פסקי דין על מלון נאות מדבר בע"מ | פסקי דין על חן ברדיצ'ב | פסקי דין על כונס נכסים לחברה |

11723/02 בשא     06/02/2003




בשא 11723/02 מלון נאות מדבר בע"מ נ' חן ברדיצ'ב ,כונס נכסים לחברה




13
בתי המשפט
בשא011723/02
בית משפט מחוזי באר שבע
בתיק עיקרי: פשר 003169/02

06/02/2003
תאריך:
כבוד השופטת: שרה דברת

בפני
:
להלן:"החוק"
חוק החברות
בעניין:
להלן:"החברה"
מלון נאות מדבר בע"מ

ובענין:
להלן:"המבקש"
חן ברדיצ'ב
- רו"ח, כונס נכסים לחברה

ע"י ב"כ עוה"ד הוף

ובענין:
להלן:"המשיבים"
1. חברת אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופיתוח בע"מ
2. אחים אום חברה לעבודות בנין השקעות ופיתוח
(1995) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד חלפי ושפטניצקי
3. חברת יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יפרח
4. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קרני
ובענין:
להלן:"הכונ"ר
כונס הנכסים הרשמי
ע"י עוה"ד שימן
ובענין:

החלטה

1. בפני
בקשה של כונס הנכסים של מלון נאות מדבר בע"מ
לאשר הצעתם של חברת אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופיתוח בע"מ ביחד עם האחים אום חברה לעבודות בנין השקעות ופיתוח (1995) בע"מ (להלן:"קבוצת אביסרור"), לרכוש זכויות בעלות במקרקעין הידועים כגוש 38110 חלקה 1 בבאר-שבע (להלן:"המקרקעין") של חברת נאות מדבר בע"מ.

2. העובדות הרלוונטיות לעניננו הן כדלקמן:
ביום 30.9.01, הוגשה בקשה של החברה להקפאת הליכים. ביום 7.10.01, ניתן צו להקפאת הליכים ורו"ח ברדיצ'ב מונה כנאמן להסדר נושים. צו הקפאת ההליכים הוארך מעת לעת כדי לאפשר לנאמן לגבש הצעה להסדר נושים, כשהבסיס להצעה, מכירת המקרקעין עליהם בנוי המלון עם שינוי התב"ע.

עפ"י הדוחות שהוגשו לביהמ"ש מעת לעת במסגרת תיק הקפאת ההליכים, דווח הנאמן על מו"מ שהתנהל בין הבנק הבינלאומי - שהינו נושה מובטח ובעל שיעבוד על מקרקעי החברה - לבין יזמים לרכישת הקרקע שבבעלות החברה (הודעת הנאמן לביהמ"ש מיום 20.11.01, תיק פש"ר 6285/01).

ביום 10.3.02 הוגשה הצעה להסדר נושים (בש"א 8072/02 פש"ר 6285/01). הנאמן פירט כי על פי חוות דעתו של השמאי נכון למאי 2001, הרווחים לחברה בגין חלקה בפרוייקט המגורים המשותף, לרבות בגין הקרקע צפויים להגיע לסך של 49 מליון ₪, לפני תשלום מס שבח, כשביצוע הפרוייט מותנה באישור סופי של שינוי התב"ע, שאושר בועדה המקומית והועבר לדיון בועדה המחוזית ועל פי הערכת המתכננים הליך אישור התב"ע בועדה המחוזית יארך תקופה של עד שנה.

בסעיף 27 מפרט הנאמן את המו"מ שנוהל עם יזמים שונים על ידי הבנק הבינלאומי תוך שיתוף פעולה ודיווח לנאמן כשההסדר מבוסס על מכירת מניות החברה.

הדיון שנקבע בבקשה לאישור הסדר הנושים, נדחה כדי למצות את הליכי המו"מ עם הרוכשים הפוטנציאלים.

לאחר דחיית הדיון, הוגשה ביום 15.5.02 הצעה מתוקנת להסדר נושים (בש"א 8072/02).

בהצעה זו פורט שהבנק הבינלאומי ניהל מו"מ עם יזמים בכפוף להסכמת בעלי המניות להעברת מניותיהם בחברה, תוך מסירת דיווחים שוטפים לנאמן.

בסופו של דבר, סיכם הבנק על ביצוע העסקה עם קבוצת יזמים, שהינה ברובה מיחידי ש.י. נווה גנים ייזום השקעות בניה ופיתוח בע"מ, עימה נכרת הסכם בעבר ולזכותה רשומה הערת אזהרה (ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.10.01). בהסדר זה דובר על תמורה כוללת של כ-9 מליון דולר, כאשר התשלום נפרס לתקופה שבין 10-8 שנים, כשהערך המהוון של תשלומי התמורה עמד על סדר גודל שבין 7.9 - 7.3 מליון דולר (סעיף 28 להצעת ההסדר).

בדיון שהתקיים ביום 20.5.02, מסר הנאמן כי קבוצת היזמים, עימם אמור היה להיחתם ההסכם, ביקשה לשנות את מבנה העסקה. ביום 2.6.02, הוגש דו"ח הנאמן בו הודיע את עמדת הנושים השונים ופירט כי היזמים אינם מעונינים לרכוש את מניות החברה, למרות שלמכירת המניות יתרונות מיסויים אלא הציעו לרכוש הנכסים. מאחר וההצעה לרכוש נכסים באה גם מגורמים נוספים ציין הנאמן שאין זה ראוי להסכים לעסקה עם היזמים מבלי לבדוק ההצעות האחרות.

