פסקי דין על שלמה א.אנג'ל בע"מ | פסקי דין על י. את א.ברמן | פסקי דין על יצחק ברמן |

1663/06 א     25/04/2010




א 1663/06 שלמה א.אנג'ל בע"מ נ' י. את א.ברמן בע"מ, יצחק ברמן








בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו


ת"א 1663-06





בפני
:
כבוד השופטת, ד"ר דרורה פלפל
/ ס.נשיא



בעניין:
שלמה א.אנג'ל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד י' קלדרון
התובעת


נ ג ד



1. י. את א.ברמן בע"מ

2. יצחק ברמן
ע"י ב"כ עו"ד ב' שגיא
הנתבעים



פסק דין



א.
מהות התובענה

זוהי תביעה בעילות של הפרת סימן מסחר רשום וסימן מסחר מוכר היטב, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וגזל.


ב.

העובדות הרלוונטיות

התובעת הינה חברה ציבורית העוסקת בייצור ובשיווק של מוצרי לחם ועוגות. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") עוסקת גם היא בייצור דברי מאפה, בעיקרם לחם, והנתבע 2 הוא בעליה ומנהלה של הנתבעת.

התובעת מייצרת מאז שנות השמונים מוצר בשם "לחם עינן". מדובר בלחם חום אשר משווק כשהוא פרוס וארוז באריזת ניילון שקופה למחצה, המעוטרת בצבעים חום, צהוב, שחור ולבן. "לחם עינן" מופק בשיטה שאותה המציא המנוח ד"ר ישראל דוריון. בשיטה זו מיוצר הקמח מחיטה מלאה טרום נבוטה, כלומר מגרעיני חיטה אשר
החלו בתהליך ההנבטה אך עדיין לא יצאו מהם הנבטים עצמם, תהליך המ
עלה את ערכו התזונתי של הקמח, ומכאן שהלחם המופק ממנו בריא ומזין יותר מלחם המיוצר מקמח רגיל.

התובעת רשמה בשנת 1989 סימן מסחר עבור השם "עינן" בסיווג לחם, חלות ולחמניות. עם זאת, יש לציין כי שיטת הייצור אינה מוגנת בפטנט או בדרך אחרת, לרבות סוד מסחרי.

הנתבעת החלה לייצר בשנת 2006 מוצר דומה – לחם חום מחיטה מלאה טרום נבוטה – ושיווקה אותו כשהוא פרוס וארוז באריזת ניילון שקופה למחצה, שגם היא מעוטרת בגוונים דומים של חום, צהוב, שחור ולבן. השם שבחרה הנתבעת עבור מוצר זה הוא "ברמן לענין", ואף רשמה בגינו (בשלב מאוחר יותר) סימן מסחר. בסימן המסחר אף נכלל הכיתוב "מחיטה מלאה טרום נבוטה", אף שבתנאי לרישום נקבע כי סימן זה לא ייתן לנתבעת זכות לשימוש ייחודי במילים "מחיטה מלאה טרום נבוטה" בנפרד, אלא בהרכב הסימן (ר' נספח א' לראיות הנוספות שהגשתן הותרה).

במקביל רשמה הנתבעת סימן מסחר נוסף – "לחם לענין". סימן זה זהה בצורתו לסימן "ברמן לענין", כולל הכיתוב "מחיטה מלאה טרום נבוטה". הבקשה לרישום שני הסימנים הוגשה ביום 4.9.2006 ושניהם נרשמו ביום 4.12.2008 (שם).

עובר להגשת הבקשה לרישום שני הסימנים על-ידי הנתבעת, ביום 10.5.2006, שלחה התובעת מכתב לנתבע 2, באמצעות בא כוחה עורך-דין עזגד, בו הזהירה את הנתבעים שלא לשווק את מוצרם החדש – לחם מחיטה טרום נבוטה שאריזתו דומה מאד לאריזת המוצר "לחם עינן" של התובעת – בשם "לחם לענין", שכן בעשותם כן יפרו הוראות דין שונות, ביניהן הפרת זכויות בסימן מסחר, גניבת עין, התעשרות שלא כדין ועוד.

הנתבעים לא השיבו למכתב זה. עם זאת המוצר החדש שווק בסופו של דבר בשם "ברמן לענין".

התובעת הגישה ביום 25.5.2006, כשבועיים לאחר משלוח מכתב האזהרה, תביעה לבית-המשפט כנגד הנתבעים בעילות של הפרת סימן מסחר, הפרת סימן מסחר מוכר היטב, גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, גזל, הפרת זכויות יוצרים באריזה, דילול סימן מסחר, הטעייה והפרת חובה חקוקה.

במקביל ביקשה התובעת סעדים זמניים, והדיון בבקשה זו התקיים בפני
כבוד סגן הנשיא י' זפט. לאחר הדיון בבקשה הוסכם בין הצדדים כי פסק-הדין בתיק העיקרי יינתן על-פי החומר המונח לפני בית-המשפט, ללא חקירות וללא סיכומים.

