פסקי דין על עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ | פסקי דין על רו"ח גבריאל טרבלסי | פסקי דין על הנאמן על דן רולידר |

66/02 פשר     09/02/2004




פשר 66/02 עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ





המבקשת בתיק בשא 15204/02

המבקשת בתיק בשא 4020/02, 11158/02
המבקשת בתיק בשא
7569/02

1. עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ


2. א.ס תלתן פרסונל שרותים בע"מ

3. קינטון הנדסה ופרוייקטים (1995) בע"מ
בעניין:

- נ ג ד -
1. רו"ח גבריאל טרבלסי
, הנאמן על דן רולידר
בע"מ (בהקפאת הליכים)

2. הכונס הרשמי
המשיבים
בשם המערערת עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ
: עו"ד אהוד גינדס

בשם המערערת קינטון הנדסה ופרוייקטים (1995) בע"מ: עו"ד אמנון מרחב
בשםהמערערת א.ס. תלתן פרסונל שרותים בע"מ: עו"ד חנית נוב
בשם הנאמן: עו"ד רון רוגין + הנאמן בעצמו
בשם המוסד לביטוח לאומי: עו"ד שרה שדיאור

החלטה
חברה בהקפאת הליכים העסיקה עובר לתחילת הליכי ההקפאה, עובדים באמצעות
חברות כוח אדם. האם דין החוב לאותן חברות ששילמו את שכר העובדים כחוב
בדין קדימה?

1. הבקשות לעיל (בש"א 11158/02; בש"א 7569/02; בש"א 4020/02; בש"א 15204/02), הוגשו לבית המשפט במסגרת הליך הקפאת ההליכים וגיבוש הסדר הנושים לפי סעיף 350 לחוק החברות תשנ"ט - 1999 (במסגרת פש"ר 66/02) לדן רולידר בע"מ
(להלן: "חברת רולידר"). המבקשות ערערו לבית המשפט על החלטת הנאמן שלא לסווגן כנושות בדין קדימה (החלטת הנאמן

המנומקת הוגשה במסגרת בש"א 12589/02). הסדר הנושים שאושר על-ידי בית משפט זה (בהחלטה מיום 9/6/03), כפוף להכרעה כאן, בשאלת סיווג הנשייה של המבקשות.

המחלוקת

2. המחלוקת בקצרה: ערב קריסת חברת רולידר ומתן צו הקפאת ההליכים, הועסקו בחברה בפרויקטים שונים כ- 284 עובדים זרים. בשל חדלות הפירעון אליו נקלעה החברה, התגבש חוב כלפי אותם עובדים זרים. המבקשות טוענות, כי החוב כלפי העובדים הזרים הוא חוב במעמד דין קדימה מאחר ומדובר בשכר עבודה אותו חייבת חברת רולידר לעובדים הזרים, והכל לפי סע' 354(א)(1)(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") האומר:

"לחובות המפורטים להלן יהיה בפירוק דין קדימה לכל שאר חובות, לפי סדר עדיפות זה:
(1) (א) שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שמגיע לעובד בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר שיש לו דין קדימה לא יעלה על 36,370 שקלים"

המבקשות טוענות, כי על בסיס סיווג החוב כחוב בדין קדימה, על ביהמ"ש להגיע למסקנה לפיה על הנאמן לשנות החלטתו ולסווג אותן כנושות בדין קדימה, שכן הן פרעו את החוב בגין תשלומי השכר של חברת רולידר לעובדים הזרים, נוכח הסכם שירות למתן השכר בינן לבין חברת רולידר. לטענת המבקשות, לא יכולה להיות לחברת רולידר טענה בדבר זהות המעביד, כאשר חברת רולידר עצמה חתומה על התחייבויות לקיים חובותיה כמעבידה כלפי אותם עובדים זרים, התחייבויות שלקחה על עצמה כחלק מחובתה כמעסיקה לפי חוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959. את זכותן להיכנס בנעלי העובדים לעניין החוב בגין השכר, למדו המבקשות מסע' 354(ב) לפקודת החברות, לפיו:

"הלווה אדם לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה, יהיה לו בפירוק דין קדימה לגבי הכספים שהולוו ושולמו כאמור, כדי הסכום שבו הופחת הסכום שלגביו יהיה לעובד דין קדימה בפירוק"

החלטת הנאמן

3. כך מתאר הנאמן בהחלטתו את הרקע להעסקת העובדים הזרים:

"חברת בניה המבקשת להעסיק באתריה עובדים זרים זכאית לקבלת היתרי עבודה, בתנאים הקבועים בדין, להעסקת עובדים זרים. מעסיק המבקש להעסיק עובד זר נדרש לפנות לשירות התעסוקה (הפועל עפ"י חוק שירות התעסוקה תש"יט-1959) לקבלת היתר להעסקת עובד זר. שירות התעסוקה מקצה את ההיתרים עפ"י אמות מידה המותוות ע"י ועדה למתן היתרים לעובדים זרים בענף הבניה..."
...
"לאחר קבלת היתר העסקה משירות התעסוקה, המעסיק חייב לפנות למשרד הפנים על מנת לקבל היתר עבודה ואישור שהייה תקף בישראל. היתר זה נדרש היות ועפ"י חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 והתקנות מכוחו (תקנות הכניסה לישראל תשל"ד - 1974) חל איסור על עובד זר לעבוד בישראל אלא על פי אשרה והיתר עבודה.
בפועל, כל המגעים מול רשויות המדינה (שירות התעסוקה, משרד הפנים וכיוצא באלה) אינו נעשה על ידי הקבלן עצמו אלא על ידי חברת כוח האדם. היתר ההעסקה מונפק ע"ש הקבלן הספציפי לו הוקצה ההיתר, אולם בפועל העסקת עובדים זרים אשר הוקצו לקבלן א' נעשית, לעיתים קרובות, ע"י קבלן ב'. הסיבה לכך היא פשוטה - פרויקטים בענף הבניה הם בעלי טווח זמנים מוגדר - לאחר סיום פרויקט, יוותרו בידי קבלן א' היתרי עבודה בלתי מנוצלים (אלא אם כן הוא מקבל פרויקט דומה המצריך, אף הוא, העסקת עובדים זרים). חברת כוח האדם המעסיקה עובדים אלו (ומודגש - אין לראות בביטוי 'מעסיקה' משום הכרה או אי הכרה ביחסי עובד-מעביד) מניידת עובדים אלו לידי קבלן ב' וכן הלאה"
...
"...מתוך 284 העובדים הזרים, אשר הועסקו ע"י רולידר ערב מתן צו הקפאת ההליכים, רק 78 מהם עובדים אשר הועסקו מכוח היתרי עבודה ואשרות שהייה ('ויזות') שהוצאו ע"ש דן רולידר בע"מ
".
"מרבית העובדים הזרים בעלי היתרי עבודה ואשרות ע"ש דן רולידר בע"מ
הועסקו במסגרת עוז עתיד - 62 במספר (22 עובדים זרים מרומניה ו - 40 עובדים זרים מתאילנד); בנוסף הועסקו 13 עובדים זרים בעלי היתר עבודה ואשרות ע"ש דן רולידר בע"מ
במסגרת קינטון ו - 3 נוספים במסגרת חברת כו ח אדם נוספת שפעלה בהיקף קטן מול רולידר. (א.א.ד. בע"מ).
יוצא, איפוא, כי 62 עובדים מתוך ה - 141 עובדים של עוז עתיד הועסקו בהיתרי עבודה כאמור שהוקצו לדן רולידר בע"מ
; 13 מתוך ה - 28 עובדים של קינטון הועסקו בהיתרי עבודה שהוקצו לדן רולידר בע"מ
ואף עובד מעובדי תלתן לא הועסק בהיתרי עבודה שהוקצו לדן רולידר בע"מ
.
מדיניותו של שירות התעסוקה בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים משתנה מעת לעת. ביסוד מדיניות זו עומד הרצון להגן על העובדים הזרים מפני ניצולם לרעה על ידי חברות כוח האדם וחברות הבניה. לפיכך, כלפי משרד הפנים וכלפי שירות התעסוקה מתחייבת חברת הבניה לקיים את כל ההתחייבויות עפ"י כל דין להן זכאי העובד הזר. אמנם לא ידוע לי על כתב התחייבות ספציפי שנחתם ע"י רולידר אולם מדובר, לגבי העובדים שהוקצו לדן רולידר בע"מ
(כאמור, 78 במספר) בכתב התחייבות סטנדרטי המטיל על חברת הבניה - ולא על חברת כוח האדם - את האחריות לקיום כל החובות הנובעות מיחסי עובד מעביד".
...
"עובד זר המועסק בפרויקט תשתית אשר בוצע ע"י רולידר יכול היה, כאמור, להיות מועסק על פי היתר עבודה שהוקצה לחברה אחרת. העברת העובדים הזרים מקבלן אחד למשנהו נעשית בין באמצעות פנייה ישירה לקבלן בעל היתר להעסקת עובדים זרים אשר אינו מנוצל או באמצעות פנייה לחברת כוח האדם על מנת שזו תאתר קבלן בעל היתרי עבודה לעובדים בלתי מנוצלים זרים.
כל כוח האדם הזר של רולידר הועסק באמצעות חברות כוח האדם
...
"חברות כוח האדם מילאו, בפועל ללא יוצא מן הכלל ובמשך תקופה ארוכה, את כל החובות המוטלות על פי דין על מעביד. כך, למשל חובת ניכוי מס במקור משכר העובדים הזרים לפי סעיף 164 לפקודת מס הכנסה; חובת תשלום דמי ביטוח לאומי למוסד לביטוח לאומי עבור העובדים הזרים וכיוצא בזה.
בהסכם בין רולידר לבין כל חברת כוח אדם הוסכם כי האחריות לקיום כל החובות הנובעות מיחסי עובד מעביד מוטלת על חברת כוח האדם.
...
"עפ"י ההסכמים הנהוגים בענף, ובכלל זה ההסכם בין רולידר לבין עוז עתיד, פרטו התחייבויות חברת כוח האדם ('החברה' בלשון ההסכם) כדלקמן