3. צו הקפאת ההליכים בוטל ביום 16.6.02 ולאור ביטול הצו ומשהיתה תלויה ועומדת בפני
בקשת הבנק למינוי כונס נכסים ועל מנת לשמור הרצף ולאור פעילותו של רו"ח ברדיצ'ב במהלך הקפאת ההליכים, מונה רו"ח ברדיצ'ב ביום 16.6.02 ככונס נכסים זמני לחברה. מינוי שהפך למינוי של קבע ביום 7.7.02.

לכונס הנכסים הוקנתה הסמכות להפעיל את עסקי החברה, לנהל מו"מ למכירתה, במידה וימצא לנכון. כן ניתנה לו הסמכות לפנות לציבור לקבלת הצעות לרכישת נכסי החברה.
עמדת כונס הנכסים:
4. ביום 10.11.02, פירסם כונס הנכסים הזמנה לקבלת הצעות לרכישת המקרקעין, בה ציין מפורשות שאין הוא מתחייב לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא, שומר על זכותו לנהל מו"מ עם המציעים ולערוך התמחרות עפ"י בחירתו (נספח ג' לבקשה) בהזמנה לקבלת הצעות היה על המציעים להשלים בהסכם רק את התמורה המוצעת בגין רכישת המקרקעין.

המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות 25.11.02, הוארך עד ליום 8.12.02 לבקשת מתענינים שונים.

ההצעה עוררה התעניינות רבה ופנו 24 מתעניינים שביקשו לקבל מסמכי המכרז.

כונס הנכסים הודיע ביום 18.10.02 לכל המתעניינים כי סכום התמורה המינימלית הנקוב בהסכם הופחת מסך של 35,415,000 ₪ לסך של 30,415,000 ₪.

בסופו של דבר הוגשו שתי הצעות. הצעת קבוצת אביסרור והצעת חברת יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ (להלן:"יהלומית").

קבוצת אביסרור הציעה סך של 38,066,000 ₪ בגין המקרקעין ויהלומית הציעה סך של 43,000,000 ₪.

בנוסף, לאחר הגשת ההצעה, במכתב מיום 8.12.02 הציעה יהלומית הצעה חילופית לרכוש המקרקעין תמורת סך של 36,500,000 ₪ כדלקמן:
סך של 6,500,000 ₪ בתוך 7 ימים מאישור ביהמ"ש והיתרה בסך 30,000,000 ₪ כנגד מסירת החזקה, דהיינו הקדמת התשלום (נספח ח' לתגובה).

5. ביום 12.12.02, נערכה התמחרות בין המציעים. טרם ההתמחרות הודיע כונס הנכסים כי על מנת ליצור בסיס שווה להצעות ולמנוע קשיים בהשוואה, שהתמחרות היא על סעיף התמורה בלבד עפ"י סעיף 16.4 להסכם והבסיס להתמחרות הוא סכום מינימלי של 43,000,000 ₪, כהצעת יהלומית.

בפתח ההתמחרות הביע עו"ד יפרח, ב"כ יהלומית, הסתייגותו לגבי עצם ההתמחרות משטען שלאור הפער המשמעותי שבין ההצעות אין לנהל התמחרות, יש להכריז על יהלומית כזוכה ועל כונס הנכסים לפנות לביהמ"ש בבקשה למתן הוראות ויש לערוך התמחרות לא רק לגבי המחיר אלא גם לגבי שיפור התנאים והקדמת התשלום.

הסתיגויותיו אלה של עו"ד יפרח, נרשמו בפרוטוקול וכונס הנכסים המשיך בהתמחרות לאור עמדתו שהיה רשאי לעשות כן. בסופו של דבר קבוצת אביסרור העלתה הצעתה ל-48,900,000 ₪ ואילו יהלומית עזבה ההתמחרות כאשר הצעתה עמדה על סך 48,600,000 ₪ והקדמת חלק מהתמורה הנקובה בסעיף 16.2 להסכם.

עמדת יהלומית:
6. יהלומית מתנגדת לבקשה וטוענת כי יש להכריז עליה כזוכה מכיוון שהצעתה היא הגבוהה ביותר. לאור הפער בהצעות לא היה כונס הנכסים רשאי לערוך התמחרות אלא היה עליו לפנות לביהמ"ש. בפגישה במשרדו של כונס הנכסים, עוד טרם הגשת ההצעה, הובהר להם כי נוסח ההסכם שצורף להזמנה, נוסח עפ"י ההצעה שלגביה נוהל מו"מ בעבר עם חב' אביסרור. באותו מעמד נמסר להם גם מכתב בדבר הפחתת מחיר המינימום ב-5 מליון ₪.

ביום 8.12.02 הגישה יהלומית את הצעתה ולאור שאלתה של עובדת במשרדו של כונס הנכסים מה קורה לגבי ההצעה במזומן, העבירה יהלומית לכונס הנכסים הצעה על בסיס מזומן (נספח ח' לתגובה).

