פסקי דין על יצחק הלמן | פסקי דין על ועד עובדי עיריית באר שבע | פסקי דין על הסתדרות הכללית | פסקי דין על עיריית באר שבע

12047-02/10 סע     16/03/2010




סע 12047-02/10 יצחק הלמן, ועד עובדי עיריית באר שבע, הסתדרות הכללית נ' עיריית באר שבע





בפני

כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

נציג עובדים – אביתר כהן
נציג מעבידים – משה עזרא

1. יצחק הלמן

ע"י ב"כ עוה"ד פיני ברזילי
2. ועד עובדי עיריית באר שבע
3. הסתדרות הכללית

ע"י ב"כ עוה"ד נעמי לנדאו
התובע (ס"ע 12047-02-10; המבקש צ"ו 40201-01-01)
המבקשים (סק 2997-02-10; סק 3016-02-10)

נגד

עיריית באר שבע

ע"י ב"כ עוה"ד ורזגר וחיים טורקל

הנתבעת (ס"ע 12047-02-10; המשיבה בסק 2997-02-10; סק 3016-02-10)

פסק דין



בפני
נו תביעת התובע והסתדרות המעוף לביטול החלטת ועדת הפיטורים אשר החליטה על פיטוריו של התובע ולחילופין, תביעה לפיצוי בגין פיטורין שלא כדין בשיעור השווה ל- 24 משכורות.

כן עותרת ההסתדרות -
א. לסעד הצהרתי המורה כי חוקת העבודה חלה על יחסי העבודה שבין הצדדים.
ב. לצו עשה המורה לעירייה לשתף את נציגות העובדים בכל הליך היזום על ידה והנוגע למי מהעובדים, לרבות התובע.

רקע עובדתי

1. הנתבעת (המשיבה בבקשת הצד), עיריית באר שבע
הינה רשות מקומית (להלן - "העירייה") אשר ככלל חלות עליה הוראות חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות בישראל (להלן- "חוקת העבודה").

2. המבקשת 3 הינה האיגוד המקצועי של עובדי העירייה וארגונם היציג (להלן - "ההסתדרות") ואילו המבקש 2 (בבקשת הצד) הינו הארגון הנבחר של עובדי העירייה (להלן - "ארגון העובדים").

3. התובע החל לעבוד בעירייה בשנת 1997 כרכז קליטה באגף הרווחה. בשלב זה שכר התובע נקבע על פי דירוג המח"ר. בשנת 1999 מונה התובע כמנהל פרויקטים בנושא איכות הסביבה באגף לאיכות הסביבה והחל משנת 2004 לאחר שזכה במכרז פנימי, מונה לתפקיד מנהל האגף לאיכות הסביבה ושפ"ע (להלן - "התפקיד").

4. לאחר מינויו לתפקיד, חתם התובע על חוזה מיוחד להעסקת עובד שבמסגרתו הועמד שכרו על שיעור של 60% משכר בכירים (להלן - "ההסכם האישי" - נספח יא' לכתב התביעה). תנאי חוזה העסקתו אושרו על ידי הממונה על השכר במשרד הפנים.

5. ביום 12.8.09, קיבל התובע מכתב המודיעו כי וועדת הפיטורים שוקלת את פיטוריו (נספח ב' לבקשת הצד). בתגובה פנה התובע באמצעות עו"ד חכמון ז"ל בבקשה לקבלת פירוט טענות העירייה (מכתב מיום 24.8.09 - נספח ג' לכתב התביעה).

6. ביום 13.9.09 שלח מר חורי מנהל משאבי אנוש של הנתבעת, לב"כ התובע דאז, עו"ד מנחם חכמון ז"ל, את פרוט החומר שעמד בפני
הועדה המהווים בסיס לדיוניה (נספח ד' לכתב התביעה).

7. ביום 14.9.09 וביום 6.10.09 פנה ב"כ התובע דאז, עו"ד חכמון לעירייה במכתב המפרט את טענותיו של התובע כנגד הטענות שהועלו כנגדו. כן ביקש עו"ד חכמון לקבל מסמכים נוספים (נספח ה' ונספח ז' לכתב התביעה).

8. ביום 5.12.09 אושפז התובע לצורך ניתוח ושהה בחופשת מחלה ממועד זה ועד ליום 14.2.10 (עמ' 50 לפרוטוקול).

9. ביום 10.12.09 פנה ב"כ ההסתדרות בשם התובע והודיע על ייצוגו ועל כוונת התובע להתייצב לשימוע בעל פה (נספח ג' לבקשת הצד).

10. ביום 24.1.10 הודיע מנהל האגף למשאבי אנוש בעירייה, מר איתן חורי לתובע, כי בישיבותיה ביום 31.12.09 וביום 28.1.10 החליטה ועדת הפיטורין על סיום העסקתו מיום 2.2.10 (נספח ד' לבקשת הצד) (להלן: "החלטת הפיטורין" או "ההחלטה").

11. ביום 31.1.10 פנה התובע בבקשה למתן סעד זמני למניעת פיטוריו בשל פגמים שלטענתו נפלו בהם. במקביל פנתה ההסתדרות בבקשה למתן סעד הצהרתי הקובע כי העירייה פעלה שלא בהתאם להוראת חוקת העבודה; כי פיטורי התובע נעשו שלא כדין והינם בטלים וכי על העירייה לשתף את נציגות ארגון העובדים בכל הליך הנוגע למי מהעובדים כולל התובע.

בהסכמת הצדדים מיום 3.2.10, אוחד הדיון בהליך הזמני ובתביעה העיקרית של התובע. במסגרת הסכמת הצדדים נדחה המועד לכניסת הפיטורים לתוקף, למועד מתן פסק הדין בתביעה זו.

12. התובע וההסתדרות עתרו למתן צו הקובע כי פיטורי התובע בטלים. לחילופין, עתר התובע לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בשיעור השווה ל - 24 משכורות.

13. מטעם התובע העידו הוא עצמו; ראש העירייה לשעבר, מר טרנר (להלן - "מר טרנר"); מנהלת עמותת נגב בר קיימא, הגב' בלהה גבעון (להלן - "הגב' גבעון"); יו"ר מועצת עובדי העירייה, מר יוסף טהר (אשר העיד גם מטעם ההסתדרות) (להלן - "מר טהר"); מנהל מחלקת הניקיון בעירייה, מר יעקב אדרי (להלן - "מר אדרי"), וגזבר העירייה, מר תומר ביטון (להלן - "מר ביטון").

מטעם העירייה העידו, פעיל איכות הסביבה מר עדי וולפסון, מנהל משאבי אנוש, מר איתן חורי (להלן - "מר חורי") ומנכ"לית העירייה, הגב' אבישג אבטובי (להלן - "הגב' אבטובי").

טענות התובע

14. לטענת התובע בהליך פיטוריו נפלו פגמים שיש בהם כדי להביא לביטולם -

א. התובע לא זומן ולא נערך לו שימוע בעל פה;
ב. פורום ועדת הפיטורים היה מנוגד לדין לאור שיתופו של גזבר העירייה בוועדה ובשיתופם של גורמים נוספים בישיבותיה;
ג. לא הומצאו לתובע כל המידע הרלוונטי וטענותיו כלל לא נדונו על ידי ועדת הפיטורים;
ד. לא נערך כל פרוטוקול או דו"ח לישיבות הפיטורים;
ה. החלטת הפיטורים נערכה על ידי מנהל משאבי אנוש ולא על ידי הועדה;
ו. הפיטורים נעשו בשל שיקולים זרים ופוליטיים;
ז. הפיטורים נעשו בעת ששהה בחופשת מחלה וללא מתן הודעה מוקדמת.
ח. הפיטורין נעשו בניגוד לחוקת העבודה החלה על הצדדים.
ט. הועדה "הזמינה" מכתבים מגורמים חיצוניים.

לטענת התובע, שילוב הפגמים בהליך הפיטורים וזכותו המעין קניינית למקום העבודה, מביאים לתוצאה כי דין פיטוריו להתבטל.

טענות ההסתדרות

15. לטענת ההסתדרות, כל הליך הפיטורין של התובע נעשה ללא שיתוף ארגון העובדים והשארתו מחוץ "לתמונה", תוך פגיעה במעמדו וסמכותו של הארגון ותוך פגיעה בזכותו של התובע להגנתו של ארגון העובדים. לגרסתה, חלות על הצדדים הוראות חוקת העבודה הקובעות בין היתר את ההליך לפיטורי עובד עירייה אשר לטענתה בהעדר שיתופה, הופר בעניינו של התובע.

ההסתדרות טענה כי לאורך כל התקופה שבה יוצג התובע על ידי עו"ד חכמון ז"ל, לא היתה נציגות העובדים מעורבת בהליכים ומודעת לכוונת העירייה לפטר את התובע. שכן לו ידעה, היתה פועלת בעניין.

עוד טענה ההסתדרות, כי פיטורי התובע נעשו בעת ששהה בתקופת מחלה ומבלי שהתקיים הליך שימוע כנדרש.

טענה נוספת בפי ההסתדרות נוגעת לעובדה כי העירייה נוהגת לפתוח בהליכי פיטורי עובדים קבועים עליהם אין חולק כי חלה חוקת העבודה, וזאת מבלי לערב את נציגות העובדים ותוך פגיעה במעמדה וכוחה הארגוני.

טענות העירייה

16. לטענת העירייה, דין תביעת התובע להידחות שכן החלטת הפיטורין ניתנה בסמכות, מטעמים עניינים ולאחר שניתנה לתובע זכות שימוע ראויה מבלי שנשקלו שיקולים זרים וללא פגיעה בכללי הצדק הטבעי. לטענתה, גם אם יימצא כי נפל פגם בהליכי הפיטורים, אין בו כדי להביא לבטלות הפיטורים ולאכיפת יחסי עובד-מעביד.

17. לדבריה, אין לכפות המשך יחסי עבודה בין התובע למנכ"לית העירייה משאין התובע מכיר בכפיפותו אליה ומשקיים משבר אמון בינו לבין בכירי העירייה. לדבריה, התנהלות התובע הן עם גורמי העירייה הבכירים (ראש העירייה, המנכ"לית והגזבר), הן עם גורמים מקצועיים מחוצה לה (מנהל מחוז הדרום, מרכזת בכירה במשרד להגנת הסביבה, חבר ועדת איכות הסביבה), הן עם עובדים הכפופים לו, בעייתית והתובע אינו עונה גם על הדרישות המקצועיות הנדרשות בתפקידו כמנהל אגף שפ"ע.

18. עוד טענה העירייה, כי משלא הובא כל נציג מוסמך של הסתדרות להעיד בפני
בית הדין על מדיניותה של ההסתדרות בעניין חוזי בכירים לעובדים לא סטטוטוריים, יש לדחות את בקשת הצד. לטענתה, חוקת העבודה מכירה במעמד חוזי הבכירים וככזה, לא חלות על עובד החתום על חוזה בכירים כל הוראות ההגנות המוקנות לעובד על פי חוקת העבודה.