"התחייבויות החברה

5.1 החברה מתייחבת לקבל על עצמה את התחייבויות המזמין ביחס לעובדים בהתאם לסעיף 2 לכתב התחייבות המזמין כלפי שירות התעסוקה (להלן: 'כתב ההתחייבות').
...
5.2 החברה מתחייבת לשלם את משכורותיהם של העובדים, בהתאם לדיני העבודה בישראל ועל פי הנחיות התאחדות הקבלנים והבונים בישראל לענין שכר המינימום ותשלום עבור שעות נוספות.

5.3 החברה תשפה את המזמין, מיד ולפי דרישתו הראשונה, על כל תביעה שתוגש נגד המזמין באשר לאי תשלום שכר כדין אשר חובת תשלומו לפי חוזה זה על החברה. חובת השיפוי תחול הן על הסכומים הנתבעים והן על הוצאות שיוציא המזמין בקשר עם התביעה ולרבות הוצאות משפטיות.

5.4 החברה מתחייבת להבטיח את הזכויות הסוציאליות של כל העובדים ולשלמם במלואם וכן לשלם תשלומי מס הכנסה, ביטוח לאומי וכל תשלום אחר הנדרש על פי דין לגבי תשלומי השכר של העובדים".

"התחייבות זו של עוז עתיד היא התחייבות טיפוסית. 'החברה' בלשון
ההסכם- חברת כוח האדם - אחראית על כל החבויות הכספיות הנובעות
מיחסיעובד-מעביד וחבה כלפי רולידר ('המזמין' בלשון ההסכם) בחובת
שיפוי אם רולידר תיאלץ לשלם סכום כלשהוא לעובד זר".

הנאמן בהחלטתו מיום 2/9/02, בדעה שאין לסווג את המבקשות כנושות בדין קדימה. כאמור בהחלטתו, יש לראות את המבקשות כמי שהיו המעבידות של העובדים הזרים, שכן חברת רולידר לא קיימה יחסי עובד מעביד בינה לבין העובדים הזרים. כל אחת מהמבקשות היא, לפי החלטת הנאמן, "קבלן כח-אדם", כהגדרתו בחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כח-אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כח-אדם") כך שיש לראותה כמי שסיפקה כוח אדם שלה לשם עבודה אצל חברת רולידר. עוד קבע הנאמן, כי אפילו יקבל בית המשפט את טענת המבקשות, בדבר יחסי עובד-מעביד בין חברת רולידר לבין העובדים הזרים, הרי שלא מתקיימים יסודות סע' 354(ב) לפקודת החברות (אין הסכם הלוואה בין רולידר למבקשות), כך שאין החברות המבקשות יכולות להיכנס בנעלי העובדים הזרים.

4. לפי המחלוקת העולה מטענות בעלי הדין מתבקשת, לכאורה, הכרעה בשני שלבים שונים. ראשית, בשאלת יחסי עובד-מעביד שבמשולש היחסים: חברת רולידר - עובדים זרים - החברות המבקשות. שנית, בהנחה שמתקיימים יחסי עובד-מעביד בין חברת רולידר לעובדים הזרים, יש להכריע בשאלת זכות הסוברוגציה שלפי סע' 354(ב) לפקודת החברות. על בסיס ניתוח דו-שלבי זה טענו המבקשות ועל בסיס זה הכריע הנאמן בהחלטתו. לדעתי אין להכריע במחלוקת על פי ניתוח דו שלבי מצטבר. שאלת יחסי עובד-מעביד אינה יכולה להתברר כאן במנותק מהוראות פקודת החברות. אמנם, השאלות העולות בכל שלב הן נפרדות, ולכאורה נלקחו מתחומים נפרדים של המשפט, אולם יש להכריע בעניין תוך ניתוח המושגים שמתחום משפט העבודה, בהתאם להגשמת תכלית הוראות הפירוק שבפקודת החברות - הכוללות את אותם מושגים המשפטיים שמתחום משפט העבודה. ניתוח דו שלבי מצטבר עשוי להוביל לתוצאה שאינה נכונה.

ההלכות של בתי הדין לעבודה והמסגרת הנורמטיבית

5. ההלכה המנחה לענין שלפנינו, לפי חוות הדעת של ד"ר הדרה בר-מור (מטעם המבקשות), היא זו שנקבעה בבית הדין הארצי לעבודה בעניין כפר רות: נב142/ - 3 חסן עליאה אלהרניאת נגד כפר רות, פד"ע כ"ד 535 (להלן: "כפר רות"). על פי הלכת כפר רות הנחת המוצא היא כי בין המשתמש - חברת רולידר - לבין העובדים הזרים, מתקיימים יחסי עבודה, ועל הטוען אחרת - הנאמן, הנטל להוכיח, כי יחסי העבודה מתקיימים דווקא בין הצד השלישי - החברות המבקשות - לעובדים הזרים. הלכת כפר רות מפרטת את הדרך להפרכת הנחת היסוד, כך שעל הנאמן להוכיח קיומה של התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) בין החברות המבקשות לעובדים הזרים ובין החברות המבקשות לחברת רולידר, וכן, כי התקשרות משפטית זו לא נועדה לעקוף התחייבויות חברת רולידר כלפי העובדים הזרים לפי הדין, אינה מנוגדת לתקנת הציבור ואינה נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה. על פי ד"ר בר-מור, מתקיימים מירב סימני ההיכר על פי מבחני בתי הדין לעבודה (מבחן ההשתלבות, המבחן המעורב) המזהים את חברת רולידר כמעבידה של העובדים הזרים. לטענתה, לא עמד הנאמן בנטל שהיה עליו להרים - הוא לא הוכיח, כי יחסי העבודה בפועל מתקיימים בין החברות המבקשות לעובדים הזרים. לפיכך, מזהה ד"ר בר-מור את חברת רולידר כמעבידתם של העובדים הזרים.

6. על פי חוות הדעת הנגדית, של פרופ' רות בן-ישראל (פורסמה כמאמר: ר. בן ישראל, "העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות עובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל", הפרקליט מ"ז, תשס"ד-2002, עמ' 9, 29) להלכת כפר רות אין תוקף, מאחר שנפסקה לפני חקיקת חוק קבלני כוח אדם. לדעת פרופ' בן-ישראל, עם חקיקת חוק קבלני כוח אדם, משתנה החזקה שנקבעה בעניין כפר רות, כך שהנחת היסוד כעת הינה שמתקיימים יחסי עובד מעביד בין החברות המבקשות לבין העובדים הזרים. לפי פרופ' בן ישראל, חוק קבלני כוח אדם מעביר את הנטל לחברות המבקשות כקבלניות כוח אדם, ועליהן להוכיח כי הן אינן המעבידות של העובדים הזרים.

7. בענייננו אין צורך להכריע במחלוקת המשפטית (העולה מחוות הדעת של המלומדות לעיל) בדבר שינוי הנחת היסוד שנקבעה בעניין כפר רות לאחר חקיקת חוק קבלני כוח אדם. בכל מקרה, ההלכות שקבע בית הדין הארצי לעבודה אינן תקדים המחייב את בית המשפט המחוזי. במסגרת הדיון בהקפאת ההליכים, יש לבחון את סוגיית זהות המעביד בהתאם למערכת הדינים המחייבת בעניין זה.