מהוראות ההסכם עולה כי התשלום אמור להתבצע תוך מספר שנים, כשרובה המכריע של התמורה ישולם בעוד שנים רבות ועל פניו הצעת יהלומית לתשלום מזומן או בדרך של הקדמת תשלום, עדיפה, שכן להקדמת תשלום ערך כלכלי לעומת תשלומים הנפרסים על פני שנים.

יום טרם ההתמחרות בשיחה שניהל עם מר וישינצר ממשרדו של כונס הנכסים נמסר לו כי ההתמחרות תיערך בכל הפרמטרים, לרבות הקדמת התשלום, בטחונות וכיוצ"ב.

עוד טוענת יהלומית כנגד ההתמחרות עצמה, בה כונס הנכסים סירב לבצע התמחרות לגבי הצעתה להקדים התשלום, משהצעה זו נשלחה לבקשת כונס הנכסים.
לאורך כל הדרך פעל כונס הנכסים תוך העדפת קבוצת אביסרור, שכן אלמלא הפחית מחיר המינימום שנקבע מלכתחילה, היתה הצעתה של יהלומית היחידה מעל מחיר המינימום בעוד שהצעת קבוצת אביסרור היתה נופלת מראש ובמהלך ההתמחרות רמז לקבוצת אביסרור לשפר הצעותיהם.

בפתח ההתמחרות הציע ב"כ קבוצת אביסרור תוספת של 100,000 ₪ להצעתו, דהיינו להצעתה הקודמת שעמדה מתחת לסף המינימום הנדרש וכאשר כונס הנכסים קבע שמחיר המינימום הוא 43,000,000 ₪, כך שגם התוספת של 100,000 ₪ לא הגיעה לסכום זה שכן הצעת קבוצת אביסרור המקורית עמדה על סך של 38,066,000 ₪. היה על ההתמחרות להסתיים בזה השלב, אלא שכונס הנכסים המשיך בהתמחרות.

בשלב זה הציעה יהלומית שתי הצעות. האחת הקדמת התשלום הנקוב בסעיף 16.2 להסכם בסך 2,400,000 ₪ שישולם תוך חודש, במקום בתוך 6 חודשים והשניה תוספת של 100,000 ₪. כונס הנכסים פסל את החלופה של הקדמת התשלום. בהמשך הציעה ב"כ יהלומית 44.6 מליון ₪ + התשלום בסעיף 16.2 תוך חודש ימים.

קבוצת אביסרור הציעה 44.7 מליון ₪ , גם כאן היתה צריכה ההתמחרות להסתיים, שכן 44.6 מליון ₪ והקדמת התשלום שבסעיף 16.2 עולים על 44.7 מליון ₪. כונס הנכסים במקום להכריז על יהלומית כזוכה ביקש בשלב זה מקבוצת אביסרור להעלות את המחיר ועל התנהגות זו של כונס הנכסים מתרעם ב"כ יהלומית כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול ההתמחרות: "זה דבר שלא יעשה. מבחינתי הסתיים המרוץ...". בהמשך הציע בשם יהלומית 44.9 מליון ₪+ הקדמת התשלום. בשלב זה נשאל על ידי כונס הנכסים לשווי הקדמת התשלום, כאשר בשאלה זו רמז לקבוצת אביסרור להעלות הצעתה כך שיביאו בחשבון גם את ענין הקדמת התשלום.

בהמשך הציעה קבוצת אביסרור 48 מליון ₪. ב"כ יהלומית ביקש לצאת להתייעצות. הכונס הודיע שזו תהיה הפעם האחרונה.

כשחזרו לחדר הציעה יהלומית תוספת של 600,000 ₪+ הקדמת התשלום של 2,400,000 ₪ שישולם תוך חודש במקום תוך 6 חודשים, דהיינו, 48.6 מליון ₪. ב"כ קבוצת אביסרור הציע להוסיף 100,000 ₪ ואז עזבו נציגי יהלומית ובא כוחם את ההתמחרות.

עוד מציין ב"כ יהלומית כי בפרוטוקול ההתמחרות שנמסר לו נפלו טעויות. כונס הנכסים צירף לביהמ"ש רק את הפרוטוקול המודפס המתוקן וציין בבקשתו רק חלק מהסתייגויות של יהלומית וכן מסרב למסור פרטים לגבי המו"מ שנוהל בעבר עם קבוצת אביסרור.

הליך ההתמחרות נוהל באופן לקוי ופסול ויהלומית עזבה ההתמחרות משראתה בה התמחרות שהסתיימה.

7. עוד מציינת יהלומית בהתנגדותה, כי מתדפיס רשם החברות מתברר שנכסיה של חברת אביסרור משועבדים לבנק הבינלאומי הראשון. כונס הנכסים התמנה לבקשת בנק זה, בהיותו בעל השיעבוד. מאחר וחב' אביסרור היא לקוחה של הבנק, זו הסיבה שכונס הנכסים, שמונה על ידי הבנק, נהג בהעדפת קבוצת אביסרור. לדוגמא מצויין בסעיף 17 להסכם, שהווה חלק מההצעה, כי השיעבוד הקיים על המקרקעין ישאר עד פרעון מלוא התמורה או עד להמצאת בטחונות נוספים וסעיף זה יחד עם סעיף 14 להסכם, לפיו, לאחר תשלום מלוא התמורה ימציא כונס הנכסים יפוי כוח בלתי חוזר לרישום הזכויות, באו להיטיב עם לקוח הבנק, שכן מי שאינו לקוח של הבנק יצטרך לממן את התשלומים שבסעיפים 16.1 ו-16.2 להסכם. בפריסת התשלומים לשנים יש הטבה כלפי קבוצת אביסרור.

