פסקי דין על נג'ים עג'מי | פסקי דין על אליהו שלום | פסקי דין על ו-2 אח' | פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלה
63/58 עפ 19/02/1959
עפ 63/58 נג'ים עג'מי, אליהו שלום, ו-2 אח' נ' היועץ המשפטי לממשלה
(פ"ד יג 421)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ערעור פלילי מס' 63/58
השופטים: כבוד השופט אגרנט
,
כבוד השופט גויטיין
,
כבוד השופט לנדוי
המערערים: נג'ים עג'מי
, אליהו שלום
, ו-2 אח'
ע"י ב"כ עו"ד ב. טומקביץ- בשם המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3;
ע"י ב"כ עו"ד מ. כספי- בשם המערער מס' 4;
נ ג ד
המשיב: היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד ק. גילון, פרקליט המדינה
ערעור ברשות על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופטים י. זונדלביץ, א.י. מני, י. רוה), מיום 29.1.58, ב-ע"פ 453/57; 462/57, לפיו נדחה ערעורם של המערערים מס' 1, מס' 2 (מנשה יחזקאל), ושל היועץ המשפטי לממשלה
על פסק-דינו וגזר-דינו של בית-משפט השלום, תל-אביב-יפו, מיום 14.8.57, ב-תי"פ 5229/57, המרשיע את המערערים מס' 1 ומס' 2 בעבירות לפי סעיפים 286, 326 (1), 250 ו- 158 לפקודת החוק הפלילי, 1936; וכן נדחה ערעורו של המערער מס' 3 (זכּי אל-עג'מי) על פסק-הדין הנ"ל, המרשיעו בעבירות לפי סעיפים 286, 326 (1) לפקודת החוק הפלילי, 1936; וכן נדחה ערעורו של המערער מס' 4 (אליהו שלום
) על הרשעתו בפסק-הדין הנ"ל לפי סעיף 250 לפקודה הנ"ל ונתקבל ערעור היועץ המשפטי על קוּלת העונש.
פ ס ק - ד י ן
השופט אגרנט
: המערער מס' 4, שהוא רופא עיניים שעלה לארץ מעראק, הינו נשוי זה שנים מספר לאשתו רבקה (המתלוננת) ולהם שני ילדים בגילים 11 ו- 5 שנים. שני בני הזוג הללו היו מקיימים את בית המגורים המשותף שלהם בדירה הנמצאת בקומת העמודים של הבית אשר ברחוב פינסקר 53, תל-אביב. למערער היה יסוד להאמין, במשך זמן רב, כי אשתו בגדה בו וקיימה מגע מיני עם גברים זרים. כתוצאה מכך, התחדדו היחסים בין בני-הזוג והם הגישו תביעות הדדיות לבית-הדין הרבני ולבית-המשפט המחוזי. דהיינו: תביעת האשה לחיוב הבעל בתשלום מזונות ותביעת הבעל לקבלת הפיקוח על שני הילדים והוצאתם מרשות האשה. ביום 13.5.55 נטש הבעל את הדירה הנ"ל לחלוטין, בהשאירו פתק לאשה כי הוא מנתק את קשריו עמה. מאותו זמן מתגורר הבעל בלוד, ואילו האשה נשארה לגור, ביחד עם שני הילדים, באותה דירה, כך שהיא מחזיקה בה החזקה ייחודית ולבעל אין עוד דריסת רגל שם, שכן המפתחות נשארו בידה. יצויין, כי בזמנו קנה המערער מס' 4 את הדירה הנ"ל והוא בלבד בעליה החוקי. כמו-כן המשיך, גם לאחר נטישת הדירה, לשלם את המסים החלים עליה וכן את הוצאות התיקונים המבוצעים בה מזמן לזמן.
כדי שתהיה בידו הוכחה בדבר זנוני אשתו, שתשמש לו ביסוס לתביעתו והגנתו במשפטים האמורים, התחיל הבעל לעקוב אחריה, על-מנת לתפסה בקלקלתה. לשם כך גם דיבר על לבם של אנשים שונים שיקיימו אתה יחסי מין ("שידלתי גברים שישכבו עם אשתי") – עדות המערער מס' 4, בע' 68 של הפרוטוקול). תכניתו היתה לצלם אותה בעת הימצאה במיטה עם גבר זר.
