתגל בהדרגה לתנאי השוק".
נראה, לכן, כי יש מקום לקבל את טענת המנהל כי קיימת הבחנה עניינית בין אופן קביעת המחיר ברישת הצו לאופן קביעת המחיר בסיפת הצו.

לאור זאת, אין מקום לקבל את הטענה על פיה נדרש אישורם של שני השרים לצורך קביעתו של מחיר הביטומן על פי סיפת סעיף 2 (א) לצו.
האם היו פגמים בתשתית הראייתית שהובילה לקבלת ההחלטה
יש לבחון עתה את טענות התובעים בכל הנוגע לאופן קבלתה של ההחלטה בדבר הותרת מחיר הביטומן על כנו ובדבר ליקויים באופן קבלתה.

בבג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה פד"י נ"א (4)1, בעמ' 69 נקבע כי –
" הלכה פסוקה היא, כי החלטה שלטונית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית. לשם כך על הרשות השלטונית לאסוף את הנתונים הרלוונטיים. עליה לבדוק נתונים אלה בהקפדה".
מבחני התשתית העובדתית הונחו בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת פד"י מ"ח (5) 412 והם מבחן "איסוף הנתונים" מבחן "השייכות לעניין" מבחן "אמינות הנתונים" ומבחן "מהותיות הנתונים".
ראשית יש לציין בהקשר זה, כי המנהל לא הציג בפני
בית המשפט ניירות המעידים על קבלת ההחלטה במועדים הרלבנטיים באופן מסודר דוגמת תכתובות, ניירות עמדה, פרוטוקולים מדיונים וכד'.

אופן איסוף הנתונים וקביעתם התברר, במצטבר, מהעדויות שהובאו בפני
י.
בכל הנוגע לתקופה בה כיהן יוסי קוליץ כמנהל המינהל עד לשנת 1997, עת מונה ערמוני לתפקיד, לא הובאו עדויותיהם של מר קוליץ וגם לא עדותו של מר בן אדרת.
אזולאי עצמו הסביר כי לא עסק בתמחור הביטומן בתקופה שבין 1994 עד 2000, 2001 (עמ' 407 לפרוטוקול ש' 6-8).

עם זאת, וכפי שציינתי כבר, אזולאי העיד כי ידוע לו באופן אישי כי דו"ח בן אדרת נדחה על ידי קוליץ לאחר בדיקה ועדותו בעניין זה היתה מקובלת עליי.
גם דבריה של ברוקמן בתצהירה, כי קוליץ החליט להותיר את המחיר על כנו נעשתה מתוך מודעות מוחלטת לא הופרכה בחקירתה.
גב' ברוקמן נשאלה:
" את מצהירה שהחלטתו של מנהל מינהל הדלק ב- 95 לא לשנות את המחיר הייתה, אני מצטט "מתוך מודעות מלאה ולאחר בדיקות לגופו של עניין", מאיפה את יודעת את זה?
ת. כך הם אמרו לנו.
ש. כך הם אמרו, הבנתי.
ת. אמרו לנו שבדקנו והתייחסנו.
ש. מי אמר?
ת.בכל התקופה, היו לנו מגעים עם קוליץ, היו מגעים עם ערמוני, היו מגעים עם יחיאלי, ידענו שיש להם ניירות בעבודה והם ביקשו מאיתנו למה כן, למה לא, התווכחו אתנו".
(עמ' 327 ש' 1-10)