8. לעניין פרשנות המושג "עובד", הרי יכול ולצורך הוראת דין מסוימת תהיה הגדרתו של מושג משפטי זה שונה מהגדרתו לצורך הוראה דין אחרת:

"עם זאת, במקרים שבהם מגדיר דבר חקיקה ביטוי המופיע בו והמשמש כמושג משפטי באופן השונה ממובנו המקובל, או שהגדרה כזאת מתבקשת מתכליתו של דבר החקיקה, יתפרש דבר החקיקה לפי הקבוע בו או המתבקש מתכליתו. שכן, המושג אינו מהווה תכלית בפני
עצמו, אלא הוא בא לשרת ולסייע במלאכה המשפטית, ואינו כופה את עצמו במקרים שבהם הוא נדחה במפורש או במשתמע על-ידי דבר חקיקה ספציפי זה ואחר" (ההדגשה הוספה)
דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 842ד.

בענייננו - ניתן לקבוע כי לצורך דיני הפירוק נקבל את הטענה לפיה החברות המבקשות, העונות להגדרת "קבלן כוח אדם", הן המעבידות של העובדים הזרים, אף שלפי מבחני משפט העבודה המקובלים ניתן היה לראות גם את חברת רולידר כמעבידה (ואינני קובע זאת)i. תוצאה כזאת תתבקש באם קביעה לפי מבחני משפט העבודה המקובלים, תביא לתוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם דיני הפירוק (הוראות סע' 354 לפקודה).

כך השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"מקובל עלי כי אין לתת למונח "עובד" משמעות גלובאלית אוניברסלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי הייתה והינה גם כיום - ועל כך גם חבריי אינם חולקים - כי ניתן לתת למונח מסוים, ו"עובד" בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות, והכל בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית" (ההדגשה הוספה).

דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 840ה.
ולפי השופט מ' חשין:

"מאז ומקדם עבדו אנשים למען זולתם....והמשפט - ככל שהולך הוא בעקבות החיים - נטל על עצמו - שמא נאמר: נאלץ הוא ליטול על עצמו - להסדיר מערכת יחסים זו שבין ה"עובדים" לבין מי שאותם "עובדים" עבדו למענם, ובין שני אלה - וכל אחד מהם - לבין זולתם...כך מילא המשפט את ייעודו הראשוני: לשמש כלי ומכשיר להשגתן של תכליות לבר-משפטיות; במקום זה כבמקומות אחרים. כך נוצק מושג ה"עובד" וכך נוצקו המושגים "עובד עצמאי", "קבלן", וכו'. ואולם, מעולם, למיטב הבנתי, לא הייתה זהות אפריורית - ולא ראויה שתהיה זהות אפריורית - בסיווגים ובסיווגי משנה אלה בתחום דיני הנזיקין (למשל) ובתחום משפט העבודה. כל אחד מתחומי משפט אלה יועד להשגתן של מטרות אחרות, ומה הטעם ייצרו השניים זכויות וחובות על פי אותם קני-מידה? " (ההדגשה הוספה)

דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 836ו - 837א.

דברי הנשיא מ' שמגר:

"אולם, באמירה הכללית כי יש לבדוק אם מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד אין די, שכן הגדרתם של יחסים אלו אינה זהה בכל אחד מתחומי המשפט, וייתכן כי יחסים מסוג מסוים ייכנסו לגדר הגדרת יחסי עובד-מעביד לצורך תחולתו של חוק אחד, ואולם לא יכללו בהגדרה לצורך חוק אחר".
ע"א 5378/90 התאגדות לתרבות גופנית הפועל טבריה נ' פקיד השומה, פ"ד מח(2) 416, 424ג.

9. אין לבחון את זהות המעביד בדרך שמציעות המבקשות. לפי סע' 354(א)(1)(א) לפקודת החברות, חוב כלפי עובד בגין שכר עבודה יהיה במעמד של דין קדימה לעומת חובות אחרים של החברה. קביעת מעמד העובד על-פי מבחני דיני העבודה וקריאתה לתוך סע' 354(א)(1)(א), מתעלמת מתכלית הוראות הפירוק שבפקודת החברות. מבחני משפט העבודה המקובלים מגשימים תכלית סוציאלית - הגנה על זכויות העובד. במשפט העבודה ההגנה על זכויות העובד היא הכלל. דיני הפירוק מגשימים תכלית שונה, עליה נעמוד להלן. הגנה על זכויות העובד, מהווה לצורך דיני הפירוק חריג. ההליך הנוכחי נועד להגשמת התכלית שבדיני הפירוק בכלל והקפאת ההליכים בפרט. עלינו לבחון את זהות המעביד, תוך הגשמת התכלית שבבסיס הוראות הפירוק שבפקודת החברות. עלינו לבחון את הדברים על יסוד דבריו של השופט מ' חשין, שכתב לעניין קביעת מעמד ה"עובד" דברים היפים לענייננו גם לעניין זיהוי "מעביד", בנסיבות ספציפיות, הגוררות מערך זכויות וחובות של אותו "מעביד" כלפי העובד:

"קביעת מעמדו של פלוני כ"עובד" גוררת אחריה מערכת זכויות וחובות האמורה לשלוט על יחסיו עם מעבידו. ואולם הזרימה אינה חד סיטרית: אין זה שבתחילה קובעים את מעמדו של פלוני כ"עובד", ולאחר קביעה זו - וכמו במנותק ממנה - נפנים אנו לבחון את זכויותיו של "עובד" מה הן. הזרימה היא דו-סיטרית, ושומה עלינו לראות את התמונה הכוללת, ממעוף הנשר ולא מזחילת הזחל" (ההדגשה הוספה).
בג"ץ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433, 449ז.

התכלית בהוראות הפירוק ופרשנות הוראות סע' 354 (א) ו - 354(ב) לפקודת החברות

10. העקרון היסודי בחלוקת הנכסים בפירוק בין הנושים הוא כלל השוויון. עיקרון השוויון בחלוקת הנכסים מעוגן בחקיקה כעיקרון על. סע' 330(1) לפקודת החברות, קובע כי "נכסי החברה ישמשו לכיסוי חבויותיה בשיעור אחיד לכולן", בעניין פירוק חברה מרצון. בפירוק חברה שלא מרצון, חל העיקרון שנקבע בסע' 76 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"מ-1980 (מכוח האמור בסע' 353 לפקודת החברות), לפיו "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומים ובלי כל העדפה". כלל השוויון נפגע פגיעה מהותית כתוצאה מהכרה בקבוצות נושים הזוכות לעדיפות. הכרה זו אינה שוללת את תחולת הכלל, למרות הכרסום בו. הגשמת עיקרון השוויון באה לידי ביטוי בפרשנות המצמצמת שהעדיף בית המשפט לתת להוראות חוק הפוגעות בעיקרון השוויון.

11. סע' 354(א) לפקודת החברות קובע חריג: רשימת חובות הזוכים לדין קדימה, דהיינו שמשתלמים לפני בעלי שעבוד צף (סע' 354(ג)) ולפני נושים רגילים של החברה, ולאחר כיסוי הוצאות הפירוק. כתבה המלומדת פרופ' ציפורה כהן:

"מתן עדיפות לחובות המנויים בסעיף זה יוצר חריג לעיקרון השוויון, ובתור שכזה מחייב את בתי המשפט ליתן פירוש מצמצם לחריגים המנויים בסעיף"

צ' כהן, "פירוק חברות", הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תש"ס-2000, עמ' 605 (להלן: "צפורה כהן").

בית המשפט העליון בחר לפרש את החריגים שבסע' 354(א) באופן מצמצם בשורה ארוכה של מקרים: ע"א 537/69 המוסד לביטוח לאומי נ' ד' וינגרטן, עו"ד כנאמן לנכסי עיזבון א' זכאי, פ"ד כד(1) 255, 258; ע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' גפני, כונס נכסים ומפרק של יבנה תעשיית בנינים בע"מ בפירוק ותיעוש הבניה (יבנה) 1974 בע"מ בפירוק, פ"ד לח(3) 813, 823; ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד מז(5) 144, 146.