להצעה לתשלום במזומן או בטווח קצר או הקדמת תשלום יש יתרונות על פני פריסת התשלומים. אלמנט הריבית, עלויות הניהול של כינוס הנכסים ועלויות הפיקוח על ידי ביהמ"ש ועלויות הסיכון.

עוד סבורה יהלומית כי גם אם הצעת קבוצת אביסרור היא 48.9 מליון ₪ גם אז הצעתה טובה יותר.

עמדת יהלומית כי יש לבטל את הליך ההתמחרות ולערוך התמחרות מחדש בבית המשפט או למנות כונס נכסים אחר ובמסגרת ההתמחרות החדשה יש להתייחס לכל הפרמטרים.
הבהרת הנאמן:
8. הנאמן הגיש הבהרה לטענות יהלומית שם ציין כי בעבר אכן נוהל מו"מ עם יזמים שונים, עוד בתקופת הקפאת ההליכים על ידי הבנק הבינלאומי תוך שיתוף כונס הנכסים ודיווח לביהמ"ש, במסגרת הנסיון להגיע להסדר נושים. הדבר אף דווח לביהמ"ש (בש"א 8072/02).

בניהול המו"מ טרם הפניה לציבור אין כל פסול ואין בניהולו כדי לפגום בהליך המאוחר של ההזמנה להציע הצעות, שכן לאחר פרסום ההזמנה להציע הצעות וקבלת ההצעות, אין כל רלוונטיות למו"מ שנוהל בעבר.

במטרה למקסם את התמורה בחר כונס הנכסים לפנות לציבור בהזמנה להציע הצעות, אף כי קבוצת אביסרור הציעה לרכוש המקרקעין כמופיע בהסכם שצורף להזמנה. כדי שלא ישאר קירח משני הצדדים, מחד יפנה לציבור ומאידך לא תבוא כל הצעה, בחר להשתית את סעיף התמורה בהסכם על ההצעה של קבוצת אביסרור וקבע את התמורה שהציעה קבוצת אביסרור כתמורה מינימלית כדי שתהיה בידו ולו הצעה אחת. בדרך זו הבטיח תוקפה של הצעת קבוצת אביסרור ומאידך את האפשרות לקבל הצעות גבוהות יותר.

אכן לאחר פירסום ההזמנה שלח הודעה על הפחתת מחיר המינימום ב-5,000,000 ₪, וזאת לאחר שמספר מתעניינים הבהירו לו כי סכום התמורה המינימלית בהסכם גבוה באופן שאינו מאפשר להם להגיש הצעה ומשחשש שלא יקבל אף הצעה וסבר שאם יוריד את מחיר הפתיחה, תוגשנה יותר הצעות וניתן יהיה לערוך התמחרות ובכך להגדיל את סכום התמורה.

לשם עריכת ההתמחרות, נקבע פרמטר אחיד, עליו ניתן להתמחר שכן מהותה של ההתמחרות במחיר התמורה בלבד וכל התמחרות אחרת מקשה על עריכת השוואה שבין ההצעות.

יהלומית התעקשה לערוך התמחרות על שני פרטמטרים בניגוד להחלטת כונס הנכסים, לפיכך ביקש כונס הנכסים שיהלומית תתמחר את שווי הקדמת התשלום אך ב"כ יהלומית סירב לכך משטען ששיעורי הרבית ידועים וכל אחד יכול לתמחר.

כונס הנכסים ערך גם תחשיב כלכלי של הצעות יהלומית עפ"י הקדמת התשלום, כפי שהוצע על ידה, כשבסיס ההשואה הוא דולרי לאור היות התשלומים צמודי דולר. מהשוואת שתי ההצעות, לאחר ההתמחרות, כשמביאים בחשבון את הצעת יהלומית להקדמת התשלום שבסעיף 16.2 בחמישה חודשים, עדיין הצעת קבוצת אביסרור היא גבוהה יותר (סעיף 26 ו-27 לתגובה).

מהלך הדיון בביהמ"ש:
9. בדיון שהתקיים בפני
חזר ב"כ יהלומית על עיקרי טיעוניו בכתב וחזר ותקף את ניהול המו"מ שקדם לפניה לציבור עם קבוצת אביסרור ואת העובדה שההסכם נותן עדיפות ללקוח הבנק הבינלאומי שיהלומית אינה נמנית עליהם, ולמי שאין לו מזומן. תוקף את התחשיב הכלכלי של כונס הנכסים. מציין אמנם שבתחשיבו לא הביא בחשבון את העובדה שהשוכר של המלון ישאר בנכס, בניגוד לתחשיב של כונס הנכסים אך מוסיף וטוען שניתן לפנותו עפ"י הסכם תוך הודעה של 6 חודשים אלא שאין בכוונתם לפנותו כרגע. כן תוקף את הערכת הזמנים של כונס הנכסים.

10. ב"כ קבוצת אביסרור טען שלא ניתן מחד להשתתף בהתמחרות, כפי שעשתה יהלומית, ולאחר שהפסידה לתקוף את עצם עריכתה, כאשר התקיפה היא גם לעצם ההתמחרות ולשלבים שבה.