ביום 7.6.57, בשעות המוקדמות של הבוקר, הבחין המערער מס' 4, בעת עמדו ליד החלון במרפאתו הנמצאת בקרבת מקום לדירת מגורי אשתו, כי זו האחרונה ירדה ממכונית טנדר ונכנסה לדירתה, ועוד הבחין – דקות ספורות לאחר מכן- שעלה לשם גבר אחד, שלפני כן נסע עמה באותה מכונית. בראותו זאת, החליט המערער כי הגיעה השעה לבצע את תכניתו הנ"ל ולפיכך נסע מיד, בלוויית המערער מס' 2, שהוא "שומר ראשו" ושעזר בידו בעבר לעקוב אחרי הליכות אשתו, לשכונת "התקוה". שם בא המערער מס' 2 בדברים עם המערערים מס' 1 ומס' 3 על-מנת שיסייעו ביד המערער מס' 4 לפרוץ לדירה ולהבטיח את ביצוע הצילום של אשתו בשעת ניאופה המשוער עם הגבר הנ"ל. בדרכו חזרה משכונת "התקוה" נכנס המערער מס' 4 לבני-ברק ושם הזמין את העד יעקב אהרונסון, צלם מקצועי, לבוא לדירת אשתו על-מנת לבצע את מלאכת הצילום. לאחר מכן, קרתה התקרית המשמשת נשוא הדיון שלפנינו ושתוארה בפסק-דינו של שופט-השלום במלים הבאות:
"אור ליום 7.6.57 בשעה 4 בערך לפנות בוקר פרצו ארבעת הנאשמים לתוך הדירה שברחוב פינסקר 53, ת"א, בקומת העמודים המוחזקת על-ידי גב' רבקה שלום, אשתו של הנאשם מס' 4, על-ידי זה ששברו את דלת הכניסה לדירה זו. כאשר נפתחה הדלת, נתגלתה בפני
הם דמותה של גב' רבקה שלום, אשר, לפי טענת הנאשמים, היתה ללא כל לבוש, הם החלו מיד לצלמה בעזרת צלם, אשר היה בחברת הנאשמים. הנאשמים תפסו בגב' שלום, הוציאוה מדירתה אל חדר המדרגות, החזיקו בה במצב של עירום והמשיכו לצלמה עד אשר לפתע הופיעו בחדר המדרגות אנשי משטרה. בזמן שגב' שלום צולמה בחדר המדרגות חדר אחד הנאשמים היינו הנאשם מס' 2, אל תוך הדירה, ומאחר שמצא הדלת לאחד החדרים נעולה, נפץ את שמשת הדלת ונכנס פנימה. הנאשם מס' 2 נעצר על-ידי קריאתו של גבר שהיה אותה שעה בחדר זה, ואשר הזהיר שמי שיתקרב אליו יירה, כאשר הופיעו אנשי המשטרה, הוכנסה גב' שלום לדירה, פעולת הצילום נפסקה, הגבר שהיה בחדר ואשר איים ביריות זוהה וזוהו גם הנאשמים."
על סמך העובדות הללו- ועובדות נוספות שיוזכרו להלן- מצא שופט-השלום את המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 חייבים בדין לפי הפרט הראשון בגליון האישום (כניסה לדירה המוחזקת בידי רבקה שלום מתוך כוונה להרגיזה, לפי סעיף 286 לפקודת החוק הפלילי, 1936); לפי הפרט השני (גרימת נזק לרכוש שלא כדין ובזדון, לפי סעיף 326 (1), בכך ששיברו את דלת הכניסה לדירה ושהמערער מס' 2 ניפץ את השמשה בדלת הפנימית שבה); ולפי הפרט הרביעי (עשיית מעשה מגונה בגופה של רבקה שלום לפי סעיף 158). כמו-כן מצא את כל ארבעת המערערים חייבים בדין לפי הפרט השלישי (תקיפת רבקה שלום וגרימת חבלות גופניות בה, לפי סעיף 250). יש לשים לב, כי בגליון-האישום יוחסה למערער מס' 4 רק ההאשמה הכלולה בפרט השלישי.