ביום 2.1.2007 דחיתי את תביעתה של התובעת על כל חלקיה (להלן: "פסק הדין הראשון"). על החלטתי זו ערערה התובעת, וביום 26.1.2009 ניתן פסק-הדין בערעור. בית-המשפט העליון קבע כי ההסדר הדיוני האמור גרר אי הבנות בעניין היקף המסמכים והראיות בהם יוכל לעיין בית-המשפט לצורך פסק-הדין, והורה על החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי, לצורך כתיבת פסק-דין חדש. בית-המשפט העליון קבע כי לצורך מתן פסק-הדין החדש יש להסתמך על כל החומר שהוגש, כולל כתבי הטענות והתצהירים ואף הראיות שצורפו לתשובת התובעת לתגובת המשיבים (להלן: "התשובה לתגובה"). בנוסף נקבע כי בית-המשפט המחוזי הוא שיכריע בבקשות לקבלת ראיות חדשות ובהמשך ישקול אם הדבר יצדיק קבלת סיכומים או סיכומים משלימים.

ביום 14.9.2009 התקיים דיון בבקשות הצדדים להצגת ראיות נוספות וכן בבקשת התובעת להשלמת סיכומים בכתב בגין מסמכים נוספים אלה ואחרים. על-מנת שלא לשוב לאי-הבהירות שאירעה בגלגולו הקודם של תיק זה בפני
י, ובכדי שמלוא המחלוקת תהיה פרוסה בפני
בית-המשפט, קיבלתי את כל בקשות הצדדים להוספת ראיות וכן בקשתם לתוספת סיכומים.


ג.
הפלוגתאות בין הצדדים

מכתבי הטענות עלו הפלוגתאות הבאות:
–
האם הפרה הנתבעת את סימן המסחר "עינן" של התובעת?
–
האם הפרה הנתבעת את סימן המסחר המוכר היטב "לחם עינן" של התובעת?
–
האם טעה רשם סימני המסחר ברשמו את סימני המסחר "ברמן לענין" ו"לחם לענין"?
–
האם ביססה התובעת מוניטין במוצר "לחם עינן" או בלחם מחיטה מלאה טרום נבוטה?
–
האם ביצעה הנתבעת עוולה של גניבת עין?
–
האם עוולה הנתבעת בעשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעת?
–
האם עוולה הנתבעת בגזל כלפי התובעת?

אוסיף ואציין כי מכתבי הטענות המקוריים עלו פלוגתאות ועילות נוספות, אותן דחיתי בפסק הדין הראשון. לפיכך, והיות שעילות נוספות אלו לא הוזכרו בסיכומים המשלימים ולא הובאו ראיות חדשות ביחס אליהן, לא ראיתי צורך לדון בהן מחדש ואני מאמצת בחלק מפסק-דין זה את האמור בפסק-הדין הראשון.
בנוסף, היות שבפסק הדין הראשון קבעתי כי דין התביעה כנגד הנתבע 2 להידחות, וגם בעניין זה לא נטענו טענות חדשות ולא הוגשו מסמכים נוספים, הרי שמכאן ואילך אתייחס לנתבעת בלבד, וקביעותי בהקשר לנתבע 2 בפסק-הדין הראשון הן חלק בלתי נפרד מפסק-דין זה.


ד.
האם הפרה הנתבעת את סימן המסחר "עינן" של התובעת?

התובעת טוענת כי הנתבעת מפרה את סימן המסחר שלה "עינן", על-פי הגדרת ההפרה שבסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972:

"'הפרה' – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר
"

סימן המסחר הרשום "עינן" נרשם בעבור השם בלבד, ללא ייחוד גרפי (נספח ב לכתב התביעה ולבקשה למתן סעדים זמניים). היות שהנתבעת אינה משתמשת בשם "עינן" אלא משווקת את מוצרה תוך שימוש במילה "לענין", ברי כי הנתבעת אינה משתמשת ב"סימן מסחר רשום" של התובעת והשאלה היא האם בשיווק המוצר "ברמן לענין" עושה הנתבעת שימוש "בסימן הדומה לו".

תשובתי לכך, כפי שעולה גם מפסק הדין הראשון, היא בשלילה. המבחנים שהציבה הפסיקה לבחינת דמיון מטעה בין סימנים מכונים "המבחן המשולש" – מבחן מצטבר המורכב משלושה מבחנים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין (ה"מבחן המשולש" הוצג לראשונה בע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 675 (1966). כן ראו, למשל, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 453-451 (2003) (להלן: עניין טעם טבע)). בענייננו, היות שסוג הסחורה וחוג הלקוחות של המוצרים דומה, ובהתבסס על כך שתובעת ייצרה את מוצרה למעלה מעשרים שנים קודם לתחילת ייצור המוצר המתחרה על-ידי הנתבעת, הרי שהמבחן העיקרי הוא מבחן המראה והצליל.

לדעתי, כאמור, המילה "לענין" שונה באופן מהותי מהמילה "עינן" (או, למצער, אינה דומה באופן מספק) והשם "ברמן לענין" שונה במידה רבה אף יותר מהשם "לחם עינן". זאת, הן כאשר בוחנים את מראה המילים כשלעצמו – בחינה המתבקשת היות ש"עינן" נרשם אצל רשם סימני המסחר כמילה, ללא מאפיין גרפי – ועל אחת כמה וכמה כאשר בוחנים את המאפיינים הגראפיים של הסימנים שהנתבעת עשתה בהם שימוש בפועל. יתרה מכך, השוואת הצליל של המילים "עינן" ו"לענין" אף מחזקת את הקביעה כי אין לראות באחרון כ"סימן הדומה" לראשון. יפים לעניין זה דברי השופט וייס בבג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' הרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (פ"ד לט (2) 148, בעמ' 158):

"השאלה המכרעת בסוגיה זאת היא תמיד, אם בפועל השם הוא מטעה או עלול להטעות את הציבור הנזקק לו או חלק ממנו מפאת הדמיון לסימנו הרשום של המתנגד, ואבן הבוחן היא, אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות המקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של הצדדים."