11. הבנק אישר שנוהל מו"מ עם גורמים שונים והדבר אף הובא לידיעת ביהמ"ש וזאת במטרה למקסם התמורה. המטרה היתה לקבל מחיר רצפת סף ראוי ולהעלות אותו בהמשך. להיות אביסרור לקוח של הבנק אין כל משמעות.

12. ב"כ הכונ"ר חולק על טענותיו של ב"כ יהלומית לענין אופן ודרך ההתמחרות, אך סבור שכאשר צד מרגיש שזכותו נפגעת, ניתן לערוך התמחרות בבית המשפט, על מנת למקסם את התמורה.

דיון:
13. בפני
תו של הנאמן לכלל הציבור להציע הצעות לא מדובר במכרז. הנאמן בפני
יתו גם ציין ששומר על זכותו לנהל מו"מ עם המציעים השונים ולערוך התמחרות.

העובדה שהצעת יהלומית היתה גבוהה מהצעת קבוצת אביסרור אינה פוגעת בזכותו של הנאמן לעריכת התמחרות, במיוחד כאשר ציין זאת בפני
ה לקבלת הצעות מהציבור. צד הנענה להזמנה להציע הצעות ומציע הצעה עפ"י הפניה, בהגשת ההצעה מקבל הוא על עצמו את כל התנאים שהוצבו, במקרה זה, גם את ענין הזכות לעריכת התמחרות. הצעת יהלומית הוגשה על סמך פניה זו של כונס הנכסים ולכן אינה יכולה מחד, להגיש הצעה הסומכת על אותה הזמנה ומנגד להתנער ממנה כשלא נוח לה, ולטעון שהיא הזוכה ואל לו לנאמן לערוך התמחרות.

ב-ע"א 509/00 אילן לוי ואח' נ. מ.ברכה, עו"ד נאמן בפש"ר לנכסי יצחק בילו ואח' פ"ד נה(4) 410 נקבע על ידי השופטת פרוקצ'ה: "בהעדר הסדר סטטוטורי מחייב, רשאי הנאמן לנקוט מלבד בשיטת המכרז גם בשיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימלי של הנכס.... כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות. שיטת 'המכירה הפומבית' או ההתמחרות שונה משיטת המיכרז, בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל-שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים.... מכירה פומבית נבדלת ממיכרז רגיל גם בגמישות ובדינמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה... עם זאת גם בשיטות מעין אלה... נדרש הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המיכרזים ובהם - ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי הוגן למציע אחד על חשבון חברו, וכיבוד ציפייה סבירה לסופיות המשא ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה, אלא אם נפל פגם מהותי בתוכנה של ההתקשרות או בהליך שקדם לה, או אם התרחשו נסיבות יוצאות דופן אחרות המצדיקות הימנעות מאישורה.

בצד שיטת המכירה הפומבית, עשויה להיבחר על ידי הנאמן שיטה אחרת המושתתת כולה על משא ומתן עם מציע אחד בלבד בלא הזמנת הצעות מהציבור וזאת בנסיבות בהן התקשרות כזו מבטיחה השגת תמורה ראויה עבור המימכר. שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפט הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום חוזי והחוזי והמחייבים מכח עצמם בחובות תום לב והגינות במשא ומתן בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה....
וכך, תיתכנה שיטות פעולה שונות למימוש נכסים, העשויות למזג בתוכן כללי התנהגות שונים שמקורם בין בתחום המכרזים ובין בתחום המשפט הפרטי, ביחס כזה או אחר, לפי הענין...".

הנאמן השאיר בידו אפשרות לנהל מו"מ , לערוך התמחרות בין הצדדים ולא התחייב על קבלת הצעה כלשהי. בנסיבות אלה פתוחה הדרך בפני
ו גם לנהל מו"מ עם המציעים השונים וגם לערוך התמחרות כפי שבחר לעשות כאן, אם סבר הוא שזה אשר יביא לתמורה גבוהה יותר. זה התנאים שהנאמן הציב מראש ואלה התנאים אותם קיבלה יהלומית בהגשת הצעתה.

14. העובדה שנוהל מו"מ קודם עם קבוצת אביסרור אין בה כדי להשפיע על ההליכים שבפני
, שכן ידעה יהלומית - כעולה מתגובתה - שנוהל מו"מ קודם עם קבוצת אביסרור עוד טרם הגישה הצעתה (סעיף 4 לתגובתה). הנאמן לא קיבל הצעת קבוצת אביסרור והעדיף לפנות לכלל הציבור כדי למקסם התמורה ולו רצה להעדיף את קבוצת אביסרור, כנטען על ידי יהלומית, מה יותר פשוט היה מאשר לקבל הצעתה, במקום לפנות לציבור לקבלת הצעות. העובדה שהצעת אביסרור שימשה כבסיס לנאמן, אין בה כל פסול, משרצה שהנאמן להבטיח לפחות מינימום מסויים של תמורה. הנאמן למרות שיכול היה לקבל את הצעת אביסרור, משאישר לו ביהמ"ש לנהל מו"מ עם מציעים פוטנציאליים, בחר לפנות לקבלת הצעות כדי למקסם את התמורה.