לטענתה, קבלת בקשת ההסתדרות תביא לפגיעה במדיניות חוזי הבכירים ויש לה השלכה על עניינם של רבים.

לגרסתה, אין מקום להחיל את חוקת העבודה על העסקת התובע משום שמלכתחילה לא התקבל על פי הוראות הדין והחוקה ומשום שהצדדים שהיו מודעים לחתימת התובע על "חוזה הבכירים" ולהעדר ההגנות, הסכימו לכך במפורש ו/או מכללא.

העירייה מוסיפה וטוענת כי חוקת העבודה מכירה בהעסקה בחוזים אישיים בכפוף להסכמת הצדדים. הסכמה זו יכולה להיות בכתב, בעל פה ואף מכללא או בהתנהגות. לטענתה, נטל הראיה להוכיח העדר ההסכמה מוטל על ההסתדרות ומשזו לא העידה נציג מטעמה, יש לקבוע כי לא הרימה את הנטל המוטל עליה בעניין זה.

לטענת העירייה, הסכם הבכירים לא נכפה על התובע והיא הרימה את הנטל להוכיח כי נציגי העובדים חותמים על הסכמה למכרזים שבהם מוצע לעובדים כדוגמת התובע, שכר במסלול חוזה הבכירים. לטענת העירייה, טענות ההסתדרות והתובע גובלות בחוסר תום לב לאור העובדה כי למעלה מ - 10 שנים מקבל התובע שכר העולה על השכר המשולם על פי ההסכם הקיבוצי וזאת באופן ניכר.

19. לטענת העירייה, היה ותתקבל טענת התובע כי יש להחיל עליו את הוראות חוקת העבודה, אזי עליו להשיב את הכספים שקיבל ביתר על פי "חוזה הבכירים" והיא שומרת לעצמה את הזכות לתבוע את הכספים שקיבל ביתר על פי המצג שהציג לפיו חלים על הצדדים ההסכמים עליו חתמו.

20. עוד טענה העירייה, כי פגם נפל בהליכי קבלתו של התובע לעבודה בעירייה משנתקבל ללא מכרז כדין הן לתפקידו כרכז קהילתי הן לתפקיד מנהל הפרויקטים. לטענתה, לתפקידו הנוכחי כמנהל אגף שפ"ע התקבל במכרז פנימי בלבד ובתפקיד זה חתם על חוזה אישי שאושר על ידי משרד הפנים. העירייה טוענת כי משהתברר כי התובע מעולם לא מונה לעירייה במכרז פומבי אין מנוס מביטול מינויו אף אם לא היה מפוטר.

21. באשר לשימוע - טוענת העירייה כי לא נפל בהליכי השימוע כל פגם שכן התובע הגיש באמצעות ב"כ שני כתבי טענות המשתרעים על פני כ -700 סעיפים ועשרות מסמכים וכן נפגש בארבע עיניים עם ראש העירייה, מנכ"ל העירייה ומנהל משאבי אנוש. עוד טוענת העירייה כי לתובע ניתנו 12 מועדים להשלמת טיעוניו אך הוא עשה ככל שביכולתו כדי לסכל הזדמנויות אלה.

לטענתה, נימוקי ועדת הפיטורים ענייניים וסבירים ומשאין התובע מכיר בסמכויותיהם של הממונים עליו והתנהלותו המקצועית כושלת, אין מקום לאכיפת יחסי עובד מעביד וככל שיקבע כי קיים פגם בהליך פיטורין, יש להסתפק בפיצוי כספי מתאים.

העירייה מוסיפה וטוענת כי הטענות כלפי התובע רבות, מגוונות ואינן נוגעות לאירוע ספציפי אלא לכשלון בתפקידו ולבעיות אמינות ומשבר ביחסי העבודה.

22. לחילופי חילופין טוענת העירייה, כי יש לדחות את התביעה לפיצוי הכספי משלא הוכח, ומכל מקום אין לפסוק פיצוי בשיעור העולה על 3 משכורות חודשיות.

המחלוקת

23. הצדדים חלקו בשאלה - האם נעשו פיטוריו של התובע בניגוד לדין. גדר המחלוקת נוגע לשלוש סוגיות עיקריות -

האחת - חלות חוקת העבודה על התובע.
השנייה - תקינות הליך פיטוריו של התובע. סוגיה זו כרוכה הן בשאלת הרכב הועדה, הן בשאלת קיומו של הליך שימוע מלא ותקין.
השלישית - האם נעשו הפיטורים משיקולים ענייניים או שמא היו כרוכים בהם שיקולים זרים.

חלות חוקת העבודה

24. הוראות סעיף 5(א) להסכם האישי קובעות -

"ההסכמים הקיבוציים, לרבות חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות, החלים על עובדיה האחרים של הרשות המקומית, לא יחולו על העובד."

לטענת התובע וההסתדרות, חלות הוראות חוקת העבודה על מערכת היחסים של התובע והעירייה וזו מהווה הסכם קיבוצי מחייב. לטענתם, החתמת התובע על סעיף 5(א) להסכם ההעסקה נעשתה בניגוד להוראות סעיפים 20 ו - 22 לחוק הסכמים קיבוציים התשי"ז - 1957 ובניגוד להוראת סעיף 1(ה) לחוקת העבודה, ומשלא אושר הסכם ההעסקה על ידי שני הצדדים לחוקה, חלות על פיטורי התובע הוראות סעיף 70 לחוקת העבודה המחייבות את קבלת הסכמת ועד העובדים לפיטורין. משזו לא ניתנה, אין ליתן תוקף לפיטורים.

מנגד טוענת העירייה, כי התובע בחתימתו על הסכם העבודה האישי, הסכים לתנאי עבודה עודפים מחד וויתר על ההגנה הארגונית מאידך.


25. הוראות סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים התשי"ז - 1957 (להלן - "חוק הסכמים קיבוציים"), קובעות -

"זכויות המוקנות לעובד בהוראות אישיות שבהסכם קיבוצי אינן ניתנות לויתור"

ואילו הוראות סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים קובעות –

"הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה - ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה, אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי"

בפרשת חורפיש קבע בית הדין הארצי (כב' השופט פליטמן) כי ככלל, אל מול מעביד שעובדיו מועסקים על פי הסכמים קיבוציים, ניצב הארגון שהוא בעל דברו ואולם -

"במתכונת ההעסקה בחוזים אישיים מיוחדים, אין ארגון העובדים, ככלל מייצג את העובדים במשא ומתן על זכויותיהם ותנאי עבודתם. העובדים, ביחוד כאשר המדובר בעובדים בכירים בשירות הציבורי, נהנים במסגרת החוזה המיוחד מתנאי שכר משופרים, כאשר ה"מחיר" לכך הוא בדרך כלל ובכפוף לקבוע בהסכם ובדין הכללי בנדון - אי תחולת ההסכמים הקיבוציים, ביטחון תעסוקתי מופחת והעדר ייצוג והגנה מטעם ארגון העובדים." (ע"ע (ארצי) 1495/02 טרודי עאמר ואח' - מועצה מקומית חורפיש, ניתן ביום 14.2.06) (הדגשות שלי -י.א.ש.).

מכאן, העיקרון המנחה הינו - כי קיימת עדיפות להוראה של הסכם קיבוצי ואף הוראה בהסכם האישי המטיבה עם העובד תותר רק ככל שאין ההסכם הקיבוצי מונע אותה.


26. מכוח סעיף 15(3) לחוק הסכמים קיבוציים, חל הסכם קיבוצי על "כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם, המועבדים על ידי מעביד שהוא בעל ההסכם או שהוא מיוצג כאמור בפסקה (2), במקצועות או בתפקידים הכלולים בהסכם".

היקף חלותו של הסכם קיבוצי נלמד מתוכו. יפים בעניין זה דברי כב' הנשיא אדלר במאמרו "הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה ותיאום", שם ציין -

"כיצד קובעים על מי חלים הסכמים קיבוציים? הכלל הוא, כי ההסכם הקיבוצי עצמו קובע על מי הוא חל.... אולם, לפעמים סעיף התחולה בהסכם קיבוצי אינו ברור... הדרך העדיפה לקבוע על מי חל הסכם היא להתייחס לעובדים ומעבידים עליהם הוא חל...." (עמ' 31).

"מגמת המחוקק היתה שהסכם קיבוצי יחול על כל עובדי המפעל. בהתאם לעקרון שחוזה עבודה אישי אינו יכול לגרוע מזכויות שנקבעו בהסכם קיבוצי, חתימת חוזים אישיים עם עובדים אינה מוציאה אותם מתחולתו של ההסכם הקיבוצי, אפילו אם נאמר במפורש בחוזה האישי שההסכם הקיבוצי אינו חל. לעומת זאת, חוק הסכמים קיבוציים אינו מונע מהצדדים להסכם קיבוצי, לקבוע שהוא אינו חל על חלק מעובדי המפעל.... ובמקרה כזה רשאי המעביד לחתום חוזה עבודה אישי עם עובד שהוצא מתחולת ההסכם הקיבוצי." (סטיב אדלר, "הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה ותיאום" ספר בר-ניב לקט מאמרים בדיני עבודה, בעריכת אהרן ברק, מנחם גולדברג, יצחק זמיר ויצחק אליאסוף (1987) ע' 17 – 54, בעמ' 32) וראה גם דב"ע מב/5-2 ההסתדרות הכללית
- אגודת העובדים הבכירים בפז, חברת הנפט בע"מ, פד"ע י"ד 367, 399) (הדגשה שלי - י.א.ש.).


27. ככלל אם כן, חלות על העירייה ועל כל עובדיה הוראות חוקת העבודה. האפשרות להוציא עובדים מסוימים מתחולת חוקת העבודה צריכה להיקבע במפורש בהוראות החוקה עצמה. כך קבע בית הדין הארצי בפרשת מוריה תל אביב שם הוא נדרש ליחס שבין הוראות הסכם אישי המוציאות את החותם עליו מהוראות ההסכם הקיבוצי החל כעקרון על כל עובדי המעסיק -

"מכאן, כי ההסכם הקיבוצי הכללי חל על כל עובדי המלון, כולל העובדים הבכירים ביותר, ואין בהסכם סעיף המוציא את מר בן עמי מתחולתו. בכך אימצו הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי מודל המשאיר את העובדים הבכירים במסגרת ההסכם הקיבוצי מבחינת הזכויות האישיות שהוענקו לעובדים על ידי ההסכם ולמעט הנושאים שנידונו בדוגמה לחוזה עבודה אישי בנספח 3 וזאת במקום לאמץ את המודל על פיו מוציא ההסכם הקיבוצי את העובדים הבכירים מתחולתו" (דב"ע נז/4-4 ההסתדרות הכללית
של העובדים בא"י - מלון מוריה תל אביב בע"מ, ניתן ביום 26.12.96; ראה גם פרשת ברונר ע"ע (ארצי) 507/08, מדינת ישראל, מרכז רפואי אסף הרופא - מירב ברונר ואח', עמ' 12 פסה"ד, ניתן ביום 14.7.09)

מכאן, כי המפתח לתשובה בעניין מעמדם של העובדים החתומים על הסכם אישי אמור להיות מצוי בתוך גבולות ההסכם הקיבוצי ולא מחוצה לו.