נוסף על המבחן המשולש הכירה הפסיקה במבחן "השכל הישר", במסגרתו עשוי בית-המשפט להכיר בהפרה אף במקרים בהם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל, וזאת כאשר המסר הרעיוני העומד בבסיס הסימן המפר דומה מהותית למסר העולה מהסימן של התובע (ראו בעניין טעם טבע, בעמ' 453). בענייננו אין להזדקק למבחן זה, שכן לא מדובר ב"אומנות קונספטואלית" ולא ניתן לייחס לסימן התובעת מסר רעיוני כלשהו שביחס אליו ניתן לטעון לזהות רעיונית.


ה.
האם הפרה הנתבעת את סימן המסחר המוכר היטב "לחם עינן" של התובעת?

לטענת התובעת, הסימן "לחם עינן" זכאי להגנה כסימן מסחר מוכר היטב, בהתאם להגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר:

"סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק".

ובהתאם להגדרת ההפרה המתאימה בסעיף זה:

"(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר".

בהתאם לכך טוענת התובעת לזכות בלעדית בשימוש בסימן, לפי הוראות סעיף 46א(א):

"סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר".

יתרונו העיקרי של סימן מסחר מוכר היטב ביחס לסימן מסחר מתבטא בכך שלשם קבלת ההגנה עליו אין בעליו של הסימן המוכר היטב נדרש לתהליך הפיכת הסימן לסימן מסחר רשום. ואולם, כנגד הקלה זו נדרש תובע ההגנה להוכיח כי סימן המסחר שבבעלותו אכן עונה לתנאים המגדירים סימן מסחר מוכר היטב. נוסף על כך, ניסוח סעיף 46א(א) אינו כולל שימוש ב"סימן הדומה לו" במסגרת הבלעדיות, אלא מזכה את בעלי הסימן בשימוש ייחודי רק בסימן עצמו. לפיכך, והיות שכבר ציינתי כי לא נעשה שימוש בסימן "עינן", או בסימן "לחם עינן" – אף אם נניח כי מדובר בסימן מוכר היטב הזכאי להגנה – הרי שבכך יש כדי לדחות את טענות התובעת.

ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב במשפט הישראלי הורחבה בשנת 1999 בעקבות החתימה על הסכם הטריפס (ובשמו המלא –
agreement on trade-related aspects of intellectual property rights
), המהווה חלק מהסכם ארגון הסחר העולמי, בו התחייבה ישראל להתאים את חוקיה להוראות ההסכם, ולפיכך חוקקה את החוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס-1999. במסגרת הסכם הטריפס אומצו סעיפים מאמנת פריס משנת 1883 (
paris convention for the protection of industrial property
), ובכללם סעיף
6bis
(שנוסף בוועידת שטוקהולם בשנת 1967) שעניינו הגנה על סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו רשום. סעיף
6bis
לאמנת פריס וסעיפים 16(2) ו-(3) להסכם הטריפס, מהווים את הבסיס להגדרת "סימן מסחר מוכר היטב" שבסעיף 1 לחוק סימני מסחר, כמו גם לשיקולים שהפקודה מורה כי יילקחו בחשבון לעניין קביעתו של סימן מסחר כמוכר היטב, ואף לזכותו הבלעדית של בעלי הסימן המפורטת בסעיף 46א לחוק (לעניין זה ראו גם בדברי השופט רובינשטיין בע"א 9191/03
v&s vin spirt aktiebolag
נ' אבסולוט שוז בע"מ
, פ"ד נח(6) 869, 878-880 (להלן: עניין אבסולוט שוז).

עם זאת, אמנת פריס והסכם הטריפס, כמו גם החוק הישראלי, אינם מספקים מענה לשאלה מהו סימן מסחר מוכר היטב ומהם התנאים המגדירים סימן מסחר כמוכר היטב. ההגדרה שבחוק הישראלי (בדומה, כאמור, לאמנה ולהסכם) מונה שני שיקולים בלבד – "המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק" – אך בדברי ההסבר להצעת החוק צוין במפורש כי שני אלה אינם מהווים רשימה סגורה, וכי ההגדרה, באמצעות המילים "בין השאר" מאפשרת להתייחס גם לקריטריונים נוספים בבחינת השאלה האם מדובר בסימן מסחר מוכר היטב (ראו בהצעת החוק, בעמ' 535-534). בכללם של קריטריונים נוספים אלה הוצע לכלול שיקולים כגון מידת ההכרה של הסימן; מידת והיקף השימוש בו; מידת, היקף ומשך הפרסום שניתן לו; ההיקף הגיאוגרפי של גורמים אלה; דרגת ייחודיותו הטבועה או הנרכשת של הסימן; מידת השימוש בסימנים דומים על-ידי צדדים שלישיים; אופי הטובין או השירותים וערוצי הסחר לטובין או לשירותים הנושאים את הסימן; המידה שבה מוניטין הסימן מסמל טובין איכותיים; מידת הערך המסחרי המיוחס לו (ראו בעניין אבסולוט שוז, בעמ' 881; בספרו של עמיר פרידמן סימני מסחר: דין, פסיקה ומשפט משווה 167-165 (1998) (להלן: פרידמן); וכן בהחלטת הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261 "
pentax
" מיום 4.9.2003, בעמ' 17-13).