הטענה לגבי תנאי התשלום על פי ההסכם בהיות קבוצת אביסרור או מי מהם בעלי חשבון בבנק הבינלאומי אין בה ממש. הא ראיה, שלמרות שנוהל עימם מו"מ קודם לא נערכה התקשרות עימם, אלא פניה לכלל הציבור.

יהלומית כשהגישה הצעתה, הגישה על סמך ההסכם אותו היא תוקפת היום. אין היא יכולה לתקוף היום נתונים אלה בטענה שהבסיס להם הצעת אביסרור, שכן היות הצעת אביסרור מלכתחילה הבסיס להצעה, אין בה כדי לפגום בכלל השוויוניות כאשר נעשתה פניה לכולי עלמא כפי שנעשה במקרה זה. אין זה מצב שאביסרור נהנית מהעובדה שנוהל עימה מו"מ בעבר. אם סברה יהלומית שתנאים אלה גרועים הם, היה עליה טרם הגשת הצעתה לתקוף התנאים אך אין היא יכולה מחד להגיש הצעה ומשלא זכתה לתקוף תנאים אלה.

העובדה שהתנהל מו"מ עם יזמים שונים הובאה לידיעת ביהמ"ש עוד במסגרת הקפאת ההליכים, כפי שפירטתי בסעיף 2 לעיל ועיון קצר בתיק הקפאת ההליכים היה מלמד על כך.

15. עיקר טענות יהלומית לדרך ואופן עריכת ההתמחרות ולעובדה שלא נערכה התמחרות להצעתה להקדים התשלום.

תנאי ההתמחרות נקבעים על ידי כונס הנכסים ולא ע"י צד להתמחרות, כונס הנכסים קבע שההתמחרות היא רק לגבי המחיר, מאחר וזה הפרטמר היחיד שהיה בידיו להשוות בין שתי ההצעות, משלא באה כל הצעה נוספת להקדמת התשלום וכאשר מראש ענין זה לא נדרש בהזמנה להציע הצעות, אלא כתשובה לב"כ יהלומית.
בנסיבות אלה פעל כונס הנכסים כיאות, משקבע שההתמחרות תהיה רק על מחיר התמורה הנקוב בסעיף 16.4 ובכך הביע עמדתו לגבי ההצעה לתשלום חד פעמי. אעיר רק שגם הצעת יהלומית אינה למעשה תשלום במזומן, בניגוד לטענתה, משעיקר התמורה משולמת עם מסירת החזקה (נספח ח' לתגובתה).

יהלומית ניסתה לכפות על כונס הנכסים תנאיה היא לניהול ההתמחרות, אך כונס הנכסים שב והבהיר שכאשר יש יותר מפרמטר אחד לא ניתן לערוך השוואה אמיתית בין ההצעות.

הטענה שב"כ קבוצת אביסרור הציע 100,000 ₪ "להצעתו המקורית" לאו טענה היא, מכיוון שמחיר הבסיס להתמחרות נקבע על ידי כונס הנכסים ל- 43,000,000 ₪. גם אם נרשם "להצעתנו" מפי ב"כ קבוצת אביסרור, בעת ההתמחרות, הכוונה היא למחיר ההתחלתי המוצע, כעולה מהמשך ההתמחרות.

לאורך כל ההתמחרות צצים ועולים הקשיים שהציבה יהלומית, כאשר כמעט בכל הצעת מחיר של אביסרור שבה ומנסה יהלומית להסית כונס הנכסים מהקו שקבע שההתמחרות היא רק לענין התמורה. בעקבות הצעת קבוצת אביסרור התבקשה הפסקה על ידי יהלומית ולאחר הפסקה, למרות שכונס הנכסים הבהיר כבר קודם שההתמחרות היא על פרמטר המחיר בלבד בהתייחס לסעיף 16.4. להסכם חזר ב"כ יהלומית והציע שתי חלופות - האחת הקדמת מועד התשלום הנקוב בסעיף 16.2. ולחילופין תוספת של 100,000 ₪.

כונס הנכסים התעלם מההצעה להקדמת התשלום וקבע כי ההצעה הקובעת היא 43.2 מליון ₪.

ב"כ אביסרור העלה הסכום ב-100,000 ₪ נוספים ל-43.3 מליון ₪.

ב"כ יהלומית ביקש שוב הפסקה. לאחר ההפסקה אמר: "חשבנו לשפר את הצעתנו בנוגע לסעיף 16.3 על ידי ריווח טוב יותר של התשלומים אך מאחר והכונס נתן החלטה, שלדעתנו שגויה, לא נציע הצעה כזו כרגע מבלי לגרוע מהסתיגויותינו וטענותינו נוסיף עוד 100,000 ₪, כלומר 43.4".

בהמשך נערכה התמחרות, כאשר הצעת יהלומית עמדה על סך של 44 מליון ₪. ביקש ב"כ קבוצת אביסרור הפסקה להתייעצות לאחר שחזר הציע 44.5 מליון ₪. בשלב זה הצהיר ב"כ יהלומית: "ההצעה שהוצעה על ידם היתה נמוכה ממחיר המינימום המקורי לפני תיקון - שירשם כטענה נוספת". בהמשך ביקש הפסקה.

לאחר ההפסקה חזר שוב לתנאים שהציב תוך התעלמות מקביעת כונס הנכסים והציע הצעה משולבת 44.6 מליון ₪ והקדמת התשלום בסעיף 16.2, תוך חודש (עמ' 4 להתמחרות).