28. וכיצד נעשה הדבר בענייננו? -


הוראות המבוא לחוקת העבודה קובעות כי -

(ב) הצדדים לחוקה המוסכמת ומעמדם על חוקה זו הסכימו מרכז השלטון המקומי בישראל המייצג את כל הרשויות המקומיות המסונפות אליו והועד המרכזי של הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים שבהסתדרות הכללית
החדשה. חוקת העבודה הינה הסכם קיבוצי כללי. הצדדים לו הם: - מצד אחד, הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים ומצד שני - מרכז השלטון המקומי בישראל.
מרכז השלטון המקומי בישראל הינו עמותה המאגדת את כל העיריות והמועצות המקומיות בישראל. בין השאר, משמש המרכז כי ארגון מעבידים של חברותיו (פרט לשלוש הערים הגדולות: תל אביב, חיפה וירושלים) הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים הינה הסתדרות מקצועית ארצית המהווה אורגן של הסתדרות הכללית
החדשה.

(ג) על מי חלה החוקה
חוקת עבודה זו חלה על כל הרשויות המקומיות הנמנות כיום על המרכז השלטון המקומי בישראל, וכן על כל אלה אשר תמננה בעתיד. ועל כל העובדים למקצועותיהם ולסוגי עבודתם השונים, בין שהינם חברי הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים הנ"ל ובין שאינם חברים בה. המועסקים כיום או שיהיו מועסקים בעתיד ברשויות המקומיות. ענייני העובדים, תנאי עבודתם, חובותיהם וזכויותיהם, יתנהלו וייקבעו על פי חוק זה.
...

(ד) הוספה או שינוי החוקה
כל תוספת או שינוי אשר ייעשה בהסכמת מרכז השלטון המקומי והועד המרכזי של הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים, תוקפם יהיה כתוקף חוקה זו. התוספות מצורפות לחוקה ומהוות חלק בלתי נפרד ממנה.

(ה) (1) כל חוזה או הסכם שנעשה בעבר בין הרשות המקומית ובין חבר עובדיה, או אחד מהעובדים העובד ברשות המקומית בעת חתימת חוקה זו, וכן כל חוזה או הסכם שייעשה בעתיד בין הרשות המקומית ובין חבר העובדים או אחד העובדים ויראה מנוגד להוראות חוקה זו, לא יהיה להם שום ערך ותוקף.
(2) על אף האמור לעיל תהיה הרשות המקומית רשאית להעסיק עובדים על פי חוזים מיוחדים בתנאי שהחוזים יהיו טעונים אישור שני הצדדים" (הדגשות שלי - י.א.ש.).

שילוב הוראות סעיפים (ב) ו -(ה)(2) למבוא לחוקה מביאים לתוצאה לפיה הצדדים היכולים להסכים על העסקה במסגרת חוזים מיוחדים הינם, מרכז השילטון המקומי מחד והסתדרות הפקידים עובדי המנהל והשרותים המהווה אורגן של ההסתדרות הכללית
החדשה, מאידך.

29. אם כך - האם אושרו חוזים מיוחדים עליהם ניתן לחתום עם עובדים? -


איש מהצדדים לא הציג בפני
נו כל אישור לחתימה על חוזים מיוחדים מחוץ למסגרת חוקת העבודה החלה על הצדדים ויחידיהם. אכן, מן המפורסמות הוא כי הרשויות המקומיות נוהגות להחתים עובדים בכירים על הסכמי שכר החורגים ממסגרת סולם הדירוג/דרגה על פי חוקת העבודה. המקור להחתמת עובדים אלה על הסכמים אישיים מצוי בהוראות סעיף 168 לפקודת העיריות המורה כי -

"אנשים שנתמנו כאמור בסעיף 167 (מזכיר/מנכ"ל, רופא וטרינר, מהנדס, יועץ משפטי, מנהל מחלקת חינוך, מבקר וגזבר (להלן "העובדים הסטטוטוריים") - י.א.ש) יקבלו את המשכורת שתקבע המועצה."

ואילו בנוגע לפיטורי העובדים הסטטוטוריים קבע המחוקק בסעיף 171 לפקודת העיריות כי ניתן לפטרם רק בהחלטת מועצת הרשות ולאחר שניתנה הודעה לכל חברי המועצה שהפיטורים יידונו באותה ישיבה כאשר בנוגע לכל יתר העובדים המוגנים על פי חוקת העבודה חלות הוראות סעיף 171א לחוק המתירה פיטוריהם בהחלטת ועדת הפיטורים ובהסכמת נציגות העובדים (סעיף 70 לחוקת העבודה).

30. אין חולק כי התובע אינו נמנה על העובדים הסטטוטוריים ולא מצאנו כל מקור משפטי בחוקה ו/או בדין המאפשר לעירייה להחריג את העובד ממסגרת תנאי העבודה הכוללים בחוקת העבודה אלא בהסכמת הצדדים להסכם. אכן, שכרו של התובע החורג מהוראות החוקה אושר על ידי הממונה על השכר במשרד הפנים ועל פניו אין מדובר בחריגות שכר. אלא שהמחלוקת דנן אינה נוגעת לשכרו של התובע אלא לתנאי העסקתו במסגרת היחסים הקיבוציים.


הלכה פסוקה היא כי עצם העובדה כי עובד מקבל תנאי שכר מיטיבים אינה שוללת ממנו באופן אוטומטי את ההגנה הארגונית בהליכי פיטורים (עע(ארצי) 662/08 עמוס רובין - אפקון ייצור והתקנות דרום בע"מ, ניתן ביום 26.1.10).

בעניין זה יפים דברי כב' הש' צור בעניין כפרי שם קבע כי –
"אין קשר בין תחולת ההסכם הקיבוצי על המשיב (שכיהן כגזבר מועצה - י.א.ש) לבין חירותו להתארגן. חברותו של המשיב בארגון העובדים אינה בהכרח פועל יוצא מהעסקתו על פי הסכם קיבוצי ויכול הוא להיות חבר בארגון העובדים גם במעמדו על פי הסכם אישי." (ע"ע (ארצי) 1431/01 מדינת ישראל, הממונה על השכר - שלמה כפרי, ניתן ביום 5.6.02.) (הדגשה שלי -י.א.ש.).

גישה זו עולה כבר בפרשת עדרבי שם קבע הנשיא אדלר כי -

"הלכה היא כי לא ראוי להותיר קבוצה גדולה של מנהלים מבלי הזכות לחסות תחת הגנת ארגון העובדים או למנוע מהם את הזכויות הנובעות מסטטוס של "עובד". אין למנוע או להגביל את זכותם של בעלי מקצוע להצטרף לארגוני עובדים ולזכות בהגנתם." (עע(ארצי) 248/07 מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה – תמי עדרבי, ניתן ביום 25.11.07).

31. טענת ההסתדרות לפיה, היא זו אשר מהווה את הצד שהסכמתו נדרשת לצורך חתימה על חוזה אישי המוציא את העובד מתחולת ההסכם הקיבוצי, מקובלת עלינו. כאמור בפרשת חורפיש, הצד השני העומד אל מול המעביד, הינו ארגון העובדים. קביעה זו מתיישבת עם האמור בהוראות סעיף ב' לחוקת העבודה ועולה בקנה אחד עם הגיונם של הדברים.

32. העירייה הציגה בפני
נו מספר מכרזים לתפקידים שלדבריה הינם תפקידים בכירים ואשר העובדים בהם חתמו על הסכם בכירים וציינה כי ארגון העובדים היה שותף להליך, ידע ומעולם לא העלה כל הסתייגות בעניין חוקיות ותוקף החתימה על הסכם הבכירים.

אין לקבל טענת העירייה בכל הנוגע לתובע.

33. באשר לתובע דנן - לא נסתרה טענת ההסתדרות כי לא נתנה את הסכמתה לחתימת החוזה החורג מהוראות חוקת העבודה ואף כי לא היתה לה כל ידיעה על כך.

מהודעת המכרז (נ/1) עולה כי העובד הנבחר לתפקיד מנהל אגף שפ"ע ייקלט בדירוג 42-44 בדירוג המח"ר/מהנדסים (סעיף 8 למכרז נ/1) וכך אף נרשם בכותרת פרוטוקול וועדת הראיון במכרז (נ/2) אשר יו"ר הועד היה שותף לה. טענת ההסתדרות וארגון העובדים כי העובד נתקבל על פי המכרז וחתימתו על "הסכם להעסקת עובד" ביום 14.3.04 (עדות מר חורי - עמ' 94 שורות 24 -26 לפרוטוקול) נעשתה ללא ידיעתם וממילא מבלי שיכולה היתה ליתן את הסכמתה לחוזה זה על תנאי החרגתו מהגנת ארגון העובדים (סעיף 5 א להסכם האישי), לא נסתרה. בניגוד למכרזים אחרים שהוצגו בפני
נו, על הודעת המכרז לא חתם איש מטעם ועד העובדים ומכאן, גם אם היה רשום שם כי העובד יועסק בתנאי חוזה בכירים (דבר שלא היה), לא ניתן לראות בכך כהסכמה של ארגון העובדים במפורש ו/או מכללא לחתימה על הסכם בכירים עם התובע על כל ההשלכות הנוגעות למישור הארגוני, ובוודאי שלא ניתן לראות בכך ויתור על טענה כלשהיא.

מכאן, מהמכרזים אותם הציגה העירייה ניתן ללמוד כי בכל הנוגע לתובע - לא נתן ארגון העובדים את הסכמתו להעסקתו בהסכם בכירים ומשכך, משלא הוצגה בפני
נו כל הסכמה של ארגון העובדים לחוזה עליו חתמו הצדדים, לא ניתן לראות בהוראות המאיינות את מעמדו של ארגון העובדים והפוטרות את הצדדים להסכם מהחלת חוקת העבודה על התובע כשרירות וקיימות.

זאת ועוד, אין מחלוקת כי לא ניתן כל אישור רטרואקטיבי ו/או בכל שלב שהוא של ההסתדרות או ארגון העובדים למעבר התובע להסכם בכירים.

משאין חולק כי ההסתדרות ו/או ארגון העובדים לא נטלו כל חלק בהליך הפיטורים כנדרש על פי חוקת העבודה, וזאת משום שהעירייה בחרה שלא לשתפם - הרי שנפל פגם מהותי בהליך הפיטורים ודינם היה להתבטל ולו מסיבה זו בלבד.