ואולם, על-מנת להכריע בשאלה בה עסקינן – האם סימן מסחר הינו מוכר היטב – נדרש קנה-מידה לקריטריונים אלה, ולצורך כך אעמוד על הראציונל שבבסיס ההגנה על סימן מסחר מפורסם. מקורה של ההגנה בהכרה של מדינות העולם כי הסחר הבינלאומי המתפתח הביא לידי כך ששמם של מוצרים וטובין לא מעטים חוצה גבולות וחובק עולם, כתוצאה מהשקעה אדירה של משאבים בפרסומם. כתוצאה מכך התעוררה השאלה "האם ובאילו תנאים יכולה חברה לאומית לאמץ לעצמה סימן הדומה לסימן מסחר מפורסם השייך לחברה בינלאומית והמוכר על ידי כלל צרכני העולם" (פרידמן, בעמ' 163). כלומר, בבסיס ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב עומד האינטרס למנוע ניצול ושימוש במוניטין של יצרן בינלאומי – שהוא קניינו של בעל הסימן המפורסם – על-ידי יצרן לאומי. לאור אינטרס זה, והראציונל שבבסיסו, יש לבחון את סימן המסחר – על-פי הקריטריונים שמניתי לעיל.

בענייננו, אין ספק כי סימנה של התובעת, או מוצרה, אינו מהווה שם-דבר בינלאומי, ולפיכך אינו עומד בתנאים המחייבים לצורך הכרה בו כסימן מסחר מוכר היטב.

עוד אוסיף כי ההגנה הנדונה בענייננו הינה "לעניין טובין מאותו ההגדר". עם זאת, ההגנה לה זוכה סימן מסחר מוכר היטב שהוא אף סימן מסחר רשום מזכה את בעליו של הסימן בשימוש ייחודי בו גם לעניין טובין שאינם מאותו הגדר, בהתאם להוראות סעיף 46א(ב) לפקודת סימני מסחר. מקור הגנה נוספת זו מצוי אף הוא באינטרס למנוע ניצול מוניטין בינלאומי על-ידי יצרן מקומי. עם זאת, לגבי סימן מפורסם שהינו אף סימן רשום ניתן לשקול מתן הגנה גם כאשר מדובר ביצרן מקומי-ישראלי, שאינו שם-דבר בינלאומי אלא מוכר היטב בשוק הפנים-ישראלי בלבד, ושלולא מתן ההגנה עלול להתעורר חשש כי שימוש בסימן על-ידי יצרן אחר יוביל להטעיית ציבור הצרכנים לסבור כי היצרן המפורסם הוא שייצר את המוצר בהגדר החדש. על כל פנים, איני נדרשת להכריע בכך בענייננו, שכן, כמפורט בפסק-דין זה, הנתבעת לא עשתה שימוש בסימן המסחר הרשום של התובעת.


ו.
האם טעה רשם סימני המסחר ברשמו את סימני המסחר "ברמן לענין" ו"לחם לענין"?

לטענת התובעת, טעה הרשם כאשר אישר את בקשותיה של הנתבעת לרישום סימני המסחר "ברמן לענין" ו"לחם לענין", וזאת לאור האיסורים שבסעיפים 11(6), (9), (13) ו-(14).

איני בטוחה שטיעונים מעין אלה בפני
הם הדרך הנכונה לתקיפת החלטת רשם סימני המסחר, ברם משנדרשתי לשאלה אומר, כי סימן המסחר הרשום "עינן" נרשם בעבור השם בלבד, ללא ייחוד גרפי. לעומתו, סימני המסחר "ברמן לענין" ו"לחם לענין" הינם סימנים המעוצבים כלוגו, בעלי מאפיינים גרפיים ברורים, ובהתאם לתנאי לרישומם יש להתייחס אליהם כמכלול ולא כמילים או סימנים נפרדים. בהתאם לכך, ובהתאם למסקנותיי בשתי הפלוגתאות הקודמות, לא ניתן לראות בסימני הנתבעת כמעוררים חשש להטעיית הציבור או תחרות בלתי הוגנת (לעניין סעיף 11(6), (9) ו-(13)), ואף לא ניתן לראות בהם דמיון לסימן הרשום של התובעת לעניין סעיף 11(14).

לאור זאת, אין פסול בהחלטת הרשם לקבל את בקשות הרישום של הנתבעת. נוסף על כך, לא מצאתי פסול אף בהתנהגות הנתבעת, שהגישה בקשות לרישום שני הסימנים במקביל לניהולם של ההליכים בתיק זה, אם כי יכולה היתה לתרום ואף חייבת היתה לתרום להתנהלות תקינה והולמת של המסחר אילו היתה מגלה את אוזנו של הצד שכנגד, בית-המשפט והרשם על ניהול כל ההליכים בתיק.