12. השמירה על עיקרון השוויון, מקבלת ביטוי נוסף, מלבד הפרשנות המצמצמת, גם בהוראות החוק: סע' 354(א)(4) לפקודת החברות מקנה לבית המשפט את הסמכות, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים, כולם או מקצתם (למעט החובות בגין ניכויים במקור של מס הכנסה משכר עבודה):
"(4) בית המשפט רשאי, אם - מטעמים מיוחדים שיירשמו - מצא זאת לצודק בנסיבות הענין, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים בפסקאות (1) ו(3), כולם או מקצתם"

הוראה זו מאפשרת לבית המשפט לאזן על סמך שיקולי צדק, בין החריג שבמתן מעמד חוב בדין קדימה לבין עיקרון השוויון בין נושים.

13. שאלת זהות המעביד לעניין חוב שכר בדין קדימה טוענה בירור, בכפוף להלכה שאנו פועלים בתחום החורג מהעיקרון הכללי המנחה - עיקרון השוויון. עלינו לפרש את הוראות סע' 354(א) לפקודת החברות, באופן הפוגע במידה הפחותה ביותר בעיקרון השוויון בין נושים.
14. בבחינת זהות המעביד אין להתעלם גם מסע' 354(ב), המקנה את הזכות להיכנס בנעליהם של העובדים לעניין תביעת החוב מהנאמן:

"הלווה אדם לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה, יהיה לו בפירוק דין קדימה לגבי הכספים שהולוו ושולמו כאמור, כדי הסכום שבו הופחת הסכום שלגביו יהיה לעובד דין קדימה בפירוק"

בעניין שלפנינו, התובעים את החוב בדין קדימה אינם העובדים הזרים בעצמם. גם בעובדה זו יש כדי להשפיע על דרך בחינת יחסי עובד -מעביד. במסגרת החריג הקבוע בסע' 354(א)(1)(א), נקבעה הוראת סע' 354(ב) המעניקה מעמד של בעל חוב בדין קדימה למי שהלווה לחברה שבפירוק כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה. עדיפות שכזאת ניתנה מהטעם שאילמלא העדיפות היו המלווים (הבנקים בעיקר) נמנעים מלהלוות לחברה לכספים לשם מתן משכורות לעובדים - דבר שהיה מביא לקריסתה של החברה שבהליך הפירוק.

15. המלומדים סבורים כי אין ברציונאלים לעיל כדי להצדיק את קיומו של סעיף 354(ב). כתבה פרופ' ציפורה כהן:

"..קשה למצוא הצדקה למתן עדיפות לבנק, שנתן הלוואה לשם תשלום משכורת לעובדים, על בנק, שנתן הלוואה לחברה לשם רכישת חומרי גלם הדרושים לה להמשך ניהול עסקיה. באיזון בין האינטרסים הנ"ל נראה לי, כי יש לבטל את העדיפות, שניתנה בחוק, למי שנתן הלוואה, ששימשה לתשלום משכורות לעובדים" (ההדגשה הוספה).
ציפורה כהן, עמ' 615.

והשופטת בדימוס חנה הרדוף:

"בישראל נעשה שימוש מועט ביותר בסעיף 354(ב). יתכן שיש לברך על כך, שכן הסעיף טומן בחובו סכנה שבנקים ומלווים אחרים יתמכו במפעלים שאין להם עוד תוחלת, וזאת על חשבון הנושים הכלליים".
ח' הרדוף, "זכויות עובדים - בחילופי מעבידים, בפירוק חברה ובכינוס נכסים", הוצאת מלוא בע"מ תשמ"ח-1988, עמ' 77 (להלן: "הרדוף").

16. ביקורת זו על סע' 354(ב) לפקודת החברות, הושמעה בעיקר מאחר ומדובר על חברות בפירוק. המלומדים אינם רואים הצדקה להענקת מעמד עדיף למי שמלווה כספים לחברה שגם כך נמצאת על סף קריסה. בהליך של הקפאת הליכים, בניגוד לפירוק, יש חשיבות להמשך פעילות החברה, כך שמתן עדיפות למלווה, מעודדת מתן ההלוואה ויתכן שהיא מיטיבה עם כלל הנושים. החברה ממשיכה להתקיים ועשויה להתאושש, ובכך להיטיב עם כלל הנושים. כמוכן, ישנן גם הצדקות במישור הסוציאלי למתן עדיפות בסדר הנשייה, למי שהלווה כספים לחברה לשם תשלום משכורות לעובדים. לדעתי, גם לעניין הקפאת הליכים אין הצדקה תמידית וגורפת להעדיף בנשייה את מי שנתן הלוואה לשם תשלום שכר לעובדים, על מי שנתן הלוואה לשם רכישת חומרי גלם, שרכישתם גם היא תורמת להמשך פעילות החברה הקורסת ובכך להטבה עם כלל הנושים. לעניין ההיבט הסוציאלי, הרי שלא בכל מקרה העובדים נפגעים מעבר לפגיעה שהדין מתיר, כל עוד נמשך ההסדר הביטוחי עם המוסד לביטוח לאומי (ועל כך יפורט בהמשך). במקרים לא מעטים גם אינטרס העובדים תומך בשיקומה של החברה.

17. האיזון הנכון נמצא במתן פרשנות מצמצמת גם לסע' 354(ב) לפקודת החברות. יש לקרוא את סע' 354(ב) בכפוף לאמור לעניין החוב עצמו בסע' 354(א)(1)(א) לפקודת החברות. משנקבע, כאמור לעיל, כי יש לפרש בצמצום רב את החריג הקבוע בסע' 354(א)(1)(א), הרי שיש להמשיך בקו מנחה זה גם לעניין סע' 354(ב). מתן מובן רחב למי שנחשב כ"מלווה" לעניין סע' 354(ב), עשוי ליצור העדפת נושים שעומדת בניגוד לרצון לצמצם את החריגים לעיקרון השוויון בין נושים. אין זה נכון מהצד האחד לצמצם את ההוראות החורגות ומהצד השני להרחיבן.

בחינת זהות המעביד לאור התכלית שבדיני הפירוק

18. הנאמן טוען למבנה העסקה תלת מימדי : משתמש או מעסיק בפועל (חברת רולידר) - עובדים זרים - צד שלישי (החברות המבקשות כקבלניות כוח אדם) (להלן: "מודל העסקה תלת-מימדי"). טענותיו מניחות כי החברות המבקשות הן "קבלן כוח אדם" כהגדרתו בחוק קבלני כוח אדם:

"קבלן כוח אדם" - מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק
שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם"

בהתאם, נסמך הנאמן על ההנחות שבחוק קבלני כוח אדם. גם חוות דעת המומחית בדיני עבודה מטעמו, הפרופ' רות בן ישראל, מנתחת את המקרה דנן על פי מודל העסקה תלת מימדי, ומזהה את החברות המבקשות כ"קבלן כוח אדם".

החברות המבקשות טוענות כי הן כלל אינן חברות כוח אדם. לטענתן הן ממלאות תפקיד של "מתווך כוח אדם", כהגדרתו בחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"):

"מתווך כוח אדם" - מי שעיקר עיסוקו או מקצתו בתיווך עבודה.

לטענתן, מאחר והן אינן חברות כוח אדם, כלל אין מתקיים מבנה העסקה תלת-מימדי (אלא מבנה העסקה דו-מימדי רגיל). החברות המבקשות סומכות ידיהן הן על התחייבויותיה של חברת רולידר כלפי שירות התעסוקה (לקיים חובות מעביד כלפי העובדים הזרים), והן על המבחנים שנקבעו בדיני העבודה בישראל לבחינת זהותו של המעביד, כפי שפורט לעיל בפסקה 5, ובחוות דעתה של ד"ר הדרה בר-מור, המומחית מטעמן.

19. על פי באי-כוח הצדדים להכרעה בשאלת סיווגן של החברות המבקשות כ"קבלן כוח אדם" או כ"מתווך כוח אדם" חשיבות מכרעת במקרה לפנינו. לטענתם, התשובה לשאלת הסיווג היא שקובעת את המסגרת הנורמטיבית בה יש לבחון את המחלוקת. על פי כתבי הטענות, היה ונמצא כי לצורך העניין כאן, יש לראות בחברות המבקשות "קבלן כוח אדם", הרי שיש לבחון את מודל ההעסקה במסגרת חוק קבלני כוח אדם. היה ונמצא כי לצורך העניין כאן, יש לסווג את החברות המבקשות דווקא כ"מתווך כוח אדם", הרי שלפי המבקשות נמצא, כי חוק קבלני כוח אדם כלל אינו רלוונטי. הנאמן טוען בנוסף, שהגדרתן של החברות המבקשות כ"מתווך כוח אדם" אינה שוללת בענייננו את האפשרות להגדירן בנוסף או במקביל גם כ"קבלן כוח אדם".