בעקבות ההרשעות הנ"ל, גזר שופט-השלום על המערערים ענשי מאסר לתקופות שונות. כל המערערים ערערו לפני בית-המשפט המחוזי על ההרשעות ועל חומרת הענשים שהוטלו עליהם, ואילו היועץ המשפטי ערער על קוּלת הענשים הללו. בית המשפט המחוזי אישר את ההרשעות, פרט להרשעתו של המערער מס' 3 לפי הפרטים השלישי והרביעי בגליון-האישום; הרשעה זו בוטלה והמערער הזה זוכה משתי ההאשמות שיוחסו לו בפרטים אלה. אשר לגזר-הדין, שינה אותו בית-המשפט המחוזי באופן הבא: עונש המאסר לתקופה של ששה חדשים, שהוטל על-ידי שופט-השלום על המערער מס' 2, הועמד על מאסר של ארבעה חדשים בלבד, ואילו הוראת שופט-השלום, בדבר הפעלת המאסר-על-תנאי לתקופה של חודש אחד שנקבע לגבי המערער הזה ב-תי"פ 5104/56 (בית-משפט השלום בתל-אביב), נשארה בעינה. עונש המאסר לתקופה של שני חדשים, שהוטל על-ידי שופט-השלום על המערער מס' 4, הועמד על מאסר לתקופה של ארבעה חדשים, ואילו המאסר-על-תנאי לתקופה של ששה חדשים, שנקבע על-ידי שופט השלום לגבי המערער הזה, הועמד על מאסר-על-תנאי לתקופה של ארבעה חדשים. הענשים שנקבעו לגבי המערער מס' 1 (ארבעה חדשי מאסר) ולגבי המערער מס' 3 (מאסר-על-תנאי לתקופה של חודש אחד) נשארו בעינם.
בערעור שלפנינו, ייצג עורך-דין טומקביץ את המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3, ואילו עורך-דין כספי ייצג את המערער מס' 4. נדון תחילה בטענותיו של עורך –דין טומקביץ, אשר ניתן לחלקן לארבעה ראשים אלה:
(א) בתי המשפט שלמטה שגו בכך, שדחו את הטענה שבה התגוננו המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 נגד ההאשמות, שיוחסו להם בפרטים הראשון והשני, והמבוססות על הסעיפים 286 ו- 326(1) לפקודה – היא הטענה שהם נכנסו לדירת המתלוננת ושיברו את הדלתות הנזכרות, בהאמינם בתום-לב, כי הזכות החוקית בידם לעשות כן;
(ב) לגבי ההאשמה לפי סעיף 286, לא הוכח היסוד של "כוונה להרגיז";
(ג) לגבי ההאשמה לפי סעיף 158, לא הוכח היסוד כי המערערים מס' 1 ומס' 2 עשו את המעשה המגונה שבו נמצאו אשמים, לשם סיפוק תאווה מינית דוקא;
(ד) הענשים שהוטלו על המערערים מס' 1 ומס' 2 הינם חמורים יתר על המידה.
טענה (א). למטרת הדיון בטענה זו, שומה עלינו לצאת מתוך ההנחה, כי הוכחו כל היסודות של העבירה הנזכרת בסעיף 286 לפקודה, דהיינו: המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3
(1) נכנסו למקרקעים (הדירה שברחוב פינסקר 53, בתל-אביב);
(2) המצויים בחזקתו הממשית של אדם אחר(המתלוננת);
(3) מתוך כוונה להרגיז אותו אדם;
(4) ובלי זכות חוקית לכך.
יצויין הדבר, כי היסוד הרביעי לא נזכר במפורש בגוף הסעיף, אך אין ספק כי מן הדין לגרוס שהוא נכלל בו מכללא (ראה גלנוויל ויליאמס בספרו: "המשפט הפלילי" וכו', עמ' 26).
העובדה, כי למערער מס' 4 היתה הזכות לקבל בחזקה את החזקה בדירה הנדונה וכי בסמכו על זכות זו, הרשה למערערים האחרים להיכנס לדירה, עובדה זו אין בה כדי לשמש הצדקה לביצוע מעשה הכניסה האמור על-ידי שלושת המערערים הללו. הטעם הוא: מטרת המחוקק בסעיף 286 לפקודה היתה להגן על החזקה ממשית שיש לאדם פלוני ברכוש דלא-נייד, כשם שמטרתו בסעיף 96 הינה גם כן להגן על חזקה שכזאת, אלא שבסעיף 286 קבע המחוקק כי אותה הגנה תינתן אך כאשר מעשה הכניסה מלווה כוונה מהכוונות האמורות באותו סעיף, בו בזמן שבסעיף 96 קבע כי היא תינתן בשעה שהמעשה הנ"ל בוצע על-ידי שימוש באלימות.