ז.
האם ביססה התובעת מוניטין במוצר "לחם עינן" או בלחם מחיטה מלאה טרום נבוטה?


התובעת טוענת כי הראיות שהציגה, בעיקר במסגרת התשובה לתגובה, מוכיחות כי רכשה מוניטין במוצר "לחם עינן", כמו גם בתיאורו "מחיטה מלאה טרום נבוטה". בפסק הדין הראשון דחיתי את התביעה בקביעה כי התובעת לא הוכיחה קיומו של מוניטין וכי לשם כך יכולה הייתה לצרף קטעי עיתונות, סקרי שוק וכדומה. בערעורה לבית-המשפט העליון הפנתה התובעת את תשומת-הלב למסמכים שצירפה לתשובתה לתגובת הנתבעים, ובעיקר בשל כך החזיר בית-המשפט העליון את התיק לעיון מחודש בבית-משפט זה. לפיכך, שבתי והתעמקתי בטענות ובראיות הצדדים, בין היתר גם לעניין מוניטין התובעת במוצר נשוא התביעה ואף בלחם מחיטה מלאה טרום נבוטה.

אין ספק כי התובעת הינה שם-דבר בתחום האפייה בישראל, והינה מאפיה מוכרת ומפורסמת בארץ. עם זאת, השאלה בה עוסק דיון זה הינה האם התובעת רכשה, במהלך למעלה מעשרים שנות הייצור והשיווק של "לחם עינן", מוניטין בתחום הלחם מחיטה מלאה טרום נבוטה. ודוק: בעצם העובדה שהתובעת ייצרה את המוצר כעשרים שנים קודם לתחילת ייצור המוצר המתחרה על-ידי הנתבעת, אין כדי להוכיח את מוניטין התובעת או כי בוצעה עוולה כלשהי.
יפים לעניין זה הם דברי השופטת נתניהו בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ

נ'
les verreies de saint gobain
, פ"ד מה(3) 224 (1991) (להלן: עניין פניציה), בעמ' 243:

"שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכוחו להוכיח את רכישת המוניטין והוא בדרך כלל תנאי דרוש לכך, אך אין הוא תנאי מספיק. מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין". (ההדגשה שלי –ד.פ.)

והשופט מלץ בע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו

נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ
(פ"ד מד(1) 629 (1990), בעמ' 632) קבע:

"צריך התובע להוכיח, כי השם, הסימן או התיאור רכשו

להם הוקרה והערכה
(reputation)
בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או

השם את ציון עסקו או סחורותיו של התובע
".

התובעת הציגה לצורך תמיכה בטענתה סקר המכונה "דו"ח נילסן" (נספח ו' לתשובה לתגובה), במסגרתו נמצא, נוסף על כך שמוצרי התובעת הכלולים במותג "לחם עינן" הינם מהמוצרים הנמכרים ביותר בשוק הלחם בכלל, כי מוצרי "לחם עינן" ו"לחם עינן קל" היוו, נכון לעת כתיבת הדו"ח (מרץ 2006), כשליש משוק הלחם המכונה "לחם בריאות".

ערה אני לטענות הנתבעת כי דו"ח נילסן כולל נתונים לא בדוקים ולא מוכחים כי בשל כך מהווים עדות שמועה שאינה קבילה, אך לאור ההסדר הדיוני שהוסכם בין הצדדים, ולאור כך שלא מצאתי במסמכים שהגישה הנתבעת ראייה הסותרת את דו"ח נילסן או המציגה נתונים אחרים, הרי שניתן להסתמך על הדו"ח לעיל.

הנתבעת הוסיפה והתריעה בפני
בית-המשפט, בצטטה מדברי השופט מישאל חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" (פ"ד נה(3) 933, 943 (2001) (להלן: עניין עיתון משפחה) כי:

"מתוך שמוניטין בהקשר העוולה של גניבת עין יכול שיוליך היישר למונופולין, נזהרת ההלכה בקביעה אימתי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין".

ואולם, הנתבעת נמנעה מלצטט את המשך הדברים, בהם מפרט השופט חשין כי נהוג להבחין בהקשר זה בין ארבע קטגוריות של שמות המשמשים למסחר – גנריים, תיאוריים, מרמזים ודמיוניים – כשהאחרונים יזכו להגנה הרבה ביותר. בענייננו, השם "עינן" מהווה שם דמיוני, שרירותי, ולכן לשיטה זו זכאי להגנה רבה.