אזולאי העיד כי ידוע לו שהיו פניות של בז"ן במועדים שונים בעניין עדכון המחיר. כך, למשל, טען אזולאי בתצהירו כי היו פניות של בז"ן לעדכון המחיר ב- 1995 וכן ב – 1997. עם זאת, לא יכול היה להציג בעדותו תימוכין ברורים לטענה זו ( עמ' 410 ש'17 – עמ' 412ש' 12). מנגד, טען ערמוני כי הבדיקות נעשו בעקבות פניות אותן יזם מנהל הדלק (עמ' 183 ש' 1-8).
לטעמי, השאלה מי יזם את הפנייה חשובה הרבה פחות מעצם הקביעה כי אכן התנהלו מגעים בין בז"ן ומנהל הדלק בכל הנוגע לסוגית תמחורו של הביטומן.
כך, אזולאי העיד במראה המקום לעיל, כי בין בז"ן למנהל הדלק התקיימו אכן מגעים בנוגע לעדכון מחירי מוצרי הדלק, גם אם לא יכול היה להצביע באופן קונקרטי על פניות שנערכו במועד מסוים:
"ש: אני שואל, אז ב- 95, כאשר יש שינוי, אתם מקיימים, אתם מקיימים דיון בעניין?
ת: לא, שום מקיימים שום דיון.
ש: לא מקיימים דיון.
ת: לא. יש דיון בוועדת תקינה, ומאשרת את התקן, נקודה. עם זה יוצאים לשוק.
ש: ובז"ן לא פונים אליכם שהם רוצים עוד תוספת מחיר?
ת: יכול להיות שהם פנו, אני לא יכול להעיד שפנו או לא.
ש: אז אני מפנה אותך לפסקה האחרונה, לסעיף 22 שלך.. שבו אתה כותב במפורש, שעם שינוי התקן הגיעו פניות למינהל. תסתכל, הרגע אמרת שיכול להיות, אתה לא יודע. איך כתבת בתצהיר שהגיעו פניות?
ת: אני אומר את זה גם מתוך ידיעה אישית, הרי אנחנו יושבים במטה, במטה מינהל הדלק ומדברים. אז זה יכול להיות שידיעה זו או אחרת שהגיעה, הידיעות היו דרך אגב על חשש שמא הולכים להפחית את המחיר אז בתי הזיקוק טען טענה לא רק שלא צריך להפחית אלא גם צריך להוסיף, כי נוצר צורך ליצור את הביטומן מחומר גלם אחר, שעולה יותר יקר להביא אותו. לפרטי פרטים, .."
(עמ' 410 ש' 5-26)

ההנחה כי בעקבות שינוי התקן ב- 95' התנהל דין ודברים בין בז"ן למנהל הדלק בקשר עם מחיר הביטומן נראית סבירה, גם לנוכח העובדה, עליה העיד יחיאלי, כי ב – 2001 עת היה שנוי נוסף בתקן פנו בז"ן בבקשה לעדכן את המחיר (עמ' 375 ש' 17-20).

גם ברוקמן העידה כי התקיימו שיחות בנוגע לתמחור הביטומן:
"ש.את דיברת עם קוליץ ב- 95' על ה – ppa?
ת.הוא היה מגיע לפגישות בבתי זיקוק והוזמנו לשם, דיברו על הנושא והסברנו להם כמה יש מאחורי הביטומן, מכיוון שאדון ערמוני לא ידוע בכך שהוא נתן מתנות לבתי זיקוק אלא בכל הזדמנות רק הוריד מחירים, אם הוא היה מוצא מקום להוריד, סמוך עליו שהיה מוריד.
ש. בכל אותן פגישות שהיו, לא היו פרוטוקולים, לא היו מסמכים על הפגישות האלה?
ת. אני לא ניהלתי פרוטוקולים.
ש. את מתארת פה פגישות אצלכם, אצלם.
ת. היו שיחות, זה הטריד אותנו. הם צלצלו,
ש. אין פרוטוקולים על שום ישיבת עבודה כזו?
ת.בטח לא לטלפונים ואני גם לא מנהלת, מה יש במינהל הדלק אני לא יודעת".
(עמ' 328 ש' 13 – 26).

עם זאת, לא הוצגה בפני
י, כאמור, ניירת בעניין זה דוגמת פרוטוקולים מישיבות שהתקיימו והחלטות מסודרות בעניין.

זאת ואף זאת. מעדותו של אזולאי עלה כי למרות שאין לו ידיעה אישית לגבי המצאת נתוני העלויות, אשר נמסרו כבסיס לקבלת ההחלטה ביחס לקביעת מחיר הביטומן (עמ' 412 ש' 10-11), הרי שאלה יכלו להמסר על ידי בז"ן בלבד :
"עו"ד ויינס: ..אבל את העלויות, את המידע הזה, קיבלתם מבז"ן.
העד (אזולאי –ד.ק.): אין ממי לקבל את זה, אדוני.
עו"ד ויינס: אין? רק מבז"ן.
העד: הוא היצרן היחידי.
עו"ד ויינס : יפה.
כב' השופטת: בסדר, אז התשובה היא כן. " (עמ' 408 ש' 3-9).