אכן, בשלב הערעור לא הסתמך בא-כוח המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 על זכות המערער מס' 4 לקבל את החזקה בדירה ועל העובדה שהרשה להם להיכנס אליה בכוח, כי אם התרכז, כאמור, על הטענה שהם האמינו בתום-לב שההרשאה הזאת מקנה להם זכות להיכנס לדירה בדרך האמורה וללא קבלת רשות לכך מאת המתלוננת. מר טומקביץ הצדיק את טענתו זו כך: המערער מס' 4 הוא הבעלים של הדירה, ובעלות זו מקנה לו זכות להחזיק בה, הגם אינו זכאי לממש זכות זו על-ידי עשיית דין לעצמו ובלי פנייה לבית-המשפט המוסמך לשם השגת הסעד הדרוש לכך. זאת ועוד, המערער המשיך, מאז נטשו את הדירה, לשלם את המסים החלים עליה ולשאת בהוצאות התיקונים המבוצעים בה. במסיבות אלו, היה זה רק טבעי כי המערער מס' 4 האמין בתום לבו שהזכות בידו לבצע את כניסתו לדירה בכל עת וללא קבלת רשות מאת המתלוננת, ואפילו על-ידי עשיית דין לעצמו ושימוש בכוח; כמו-כן, שהוא רשאי להרשות לאחרים לפעול בדרך זו. דין זה חל ביתר שאת לגבי שלושת המערערים האחרים, שהינם אנשים פרימיטיביים, ובוודאי התקבל על דעתם כי ההרשאה, שקיבלו מאת הבעלים, מצדיקה את הפעולה של שבירת דלת הכניסה לדירת המתלוננת וכניסתם אליה, ובפרט כאשר מעשים אלה מבוצעים בנוכחות הבעלים ובהשתתפותו הפעילה. דברי העדות של המערער מס' 4: "זהו רכוש שלי", משקפים אל נכון את הלך מחשבתם של ארבעת המערערים בזמן המקרה, דהיינו: כי האמינו בתום-לב שהבעלות שהיתה למערער מס' 4 בדירה היא בלבד דייה כדי להכשיר את המעשים של שבירת הדלתות והכניסה לשם נגד רצון המתלוננת, שכן אין לצפות שאף אחד מהמערערים- והם אינם אנשים למודי חוק ומשפט- יידע להבחין בין המושגים "בעלות", "זכות להחזקה" ו"חזקה ממשית". היוצא מזה, כי אמונתם המוטעית של המערערים ביחס לזכויותיהם בנדון כמוה כטעות בעובדה המקנה להם הגנה טובה בהתאם לסעיף 12 לפקודה.
טענה זו איננה מתקבלת על דעתי מהטעמים הבאים:
(א) נכון אני לצאת מתוך ההנחה, כי בקשר לשאלת זכותם של שלושת המערערים לשבור את דלת הכניסה ולבצע את כניסתם לדירה בלי רשות המתלוננת ונגד רצונה, פעלו הם מתוך אמונה כנה ובתום-לב שאמנם קיימת בידיהם זכות שכזאת, כפי שטען בא-כוחם. ברם, סבור אני כי טענה זו – אשר משמעותה היא שהמערערים הללו מסתמכים על "תביעת זכות בתום-לב" – אין לדון בה במסגרת ההוראה שבסעיף 12 אלא במסגרת ההוראה שבסעיף 10. יש להדגיש, כי המערערים לא טעו טעות כלשהיא באשר לעובדות הנדונות, כי אם לגבי החוק בלבד; כלומר, טעותם היתה כי החוק מקנה להם זכות, במסיבות המקרה, לעשות את המעשים האמורים. בא-כוחם טען שגם טעות כזאת, שהיא טעות לגבי זכויות הנובעות מדיני הקנין ולא לגבי הוראות המשפט הפלילי, יש לראותה, בהקשר ההגנה שנקבעה בסעיף 12, כטעות בעובדה. אכן, מבחינה עיונית טהורה- ואינני קובע מסמרות בנקודה זו- ייתכן להסכים להשקפה זו. אף-על-פי-כן, ברי שאין להיזקק לה בעניננו, הואיל ולגבי ההגנה של "תביעת זכות בתום-לב" בנוגע לעבירה המתייחסת לרכוש, קבע המחוקק הוראה מפורשת בסעיף 10 ולפיכך הכרחי לדון באותה הגנה במסגרת ההוראה הזאת.
(ב) סעיף 10 קובע לאמור:
“a person is not criminally responsible in respect of an offence relating to property, if the act done or omitted to be done by him with respect to the property was done in the exercise of an honest claim of right and without intention to defraud or injure.”
לפי הוראה זו, דרוש שיתמלאו שלושה תנאים על-מנת שההגנה, שנקבעה בה, תעמוד לנאשם. התנאי הראשון הוא כי העבירה, שלגביה מסתמך הנאשם על אותה הגנה, הינה "עבירה המתייחסת לרכוש". אין ספק שבעניננו נתמלא תנאי זה לגבי ההאשמה המתבססת על סעיף 286, הואיל וכאמור, בקבעו את העבירה הכלולה בסעיף זה התכוון המחוקק להגן על החזקה הממשית שהיתה למתלונן ברכוש דלא נייד שאליו נכנס הנאשם בלי רשותו ונגד רצונו. זאת ועוד, הסעיף 286 נכלל בחלק החמישי של הפקודה, שבראשו באה הכותרת: "עבירות הנוגעות לרכוש".