סביר להניח כי מרבית הצרכנים אינם מודעים למקור שמו של המוצר, לקשר בין השם "עינן" לד"ר דוריון או לקשר בינו לבין התובעת, ויתכן שאינם מקשרים בין "לחם עינן" לתובעת; יתכן שצרכנים של "לחם עינן", אף הנאמנים ביותר, אינם מודעים למשמעות המילים "מחיטה מלאה טרום נבוטה" ולתהליך שעוברים זרעי החיטה.
ניתן להניח כי הסיבה למכירות הגבוהות, יחסית, למוצרים בשם "עינן", נובעים מזיהוי המוצר על-ידי הצרכנים והבחנתו ממוצרים אחרים – בין בשל שמו, בין בשל החדרתו לשוק כלחם בריאות, בין בשל אריזתו ובין בשל שילובם – כמוצר המועדף על-ידיהם. בהקשר זה, ראו דברי השופטת נתניהו, בעניין פניציה, בעמ' 241:

"כאשר, כמו במקרה דנן, מדובר במצרך עממי, המשמש את הציבור הרחב, הנטל על התובע הוא להוכיח את המוניטין שלו בקרב הציבור, להבדיל מסיטונאים, קניינים וסוכנים. נטל זה לא קל הוא במקרה כזה, כי בדרך כלל בוחר אז הצרכן במוצר לא מפני שהוא מיוצר על-ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו".

עם זאת, מוכנה אני להניח, לצורך הדיון, כי התובעת רכשה מוניטין במוצר "לחם עינן" ובתחום ייצור לחם מחיטה טרום נבוטה, ובהתאם לכך אפנה לדיון בהטעיה.




ח.
האם ביצעה הנתבעת עוולה של גניבת עין?

כידוע, שניים הם יסודותיה של עוולת גניבת העין: יסוד הוכחת המוניטין הינו אך היסוד הראשון. היסוד השני מצוי בהוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע (השוו עניין פניציה, בעמ' 232; עניין עיתון משפחה, בעמ' 943-942; וכן ע"א 8981/04
אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות (פורסם בנבו, 27.9.06), בפסקה 12 לפסק דינו של השופט דוד חשין)
.

המבחן הנוהג לבחינת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור במסגרת עוולת גניבת העין זהה למבחן הנוהג בבחינת הדמיון בין סימני מסחר, קרי – "המבחן המשולש", המורכב, כזכור, ממבחני המראה והצליל, מבחני סוג הסחורות וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין. בענייננו, וכיוון שסוג הסחורה וחוג לקוחותיה, כמו גם צינורות השיווק ויתר הנסיבות, מצביעים כולם על דמיון וקירבה רבה בין המוצרים המתחרים, המדד העיקרי לקיומם ולמידתם של הבדלים בין המוצרים מצוי במבחן הראשון – הוא מבחן המראה והצליל, במסגרתו עלינו לבחון האם המראה החיצוני של המוצר, הארוז באריזתו, עלול להביא להטעיית הצרכנים. וכפי שניסח את המבחן גדעון גינת (ראו "גניבת עין" דיני נזיקין: העוולות השונות (גד טדסקי עורך, 1982), בעמ' 16):

"השאלה הנכונה היא האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול".

למרות הזהות בין המבחנים, עמד בית-המשפט העליון בעבר על ההבדל, לעניין יסוד ההטעיה, בין עוולת גניבת העין לבין הפרת סימן מסחר, ככל שהדבר נוגע לשוני חזותי במכלול מרכיביו של המוצר. השופט א' גרוניס, בעניין טעם טבע, בעמ' 451-450, אף התייחס מפורשות למשמעות אריזת המוצר:

"על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם..." (ההדגשות שלי – ד.פ.).

התובעת הציגה ראיות רבות אשר, לטענתה, מצביעות על כוונת הנתבעת להטעות את הצרכנים ולבלבל בין המוצרים המתחרים. כאמור לעיל, שני הלחמים משווקים כשהם פרוסים וארוזים באריזת ניילון שקופה למחצה, המעוטרת בגוונים דומים, בעיקר של חום וצהוב, ובשניהם ניתן לזהות שיבולי חיטה ברקע התוויות. כמו-כן, את צווארי הסגירה של האריזות מעטרים פסים בגוונים דומים. עם זאת, יש לציין כי אטבי הסגירה של האריזות שונים – התובעת משתמשת בסרט דק ואילו הנתבעת בכפיס עבה יותר, המאפשר לציין על גביו את תאריך התפוגה של המוצר. מאפיין בולט ודומה נוסף הוא הכיתוב שעל-גבי האריזה: כיתוב שם המוצר של הנתבעת "ברמן לענין" דומה לכיתוב "לחם עינן" על-גבי אריזת המוצר של התובעת. למרות שהכיתוב "לחם עינן" כהה והכיתוב "ברמן לענין" לבן, הרי שהפונט דומה מאד, כמעט זהה.

עם זאת, מהצילומים הרבים בולט לעין כי הנתבעת בחרה לעצב את האריזה כך ששם המאפיה "ברמן" הוא הכיתוב הבולט ביותר, וזאת בנוסף לציון שם המוצר "ברמן לענין" באופן בולט מעט פחות. למעשה, דווקא הכיתוב הלבן של "ברמן לענין" הוא שמדגיש את הכיתוב הכהה "ברמן". הכיתוב "ברמן" אף מופיע בשני מקומות – האחד לאורך הלחם והשני על קצהו הסגור. בשל כך בולט שם המאפיה הן כאשר המשווקים מניחים את הלחמים בערימות, כשהקצה הסגור של האריזה מופנה ללקוחות, והן כאשר הלחמים שוכבים כך שמלוא אורך האריזה פרוס לעיני הלקוחות.