על פניו נראה כי קיים קושי בכך שנתוני העלות עליהם, ככל הנראה, ביסס מנהל הדלק את החלטתו התקבלו ממי שעשוי להראות כבעל עניין.
עם זאת, אין בפני
כל ראיה כי אותם נתונים היו שגויים או מוטים.

מכל מקום, ככל שהדבר נוגע לקביעת מחיר הביטומן בתקופתו של קוליץ - לא ניתן לקבוע כי קיימת שקיפות מלאה בכל הנוגע לאופן קבלת ההחלטה בדבר הותרת מחיר הביטומן על כנו.

בכל הנוגע לתקופה בה כיהן יחיאלי כמנהל המינהל, הרי שמעדותו עלה כי בתקופתו נאספו נתונים השוואתיים ממדינות זרות ביחס למחיר הביטומן. כמו כן עלה מעדותו כי תמחור הביטומן נבדק בהזדמנויות שונות (2001, 2004).
אולם, למרות שאין חולק כי מדובר בנתונים רלבנטיים ביותר, הרי שאין בעדותו כדי להבהיר את אופן איסוף הנתונים לצורך קביעת מחיר הביטומן בתקופה הרלבנטית לעניין.

נראה, לכן, כי ככל שהדבר נוגע לפרוצדורת קבלת ההחלטה בעניין מחירו של הביטומן יש לקבל את דבריו של ערמוני בעדותו, אשר הסביר כי ככל שבסופו של דבר היו מגיעים למסקנה שבהעדר נתונים אחרים צריך להתחשב בנתוני העלויות, הרי שמדובר בבדיקה שאמורה הייתה להתבצע באופן מסודר:
"מה הכוונה כשאני אומר ראויה לעיון מדוקדק, כאשר רגולטור מוצגת בפני
ו בעיה של מקרים מצד לקוח או מצד יצרן או משני הצדדים גם יחד, כי מטבע הדברים הם לא רואים את זה עין בעין, ואז הוא צריך לשקול. הוא צריך לשקול בנפש חפצה והוא צריך לשקול בצורה סבירה והוא צריך לשקול את כל השיקולים האפשריים. ראוי שישקול את כל השיקולים האפשריים. הטענה של בזן שאומר יוסי קוליץ ראויה לעיון מדוקדק, הכוונה היא שבבקשה בזן יבואו ויסבירו את עמדתם, למה זה צריך להיות מבוסס על עלויות פעם אחת, מהן העלויות, ובוא תראו לנו שכל מה שעשיתם ב- 20 מליון דולר במזג 1 באמת מכוון אך ורק לביטומן, בואו תציגו לנו את הכל. הדברים האלה מעולם לא הוצגו. כשבזן אומרת שה – 20 דולר האלה הן הוצאות חלופיות במקום ההוצאות שהיו נכונה עד 95' ועד 96' זה דבר שצריך לשים אותו על השולחן, צריך לדון בו. זה לא באופן אוטומטי."
(עמ' 182 ש' 7-22).