34. למעלה מן הצריך לענייננו, נחזור ונציין, כי כאמור, משאין בעניינו של התובע אפילו הסכמה לכאורית של ארגון העובדים, איננו נדרשים בהליך זה להכרעה בשאלה האם יש לראות את חתימת יו"ר הועד על הודעות המכרז (המפרטות אפשרות של העסקה בחוזה בכירים) כהסכמת ההסתדרות לחתימה על חוזה מיוחד כנדרש על פי החוקה. אולם לטעמנו, חובת תום הלב המוטלת על צדדים להסכם הקיבוצי מטה את הכף לחייב את ההסתדרות לכבד את הסכמות נציגיה במקום.

35. אכן, גם בעניינם של עובדים סטטוטוריים (המפורטים בסעיף 171 לפקודת העיריות), לא מצינו כל הסכמה של ארגון העובדים להוצאתם מתחולתה של חוקת העבודה אלא שלגבי עובדים אלה - הדרך לקביעת שכרם ולפיטוריהם תוך שמירה על האיזונים (פיטורים על ידי מליאת המועצה) נקבעה בחוק ולא יכול להיות חולק כי הוראות החוק גוברות על הוראות ההסכם הקיבוצי.

הליך הפיטורים

36. טענות התובע בעניין הליך השימוע נוגעות לשני פנים הנוגעים זה בזה, הפן הפרוצדוראלי והפן המהותי.

באשר לפן הפרוצדוראלי מתמקד התובע בשלוש אלה -

א. העדר קיומו של שימוע בעל פה;
ב. פסול בהרכב הועדה;
ג. העדר פרוטוקול ועריכת החלטת הועדה על ידי מנהל משאבי אנוש ולא על ידי הועדה.

באשר לפן המהותי טוען התובע כי לא ניתן לומר שהליך השימוע התקיים "בלב פתוח ונפש חפצה" שכן הפיטורים נעשו משיקולים זרים ופוליטיים.

א. השימוע

37. הצדדים לא חולקים על קיומה של חובת שימוע מחד וזכות טיעון לתובע מאידך. אלא שלטענת התובע לא הושלם הליך השימוע שנערך לו.

לדבריו, במשך כל המגעים בין הצדדים עמד על קיום שימוע בעל פה, אך מועדו נדחה. תחילה, משלא קיבל את מלוא הטענות והמסמכים בעניינו ובהמשך, לאור פטירת בא כוחו עו"ד מנחם חכמון ז"ל ולאחר מספר ימים, רעייתו ז"ל, דבר שהביא לעיכוב ולקושי במציאת בא כוח אחר. לטענתו, העירייה בחרה ליתן החלטתה מבלי לקיים הליך של שימוע בעל פה על אף שהיה ברור כי הוא עומד על קיומו.

העירייה טוענת כי התובע הוזמן שוב ושוב לשימוע בעל פה אך התחמק מסיבות שונות וזאת במשך כ- 4 חודשים, עד שהסיקה כי ויתר על הליך השימוע בעל פה. עוד טוענת העירייה, כי התובע הגיש את טענותיו בכתב בהרחבה וכי כל טענותיו זכו להתייחסות.

38. ממכתבו של עו"ד חכמון מיום 24.8.09 עולה כי הוא לא ויתר על קיומו של שימוע בעל פה שכן ציין במפורש כי האמור במכתב זה הוא בבחינת שימוע תחילי (סעיף 3 למכתב נספח ג' לכתב התביעה) וכך גם במכתבו מיום 14.9.09 (נספח ה' לכתב התביעה - בו חזר ודרש מסמכים נוספים). גם מר חורי במכתבו מיום 29.9.09 מציין כי היקף הטענות הרחב מחייב קיום שימוע בעל פה ואף מאשר כי הליך כזה יתקיים. יתרה מזו, ממכתב ב"כ ההסתדרות מיום 10.12.09 (נספח ג' לבקשת הצד), אשר ייצג את התובע לאחר פטירתו בטרם עת של עו"ד חכמון, נכתב כי התובע אינו מוותר על קיומו של שימוע בעל פה (סעיף 2.3. למכתב). במכתב זה אף צוינו תאריכים מוצעים לעריכת השימוע בעל פה. לטענת ב"כ ההסתדרות לא קיבלה כל מענה למכתב זה. במכתב נוסף מטעם ב"כ ההסתדרות (מיום 15.12.09 - נספח י' לכתב התביעה) חזר והדגיש עו"ד גיא לנדאו, כי התובע עומד על קיום שימוע בעל פה.


39. זכות השימוע נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין, מקורה בכללי הצדק הטבעי והיא נחשבת כזכות יסוד במשפט העבודה (ראה: ע"ע (ארצי) ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל פד"ע לח' 449 (2003); ע"ע (ארצי) 516/08 מלכה אברהם - עגם מפעלי מתכת בע"מ, ניתן ביום 17.12.09).

על פי ההלכה הפסוקה -
" זכות טיעון מעוגנת במשפט הישראלי ולפיה הצדק האלמנטרי דורש שלפני שחורצים את גורלו של האזרח תינתן לו הזדמנות להסביר את המצב כדי להסיר את החשד" (ראה דב"ע 3-231/98 ישראל גלבוע - מדינת ישראל ניתן ביום 11.5.99).

לא מדובר בהליך פורמאלי גרידא, אלא בהליך שכל כולו נתון לשמיעת העובד כאשר טענותיו מועברות לגורם המחליט אשר אמור לאסוף את כל הנתונים הרלוונטיים, לרבות טענות העובד ולשקלן במכלול שיקוליו בבואו להחליט.


40. הלכה פסוקה היא כי מעביד אינו מחויב בעריכת שימוע בעל פה ודי בכך כי ייתן הזדמנות נאותה לעובד להציג טענותיו בפני
ו. אלא שכלל זה אינו כלל גורף. דעתנו היא כי בכל שימוע יש לבחון את הנסיבות הסובבות אותו. אכן, המעביד רשאי להתוות את דרך השימוע האם ייערך בכתב או בעל פה אך הוא אינו יכול לחסום את העובד המבקש להציג בפני
ו את עניינו פנים אל פנים ולהימנע מלעשות כן. ישנם עובדים שאינם יכולים להתבטא בכתב ובקיום שימוע בכתב בלבד יכול ויהיה משום פגיעה אנושה בזכות הטיעון שלהם. מצד שני, יש עובדים שבשימוע בעל פה אינם יכולים להביא את מלוא טענותיהם בפני
המעביד והם זקוקים גם להעלאת טענותיהם עלי כתב. דעתנו היא, כי מעביד יכול לקבוע את האופן שבו יתקיים השימוע אך עליו להיות ער ליכולת העובד להביא את טענותיו בפני
ו ולאופן שברצונו לעשות כן.

משמדובר בקבלת החלטה העשויה להשפיע על עתידו התעסוקתי של אדם (ובמקרים רבים על עתידו בכלל), מן הראוי הוא כי הגורם המחליט יקצה לאותו עובד זמן לשמוע את עמדתו. כך העובד גם ידע שעמדתו הובאה בפני
הגורם המחליט וההליך מתנהל בשקיפות מרבית.

במקרה דנן, העובד ציין מפורשות את רצונו להביא טענותיו בעל פה בפני
הועדה. הועדה אף סברה כי יש לעשות כן שכן לטענת העירייה ניסתה לקבוע מועד לכך (ראה מכתבו של מר חורי מיום 29.9.09 ודבריו בבית הדין - עמ' 88 לפרוטוקול). אם כך, השאלה אותה יש לבחון היא האם כטענת העירייה הכשיל התובע את קיום השימוע בעל פה ובכך יש לראותו כמי שוויתר על זכותו זו או שמא בחרה העירייה בסופו של דבר שלא לקיים את הליך השימוע בעל פה.

41. מראיות הצדדים, לא מצאנו כל תימוכין לטענת העירייה. התובע היה מיוצג על ידי עו"ד חכמון כאשר בא כוחו ביקש מהעירייה מסמכים שונים והמצאתם על ידי העירייה ארכה זמן מה. למרבה הצער, בחודש 11/09, נפטר במפתיע עו"ד חכמון ולאחר מספר ימים נפטרה רעייתו. לפיכך, הועבר עניינו של התובע בתחילת חודש 12/09 לטיפול משרד ב"כ ההסתדרות אשר נטל על עצמו את ייצוג התובע.

ב"כ ההסתדרות הודיע בלשון ברורה כי התובע עומד על קיומו של שימוע ובמכתבו מיום 10.12.09 אף הציע מועדים לקיומו - כשבוע לאחר מועד פנייתו (בימים 16.12.09, 17.12.09, 23.12.09, 27.12.09).

הועדה לא זו בלבד שלא השיבה לפנייה זו אלא בחרה לקיים ישיבה ביום 31.12.09 אליה לא טרחה כלל לזמן את התובע. מדוע בחרה לעשות כן, לא הובהר לנו במסגרת הליך זה.

אכן, מצאנו כי העירייה נהגה בסבלנות מה בשל הדחיות החוזרות שנבעו מפטירת ב"כ התובע ורעייתו. אולם, לא ניתן כל הסבר לעובדה שבסופו של דבר בחרה שלא לזמן את התובע וב"כ (בשלב זה) לישיבת השימוע ביום 31.12.09.

מכאן, כי התובע לא ויתר על דרישתו לקיום שימוע בעל פה ולא מצאנו כל בסיס לטענת העירייה כי התחמק מקיומו.

בכך מצאנו כי נפל פגם בהליך השימוע (ראה לעניין זה גם ע"ע (ארצי) 491/07 מיכאל מנדיק - קיבוץ גבולות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ סעיפים 62-63 לפסק הדין, ניתן ביום 1.2.09).

ב. הרכב ועדת הפיטורים


42. על פי הוראות סעיף 171א לפקודת העיריות [נוסח משולב], הסמכות להחליט על פיטורי עובדים שאינם מנויים בסעיף 171 לפקודה (מזכיר, מנכ"ל, רופא וטרינר, מהנדס, מבקר, גזבר והיועץ המשפטי) נתונה לועדת פיטורים סטטוטורית שעל חבריה נמנים מנכ"ל העירייה (או מנהל כח אדם), גזבר העירייה והיועץ המשפטי.