כתוצאה מהדגשת שם המאפיה "ברמן" אני מוצאת כי אין חשש כי הרושם הכללי כתוצאה מהאופן בו מוצגת הסחורה לקהל הלקוחות יביא להטעיה. יתרה מכך, אוסיף ואביא מדבריו של השופט מישאל חשין בעניין עיתון משפחה, בעמ' 950, שהתייחסו לעיתון, אך תקפים הם אף לגבי לחם:

"שלא כשאר טובין הוא עיתון, וחשש להטעיה בטובין אחרים אינו חשש להטעיה באשר לזהותו של עיתון. קוראי עיתון, ידענו כולנו, נאמנים הם לעיתון החביב עליהם. למרב, ומתוך היסח הדעת, יכולה שתחול טעות פעם אחת, וקורא נאמן של עיתון פלמוני ירכוש עיתון קלמוני. ואולם עיתון אינו מוצר הנרכש פעם אחת; נרכש הוא כל פרק זמן קבוע – כל יום, כל שבוע, כל חודש וכיוצא בזה – וטעות כי תארע לא תחזור."

אף לחם, כעיתון, הינו מוצר לא יקר, הנצרך באופן תדיר ותכוף, אולי אפילו יומיומי, ולקוחותיו נאמנים לאורך זמן למוצר החביב עליהם. אכן, עם צאתו לשוק של מוצר חדש ומתחרה ייתכן כי יבדקו את העדפותיהם מחדש, אך גם זאת תוך הבחנה ברורה בין המוצר הוותיק למוצר החדש. יתרה מכך, בשל היותו מוצר מזון ובשונה מעיתון, נבדק המוצר על-ידי הצרכנים באופן קפדני אף יותר, לבחינת כלל מרכיביו, בדיקה המקטינה את החשש לבלבול, אפילו במקרים בהם האריזות דומות מאד. לפיכך, כאמור, איני מוצאת חשש כלשהו להטעיה.

אני חוזרת על כל האמור בפסק-הדין הראשון לענין האריזה, בהדגשה הבאה: אפילו המדובר היה בזכות יוצרים של התובעת באריזה, אזי הנתבעת לא הפרה אותה. היא ארזה מוצר יומיומי באריזה שקופה שמקובלת ונפוצה בין כל יצרני הלחם בצבעים שמזכירים את "המקור", לתוצר הסופי (חיטה בצבע צהוב – ראו גם מוצג 11 לכתב ההגנה), כשיש שוני בפיזור הפסים עליה.

והערה אחרונה, לעניין הראיות החדשות שהגישה התובעת (נספחים א-ג לבש"א 5343/09, מיום 3.3.09): התובעת הציגה תמונות הממחישות כי משווקים שונים, ברובם משווקים המשותפים למוצרי התובעת והנתבעת גם יחד, הציבו שלטי מכירה בלשון "לחם עינן ברמן", "לחם עינן פרוס ברמן" ו"לחם עינן פרוס: אנג'ל-ברמן". אכן, כיתובים מעין אלה עלולים להטעות את ציבור הצרכנים, כאילו הנתבעת מייצרת לחם הנקרא "עינן", בין אם באופן עצמאי ומתחרה, בין אם בשותפות עם התובעת ובין אם במקומה.

מכאן נראה שהיא למדה על כך שהציבור טועה בין שני סוגי הלחמים. אין זו המסקנה היחידה האפשרית.

מדובר בפעולות הננקטות על-ידי המשווקים של המוצרים ולא על-ידי הנתבעת, ולפיכך אין הנתבעת אחראית לבלבול או לנזק שיתכן שנגרם לתובעת מפעולות אלה. כמו-כן לא הובא לידיעתי שהמשווקים טעו בין שני סוגי הלחם, או שהיתה זו דרכם להציג את הסחורות.

לסיכום אומר, ובאופן כללי, כי הפרשה שלפנינו אינה המקרה הטיפוסי של "רכיבה חופשית" (
free ride
) של חברה קיקיונית המעתיקה מוצר של חברה מצליחה, אלא תחרות בין שתי מאפיות גדולות בארץ. בתחרות מעין זו, נטייתו של בית-המשפט היא לאפשר מרווח פעולה רחב יחסית.


ט.
האם עוולה הנתבעת בעשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעת?

לטענת התובעת, הנתבעת עושה עושר ולא במשפט על חשבון המוניטין, ההשקעה, הפרסום, הסימנים והסממנים המסחריים של התובעת. לראייה הציגה התובעת עותק מגיליון של ירחון הבריאות "איתנים" מחודש ספטמבר 1986, ובוא מפורסם מוצר התובעת תחת הסיסמא: "לחם עינן – לחם לענין", וזאת עם צירוף המלים "מחיטה שלמה טרום נבוטה". לטענת התובעת, בכך ניכסה היא לעצמה את צירופי מלים אלה, והשימוש שעושה בהם הנתבעת – אפילו מחליפה המילה "מלאה" את המילה "שלמה" – מפר את זכויותיה באופן המקיים את מרכיביה של עוולת עשיית עושר ולא במשפט.

התובעת צירפה מסמכים אשר מוכיחים, לטענתה, כי למרות שהד"ר דוריון התקשר בזמנו עם הנתבעת וחלק עימה את הטכניקה באמצעותה מיוצר לחם מחיטה מלאה טרום נבוטה, הרי שלאחר תקופה קצרה הופסק הקשר, והזכויות בייצור לחם בשיטה זו מסורות לתובעת באופן בלעדי.