וכן אמר במקום אחר -
"בוא נניח שבתקופתי אני ועובדיי היינו יושבים על המדוכה ומעלים את העניין לראש סדר היום וחופרים ומנסים למצוא על בסיס מחירים על בסיס שהוא כמו שאנחנו רוצים ואחרי בדיקה שהיא מספיק ממצה לא מוצאים, אז יש מקום לשקול, לראות מה עושים עם הדבר הזה. הרי אי אפשר להשאיר את הדבר הזה בלי מחיר או עם מחיר לא מאושר, בצורה כזאת באוויר. חייבים לקבוע . ואז יכול להיות, יכול להיות שהיינו הולכים לעלויות בלית ברירה,... באופן חריג ויוצא מן הכלל.. אבל כל השלבים המקדימים האלה לא היו.. בתקופתי, בתקופה שאני יודע עליה, לא היו ולא נעשו. "
(עמ' 194 ש' 23, עמ' 195 ש' 12).
אמנם, ערמוני לא יכול היה, לכאורה, לשלול את האפשרות שבדיקה או דיון שכזה אכן נערכו על ידי מי שבאו אחריו במינהל הדלק -
"ש. או קי. אם מחליפך בתפקיד וזה שאחריו, יחיאלי, אומרים שהנושא הזה נבדק והגיעו למסקנה גם בנושא העלויות וגם בנושא מחירים בעולם של ביטומן, בדיקות שוק, שאין צורך להוריד את המחיר והמחיר הוא סביר זה דבר שאתה יכול לחלוק עליו?
ת. אני לא יחלוק על דבר שאני לא שותף לו.. ואני לא נוכח בו. אני רק יכול להגיד דבר אחד,.. גם מנהל הדלק כגוף רגולטורי זה לא יכול להתחיל ולהסתיים באמירה חשבתי והחלטתי. צריך להיות דיון מסודר.. לשמוע את כל הצדדים, לראות את כל הנתונים והדברים האלה צריכים להיות מתועדים. צריך להיות פרוטוקול מהדיון הזה בסוף הוא צריך להחליט".
(עמ' 196 ש' 19-עמ' 197 ש' 12).

מעדותו של אזולאי עלה, כאמור, כי לא התקיים דיון מסודר בסוגיית קביעת מחירו של הביטומן בעקבות עדכון התקן וזאת, כאמור, למרות שהיו טענות בעניין מצד בז"ן -
"ש: היסטורית, אני לא מבין את השרשור ההסטורי. 85', אתם, יש הסכמה לפיה, תום תקופת הרפורמה, 20 דולר תוספת....92' נחקק צו המחירים.. אתם לא משנים את מחיר הביטומן, למרות שהמדיניות משתנה לגמרי.
ת: המדיניות השתנתה אבל היא קבעה במפורש שמוצר שאין לו מחיר, אז קובעים אותו בהתחשב במוצר קרוב ולפי קביעת מנהל מינהל הדלק, אז הוא קבע אותו על בסיס המזוט הרלוונטי ועוד אישר את התוספת כמות שהוא חשב שזה השיקול היחידי שיאפשר ליצור שיווי משקל בשוק הביטומן, ליצרן וגם לצרכנים.
ש. ב- 95', זה ב – 92', אתה אומר. ב- 95', משתנה התקן.
ת. כן.
ש. מה אתם עושים? משתנה התקן, צריך לבדוק את המחיר שוב.
ת. למה אתה צריך לבדוק את התקן מחדש? למה?
ש. כי השתנה התקן.
ת. הוא לא, לא, שום דבר. אותו בסיס של מזוט, עם התוספת שחשב אותה מנהל מינהל הדלק, כראויה בשביל להמשיך ליצור שיווי משקל בשוק הנפט, עובדה, לא קרה שום דבר.
התקן השתנה, לדעתי, היה צריך להוסיף תוספת למחיר הביטומן.
ש. ok, אז זה מה שאני שואל.
ת: לדעתי, אבל אני לא קובע.
ש: אז אני שואל, אז ב- 95, כאשר יש שינוי, אתם מקיימים, אתם מקיימים דיון בענין?
ת: לא, שום מקיימים שום דיון.
ש: לא מקיימים דיון?
ת: לא. יש דיון בועדת תקינה, ומאשרת את התקן, נקודה. עם זה יוצאים לשוק.
(עמ' 409 ש' 5 – עמ' 410 ש' 10).

אזולאי טען, אמנם, כי הוא מניח שעשו שימוע לבז"ן ואפשרו להם להציג את טענותיהם בענין עלויותיהם (ע' 411 ש' 19- 24), אולם, לא הובאו בפני
י אסמכתות בעניין זה.