43. מעדויות חברי ועדת המכרזים עולה, כי בישיבות הועדה נכחו גורמים רבים שאינם חלק מחברי ועדת הפיטורים. כך נכחו בישיבות - מנהל משאבי אנוש של העירייה, מר איתן חורי; ב"כ העירייה בהליך דנן עו"ד ורזגר (שאינו משמש כיועצה המשפטי הקבוע של העירייה אלא ישב בוועדה כיועצו של מר חורי (על פי דבריו - עמ' 91-92 לפרוטוקול) שאף הוא עצמו אינו חבר ועדה); יועצת ראש העיר לענייני מעמד האישה (כך!!), הגב' עדנה קריבוי; הגב' תמי ציזר מנהלת מחלקת הסכמי שכר בעירייה ונציג מבקר העירייה (לגבי נוכחותו שררה מחלוקת) (ראה עדותם של מר ביטון עמ' 54 לפרוטוקול, הגב' אבטובי עמ' 71 שורה 15, מר חורי עמ' 87 שורות 3-5 לפרוטוקול).

מהעדויות עולה, כי מר חורי שלא היה חבר ועדה, שימש כגורם פעיל ומשמעותי בה, הן בניסוח ההחלטה, הן בליבון הסוגיות (עמ' 87 שורות 1-4 ושורות 20-23). טענת העירייה כי תפקידו של מר חורי התמצה בריכוז הוועדה מבחינה אדמיניסטרטיבית, אין לקבלה. התנהלות העניינים כפי שנפרשה בפני
נו, מעידה כי מר חורי שימש כ"מוציא ומביא" בוועדה.

מעבר לעובדה כי לא היה מקום לנוכחותם של כל אותם גורמים שאינם חברי ועדת הפיטורים בישיבות הוועדה, משלא ברור מה היתה מידת השפעתם על ההליך כולו ובעיקר על ההחלטה שנתקבלה, עצם נוכחותם הם ובמקביל העדרו של התובע מהווים פגם שיש בו כדי לפסול את ההליך כולו.

44. התובע טען כנגד השתתפותו של גזבר העירייה כחבר ועדת הפיטורים. העירייה הציעה לתובע (מבלי לקבל את טענותיו בעניין זה) להחליף את התובע בחשבת העירייה, הגב' צביה סעדון וזאת בכפוף להתחייבותו כי לא תתעורר בעתיד כל טענה לעניין סמכותה של ועדת הפיטורים בהרכבה החדש שאם לא כן יישאר הגזבר כחבר ועדת הפיטורים (מכתבו של עו"ד טורקל מיום 15.10.09).

משלא הגיב התובע להצעה זו, יש לראותו כמי שוויתר על טענתו בעניין זה ולפיכך, איננו נדרשים לה.

ג. הפרוטוקול

45. פגם נוסף אשר נפל לטעמנו בהליך השימוע נוגע לקיומו או ליתר דיוק, אי קיומו של פרוטוקול הועדה.


הלכה פסוקה היא כי ועדה חייבת בעריכת פרוטוקול, וכך נקבע -

"קיימת חובה להקפיד על כך שכללי הצדק הטבעי בעניין שימוע העובד העומד לפני פיטורין יקויימו כהלכה ותינתן הזדמנות אמיתית ונאותה לעובד להשמיע טענותיו לפני ההחלטה על פיטוריו. בנוסף לכך, דרוש שיתנהל פרוטוקול או ירשם דו"ח ההליך על מנת שניתן יהיה לבחון את הליך השימוע" (דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שרות התעסוקה פד"ע כו 423) (הדגשה שלי - י.א.ש.).

אין חולק כי הועדה לא טרחה לנהל פרוטוקול של הליך השימוע (מר ביטון עמ' 51 שורה 23 לפרוטוקול, הגב' אבטובי - עמ' 71 שורה 19 לפרוטוקול; מר חורי עמ' 87 שורות 8-9 לפרוטוקול). טענת העירייה כי יש לראות בהחלטתה משום קיום דרישת רישום הפרוטוקול, אין לקבלה.

46. בפרשת פנחסי קבע בית הדין הארצי -


"נדגיש כי לעניין אישור פיטורים של עובד העיריה, דרוש כי יפורט בדו"ח הוועדה של מועצת העיריה או בפרוטוקול, החומר בכתב שהיה לפני חברי הוועדה, ועל הדו"ח או הפרוטוקול לשקף במדויק את מהלך הדיון, על מנת שניתן יהיה להיווכח שהתקיים דיון הוגן ובתום לב בוועדה, ושהוצגו לפניה כל ההיבטים של הנושא ובמיוחד עמדתו וגישתו של העובד העומד בפני
פיטורים. כל זאת, על מנת שהעובד הנוגע בדבר ידע כיצד נפלה ההחלטה לגביו, וכן על מנת שהרשות השיפוטית הבוחנת את החלטת הוועדה תוכל להתרשם נכונה מהדרך בה קיבלה הוועדה את החלטתה. למותר להוסיף כי אי-קיום האמור לעיל עשוי להביא לפסילת החלטתה של הוועדה ואיון הפיטורים, ככל שהוחלט עליהם". (דב"ע נא/3-51 פנחסי - עירית ירושלים (לא פורסם) צוטט בדב"ע נא/3-112 עיריית קרית גת - משה גוזלן, פד"ע כ"ג 238, 242, ניתן ביום 14.7.91) (הדגשה שלי -י.א.ש.).

כאמור, מטרת רישום פרוטוקול היא כפולה. האחת - שקיפות בפני
העובד שידע שעניינו נבחן בתום לב ובהגינות. השנייה - לאפשר ביקורת שיפוטית ואחרת על הליך השימוע.

לטענת העירייה, פרוטוקול שימוע רלוונטי רק אימת שהשימוע נערך בעל פה כאשר המועמד לפיטורים זכאי לבדוק כי כל טענותיו נרשמו ועמדו לעיון הגורם המחליט. אלא שבמקרה דנן, כתבי השימוע היו בפני
הועדה שעיינה בהם ואין מקום לרשום את ההתדיינויות הפנימיות. לטענה, ההחלטה מהווה מעין פסיקתא המשקפת את ההתדיינויות.

47. אין לקבל טענה זו. החלטת ועדת השימוע דנן אינה מאפשרת לבחון את התרחשות הדברים, השיקולים והממצאים המובאים בפני
הועדה. מההחלטה לא ניתן לדעת כיצד התנהל הליך השימוע עצמו וכפי שהעידה בהגינותה מנכ"ל העירייה, הגב'' אבטובי בחקירתה הנגדית -

"ש. סעיף 4 א' כתוב הועדה לאחר ששמעה, את מי שמעה הועדה?
ת. את חברי הועדה.
ש. אתם שומעים את עצמכם?
ת. אני שומעת את החברים שלי לועדה והם אותי." (הדגשה שלי - י.א.ש.)

מר ביטון העיד -

"ש. סעיף 4 א' להחלטת הפיטורים, אתם כותבים כי הועדה שמעה וקראה את מי הועדה שמעה?
ת. אני מניח שהכוונה לשימוע בכתב שנעשה.
ש. אז היא לא שמעה אף אחד, אנשים?
ת. כל מה שהונח בפני
נו בכתב זה מה שהיה.
ש. לא שמעה אף אחד, האמירה כאן שמעה איננו נכון?
ת. שמעו את חברי הועדה, היועץ המשפטי, מנהל אגף משאבי אנוש. היו אנשים נוספים שנכחו.." (עמ' 54 שורות 15 - 20 לפרוטוקול). (הדגשה שלי - י.א.ש.)

ואילו מר חורי העיד -

"ש. בסעיף א 4 להחלטה כתוב שהועדה שמעה את מי היא שמעה?
ת. הועדה שמעה אחד את השני וקיבלה החלטה. יש שלב שכתבנו גם לגורמים חיצוניים." (הדגשה שלי - י.א.ש.)
מכאן עולה בבירור כי הועדה לא "שמעה" את התובע כלל. מהחלטת הועדה לא ניתן לראות לאיזה מטענות התובע (אשר השתרעו על עמודים רבים), התייחסה הועדה. מההחלטה גם לא ניתן להיווכח מהם הנתונים העובדתיים עליהם הסתמכה הוועדה בדחותה את טענות התובע כשכאמור, לא ברור לאיזה מהם נתנה דעתה.
החלפת דעות של חברי הועדה אינו ממטרתו הראשונית של הליך השימוע אלא רק חלק מהתהליך. יתרה מכך, תשובותיהם של מנכ"ל העירייה ומנהל מחלקת משאבי אנוש יש בהם כדי לעורר תחושה כי חברי ועדת הפיטורים אינם מודעים דיים למטרת הליך השימוע ולאופן שבו עליהם לבחון את עמדת העובד במסגרת השימוע. יצויין כי התנהלות זו מחזקת את מסקנתנו כי היה מקום לערוך לתובע שימוע בעל פה.
עוד יצוין כי בהחלטה מפרטת הועדה כי ההחלטה מסתמכת בין היתר על ידע אישי המצוי בידי כל אחד מחברי הועדה לרבות נתונים כספיים שהובאו על ידי הגזבר. במכתבו של מר חורי מיום 13.9.09 לא פורטו מסמכים הנוגעים לתקציבים ובודאי שאין בהם פירוט ביחס למידע המצוי בידיעת חברי הועדה ושלא הובא בפני
התובע.


48. על פי ההלכה הפסוקה -

"מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן "כצעקתה." (ראה דב"ע נו/3-33 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה עבודה ארצי כרך כט (1) 282)".
באופן שבו נערך הליך השימוע, כאשר הועדה לא שמעה את התובע באופן ישיר אלא רק החליפה דעות בין חבריה; כשבישיבות הועדה נכחו אנשים שאינם חברי הועדה ומשלא ברור מהם הממצאים, המסמכים והמידע שהיו בפני
הועדה כבסיס להחלטתה - יש בכל אחד מהפגמים כשלעצמו ובוודאי בהצטברותם יחד כדי להביא למסקנה כי לא התקיים הליך שימוע תקין.
זאת ועוד, מהעדויות עולה, כי החלטה נערכה ונכתבה על ידי מר חורי (שכזכור, אינו חבר הוועדה) על סמך זיכרונו והובאה לעיונם והגהתם של יתר חברי הוועדה (עמ' 87 שורה 27 לפרוטוקול, הגב' אבטובי עמ' 71 שורה 28 לפרוטוקול). ברור אם כן, שההחלטה אינה נחלת חברי הועדה בלבד.
49. יתרה מזו, לאחר ישיבת הוועדה מיום 31.12.09, פנה מר חורי לקבלת חוות דעת מגורמים חיצוניים. למותר לציין, שעמדות הגורמים הללו ומכתביהם, כמו גם דבריהם של מר בונפלד ועו"ד אובשייביץ אותם מביאה הועדה בהחלטתה, לא הובאו בפני
התובע לקבלת תגובתו.