20. מקובלת עליי עמדת הנאמן כי גם אם החברות המבקשות עונות להגדרת "מתווך כוח אדם" לפי חוק העובדים הזרים, אין מניעה מלראותן במקביל גם כעונות להגדרת "קבלן כוח אדם" לפי חוק קבלני כוח אדם. ראשית, תכלית ההוראות הנורמטיביות בכל אחד מהחוקים היא שונה. תכליות אלו חלות במקביל. חוק קבלני כוח אדם מסדיר בחקיקה ראשית את הבעיות העולות כתוצאה מהתרחבות מודל ההעסקה התלת מימדי בשוק העבודה המודרני. חוק העובדים הזרים מגן על זכויותיהם המיוחדות של עובדים זרים, שאינם תושבי המדינה. חוק קבלני כוח אדם בעיקרו מבטיח את זכויות העובד אצל קבלן כוח אדם. חוק העובדים הזרים מבטיח את זכויות העובד הזר. שניהם חוקי מגן. לא מן הנמנע כי עובד זר יעבוד אצל קבלן כוח אדם. במקרה שכזה יובטחו זכויותיו הן כתוצאה מהיותו עובד זר והן כתוצאה מהיותו עובד קבלן. שנית, הגדרת "קבלן כוח אדם" כוללת גם לשכה פרטית הנותנת שירותי כוח אדם. תפקידה של לשכה פרטית לפי סע' 6
לחוק שירות התעסוקה הוא תיווך כוח אדם. הדין עצמו מכיר באפשרות של "מתווך כוח אדם" שהוא גם "קבלן כוח אדם".

21. אין בהיותן של החברות המבקשות "מתווך כוח אדם" כדי לקדם עניין כלשהו נשוא תיק זה. בחינת ההקשר בו מתייחס חוק העובדים הזרים ל"מתווך כוח אדם" מלמדת שחוק העובדים הזרים מרחיב את חלות העבירות שבפרק ה' לאותו החוק (עבירות, עונשין ופיקוח) גם על מי שהוא "מתווך כוח אדם". כחלק מהבטחת זכויות העובדים הזרים, קובע חוק העובדים הזרים תנאים מינימליים להעסקתם. חוק העובדים הזרים מתייחס ל"מעביד" של העובדים הזרים. בפרק העונשין מתרחבת חלות החובות גם למי שעונה להגדרת מתווך כוח אדם ואינו עולה כדי מעביד. התכלית היא ברורה - למנוע ממי שטוען להעדרם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין העובדים הזרים, אולם בפועל דואג להבאתם ארצה, להשמתם בעבודה בארץ ולהתקשרות בחוזים בקשר אליהם, את האחריות לדאגה לזכויותיהם. החובות מוטלות גם מכוח החוק ולא רק מכוח הסכם. התכלית שבהגדרת "מתווך כוח אדם" היא להרחיב את החובות מכוח חוק העובדים הזרים על מנת להגן על העובדים הזרים. התכלית שבהגדרת סטטוס "מתווך כוח אדם" אינה הבחנתו והבדלתו מסטטוס של "קבלן כוח אדם". במקרה לפנינו כלל לא מתעוררת שאלה בדבר פגיעה בזכויות המוקנות לעובדים הזרים מכוח חוק העובדים הזרים.

22. האם עונות החברות המבקשות להגדרת "קבלן כוח אדם"?

"קבלן כוח אדם" - מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם"

החברות המבקשות הינן לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה (כך מכתבי טענותיהן של המבקשות עצמן). האם הן עוסקות בנוסף גם "במתן שירותי כח-אדם"? אם מטרת המחוקק הייתה לקבוע, כי לשכה פרטית הינה קבלן כוח אדם כאשר היא עוסקת ב"מתן שירותי כוח אדם של עובדיה לשם עבודה אצל זולתה", הרי לא היה צורך לרבות את ההגדרה הבסיסית בעזרת החזקה שבסיפא להגדרה. לשכה פרטית, הממלאת אחר יסודות ההגדרה הבסיסית, הייתה עולה כדי "קבלן כוח אדם" גם ללא החזקה המרבה בהגדרה. החזקה המרבה בהגדרה, מייתרת את הצורך לבחון את קיומם של היסודות שבהגדרה הבסיסית. מטרתה להרחיב את האמור בהגדרה הבסיסית. המחוקק בחר להרחיב את ההגדרה הבסיסית, כך שגם לשכה פרטית, הממשיכה לתת שירותי כוח-אדם בנוגע לעובדים הזרים שאותם הביאה ארצה לשם עבודה, תיחשב כקבלן כוח-אדם.

23. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית חוק קבלני כוח-אדם:

"בחוק קבלני כוח אדם הוא [המחוקק] ביקש להסדיר את "שוק" קבלני כוח האדם, ולקבוע גבולות של האחריות כלפי העובדים...נקבעו דרישות הבאות להבטיח את זכויות העובדים...היא [התכלית] נועדה להבטיח את זכויות העובד ואת רווחתו. היא באה למנוע פגיעה חמורה בביטחון הסוציאלי של העובד" (ההערות הוספו).
הנשיא א. ברק בבג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 443ו - 444א.

ההוראות הנוגעות ללשכה פרטית בחוק שירות התעסוקה, סע' 62 - 69, נועדו לקבוע חובות סטטוטוריות של העוסקים בתיווך עובדים באופן פרטי. המחוקק בקובעו את האמור בחוק קבלני כוח-אדם, היה ער למצב בו חברה המתפקדת כלשכה פרטית, ובד בבד ממשיכה להעניק שירותים הנוגעים לעובדים אותם תיווכה למעסיק, עשויה להתנער מאחריותה כחברה קבלנית בכח-אדם. כחלק מהגשמת התכלית להגן על הביטחון הסוציאלי של העובדים, בחר המחוקק להרחיב את חלותן של החובות הקבועות בחוק קבלני כוח-אדם גם על אותן לשכות פרטיות.

24. עוז עתיד טוענת בכתב הערעור על החלטת הנאמן, בעמ' 3 סע' 3:

"אמור מעתה, כי הקבלן (לפי סע' 32 לחוק) הוא זה אשר מקבל אישור להעסקת העובדים הזרים והחברה המתווכת בכח אדם (לפי סע' 62 לחוק) הוא לתת לו שירותים, אשר יאפשרו את העסקת העובדים הזרים בפועל אצלו. ודוק, שירותים ולא כח אדם"
(הליקוי בניסוח במקור).

אם כך, הרי שהחברות המבקשות הינן לשכות פרטיות הנותנות שירותים. על פי פרשנות הגדרת "קבלן כח אדם" לעיל, החזקה המרבה אינה דורשת כי לשכה פרטית תספק כוח אדם. החזקה המרבה בהגדרת "קבלן כוח אדם" דורשת כי הלשכה הפרטית תספק שירותי כח אדם. בעמ' 13 לכתב הערעור נטען על-ידי עוז עתיד כך:

"דן רולידר בע"מ
, כמו גם חברות קבלניות אחרות בתחום הבנייה, עוסקת, מטבע הדברים, בתחום המקצועי של הבנייה. כאשר אין לה את הידע, הכלים, המשאבים או המיומנות הנדרשת לאספקת שירותים אלה בעצמה...."
ובהמשך בעמ' 14:
"מכאן הרצון שחברות התיווך, דוגמת עוז עתיד, תספקנה להן שירותי קרקע לעובדים הזרים, לרבות שכירת דירת מגורים, הלנה, הסעות, שירותים רפואיים, ביצוע תשלומים לרשויות וכיוצב'"

אין מחלוקת, שבנוסף לשירותים המנויים לעיל, החברות המבקשות שילמו בפועל את השכר לעובדים הזרים, ניכו את תשלומי מס ההכנסה וניכו את התשלומים לביטוח לאומי עבור העובדים הזרים. אין משמעות לעובדה כי שירותים אלו, בנוסף לשירותים המתוארים לעיל, מכונים "שירותי קרקע". שירותים אלו הינם שירותים מובהקים של כוח אדם. חלק נכבד ממטרתו של ההסכם למתן השירותים בין המבקשות לרולידר, כך על פי החברות המבקשות עצמן, הוא טיפול בכוח האדם הזר, מאחר ואין ביכולתה המקצועית של רולידר להעניק שירותים אלו לעובדים הזרים.

25. סיכום עד כאן: החברות המבקשות הן "לשכה פרטית", כמשמעותה בסע' 62 לחוק שירות התעסוקה. הן נותנות שירותי כוח אדם בנוסף על תפקידן כמתווכות. אינני נדרש להכריע האם הן עונות להגדרה הבסיסית ואכן מספקות כוח אדם שלהן לשם עבודה אצל זולתן. די בכך שהן עונות על הנדרש בסיפא המרבה להגדרה כדי לקבוע כי כל אחת מהחברות המבקשות היא "קבלן כוח אדם" כהגדרתו בחוק קבלני כוח אדם.