לכן, יש לקבוע כי אכן קיים חוסר תקינות בגין העדר קיומו של דיון מסודר ומתועד טרם קבלת ההחלטה – שיש בו כדי להוות פגם מנהלי.
עם זאת, נשאלת השאלה בדבר נפקותו של הפגם המינהלי.
נפקות הפגם בהליך המינהלי.
התובעות טענו כי די בכך שהראו כי אין בסיס להותרת סכום ההעמסה של 20$ על מנת לקבוע את בטלותה של החלטת מנהל המינהל.
לטענת התובעות, ההלכה הפסוקה קובעת כי התובעות מחויבות להוכיח כי המחיר נקבע שלא כדין, אולם, אין זה מתפקידן להוכיח מהו המחיר הנכון.
בתמיכה לטענתן זו היפנו התובעות לע"א 1711/02 עירית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים פד"י נ"ח (5) 933 וכן לד"נ שנתקיים באותו עניין (דנ"א 5742/04 עירית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים בחולון).
באותו עניין נדונו ערעורים שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בו נבחנה סבירותם של תעריפי היטלים ואגרות שקבעה עירית חולון.
פסה"ד דן בהחלטת העירייה להעלות את תעריפי היטל סלילת כבישים, אגרת תיעול ואגרת הנחת צינורות מים. בתיאור עובדות פסק הדין נכתב כי בקביעת התעריפים של היטל הסלילה ואגרת התיעול, התבססה המועצה על תחשיב מקצועי – כלכלי שנערך לבקשתה ואילו בקביעת התעריף החדש של אגרת הנחת צינורות התבססה המועצה על מכתב של המינהל למשק המים ברשויות המקומיות שהופנה אל העיריה.
החלטת המועצה באשר לתעריפים החדשים של היטלי הפיתוח הועברה למשרד הפנים, יחד עם התחשיב המקורי, לשם קבלת אישורו. בעקבות השגות שהגשה התאחדות הקבלנים והבונים בישראל למשרד הפנים ולנוכח טעויות שנפלו בתעריפים, הורה גזבר העיריה לתקנם בשלושה עניינים. יתר ההשגות נדחו על ידי משרד הפנים והתעריפים המתוקנים אושרו ופורסמו.
כשנה לאחר פרסום התעריפים החדשים, הגיש ארגון הקבלנים תובענה לבית המשפט המחוזי בה ביקש להצהיר על בטלות התעריפים שנקבעו בטענה כי בקביעתם נפלו פגמים שונים היורדים לשורש העניין.
בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערערים בעניין בטלות תעריפי היטל הסלילה ואגרת הנחת צינורות, אך קיבל בחלקה את טענת המערערים בכל הנוגע לאגרת התיעול.
בערעור שהוגש טענו המערערים כי נפלו פגמים חמורים בתחשיב המקורי אשר שימש בסיס לתעריפים החדשים של היטל הסלילה ואגרת התיעול.
בית המשפט העליון קבע שם, בין היתר –
"אכן, הלכה מושרשת היטב היא כי בית המשפט יימנע ככלל מלהתערב בשיקול דעתה או בהחלטותיה של הרשות, והוא אך בוחן את ההחלטה העומדת לביקורת ומבקש להשתכנע כי החלטה זו נופלת במתחם הסבירות... עוד נפסק כי על מנת שבית המשפט יתערב בהחלטת הרשות צריך שהסטייה ממתחם הסבירות תהא קיצונית.. במקרה שלפנינו נסמכה מועצת העיריה בקביעת תעריף אגרת התיעול על תחשיב שגוי בעליל. הטעות האריתמטית עליה הצביעו המערערים הינה טעות מהותית היורדת לשורשו של עניין, וזאת בין אם מדובר בסטייה של 50% מן התעריף, כקביעת בית משפט קמא, ובין אם מדובר בסטייה של 37% מן התעריף, כטענת העיריה."
עוד קבע בית המשפט, כי במצב עניינים זה מועברים אל כתפי הרשות הן נטל הבאת הראיות והן נטל השכנוע, כלומר נטל ההוכחה כולו, להראות כי הייתה מקבלת אותה החלטה עצמה גם אלמלא הפגמים האמורים.