שוב יודגש, כי העירייה צריכה לפרוש בפני
העובד את כל טענותיה ולאפשר לו להגיב עליהם. הוועדה באופן דנן פעלה באופן הפוך, היינו, טענה בפני
התובע, קיבלה תגובותיו ופנתה לקבלת חומר נוסף שלא טרחה להציגו בפני
התובע. דרך זו מנוגדת למהותו של הליך השימוע ופוגעת באפשרות ובזכות העומדת לעובד להשיב לטענות כלפיו ולהוכיח כי אין מדובר ב"כצעקתה". יתר על כן, הפרוצדורה, לפיה פונים לגורמים לבקש מכתבי תלונה, הינה יותר מבעייתית גרידא ונחזית כניסיון לקיבוץ תלונות ו"סגירת תיק".
ויפים הדברים שנכתבו על ידי המלומד ר. הר זהב בספרו, המשפט המנהלי הישראלי -

"לאחר שניתנה לאזרח הודעה המזמינה אותו להשמיע את טענותיו וניתנה לו הזדמנות הוגנת לעיין בחומר הנוגע לעניין, אנו מגיעים לשלב מימוש האקטיבי של זכות הטיעון. במסגרת זו על הרשות המנהלית מוטלת חובה לתת לנפגע העתידי הזדמנות הוגנת להציג את עמדתו ולשכנע את הרשות המנהלית בטענותיו. גם בשלב האקטיבי החובה מתחלקת לשניים: חובת שמיעה ראשונית - היא החובה ליתן לנפגע העתידי להעלות את טענותיו, וחובת השמיעה המשנית - היא החובה שבה חייבת הרשות המינהלית לאפשר לאזרח להשיב לטענות שהועלו נגדו." (ר' הר - זהב, המשפט המינהלי הישראלי (הוצאת "שנהב" 1996, 274) (הדגשה שלי – י.א.ש.).

גם אם נאמר כי העירייה קיימה את חובת השמיעה הראשונית, הרי שאת חובת השמיעה המשנית - לא קיימה.

לאור כל האמור, מצאנו כי נפלו פגמים ניכרים בהליכי הפיטורים שיש בהם כדי להביא לביטולם.

שיקולי הפיטורים

50. התובע טען, כי פוטר משיקולים פוליטיים זרים היות ונחשב כאיש אמונו של ראש העירייה לשעבר מר טרנר. לדבריו, לא נפל כל דופי בעבודתו.

לטענתו, עם חילופי ראשי העירייה בחודש נובמבר 2008 החל שינוי מגמה ביחס אליו, הוא נתבקש לפנות את תפקידו בהסכמה ומשדרך זו לא צלחה, העלתה העירייה כלפיו טענות ללא בסיס.

לגופן של טענות העירייה, טען התובע, כי הציג בפני
הוועדה חומר רב ותשובות לכל טענותיה, אולם זו לא ייחסה להם כל משקל.

51. העירייה מנגד טענה, כי שיקולי הוועדה היו עניינים וסבירים, טענותיו נבדקו בפרוטרוט ולא נמצא להן בסיס.

הוועדה בהחלטתה קבעה כי מתוך החומר הרב שהונח בפני
ה אשר כלל בין היתר ממצאים מהשטח, תלונות תושבים, סקרים, דיונים בעירייה, סקירות עיתונאיות ועוד, ומתוך הידע האישי והכרה של כל אחד מחברי הוועדה את מצב הניקיון בעיר - כי העיר היתה ועודנה מלוכלכת. על כן דחתה את טענת התובע כי העיר נקייה וכי אם נפל פגם בניקיון, הרי שהוא נובע מהעדר תקציבים מספיקים.

הוועדה קבעה, כי תקציבי האגף עלו בעשרות אחוזים; קיצוץ 6,000 שעות עובדי ניקיון נעשה ותוקן; משאיות פינוי אשפה מושבתות חדשות לבקרים ואין בסיס לטענת התובע כי עגלות האשפה לא נרכשות בשל העדר תקציב.

עוד ציינה הוועדה, כי סקר חדש שפורסם בקרב 3,000 סטודנטים העלה כי אי ניקיון העיר הוא הנושא העיקרי והמרכזי המציק לסטודנטים.

עוד ציינה הוועדה, כי התובע התנהל באופן לא ראוי במקרים שונים, כי הטיפול באגף ובמשימותיו על ידי התובע היה טיפול כושל, מלווה בחוסר עשייה ואי מתן מענה או מתן מענה שגוי בנושאים כספיים, התקשרויות, התנהלות מול קבלנים וכיוצ"ב. לדברי הוועדה, התנהגותו ופועלו של התובע מלמדים על העדר יכולת ראויה מספקת בכל הקשור למימוש תקציבים.

הוועדה הוסיפה וציינה, כי התנהגות התובע כושלת הן כלפי גורמים חיצוניים בעירייה (המשרד להגנת הסביבה; נציג העירייה במועצה המקומית תעשייתית ברמת חובב ועוד) הן כלפי הממונים עליו, הן כלפי הכפופים לו. לדבריה, לתובע בעיה בתקשורת, ביחסי אנוש וגישה יהירה ובוטה הן כלפי הכפופים והן כלפי הממונים.

הוועדה פנתה למר אריק בר שדה, מנהל מחוז המשרד להגנת הסביבה, לגב' חגית ציוני מרכזת בכירה למחזור במשרד להגנת הסביבה במחוז דרום ולד"ר וולפסון חבר ועדת איכות הסביבה העירונית בבקשה כי יעלו הסתייגויותיהם כלפי התובע על הכתב. כן פנתה הוועדה למר בונפלד אשר מכתב המלצה מטעמו הוצג על ידי התובע ולדבריה, נמסר לה על ידי מר בונפלד, כי מכתב ההמלצה ניתן לתובע לאחר שהודיעו כי בכוונתו להפסיק לעבוד בעירייה וכי לא היתה כל כוונה מצידו כי המכתב ישמש את התובע לצורך השימוע בפני
וועדת הפיטורים.

בנוסף ציינה הועדה כי שוחחה עם עו"ד אובשייביץ וציינה כי הוא סתר את טענות התובע.

52. במכתב ההזמנה לשימוע מיום 12.8.09, ציין מר חורי כי ועדת הפיטורים נתבקשה לשקול את פיטוריו וזאת מהטעמים שלהלן -

"1. מזה תקופה ארוכה שהעיר מלוכלכת ומזוהמת ואף כונתה באחד העיתונים "כבירת הזבל".
למצער, אינך מצליח, בניהולך את אגף איכות הסביבה, לגרום לשינוי מציאות עגומה זו. מציאות זו גלויה לעיני כל ואף באה לידי ביטוי במאות תלונות המגיעות מתושבי העיר, מהסטודנטים הגרים בה ובתקשורת.
2. קיימת אי שביעות רצון מתפקודך הן מצד הממונים עליך והן מאלה הכפופים לך.
3. אי טיפול ו/או טיפול לא ראוי ולא מספק בנושאים הקושרים בניהול האגף לרבות ניצול תקציבים וביצוע משימות, עיכוב בטיפול בהרשאות כספיות, "קולות קוראים" וכיוצ"ב.
4. תלונות על תפקודך והתנהלותך בעבודה מול גורמים חיצוניים, לרבות, תלונות על טיפול לא ראוי ועל אי סדרים כספיים (דו"ח מבקר העירייה לשנת 2005)." (נספח ב' לבקשת הצד).

במענה לפנייתו של עו"ד חכמון מיום 24.8.09, העבירה העירייה לתובע את המסמכים הבאים - קטעי עיתונות; סקר שנערך בקרב סטודנטים; מסמך חיוב העירייה בתשלום עבור הטמנת פסולת באתר דודאים (דו"ח מבקר העירייה לשנת 2005); תכתובת בנוגע לסיוע באכיפה בנוגע לפסולת יבשה; תכתובת בנוגע למענק לפרויקטים בתחום המיחזור; קנסות לקבלן פינוי אשפה; דו"ח מוקד עירוני; פרוטוקול ישיבת מנהלי מחלקות ניקיון.

בעקבות קבלת מסמכים אלה פנה ביום 14.9.09 עו"ד חכמון בשנית וביקש פירוט ומסמכים נוספים. חלקם נשלחו אליו ביום 29.9.09.

53. ראשית יאמֵר, כי טענתו של התובע לפיה, זומן ללשכתו של ראש העירייה בסמוך לאחר מועד הבחירות והוצע לו לפרוש בהסכמה או לעבור לתפקיד אחר (עמ' 30 לפרוטוקול) - לא זו בלבד שלא נסתרה אלא שהועלתה כבר במכתבו הראשון של עו"ד חכמון (מיום 24.8.09) ובעדותו של מר חורי (עמ' 85) ואף על פי כן, לא מצאה העירייה לנכון להתייחס לטענה זו (הן במסגרת הועדה הן במסגרת ההליך דנן).

התובע בהגינותו הודה כי הגב' אבטובי לא היתה מרוצה מתפקודו עוד קודם לחילופי ראשי העירייה (וכך גם עלה מעדותו של מר טרנר), אך התייחסות עניינית של העירייה לטענת התובע, לא ניתנה.

54. באשר לטענות העירייה -

הניקיון - ניקיון העיר הינו עניין של נקודת מבט ואינו בבחינת מדע מדוייק. יש מי שיאמר שהעיר נקייה יותר יש מי שיאמר שהעיר נקייה פחות, התשובה לשאלה זו תלויה בגורמים רבים, באיזור המדובר, בשעת היום הנבחנת ואפילו במועדים המשתנים על פני לוח השנה. כאמור, לשאלה זו אין תשובה מדוייקת.

אלא שעדי העירייה טענו בתוקף כי העיר אינה נקייה ואף מזוהמת ואילו מר טרנר שהעיד מטעם התובע הסכים כי ניקיון העיר אינו אופטימאלי אך תלה את הדברים בגורמים נוספים בעיקר תקציביים ולא בהתנהלותו של התובע. לדבריו, מצב הניקיון בעיר אינו נובע ממחדלי התובע אלא מהעובדה כי לתובע לא ניתנו תקציבים ואמצעים מספיקים לטיפול בבעיות הניקיון (עמ' 18 ו - 24 לפרוטוקול).

התובע עצמו במכתבו של עו"ד חכמון ציין כי חלק מהבעיות נובע ממספרם הקטן של עובדי הניקיון (220 עובדי קבלן ו - 80 עובדי עירייה) לעומת 600 עובדים בעבר. מר ביטון הודה כי אכן בחודש 9/09 הופחת התקציב בעבור העובדים בכ -6,000 שעות אולם ציין כי לאור החגים ניתנה תגבורת של 6,500 שעות בחודש זה. אין לקבל טענה זו. ידוע כי בחודשי החגים ניתן תמיד תגבור של עובדי ניקיון על מנת להתגבר על תוספת העבודה. הפחתת תקציב השעות והשבתו למסגרת הרגילה ממילא אינה יכולה להוות מענה הולם לכמות העבודה הנדרשת בחודש זה. הועדה בהחלטתה לא התייחסה כלל לטענות התובע בעניין היקף העובדים וכעולה מהחומר שבפני
נו, מכתבו של גזבר העירייה מיום 19.10.09, כלל לא הועבר לתגובת התובע.