קבוצת אביסרור הציעה 44.7 מליון ₪ ואז באה הערת ב"כ יהלומית: "אנחנו סבורים ש-44.6 מליון ₪ + שיפור של הקדמת חודש בתשלום זו הצעה טובה יותר". בשלב זה פנה כונס הנכסים לב"כ אביסרור אם יש נכונות להעלות המחיר. בתגובה אמר ב"כ יהלומית: "זה דבר שלא יעשה. מבחינתי הסתיים המירוץ. אנחנו סבורים ש-44.6 מליון ₪ + הקדמת תשלום של 2.4 מליון ₪ במקום 6 חודשים תוך 5 חודשים היא טובה יותר כלכלית ובזה תמה ההתמחרות" (עמ' 4 לפרוטוקול ההתמחרות).

כונס הנכסים הגיב ובצדק, שכל עוד יהיה צד שיהיה מוכן להעלות המחיר ההתמחרות לא תסתיים על ידו. פנה שוב לב"כ אביסרור וזה העלה המחיר ל-44.8 מליון ₪. לאחר התייעצות של יהלומית הוצע 44.9 מליון ₪ + הקדמת התשלום. כשנשאל ב"כ יהלומית על ידי כונס הנכסים בכמה מחשב שווי הקדמת התשלים השיב:"אני לא צריך להגיד לאף אחד בכמה אני מתמחר. כל אחד יכול לחשב". כשנדרש למסור עמדתו השיב: "לא צריך למסור עמדתי. שיעורי הריבית ידועים". בשלב זה ב"כ אביסרור הציע להוסיף עוד חצי מליון ₪ להצעה המקורית.

מטרת ההתמחרות היא למקסם את המחיר. יהלומית ניסתה לאורך כל הדרך להגיע "למחטפים" שהיא הזוכה. פנייתו של כונס הנכסים לקבוצת אביסרור בשאלה אם יש נכונות להעלות המחיר נכונה, בנסיבות הענין, שכן מטרתה להעלות את מחיר התמורה ולכך נועדה ההתמחרות ולא למחטף כזה או אחר. לא יהלומית היא זו שקובעת שההתמחרות הסתיימה, אלא כונס הנכסים. מאמצת אני ומסכימה עם קביעתו שכל עוד יהיה צד שיהיה מוכן להעלות המחיר, ההתמחרות תמשך ונכון פעל הוא כאשר פנה לאביסרור ושאל אם יש נכונות להעלות המחיר, שאלמלא עשה כן, היה מועל בתפיקדו.

יהלומית ניסתה בכל דרך לכפות על כונס הנכסים הפסקת ההתמחרות על מנת לעצור את מירוץ המחיר כלפי מעלה ומשכשלה בכך וכונס הנכסים עמד על זכותו להמשיך לא חדלה מלהציב מכשולים לדרכו.

יהלומית ניהלה ההתמחרות לא לשם ההתמחרות אלא כשהיא צופה פניתה לביהמ"ש וכל הצהרותיה לפרוטוקול בהתמחרות נערכו בהתאם. גם כאשר נזכרה בטענה משפטית במהלך ההתמחרות שנשכחה בתחילה, דאגה שתירשם בפרוטוקול.

16. יהלומית היא זו שהכשילה עצמה משסרבה לתמחר הצעתה להקדמת התשלום. טענתה בעלמא שכל אחד יכול לערוך החישוב לאו טענה היא. ההתחמחרות היא בתנאים שווים ועל הצדדים לדעת בבהירות את את אשר מוצע, כדי שיוכלו לשקול צעדיהם. יכלה יהלומית לתמחר את הצעתה להקדמת התשלום, אך בסירובה ניסתה ליצור תנאים לא שוויוניים ולכן צדק כונס הנכסים משהתעלם מהצעתה, משלא נמצא בסיס להשוואה להצעות שעלו בהתמחרות.

מטבע הדברים, ההתמחרות היא הליך דינמי ומהיר. אין זה המועד לעריכת תחשיבים על ידי כונס הנכסים ולכן גם קבע פרמטר אחד ואחיד להתמחרות. נסיונה של יהלומית לסטות מהפרמטר שנקבע על ידי כונס הנכסים, נועדה ליצור עמימות בהצעתה שתכביד על הצד האחר להתמחרות, כדי שתוכל בבוא העת בניתוח חשבונאי כזה או אחר בבית המשפט לטעון שהצעתה טובה יותר. הצעה טובה יותר בהליך התמחרות צריכה להיות ברורה ושקופה. כאן הצעת יהלומית בהתמחרות לא היתה ברורה, לא שקופה ולא היה בה תום לב.

נניח לדוגמא שההתמחרות היתה נערכת בפני
ביהמ"ש וכי גם אז היה מצפה עו"ד יפרח שביהמ"ש יעריך את שווי התמחור של הקדמת התשלום במהלך התמחרות. יצירת אי בהירות בהצעת יהלומית היא זו שהכשילה אותה והיה עליה לתמחר, בתנאים שקבע כונס הנכסים.

17. אני דוחה את טענת יהלומית כי כאשר עזבה ההתמחרות הצעתה של אביסרור עמדה על 48.7 מליון ₪, לאור הצהרת עו"ד הוף, שהפרוטוקול משקף את אשר ארע והיא רשמה ההתמחרות בכתב ידה. מה גם שההצעה של קבוצת אביסרור באה במלים 48,9 מליון ₪ ולא בתוספת של 100,000 ₪ להצעה של יהלומית.