26. חוק קבלני כוח אדם קובע את התנאים לקבלת רשיון לפעול בשוק כ"קבלן כוח אדם". עוד מסדיר החוק את תנאי העבודה של העובדים גם כאשר הם באחריותו המקצועית של "המשתמש". במסגרת מודל ההעסקה התלת מימדי, עולה מפורשות מהחוק האפשרות לראות בקבלן כוח האדם מעביד. לדוגמא, בסע' 11(א) לחוק קבלני כוח אדם נאמר כי "תנאי העבודה של העובד אצל קבלן כוח אדם יערכו בהסכם בכתב ביניהם". במקביל, נוקט החוק בלשון "המעסיק בפועל", להבדיל מ"מעביד" או "מעסיק" על מנת לתאר את הצד השלישי למודל:

"בשנים האחרונות התפתחה בישראל התופעה של קבלני כוח אדם. כיום פועלות בישראל כ-250 חברות כוח אדם. ביסוד תופעה זו עומד מיקור החוץ (ה- outsourcing) של כוח העבודה על ידי מסירת עבודות לקבלני כוח אדם. קבלן כוח האדם נתפס כמעביד השולח את עובדיו אל מי שנזקק להם. הנזקק לשירותי העובד הופך להיות "משתמש". ההנחה הינה כי בין המשתמש לבין מי שמועסק אצלו באמצעות קבלני כוח אדם לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד. מבחינתו של המשתמש יש בכך יתרונות מספר: מצבת כוח האדם ועלות העבודה קטנה; הגמישות הניהולית גברה; היקף הזכויות הסוציאליות של המועסק - בין מכוח חוקי המגן ובין מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים קיבוציים וצווי הרחבה - קטן. מבחינתם של העובדים חלה הרעה מוחשית: כוח המיקוח (האישי והקולקטיבי) שלהם קטן; הבטחון התעסוקתי נעלם; זכויות רבות - פרי מאבק של שנים - נלקחו מהעובד (ראה מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט 1983) 505); בן-ישראל, "כוח אדם זמני בישראל - המימד המשפטי", ניהול 2000 - ניהול גמיש, 1990) 44))."
בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות נ' אלי ישי, פ"ד נב(2), 433 עמ' 443א-ה.

אין צורך בקביעה חד משמעית, לפיה יראו ב"קבלן כוח אדם" מעביד, לכל עניין, על יסוד חוק קבלני כוח אדם. איני נזקק גם להכרעה בדבר הנחת היסוד העולה מהחוק. די בעובדה שאין בקביעה לפיה ה"מעביד" הוא "קבלן כוח האדם", כדי לסתור את האמור בחוק קבלני כוח אדם.

27. על סמך האמור לעיל, זיהוי החברות המבקשות כ"מעביד" עולה בקנה אחד עם תכלית הוראות הפירוק ועם ההלכות בדבר מתן פרשנות מצמצמת לחריג שבסע' 354(א)(1)(א) ו - 354(ב). קביעה זו אינה פוגעת או סוטה באופן חריג מהמשמעות שניתנה למושגים המשפטיים "עובד" ו"מעביד" בתחום משפט העבודה.

28. מטרתנו היא לצמצם מתן עדיפות מכוח סע' 354(א)(1)(א), עד כמה שניתן ללא פגיעה בזכויות העובדים. האפשרות לראות את "קבלן כוח אדם" כ"מעביד" היא המתבקשת לאור חקיקת חוק קבלני כוח אדם. מאחר והחברות המבקשות הן "קבלן כוח אדם", הכרה בחברת רולידר - המעסיקה בפועל - כ"מעביד", תהיה מוצדקת במקרה דנן, רק אם קביעה כאמור בפסקה 27 לעיל תגרור פגיעה בזכויות מהותיות של העובדים הזרים (המוגנות בחוק קבלני כוח אדם). אי ההכרה בחוב כלפי העובדים הזרים, כחוב במעמד בדין קדימה, אינה פוגעת בעובדים הזרים. עובדים אלו מועברים מיד לחברות קבלניות אחרות. "העדר השליטה" והיכולת להעבירם בנתון לאישור חברת רולידר אינה נימוק משכנע. באם חברת רולידר אינה נזקקת יותר לשירותיהם, הרי שהאינטרס הראשון שיש לה הוא להשתחרר מעול התשלום הכרוך בהמשך העסקתם. כך הפרקטיקה הנהוגה. גם חלק מהעובדים הזרים בהם מדובר כאן נוידו לחברת רולידר מחברות קבלניות אחרות. ברוב רובם של המקרים, לא נשארים העובדים הזרים מחוסרי עבודה. במקרים מסוימים משוחררים העובדים הזרים חזרה לארצם. מתן העדיפות לחוב בגין שכר עבודה, הוא בעיקר בשל העובדה שנגרם לעובדים עוול בכך שהחברה המעסיקה אותם מתפרקת והם נותרים מחוסרי עבודה לתקופה מסוימת. החברות המבקשות אינן בפירוק או בהקפאת הליכים. טענתן בדבר הפסקת תשלום מיידית לעובדים הזרים, אם וייפסק כי אין לקבוע מעמד דין קדימה לחוב כלפיהן, (שאינה מעוגנת בחומר הראיות שהובא בפני
י), אינה בגדר שיקול שעל ביהמ"ש להתחשב בו. חבותן כ"מתווך כוח אדם", כ"קבלן כוח אדם" וכ"מעבידות" מעוגנת היטב בחקיקה. באפשרותן לבחור בדרך הפעולה הנכונה לגביהן. אולם אין בכך כדי לחייב המסקנה, כי הפגיעה בזכויות העובדים המעוגנות בדין נובעת מהחלטה זו.

גם טענת החברות המבקשות בדבר התמוטטות כלכלית שלהן הגוררת ישירות פגיעה בעובדים הזרים, התמוטטות העשויה לנבוע כתוצאה מאי הכרה בחוב כלפיהן במעמד דין קדימה, אינה רילבנטית לשאלות שבמחלוקת כאן. החברות המבקשות, כמו כל ספק מרכזי התלוי כלכלית בעסקיו עם החברה בפירוק, עשויות להגיע למצב של פירוק גם הן. את התמוטטות האנכית הנ"ל דיני הקפאת ההליכים מבקשים למנוע. התכלית המרכזית המניעה נושים רגילים לוותר על מירב החוב הכספי שלהם מגולמת ברצון להבריא את החברה על מנת שבעתיד יוכלו להמשיך והתקשר עם חברה בריאה. הרחבת יתר של מספר הנושים המועדפים עשויה להקטין את קופת הפירוק על חשבון הנושים הרגילים, עד לסיכול כללי של הסדר הנושים. במקרה כזה "זוכות" החברות המבקשות על חשבון יתר הנושים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק. במקרה שהחברות המבקשות יגיעו למצב של פירוק עקב סיווגן כנושים רגילים, הרי שהעובדים הזרים יכולים להיפרע את חובם על ידי גמלה מהמוסד לביטוח לאומי, וראו את עמדת המל"ל כפי שהובעה על ידי באת-כוח המל"ל, עו"ד שדיאור, בעמ' 75 שורות 28 - 37 לפרוקוטול הדיון מיום 9/6/03.

סעיף 354(ב) לפקודה
29. אין לשכוח כי התביעה כאן היא מכוח סע' 354(ב) לפקודת החברות. אני סבור שאין זה מוצדק לראות בתשלום השכר לעובדים על ידי החברות המבקשות, הסכם הלוואה. ההסכמים שנחתמו בין חברת רולידר לבין החברות המבקשות מטרתם כלכלית. חברת רולידר התקשרה עם חברות קבלניות בכוח אדם על מנת להפחית את העלות הכלכלית הגבוהה הנובעת מהעסקה ישירה של עובדים. החברות הקבלניות בכוח אדם הפועלות בשוק העבודה, מתקיימות על בסיס מטרה זו של המעסיקים בפועל איתם הן מתקשרות, ראו:

"צורה זו של העסקה באמצעות חברות לאספקת עובדים זוכה בשנים האחרונות לתשומת לב מיוחדת בספרות ובפסיקה. את הסיבות לכך יש למצוא, בין היתר, בהתפשטות התופעה מבחינה כמותית, הנובעת מיתרונותיה הכלכליים של צורת תעסוקה זו לכל הצדדים המעורבים"

מ' מירוני, "מיהו מעביד - הגדרת יחסי עובד מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט(2) אפריל 1983 עמ' 526 - 527.
במסגרת ההסכם יכולות חברות קבלניות בכוח אדם להבטיח את החוב כלפיהן בצורות שונות. להבטחת חוב עלות כלכלית. נטילת בטוחה היא שיקול במסגרת גביית המחיר בעבור שירותי כוח האדם שהן מספקות. בחירתן שלא להבטיח את החוב, מגולמת בסופו של דבר בעלויות ההסכם לשני הצדדים. המבקשות הן חברות בעלות מחזור עסקים גדול ועוצמה כלכלית גבוהה. את שלא הבטיחו לעצמן מפורשות אין הצדקה להוסיף בדרך של פרשנות מאולצת לטובתן, כאשר נגזרת מכך פגיעה מהותית בעיקרון השוויון בין נושים. אין זה הוגן מבחינתם של יתר הנושים לפרש כעת את ההסכם כהסכם הלוואה.