55. לא מצאנו כי העירייה סתרה את טענות התובע לפיהן אין להטיל עליו בלבד את הבעיות לניקיונה של העיר.

כעולה מהחלטת הועדה, טענות העירייה בנוגע לאיכות הניקיון נסמכו על ממצאים מהשטח, תלונות תושבים, סקרים, דיונים בעירייה וסקירות עיתונאיות.

הסקר - העירייה טענה כי הדברים מצויים בידיעת חברי ועדת הפיטורים ונסמכים בין היתר על סקר שערכה בקרב הסטודנטים (נספח א4 לכתב ההגנה). באשר לסקר זה, טען התובע (באמצעות עו"ד חכמון) כי ממצאיו לא הובאו לידיעתו קודם לכן ולא ניתנה לו הזדמנות ללבן הנתונים עם הממונים עליו בעירייה.

מהחלטת הועדה עולה כי הועדה נתנה לסקר משקל נכבד. עיון בסקר מעלה כי בניגוד לאמור בהחלטת הועדה לפיה השתתפו בסקר כ -3,000 (כך!) סטודנטים (סעיף א5 להחלטת הועדה) הרי שבסקר זה השתתפו 783 סטודנטים בלבד. מתוכם, כ-200 סטודנטים הביעו חוסר שביעות רצון מהלכלוך וההזנחה (כאשר כ – 100 נסקרים הביעו חוסר שביעות רצון מאוכלוסיה בשכונתם ואף קשרו את הלכלוך לאוכלוסיה וטענו כי השכנים מלכלכים, זורקים זבל מהחלון, אינם משליכים את הזבל אל תוך הפח אלא מניחים את האשפה ליד הפח, ועוד). יתרה מכך, עיון בסקר מעלה כי 53% מהסטודנטים אינם מתכוונים להישאר בעיר לאחר סיום לימודיהם בשל בעיית תעסוקה, 32% בשל רמת החינוך ורק 16.9% תלו את סירובם להישאר בעיר בשל סיבות אחרות שאחד מתוך 6 הסיבות שנמנו היתה בעיית הניקיון.

בסקר נוסף שהציגה העירייה (שלא ברור על ידי מי וכיצד נערך) שבו השתתפו כ- 3,000 סטודנטים עולה שהסטודנטים אינם שבעי רצון מלכלוך, הזנחה, בעיות תשתית ומחסור בסביבה ירוקה באיזורי מגוריהם. אין בסקר כל פירוט ולאור ממצאי הסקר הראשון איננו סבורים כי ניתן לתלות את האשם באי שביעות רצון הסטודנטים רק בתפקוד לקוי של התובע.
מכאן, המשקל הרב שנתנה העירייה לסקרים אלה כבסיס לשקילת פיטורי התובע מעורר תמיהה.

סקירת עיתונות - אין גם לקבל את טענת העירייה כי נסמכה על גזרי עיתונות (נספח א5 לכתב ההגנה). אכן, לעיתונות תפקיד חשוב כגורם מעורר, מתריע ומדווח. אך הסתמכות על האמור כבסיס עובדתי לפיטורים של עובד מבלי שהמעביד ערך בעצמו בדיקה עניינית של הנתונים המצויים בעיתון, מעוררת יותר מתמיהה. לגופה של הכתבה שצורפה לכתב ההגנה עיון בה מעלה כי הדיווח נגע באי שביעות רצון מטיפול העירייה בנושא איכות הסביבה כאשר 58% מהנשאלים הצביעו על טיפול כושל במפגעי זיהום אוויר ולא ברור האם טיפול בעניין זה נכלל בתפקידו של התובע. ממכתבו של עו"ד חכמון עולה כי בפני
הועדה הוצגו כתבות נוספות. כתבות אלה לא צורפו לכתבי בי -דין אולם מהחלטת הועדה עולה כי לא התייחסה כלל לתשובות התובע (באמצעות עו"ד חכמון) וככל שנתנה לכתבות משקל הרי כאמור מדובר בהתנהלות פגומה.

56. התובע טען כי בשנים 2005 ו-2007 זכתה העיר ב-5 כוכבי יופי (הדירוג הגבוה ביותר) (ת/5). מנגד, טען מר ביטון בחקירתו כי אין ליתן לתעודה זו כל משקל שכן היא ניתנת תמורת תשלום (עמ' 58 שורה 4 לפרוטוקול).

לטענה זו לא נמצא כל סימוכין ובהטלת דופי באמינות התעודה, יש כדי להטיל דופי גם על העירייה עצמה ה"קונה" (לגרסתה!) תעודות בכסף מלא.

57. איננו מתעלמים מטענת העירייה כי מרבית התלונות למוקד העירוני (31%) נוגעות לתלונות בעניין הניקיון, אלא שאיננו משוכנעים כי יש בכך כדי להעיד שבעיות הניקיון חמורות מבעיות אגפים אחרים. תפקידו של המוקד הוא לקבל תלונות בענייני תקלות ואך טבעי כי למוקד העירוני לא יפנו בנושאי חינוך או כספים אלא בענייני תקלות סביבתיות. מכאן שאין בנתון זה כדי להעיד בהכרח על כשל ניהולי.

58. טענות העירייה כי תקציב האגף גדל, נסתרו על ידי מר טרנר. כן עולה מהעדויות כי העירייה העבירה לטיפולו של התובע את נושא הגינון בעיר אשר בעבר היה בשליטת אגף ההנדסה ובעוד שלנושא הגינון בעת שהיה באחריות אגף ההנדסה ניתן תקציב של 13 מיליון ₪, עת הועבר לאחריות התובע בשנת 2004 הועמד התקציב על הסך של 8 מיליון ₪. אכן, היום עומד התקציב על סך של 15 מליון ₪ (עמ' 64 לפרוטוקול) אך כאמור תקופה ארוכה היה התקציב דל יותר. זאת ועוד, כאמור, לא שוכנענו כי הטענות והנתונים ביחס לתקציבי האגף הועברו לתובע לקבלת תשובותיו.

59. באשר לתלונות מגורמים חיצוניים - כפי שציינו, קודם לזימון התובע לשימוע, לא היו בידי העירייה כל מסמכים בעניין זה. במכתב ההזמנה לשימוע העירייה לא פירטה טענותיה ורק לאחר ישיבת השימוע שקיימה שלא בנוכחות התובע פנתה הועדה מיוזמתה לאותם גורמים חיצוניים וביקשה כי יעלו על הכתב את טענותיהם. מכתבים אלה (נספחים ב' - ד' לכתב ההגנה) לא הוצגו בפני
התובע (למרות דרישת עו"ד חכמון במכתביו) וממילא לא ניתנה לו אפשרות ליתן תגובתו להם. יצוין כי הוועדה בהחלטתה התייחסה גם לכשל בפעילותו אל מול נציג העירייה במועצה המקומית רמת חובב אך לא ברור לנו על סמך אלו נתונים ניתנה קביעתה זו שלא הועלתה במסמכים השונים.

יתרה מזו, מנוסח מכתבי הגורמים החיצוניים עולה כי אלה נערכו "לבקשת" העירייה ומשלא ברור מה היתה הבקשה שהופנתה, וודאי שאין לתת למכתבים אלה כל משקל.

60. באשר להתנהלות התובע כלפי הכפופים לו - העירייה הציגה תלונה אחת הנוגעת לעובד (מ.ק) שהתובע הלין כלפיו עוד קודם לתלונת העובד. מעבר לטענה זו לא הוצג בפני
נו דבר (אף שבעדותו ציין מר חורי כי בידיו תלונות של 4 עובדים - עמ' 89 לפרוטוקול). מנגד, ציין יו"ר ועד העובדים מר טהר כי האגף המנוהל על ידי התובע הינו מהאגפים שבהם אין הרבה בעיות פרסונאליות (עמ' 43 לפרוטוקול). בעניין זה לא התרשמנו כי העירייה הציגה מערכת יחסים בעייתית וחריגה.

61. באשר להתנהלות אל מול הממונים - התובע טען כי על פי הסכם העבודה הוא כפוף לסגן ראש העירייה הממונה על תיק הניקיון ואילו העירייה טענה כי התובע אינו חי בשלום עם המנכ"לית ועם מנהל האגף למשאבי אנוש.

התרשמנו כי אכן המנכ"לית אינה שבעת רצון מעבודת התובע (ראה גם עדות מר טרנר - עמ' 19 לפרוטוקול) וכי לתובע קושי בקבלת מרותה, אם כי לא סברנו שקושי זה פוגע בתפקודו של התובע.

62. התנהלות לא ראויה - באשר לקביעה בדבר אי מילוי הנחיות והתעלמות מנהלים (סעיף ו' להחלטת הועדה) - במכתב ההזמנה לשימוע לא נמצא כל איזכור לטענות המפורטות בסעיפים ו.1.א – ב (נטילת חופשות ומינוי וניוד עובדים באופן עצמאי). באשר ליתר הסעיפים (טענת בעניין דו"ח המבקר לשנת 2005, ביטול קנסות לקבלן, אי ניצול תקציבים ושינוי תמהיל כלי העצירה בניגוד להוראות וללא אישור) - מהמסמכים עולה כי קיימת בעיה בהתנהלות התובע בעניין ניצול מענקי ה"קולות קוראים" ובטיפול בקנסות כלפי קבלני הניקיון והיה מקום לשיפור תפקודו בעניינים אלה, אך בעניין דו"ח המבקר נראה כי לתובע תשובות לביקורת כלפיו כפי שפורטו במכתבו של עו"ד חכמון ובפני
נו. הסברים אלה היה מקום ללבנם ולבררם לגופם ובוודאי שאין לדחותם על הסף ומכל מקום משלא התקיימה ישיבת שימוע עניינית ואמיתית לא מצאנו כי ניתנה לתובע ההזדמנות ליתן הסבריו בעניינים אלה.

63. באשר לידיעתם האישית של חברי ועדת הפיטורים - לא מצאנו כי בפני
התובע הובאו טענות ספציפיות וספק רב אם ניתנה לתובע הזדמנות נאותה להתמודד עם הטענות.

יתר על כן, מר חורי הודה כי בתיקו האישי של התובע מצויות שתי הערכות עובד בלבד, האחת חיובית מתקופת עבודתו כעובד קהילתי והשנייה בעייתית יותר משנת 2006. מעדותו עולה כי בתיק האישי של התובע אין תלונות נוספות ואין מקום לטענה כי היה על התובע להבין את תלונות הנתבעת מדו"ח היועצות הארגוניות שעבדו עימו ושאין חולק שלא הונח בפני
ו.