בד"נ אליו היפנו התובעים דחה בית המשפט העליון את הבקשה לד"נ וקבע –
"כידוע, וכמפורט בהרחבה בפסק הדין, תנאי לקבלתה של החלטה מינהלית הוא הליך קבלת החלטות תקין הכולל, בין השאר, איסוף נתונים וביסוס ההחלטה על נתוני-אמת. משנמצא כי ההחלטה המינהלית בענייננו התבססה על נתונים שגויים וכי "נפלו פגמים מהותיים בתשתית העובדתית אשר שימשה לצורך החלטת הרשות" (סעיף 10 לפסק הדין), אין ההחלטה יכולה לעמוד על רגליה-שלה. כך קבע בית-המשפט, לאחר שמצא כי בנסיבות המקרה "מתעורר ... החשש כי אלמלא אותם פגמים הייתה החלטתה של העירייה שונה" (שם), לשון אחר: ההחלטה נפגמה בפגם של אי סבירות. אכן, בית-המשפט איפשר לעירייה להוכיח כי החלטתה היתה סבירה - והעירייה לא עמדה בנטל זה - ואולם בכך אין כל הלכה חדשה לדון בה בדיון נוסף".

נסיבות המקרה שבפני
י שונות במהותן מן הנסיבות המתוארות בעניין ארגון הקבלנים לעיל, מהן עולה בבירור פגם מהותי בתשתית העובדתית עליה התבססה ההחלטה, שכן בתחשיב אשר מכוחו נגבו כספים נפלו טעויות אריתמטיות.
זאת בניגוד למצב שבפני
נו, בו לא יכול היה המומחה להצביע על מחירו הראוי של הביטומן-
"כב' השופטת: לא. אני מבקשת תשובה מה אדוני חושב שהיום המחיר הנכון, לפי כל הקריטריונים שנקבעו בצו ולפי הסמכויות של אדוני, שהיו לאדוני בזמנו. מה היום המחיר הנכון לקבוע?
העד: אני כמובן לא יכול לתת תשובה.
כב' השופטת: בסדר. אני רוצה לדעת מה התשובה. אני באמת מנסה לדעת מה אדוני סבור שהיום צריך להיות המחיר הראוי.
ת. אז אני רוצה לנסות לענות. אני מקווה שאפשר יהיה להבין את התשובה. אני יכול להגיד לא מה המחיר בדולרים, אני יכול להגיד מה צריכים להיות מרכיבי המחיר...ואז צריך לקחת את מרכיבי המחיר ...ולראות אם אפשר לכמת אותם ולהבנתי אפשר לכמת. מרכיבי המחיר צריכים להיות, להבנתי, מחיר המזוט 4000 3.5% גופרית. ובזה זה אומר שצריך להפחית מהמחיר הקיים גם את התוספת של ה- 20 דולר וגם את כל המשמעות של בין מזוט 4,000 3.5% גופרית..זה ההפרש בינו לבין לבין המזוט 5,000. על זה צריך להוסיף. מה צריך להפחית אמרתי. על זה מזוט 4,000 3.5% גופרית שזה קיים בפלאטס צריך להוסיף לאחר בדיקה וחקירה רגישה, רצינית כמו שצריך מהו המחיר שהוא יהיה רפרנס מחיר בינלאומי, מהי התוספת שתביא אותו מחיר,
כב' השופטת: הבנתי. טוב, אנחנו חוזרים לאותה נקודה.
העד: להביא את המחיר, אפשר לבדוק את זה. ובמידה ולא, כפי שאמרתי קודם, לבוא ולהגיד לועדת המחירים לשרים סליחה, אנחנו מרימים ידיים, אמנם את המרכיבים האלה והאלה צריך לשנות או להפחית אבל פה אין מה לעשות, וצריך ללכת לבסס עלויות ואז בבקשה בזן תבואו ותמציאו לנו כל מסמך ראו פרט שבעקבותיו נקבע את הנושא של המחיר.
כב' השופטת: אין לנו סכום אבל...יכול להיות שבסוף נגיע לעמלות (צ.ל – עלויות) ואז יכול להיות שצריך להוסיף למחיר הביטומן.
העד: כן, אבל מי אמר 20 דולר? אולי 15, אולי 25?
עו"ד פישמן: זו באמת אחת מהשאלות אגב. האם גם אולי יותר.
העד: אמרתי, יעשו בדיקה וחקירה, דרישה רצינית. ה- 20 דולר והבסיס צריכים להשתנות וזה בכיוון למטה. ואחרי שעושים בדיקה,
עו"ד פישמן: ואולי יהיה גם בכיוון למעלה.
העד: ואחרי שעושים בדיקה רצינית יכול להיות שמחיר הרפרנס הבינלאומי יזהה 25$, 50 דולר ואולי לא יהיה מחיר רפרנס בינלאומי ויצטרכו לחזור לבסיס עלויות ויצטרכו להוסיף 50 דולר. הדבר הזה לא נעשה ככל שידוע לי עד עד עצם היום הזה.
עו"ד פישמן : ותסכים איתי שבמצב שבו מצד אחד יש אפשרות להעלות את זה ומצד שני יש, כמו שאתם אומרים, גם סיבות להוריד את זה, ההחלטה לא לשנות את זה היא החלטה שהיא במתחם הסבירות.
העד: ההחלטה לא לשנות לעת עתה היא כיוון שאין לי בסיס להגיד, לא. לא לשנות בכלל, לשנות, כן."
(עמ' 256 ש' 8 – עמ' 258 ש' 15).