30. ניתוח זה תואם את העובדות. חברת רולידר לא ראתה לנגד עיניה את התקשרותה עם החברות המבקשות כהתקשרות למטרת הלוואה. חברת רולידר התקשרה עם חברות קבלניות בכוח אדם על מנת לצמצמם עלויותיה הכלכליות הנובעות מהעסקת עובדים באופן ישיר. כך עולה מהחוזה עצמו עם חברת עוז עתיד לדוגמה (המשקף את ההסכמים הנהוגים בענף), המטיל את כל החבות הנובעת מיחסי עובד מעביד בין חברת רולידר לבין חברת עוז עתיד, על חברת עוז עתיד:

"5.1 החברה (עוז עתיד) מתחייבת לקבל על עצמה את התחייבויות המזמין ביחס לעובדים בהתאם לסעיף 2 לכתב התחייבות המזמין כלפי שירות התעסוקה (להלן: כתב התחייבות").

5.4 החברה מתחייבת להבטיח את הזכויות הסוציאליות של כל העובדים ולישמם במלואם וכן לשלם מס הכנסה, ביטוח לאומי וכל תשלום אחר הנדרש על פי הדין לגבי תשלומי השכר של העובדים"

החברות המבקשות דורשות מביהמ"ש להכיר בהסכם שירות תשלום השכר כהסכם הלוואה כיוון שהן שילמו את המשכורות לעובדים בעוד רולידר שילמה להן רק לאחר תקופה מסוימת, על בסיס "שוטף פלוס". בהסכמים בין חברת רולידר לחברת תלתן לדוגמה, אף לא הועלתה על הכתב ההסכמה בדבר תשלום בתנאי "שוטף פלוס". טענת תלתן לחוזה הלוואה מבוססת אם כך על מנהג חיי המסחר:

נוב [באת-כוח תלתן] : "החברה, במהלך העסקים הרגיל, אמרה לחברות כה"א, שהיא משלמת להם בתנאי שוטף + אשראי, ועל כך אין מחלוקת. אם בית המשפט שואל אותי היכן זה כתוב בהסכם בין רולידר לחברות כ"א, אני משיבה שאין הסכם כתוב".
פרוטוקול הדיון מיום 9/6/03, עמ' 76 שורות 32-36.

החברות המבקשות דורשות להכיר, חלקן על סמך מנהג חיי המסחר, כי בעבור כל מועד חיוב נפתחת הלוואה חדשה של חברת עוז עתיד לחברת רולידר. טענה זו מרחיקת לכת ומרחיבה יתר על המידה את האמור בסע' 354(ב) לפקודת החברות. הכרה במנהג השוק, בהעדר הסכם הלוואה כתוב, שתוצאתו העדפת נושים מהותית נוגדת את מטרתנו - לצמצמם את פרשנות החריג לעיקרון השוויון בין נושים. עלינו לבחון את החוזה כפי לשונו. אם אכן הייתה כוונת צדדים אחרת לפיה יש לפרש את ההסכם כהסכם הלוואה לשם תשלום שכר לעובדים, הרי שהחברות המבקשות לא עמדו בנטל ההוכחה, ולא הראו כי אכן זו הייתה כוונת הצדדים (הנאמן בהחלטתו מתכחש מכל וכל לתכליתו של ההסכם כהלוואה). בקשתם מסתמכת על כך שיש לראות בתשלומי חברת רולידר בתנאי "שוטף פלוס" הסכם הלוואה, מתוך כוונה להגשים מטרה סוציאלית - להגן על העובדים. אך כאמור, ההסכם בין חברת רולידר לחברות המבקשות מטרתו כלכלית טהורה, והוא אינו משקף רצון להגן על העובדים הזרים, ובנוסף, כאמור בפסקה 28 לעיל, הרי שהעובדים הזרים כלל אינם צפויים להיפגע.

31. סע' 354(א)(1)(א) לפקודת החברות, המקנה מעמד דין קדימה לחוב בגין תשלום שכר לעובדים, מהווה חריג לעיקרון העל לעניין הבראת חברה, והוא עיקרון השוויון בין נושים. ככזה, על ביהמ"ש לפרשו בצמצום. במסגרת זו, יש לזהות את החברות הקבלניות בכוח אדם, שסיפקו עובדים זרים לחברת רולידר כמי שהיו ה"מעבידות" של אותם עובדים. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שהתביעה הינה מכוח הזכות המוקנית בסע' 354(ב) לפקודת החברות. גם זכות זו, המוקנית למי שהלווה לחברה בפירוק כספים לשם תשלום שכר לעובדים, יש לפרש בצמצום על מנת שלא לפגוע בעיקרון השוויון בין נושים. פרשנות החוזים שנחתמו בין החברות המבקשות לבין חברת רולידר כהסכמי הלוואה, למרות שלא הוכח על-ידי החברות המבקשות כי לכך התכוונו הצדדים, מסכלת את התכלית שבהוראות פקודת החברות. זיהוי החברות הקבלניות כ"מעבידות" מגשים את תכלית דיני הפירוק, תורם להליך הבראת החברה וקידום הסדר הנושים ואינו פוגע בעובדים הזרים. הקביעה אינה סותרת באופן מהותי את ההסדרים שבמשפט העבודה, בעיקר נוכח האפשרות הממשית שמקים חוק קבלני כוח, לזהות את "קבלן כוח האדם" כ"מעביד".

על סמך האמור לעיל, אני דוחה את הערעורים על החלטת הנאמן בבש"א 12589/02 ואני דוחה את בקשות החברות המבקשות לסווגן כנושות בדין קדימה.

פסקי הדין בעניין "קינטון" והשפעת התחייבות חברת רולידר כלפי שירות התעסוקה

32. החברות המבקשות סמכו טענותיהן על פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו, בעניין דומה: ת.א (ת"א) קינטון 1992 בע"מ נגד מ.ב תשלובת הבניה של הקיבוץ הארצי (בפירוק), לא פורסם, ניתן ביום 11.4.1995 וצורף כנספח ב' לבש"א 7569/02 (להלן: "קינטון i"). פס"ד זה של השופט י' לויט ניתן לפני חקיקת חוק קבלני כוח אדם. לפני השופט לויט לא הונחה תשתית בדין מתחום דיני העבודה, הרואה אפשרות, שמעוגנת בחקיקה ראשית, להגן על עובדי "קבלן כוח אדם", הגם ש"המשתמש" בפועל אינו המעסיק. לפני השופט י. לויט הונחו אז כתשתית מגנה מתחום משפט העבודה, רק המבחנים המקובלים שמטרתם הייתה להעניק הגנה וביטחון סוציאלי לעובד, שאינם המטרה הראשית אותה מגשימים דיני הפירוק. בנוסף, כאמור לעיל, ניתוח דו שלבי מצטבר, לפיו בוחנים את זהות ה"מעביד" על פי דיני העבודה בלבד, ואת התוצאה קוראים לתוך סע' 354(א)(1)(א) עשויה לגרור תוצאות שאינן רצויות ואינן עולות בקנה אחד עם תכלית דיני הפירוק. אינני סבור בנסיבות שהיו לפניי, כי יש להמשיך ולהסתמך על הקביעה בעניין קינטון i.