64. הועדה פנתה למר בונפלד אשר נתן בידי התובע מכתב המלצה ולעו"ד אובשייביץ אשר התובע מסר כי הוא בעל דעה טובה עליו. מעבר לעובדה כי כאמור לתובע לא ניתנה הזדמנות להתייחס לדברים שמסרו אלה לוועדה ובכך נפל פגם בהתנהלות הועדה, הרי שלדברי הועדה מסר מר בונפלד כי מכתב ההמלצה ניתן לתובע לאחר שזה מסר למר בונפלד כי הינו עומד לסיים את עבודתו בעירייה ונזקק למכתב לשם חיפוש עבודה. איננו יכולים לקבל דברים אלה. מכתב המלצה שניתן בידי עובד, אינו בבחינת אות מתה. אדם המוסר מכתב בידי עובדו אינו יכול להתכחש לאמור בו.

65. סיכומה של נקודה זו - התרשמנו כי התובע לא הצליח לעמוד בציפיות ובדרישות בחלק מהתחומים שבאחריותו בניהול האגף אך אין מקום ואין בסיס לניסיונה של העירייה להצגתו כמי שכשל כליל הן בניהול האגף הן במערכת יחסי האנוש עם כל הסובבים אותו. יתר על כן, טענות התובע לקיומם של שיקולים זרים בהחלטת העירייה לא נסתרו ובחלק מהצגת הדברים על ידי העירייה, ניתן למצוא תימוכין לטענתו זו.

מעמד התובע

66. איננו יכולים לסיים דיוננו מבלי להתייחס לטענה בעניין מעמדו של התובע.

העירייה טענה כי התובע נקלט שלא באמצעות מכרז פומבי וככזה, כלל לא היה רשאי לגשת למכרז הפנימי לתפקיד מנהל אגף שפ"ע, מינויו בטל ואף הגנת ההסתדרות אינה נתונה לו.

מנגד, טענת ההסתדרות בהסתמכה על עדות מר טרנר הינה כי הליך המכרז הפנימי נערך חלף מכרז פומבי והוכשר על ידי מבקר המדינה.

67. אכן, הבקשה שבפני
נו אינה ביטול מינויו של התובע בשל פגם שנפל במכרז. אולם, משלא היתה כל מחלוקת כי התובע מעולם לא נתקבל כעובד עירייה במכרז פומבי, הרי שלא היה רשאי כלל לגשת למכרז הפנימי (שבו מונה לתפקיד מנהל אגף שפ"ע) ועל פי ההלכה הפסוקה והגיונם של הדברים, אין מינויו יכול לעמוד.

מר טרנר טען בפני
נו כי הליך המכרז הפנימי נערך כחליפו של המכרז הפומבי שכן באותה העת הוקפאה קליטתם של עובדים חדשים לעירייה (נ/3) וניתן היה לקלוט עובדים רק בהליך של מכרז פנימי (עמ' 16-17 לפרוטוקול). לטענת מר טרנר, הוכשר ההליך על ידי מבקר המדינה מר גולדברג. למר טרנר ניתנה האפשרות להמציא לבית הדין את אותו המסמך שבו מאשר מר גולדברג את מינויו של התובע במכרז הפנימי אף שלא נקלט בעבר במכרז פומבי. מסמך כזה לא הוצג בפני
נו.


68. על פי ההלכה הפסוקה לא ניתן להכשיר קליטתו של עובד במכרז פנימי עת לא עמד בתנאי הראשוני של מכרז פומבי אשר מקנה לו את הזכות להימנות על "עובדי" העירייה הרשאים להציג מועמדות במכרז הפנימי. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הבהיר זאת במילים מפורשות בציינו -

"אין זה ראוי שמינוי של אדם בחוזה מיוחד, באופן בלתי חוקי, יפתח בפני
אותו אדם את הדרך להשתתף במכרז פנימי, שהרי אחרת יוכל המכרז הפנימי לשמש דרך עוקפת, רחבה ונוחה, לחובת המכרז הפומבי: עירייה שתבקש לחמוק מחובת המכרז הפומבי לצורך מילוי משרה זו או אחרת, תוכל למנות למשרה אדם כרצונה בחוזה מיוחד, בין שהוא כשיר ובין שהוא בלתי כשיר, וזמן קצר לאחר מכן לאפשר לו להשתתף במכרז פנימי לאותה משרה. והעיקרון של שוויון ההזדמנויות, שלפי סעיף 170 לפקודת העיריות הוא יסוד מוסד לקבלת עובדים לעירייה, מה יהא עליו? אמור מעתה, די בכך שהמשיבה 8 מונתה עובדת העירייה באופן בלתי חוקי, שהיה מצדיק ביטול המינוי, כדי לשלול השתתפותה במכרז הפנימי; ולאחר שהשתתפה במכרז זה וזכתה במינוי, די בכך כדי לבטל את המינוי." (בג"ץ 1086/94 אריה צוקר נ' עיריית תל אביב - יפו ואח', פד"י מ"ט(1) 139, 149, 154 – 155, ניתן ביום 29.1.95; ע"ע (ארצי) 1453/04 משרד הפנים - מוחמד בכרי ואח' סעיפים 16 - 18 לפסק הדין, ניתן ביום 25.6.06) (הדגשה שלי - י.א.ש.)

גם אישור שכרו של התובע על ידי משרד הפנים, אין בו כדי להוות אישור להעסקתו הפגומה שכן האישור ניתן לתנאי השכר בלבד ואין הוא יכול להכשיר את הפסול שדבק בקליטתו שלא כדין.

69. אין להתעלם מכך שמעמדו של התובע לא היווה שיקול להחלטה על סיום העסקתו ועניינו לא נבחן כלל על רקע עובדה זו. היתלות העירייה בטענה כזו היום, לאחר שהתובע משמש בתפקיד מזה כ - 5 שנים וכאשר המחדל רובץ לפיתחה של העירייה (ויודגש כי גם ראש העירייה הנוכחי והמנכ"לית חתומים על פרוטוקול המכרז - נ/2), יש בה יותר משמץ של חוסר תום לב. העירייה רשאית ואף חייבת לבחון את התנהלותו של התובע עת מבקשת היא לפטרו אך ניסיון לתלות נימוקיה היום בקליטתו שלא כדין כאשר היא היא החוטאת בכך שאיפשרה לו לגשת למכרז פנימי עת לדעתה אין הוא כשיר לכך, היא בבחינת "עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס" .

הסעד הראוי


70. לטענת העירייה, גם אם נפלו פגמים בהליך פיטוריו של התובע דרך המלך הינה פיצוי כספי ולא אכיפת יחסי העבודה בין הצדדים.

משמצאנו שבהתנהלות העירייה בעריכת השימוע נפלו פגמים מהותיים ולאור קביעותינו בעניין שיקולי הפיטורים, ככלל היה מקום להורות על ביטול הפיטורים. אלא שבעניין זה, לאור הנתונים שהובאו בפני
נו, דעתנו היא כי משנפל פגם מהותי בקליטתו של התובע לתפקיד, אין מינויו יכול לעמוד, איננו יכולים להורות על המשך עבודתו של התובע בעירייה ותרופתו של התובע מצויה בקיומו של הסעד הכספי בלבד.

עם זאת, יודגש כי גם עובד שנקלט שלא כדין זכאי כי יתקיים בעניינו הליך פיטורים על פי הכללים לרבות שיתופו של ארגון העובדים, ומשלא נעשה כך, זכאי הוא לפיצוי (ראה בעניין זה תע"א (חי') 1085-03 סואן שלום - עיריית מעלות תרשיחא, סעיף 97 לפסה"ד, ניתן ביום 30.8.09).

לאחר ששקלנו את כל הדברים שהובאו בפני
נו, את התנהלותה החריגה של העירייה בהליכי השימוע, את העדר שיתופו של ארגון העובדים ואת הפגם שנפל בשיקולי הפיטורים, אנו מעמידים את הפיצוי לתובע על שיעור של 9 משכורות העומדים על הסך של 217,458 ₪ (ראה הודעת ב"כ התובע ותלושי השכר שצורפו להודעה מיום 8.3.10).

מעמד הארגון היציג

71. ההסתדרות טענה כי העירייה כדבר שבשגרה מתעלמת מחובתה ליידע ולשתף את ארגון העובדים בהליכי הפיטורים. ההסתדרות הציגה מכתבים שנמסרו לאחרונה למספר עובדים על כוונה לזמנם לשימוע וטענה כי העירייה לא טרחה ליידע את ארגון העובדים על כך (נ/5). ממכתב ושל מר חורי מיום 22.2.10 עולה כי מדובר בעובדים קבועים.

העירייה לא טענה בעניין זה דבר.

כעולה מעדותו של מר חורי, אין הוא נוהג כדבר שבשגרה להודיע לארגון העובדים על כוונה לפטר עובד ורק לאחר שיו"ר הועד פנה אליו בעניין עובד אחד, הודיע לו על כל יתר ההזמנות לשימוע (עמ' 95 שורות 6-9 ו - 14 -15 לפרוטוקול; מכתבו מיום 14.2.10).


72. על פי הוראות סעיף 70 לחוקת העבודה -

"פיטורי עובדים בהסכמת נציגיהם - פיטורי עובדים, חוץ מעובדים בתקופת נסיונם, ייעשו רק מסיבה מספקת ותוך הסכמה הדדית בין הרשות ובין ועד העובדים או מרכז הסתדרות הפקידים ובאין הסכמה עוברת ההכרעה לבוררות מוסכמת בהתאם לסעיף 84" (הדגשה שלי - י.א.ש.)

מכאן, שעל העירייה לשתף את נציגות העובדים בכל הליך הנוגע לפיטורי עובדים בעירייה.

אחרית דבר

73. אשר על כן אנו מורים כדלקמן -

א. העירייה תשלם לתובע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של - 217,458 ₪.

ב. העירייה תשתף את נציגות העובדים בכל הליך היזום על ידה והנוגע למי מהעובדים בעירייה למעט העובדים הסטטוטוריים ו/או העובדים שלגביהם נתנה הסכמתה לחתימה על חוזים אישיים שעל פיהם הינם מוחרגים מההסכם הקיבוצי.

ג. העירייה תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

ד. בהליך הקיבוצי - אין צו להוצאות.

הסכומים המפורטים בסעיפים א ו -ג לעיל ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. אין בתשלומים הנקובים בפסק הדין כדי לגרוע מחובת העירייה לשלם לתובע את כל התשלומים להם הוא זכאי על פי כל דין בגין סיום עבודתו.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.
ניתן היום, א' בניסן תש"ע, 16 במרץ 2010, בהעדר הצדדים.
נציג עובדים- אביתר כהן
יעל אנגלברג שהם

שופטת
נציג מעבידים- משה עזרא
1
סע (באר שבע) 12047-02/10 *** יצחק הלמן
, ועד עובדי עיריית באר שבע

, הסתדרות... נ' עיריית באר שבע









סע בית דין אזורי לעבודה 12047-02/10 יצחק הלמן, ועד עובדי עיריית באר שבע, הסתדרות הכללית נ' עיריית באר שבע (פורסם ב-ֽ 16/03/2010)