יהלומית החליטה לנטוש ההתמחרות ועשתה זאת טרם הכריז כונס הנכסים על סיומה. זאת גם עפ"י הצהרתה, עזבה משראתה בה התמחרות שהסתיימה (סעיף 49 לתגובה). אמירה זו של יהלומית משקפת יותר מכל את התנהגותה לאורך כל ההתמחרות. היא זו שתקבע את דרך ואופן ההתמחרות, את התנאים לה, את תחילתה ואת סיומה.

ב-ע"א 509/00 הנ"ל קבעה השופטת פרקוצ'ה: "מהיות בית המשפט של פשיטת רגל גורם המפקח על פעולות הנאמן, נובעים הכללים הבאים: דרך כלל, לא יחליף בית המשפט את שיקול הנאמן בשיקולו הוא, ולא ימהר להתערב באופן בו הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא אם כן מצא כי שיקול דעתו הופעל באורח בלתי סביר או בלתי תקין באופן מהותי. הוא עשוי להתערב מקום שמצא כי הנאמן סטה באופן קיצוני מחבותו למצות את התמורה הראויה ממימוש נכסי פושט הרגל. הוא יתערב גם מקום שהשתנכע כי הנאמן הפר את חובת תום הלב וההגינות שהוא חב בהן, בין כלפי הגורמים הישירים המעורבים בהליך פשיטת הרגל ובין כלפי צדדים שלשייים..".

לא מצאתי כל פגם בהתנהגות הנאמן במהלך הליכי ההתמחרות. הנאמן ניסה לאורך כל הדרך לשמור על שוויוניות, למרות הקשיים הרבים שהציבה בפני
ו יהלומית בטיעוניה, תוך ניסון להסיט אותו מהכללים שקבע.

18. אין מקום לקבל את הצעת הכונ"ר ויהלומית לעריכת התמחרות באולם ביהמ"ש מכיוון שזה יערך רק במקרים יוצאי דופן ואין זה המקרה. בהתמחרות בבית המשפט יהא כדי לפגוע בהצעות מחיר המוצעות ע"י מציעים שונים בפני
בעלי תפקידים ובהתמחרות הנערכת השכם והערב בפני
הם. אם יאמץ ביהמ"ש הצעה זו לא תבואנה הצעות ריאליות מתוך מחשבה שתמיד תינתן להם הזדמנות חוזרת בפני
ביהמ"ש. בהצעה זו יש פגיעה בעקרון הסופיות ומוטיבציה שלא למצות ההליך בפני
בעלי התפקידים תוך ציפיה להטבה בבית המשפט.

19. סוף דבר, לא נפל כל פגם בהתנהגות כונס הנכסים, לא טרם פנייתו לציבור להציג הצעות ולא במהלך ההתמחרות שנערכה על ידו ולאור העובדה שבסופו של דבר הצעתה של אביסרור לפי הניתוח הכלכלי, שערך כונס הנכסים והמקובל עלי, גבוהה יותר מזו של יהלומית, אני דוחה את התנגדותה של יהלומית ומתירה לכונס הנכסים להתקשר עם קבוצת אביסרור למכירת המקרקעין נשוא הבקשה.

אעיר, שגם אם היה מסתבר בסופו של יום שהצעת יהלומית גבוהה יותר בתחשיב הכלכלי, עדיין הייתי מאשרת קביעת כונס הנכסים, לאור העמימות וחוסר השוויוניות שיצרה יהלומית בהתנהגותה במהלך ההתמחרות.
20. המקרקעין ימסרו לזוכה עפ"י הוראות סעיף 34א' לחוק המכר התשכ"ח - 1968, לרבות מחיקת הערת האזהרה הרשומה על המקרקעין לטובת ש.י.נווה גנים יזמים השקעות בניה ופיתוח בע"מ (להלן:"גנים").
גנים הגישה בקשה לסווגה כנושה מובטח עם הסרת הערת האזהרה (בש"א 11741/02, פש"ר 6185/01), כפי שקבעתי בקשתה מוקדמת מדי וזכויותיה יבחנו על ידי המפרק שימונה או כונס הנכסים בבוא העת.

מכל מקום, משהוסרה הערת האזהרה ועל מנת שזכויותיה לא תפגענה, יעכב כונס הנכסים בידו את הסכום המהווה הבסיס לרישום הערת האזהרה כפי שהסכימו הצדדים בתיק הקפאת ההליכים בדיון מיום 7.10.01.

יהלומית תשלם לנאמן הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ.
סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתנה היום ד' ב אדר א, תשס"ג (6 בפברואר 2003) במעמד עו"ד הוף בשם המבקש ובשם המשיב 4, מר אביסרור אלי בשם המשיבה 1, מר אלי סויסה בשם המשיבה 2, עו"ד יפרח בשם המשיבה 3, עו"ד שימן בשם הכונ"ר.

שרה דברת
- שופטת

011723/02בשא055 נתי אברהמי








בשא בית משפט מחוזי 11723/02 מלון נאות מדבר בע"מ נ' חן ברדיצ'ב ,כונס נכסים לחברה (פורסם ב-ֽ 06/02/2003)