33. הנאמן סמך טענותיו על פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו, שוב בעניינה של חברת קינטון: ע"ש 1759/96 קינטון 1992 בע"מ נ' מנהל מכס ומע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 13/4/99 מפי השופט א' הומינר (להלן: "קינטון ii"). בעניין זה קבע השופט הומינר כי יש לראות בחברת קינטון "מעביד" של העובדים הזרים. בשני פסקי הדין בעניין קינטון התשתית שהונחה בפני
ביהמ"ש הייתה דומה (מבחינת מערך החוזים בין הקבלן לחברת כוח האדם קינטון ומבחינת התחייבות המזמין כלפי שירות התעסוקה). על החלטתו של השופט הומינר בעניין קינטון ii הוגש ערעור לביהמ"ש העליון. פסק-הדין מפי השופט י' אנגלרד, המאמץ, לעניין זהות המעביד את האמור בהחלטתו הנ"ל של ביהמ"ש המחוזי קובע:

"במילים אחרות, מסכים אני עם בית המשפט המחוזי כי העובדים הזרים הם עובדיהן של חברת קינטון וכי יש תחולה להוראת תקנה 15א לתקנות מע"מ....כאמור, מקובלת עלי הקביעה כי העובדים הזרים הם עובדיהן של חברת קינטון, וזאת מטעמיו של ביהמ"ש המחוזי...מכלול הקשרים והזיקות בין חברות קינטון לבין החברות בנייה לבין העובדים הזרים, יש בו אינדיקציות רבות לכך שחברות קינטון הן המעבידות של העובדים הזרים".
ע"א 3457/99 מנהל מע"מ גבעתיים נ' קינטון 1992 בע"מ, (פורסם בתקדין), ניתן ביום 3.4.03, פסקאות 6 ו 7 לפסק הדין.

34. ביהמ"ש העליון בחן את זהות ה"מעביד" לעניין סוגייה שבמחלוקת בפרשנות הוראות המס שבתקנות מס ערך מוסף, התשל"ו-1976. יש חשיבות לבחינתם של המושגים להקשר בו הם מופיעים. כך גם נאמר בפסק הדין לעניין ההחלטה שניתנה בפס"ד קינטון i :

"יצוין בהקשר זה, כי בהליך אחר שהתקיים בפני
ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו (ת"פ 114/94) נפסק כי חברת קינטון 1992 אינה המעבידה של קבוצת העובדים הזרים שהביאה לישראל. ...אין בפסק הדין, שניתן בהקשר המיוחד של פירוק חברת הבניה, כדי להשליך על השאלה האם לצורך דיני המע"מ, חברות קינטון הן המעבידות של העובדים הזרים"
ע"א 3457/99 מנהל מע"מ גבעתיים נ' קינטון 1992 בע"מ, (פורסם בתקדין), ניתן ביום 3.4.03, פסקה 9 לפסק הדין.

אין בפסק הדין, שניתן בהקשר המיוחד של דיני המע"מ, כדי להשליך על השאלה האם לצורך הוראות הפירוק, החברות המבקשות (וקינטון, בשלישית, ביניהן) הן המעבידות של העובדים הזרים.

35. פסק הדין הנ"ל שניתן בביהמ"ש העליון משליך על המקרה שלפנינו במישור אחר: החברות המבקשות העלו טענה לפיה בית המשפט חייב לראות בחברת רולידר "מעביד" מאחר וחברת רולידר נטלה על עצמה התחייבות לקיים חובותיה כמעבידה כלפי העובדים הזרים, בכתב ההתחייבות שלה כמזמין, מכוח סע' 32 לחוק שירות התעסוקה. על פי ההלכה שיצאה מבית המשפט העליון, אין בהתחייבות שניתנה מכוח חוק שירות התעסוקה כדי לשנות את בחינת הדברים בעניין כאן. ההתחייבות שנותנות החברות הקבלניות לשירות התעסוקה נובעת מהרצון להגן ולהסדיר את זכויות העובדים הזרים, הזקוקים להגנה מיוחדת. בעניין שלפנינו אין העובדים נפגעים, כך שההחלטה אינה עומדת בניגוד להתחייבות. בנוסף, אין מניעה שהחברות המבקשות ייקחו על עצמן את התחייבות במקום חברת רולידר, דבר שנעשה, וראו סעיפי החוזה עם עוז עתיד המצוטטים לעיל בפסקה 30. כך נפסק על ידי ביהמ"ש העליון בעניין התחייבות כלפי שירות התעסוקה:

"העובדה כי הרשויות הטילו על מעסיקים של עובדים זרים את החובה לדאוג לתנאי מחייה עבור העובדים, דווקא מחזקת את הקביעה כי שירותים אלה מיועדים לרווחתם של העובדים. שהרי, אין כל הגיון בכך שהרשויות תיכפנה על המעסיקים התחייבויות שנועדו באופן בלעדי לתועלתם של המעסיקים. המדובר בחקיקת מגן סוציאלית, המותאמת לנסיבות הייחודיות של עובדים זרים, אשר תכליתה להבטיח כי העובדים הזרים יזכו לתנאי מחייה הולמים בעת שהייתם בישראל. החובה היא על המעביד להעמיד לשימושו של העובד מגורים הולמים (ראה חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) תשנ"א-1991), ולא חובה על העובד להשתמש באותם מגורים. אין ספק כי החובות הוטלו על המעסיקים מתוך דאגה לרווחתם ולטובתם של אותם עובדים ולא של המעבידים. יש לזכור כי הרשויות אינן מאלצות איש להעסיק עובדים זרים ולקבל על עצמו התחייבויות. משבחרו חברות קינטון לעשות כן, דינן כדין כל מעביד המספק שירותים לעובדיו, ואין הצדקה לפטור אותן מתחולתה של תקנה 15א".
ע"א 3457/99 מנהל מע"מ גבעתיים נ' קינטון 1992 בע"מ, (פורסם בתקדין), ניתן ביום 3.4.03, פסקה 11 לפסק הדין.

36. לפני סיום, יש לציין כי אינני סבור, שהחלטתי כאן עומדת בניגוד לתכליות אותן מבקשת להגשים מערכת הדינים של משפט העבודה. הכרה בחברות קבלניות של כוח אדם, כ"מעביד", מוצדקת כאשר חברות אלו הן שלקחו על עצמן את ההתחייבות לדאוג שאכן נשמרו זכויותיהם של העובדים הזרים (וראו סעיף 30 לעיל). הכרה זו מוצדקת, כאשר בכל מקרה, העובדים מוגנים על ידי המוסד לביטוח לאומי. פרופ' רות בן ישראל שפירסמה לאחרונה את חוות דעתה שניתנה כאן כמאמר, (סעיף 6 לעיל) מציגה את עמדתה מתוך ההנחה שקבלן כוח האדם הוא המעביד, כך שבעת חדלות פרעון של החברה המעסיקה בפועל, אין הצדקה לסטות מתוך ההנחה הבסיסית.

אם לצטט את הנשיא ברק, (בעניין תנופה שירותי כוח אדם הנ"ל, בעמ' 444)

הרי ש"בפני
החברה הישראלית הועמד אתגר חדש", אתגר זה הוא בדמות קביעת נקודת איזון חדשה בין האינטרסים הנוגדים (האינטרסים של העובדים, המעביד ושל הציבור), קביעה הנדרשת עם חקיקת חוק קבלני כוח האדם.

סוף דבר

37. אני דוחה את הערעורים שהוגשו בבש"א 11158/02, בש"א 7569/02, בש"א 4020/02 ובש"א 15204/02. החלטת הנאמן שהוגשה בבש"א 12589/02 תעמוד בעינה. בהעדר ראיות לסתור, מקובלים על ביהמ"ש הסכומים שקבע הנאמן בהחלטתו, בעניין החוב לכל אחת מהחברות המבקשות. החובות כדלקמן יסווגו כחוב רגיל לעניין הסדר הנושים שאושר ביום 9/6/03:
סך החוב לעוז עתיד 3,117,667 ש"ח בניכוי סכום של 872,334 ש"ח, שקיבלה עוז עתיד ישירות מחברת דרך ארץ וסה"כ 2,245,333 ש"ח; סך החוב לתלתן 899,735 ש"ח; סך החוב לקינטון 535,248 ש"ח.

החברות המבקשות ישלמו לנאמן את הוצאות המשפט בהליכים הנוכחיים וכן שכ"ט בסך 12,000 (שנים עשר אלף) ₪ + מע"מ בגינו, לחובת כל אחת מהחברות המבקשות.
ניתנה והודעה בפומבי היום י"ז בשבט, תשס"ד (9 בפברואר 2004) בהעדר הצדדים.

סגן נשיא
אלה ש.ל
1
בתי המשפט

פשר 66/02
בשא 12589/02
בשא 11158/02
בשא 7569/02
בשא 4020/02
בשא 15204/02
בבית המשפט המחוזי בחיפה
10/2/04
החלטה
תאריך:
כבוד סגן הנשיא גדעון גינת

בפני
:








פשר בית משפט מחוזי 66/02 עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ (פורסם ב-ֽ 09/02/2004)