יותר מכך - התברר כי המומחה עצמו לא יכול היה לשלול את האפשרות כי הביטומן יכול ויתומחר אף במחיר הגבוה מן התמחור הנוכחי -
"ש. ולכן יכול להיות שהבדיקה היתה מגלה שצריך להעלות את מחיר הביטומן?
ת. יתכן. יתכן שלא. אני לא סיימתי את הטיפול."
(עמ' 156 לפרוטוקול ש' 8-10).

על רקע הקושי בקביעת התמחור של הביטומן, אשר עלה כאמור מכלל העדויות ועדותו של המומחה מטעם התובעים בכלל זה, עולה כי התובעות לא הצליחו להוכיח חוסר סבירות בקביעת מחיר הביטומן וודאי לא חוסר סבירות קיצוני.

זאת, כאמור, בניגוד לקביעתו של בית המשפט בענין ארגון הקבלנים שם, היתה קביעה פוזיטיבית על פיה נפלה טעות חמורה בתעריף עליו התבססו ההיטלים אותם גבתה העיריה.
לאור זאת, אין לראות בפגמים שנפלו בהליך המנהלי אשר הוכחו בפני
י – אשר מתבטאים בעיקר בהעדר דיון ותיעוד מסודר - כמצדיקים את ביטול סכום ההעמסה (ראה לענין זה : עע"ם 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים (ניתן ביום 16.4.08)

התוצאה היא שדין התביעה להידחות.

לנוכח האמור לעיל, איני מוצאת צורך לדון בטענות התובעות כנגד הנתבעות 3-9.
לאור דחייתה של התביעה, איני מוצאת מקום לדון בהודעת צד ג'.

5. סיכום ומסקנות.

התביעה נדחית במלואה.

לאור כך, שוב אין צורך לדון באותן טענות מקדמיות שהועלו על ידי הצדדים לגביהן קבעתי כי אדון בהן במסגרת פסק הדין לגופו.

הודעת צד ג' נדחית במלואה.
התובעות תשאנה בהוצאות כל אחת מהנתבעות 1-2 בסך 40,000 ₪, בהוצאות הנתבעות
3-8 בסך 40,000 ₪ ובהוצאות הנתבעת 9 בסך 40,000 ₪.
לסכומים אלה יתווסף מע"מ כדין וכן הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
המזכירות תודיע טלפונית על מתן פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א בחשון, תש"ע (8 בנובמבר 2009), בהעדר הצדדים.
ד. קרת-מאיר, שופטת
סנדרה
1
בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
א 002511/02
בפני
:
כבוד השופטת ד' קרתֿֿמאיר

תאריך:
8.11.09








א בית משפט מחוזי 2511/02 סולל בונה פיתוח וכבישים בע"מ, סולל בונה בע"מ, תעשית אבן וסיד בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, מנהל מינהל הדלק משרד התשתיות הלאומיות ואח' (פורסם ב-ֽ 08/11/2009)