התובעת ממשיכה וטוענת, תוך שהיא מפנה לרע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289, 480-479 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר.), כי נסיבות הנטילה של נכסי התובעת הינן נסיבות של תחרות בלתי הוגנת, וזאת כיוון שבידי הנתבעת עמדו אינסוף אפשרויות לשימוש בסימנים, בצבעים, בסיסמאות מסחריות ובשמות שונים, ואף על פי כן בחרה להשתמש דווקא באלה של התובעת.

איני מקבלת את טענותיה.

לאור מסקנותיי בפלוגתאות הקודמות, בהן מצאתי כי לא נעשה שימוש פסול במוניטין או בסימנים המסחריים של התובעת, הרי שאיני מוצאת פסול בפעולותיה של הנתבעת לעניין עוולה זו. ודוק: עוולת עשיית עושר ולא במשפט איננה "עוולת סל", אשר משמשת להרחבת הסעדים או ההגנות המוקנות על-ידי דינים אחרים, בכללם דיני הקניין הרוחני וגניבת העין. השימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט נועד לשם יצירת זכות משפטית נוספת, אשר אינה מוגנת על-ידי דינים אחרים (ראו עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות – על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים 201, 226 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). בסימן רשום, הייתה פתוחה בפני
התובעת דרך המלך של הקניין הרוחני, בעוד בעניין א.ש.י.ר. לא היו זכויות קניין רוחני רשומות (השוו הערת השופט רובינשטיין בעניין אבסולוט שוז, בעמ' 888).

יתרה מכך, התובעת לא הוכיחה השקעה ופרסום מספקים לשם הקניית זכויות כלשהן בצירופי המלים. פרסום בירחון, על אחת כמה וכמה ירחון בעל תפוצה ממוקדת וזניחה יחסית לשוק הלקוחות של המוצרים בהם עסקינן, באופן חד-פעמי או למשך תקופה קצרה בלבד, אינו מצביע על שימוש רב בסיסמאות ובצירופי המלים, המאפשר לדון בניכוס זכויות כלשהן. כן יש לזכור כי האינטרס הציבורי הינו להותיר את השפה לשימוש הציבור ולא להקנות בעלות בלעדית במלים ובצירופי מלים. הגנה תינתן רק לביטויים וצירופי מלים המאופיינים בייחודיות, שהינה תוצאה של מאמץ והשקעה מצד מחברם (השוו בר"ע (מחוזי ב"ש) 682/07 הרנשטט נ' חוליית סיורי מדבר בע"מ (פורסם בנבו, 22.7.2008), בפס' 2). סבורני שאין זה המקרה שלפנינו.

באופן דומה, גם לגבי השימוש בביטוי "חיטה מלאה טרום נבוטה" או בשיטה זו להפקת הקמח לא הוכיחה התובעת זכויות כלשהן. בנוסף, התובעת לא רשמה פטנט על השיטה, כאמור, והיא אינה מוגנת כסוד מסחרי או מכוח דין אחר, ולפיכך התובעת אינה זכאית לבלעדיות בשימוש בה.

באשר לטענות התובעת לנטילה בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת, תוך הפניה לעניין א.ש.י.ר., מובן כי אין זה המקרה שעליו חלה הלכה זו. התחרות הבלתי הוגנת בה דן הנשיא ברק בעמודים אליהם הפנתה התובעת בטיעוניה היא תוצאה של חיקוי או העתקה, וזאת כאשר יצרן אחד משקיע בפיתוח רב בשנים של מוצרים וטכנולוגיות חדשות, בעוד היצרן השני מעתיק את המוצר שהגיע בסופו של דבר לשוק, וזאת מבלי שייחשף לעלויות הפיתוח הרבות (בדומה לאינטרס המוגן בזכויות יוצרים). לצורך הגנה מפני העוולה שבכך הציע הנשיא להעניק ליצרן בלעדיות ארעית, למשך זמן מינימאלי, בייצור מוצרו. בענייננו, לא רק שלא מדובר בפיתוח ארוך בשנים של טכנולוגיה ומוצר חדש, אלא שמשך הייצור, כך על-פי נתוני התובעת, הינו כשנות דור, ומזמן עבר את המשך המינימאלי אותו ציין הנשיא.

אשר על כן, אני דוחה את טענות התובעת גם לעניין עשיית עושר ולא במשפט.


י.
האם עוולה הנתבעת בגזל כלפי התובעת?

לאור מסקנותיי בכל הפלוגתאות הקודמות, הרי שלא ניתן להכיר בגזל כלשהו מצד הנתבעת ואני דוחה את טענות התובעת גם בעילה זו.


יא.
סוף דבר

התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסכום של 50,000 ₪ + מע"מ, וכן את הוצאות התביעה אותן ישום הרשם.

ניתן היום 25/4/2010, בהעדר הצדדים
.

המזכירות תמציא עותק

פסק דין
זה לב"כ הצדדים בהמצאה כדין.







א בית משפט מחוזי 1663/06 שלמה א.אנג'ל בע"מ נ' י. את א.ברמן בע"מ, יצחק ברמן (פורסם ב-ֽ 25/04/2010)