התנאי השני הוא, כי המעשה, נשוא ההאשמה, נעשה על-ידי הנאשם מתוך אמונה כנה בקיום הזכות הקנינית שמכוחה התיימר לבצעו. אכן, תנאי זה איננו מצריך כי אותה אמונה תהיה סבירה דוקא, ומבחינה זו נבדלת ההגנה שנקבעה בסעיף 10 מזו שנקבעה בסעיף 12. אמנם עצם העובדה, כי האמונה בקיום הזכות, שמכוחה התיימר הנאשם לעשות את המעשה שיוחס לו, אינה עומדת במבחן הסבירות, עשויה לשמש הוכחה כי מעולם לא היתה לו אמונה כזאת. ברם, במקרה כזה מבחן הסבירות איננו משמש אלא מבחן "ראייתי" גרידא; הווה אומר, אפילו אם לא עמדה אותה אמונה במבחן האמור ואף-על-פי-כן השתכנע בית-המשפט כי בפועל היתה היא קיימת בלב הנאשם בשעת מעשה, תועיל לו ההגנה שנקבעה בסעיף 10. בספרו הנ"ל (ע' 402) כותב ג. ויליאמס:
“the next question is whether the mistake must be reasonable. in none of the foregoing cases … was it laid down as a fact the mistake should be a reasonable one, and in fact the mistake in day was gross in the extrene. the conclusion is that reasonableness is irrelevant except, of course, as having an evidential bearing on the question whether the bellef existed. if the belief is unreasonable, the court may be slow to come to the conclusion that it was entertained; but once the belief is found to have existed, its wrongheadedness doos not destroy its legal effcct.”
ראה גם reg. v. twose; (1879) 14 cox, c.c. 327., בו הואשמה הנאשמת בשריפת שיחים. להגנתה טענה כי עשתה את המעשה הזה כדי לשפר את מצב העשב שצמח במקום ומתוך אמונה כי הזכות בידה לפעול כך, מאחר שהשיחים נמצאו ברשות-הרבים. בהוראתו לחבר המושבעים אמר השופט lopes:
"אם הציתה את השיחים בחשבה כי הזכות בידה לעשות כן, אזי לא יהיה בכך משום עבירה. "
בהוראה זו לא נקבע, איפוא, שאמונת הנאשמת בקיום הזכות האמורה חייבת להיות סבירה.
אכן, אי-הצבת התנאי בדבר סבירות האמונה מראה כי ההגנה שבסעיף 10 משמעותה היא שהנאשם פעל ללא מחשבה פלילית, שכן עשה את המעשה שיוחס לו, בהאמינו בתום-לב כי הזכות בידו לעשות כן; הווה אומר, היה חסר mens rea לגבי קיום היסוד הרביעי של העבירה, הוא היסוד שהנאשם נכנס לרכוש הנדון בלי זכות חוקית. בדונו בהגנה המקבילה לזו שבסעיף 10 המקומי, ושנקבעה לגבי עבירה סטטוטורית אנגלית המתייחסת גם היא לרכוש, אמר השופט בלקבורן (blackburn) במשפט white v. feast; (1871-72), l.r. 7 q.b. 353, 358, 359; 41 l.j.m.c. 81; 26 l.t. 611; 36 j.p. 436, d.c.; sub.nom. r. v. norfolk jj., white v. feast; (1872), 20 w.r. 382, d.c.:
“…. as there can be no crime unless there be mens rea, therefore if the alleged offender bone fide thinks he has a right to do the act, that would be a defence.”
כן אומר ג. ויליאמס (ע' 401):
“the defence of claim of right is sometimes regarded as negativing mens rea, and this usage can be supported … if absence of right is regarded as an implied constituent of the actus reus.”
מאחר שהנחתנו היא שהמערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 האמינו בתום-לב שהזכות בידם לפרוץ את דלת הכניסה ולהיכנס לדירה הנדונה בלי רשות המתלוננת ונגד רצונה, הרי שומה עלינו להסיק כי נתקיים גם התנאי השני שהציב המחוקק לתחולת ההגנה שבסעיף 10.
אם התנאי שהוזכר באחרונה נושא אופי סובייקטיבי-חיובי, הרי התנאי השלישי נושא אופי סובייקטיבי-שלילי. תנאי זה מצריך, כדי שתחול ההגנה האמורה, שמעשה העבירה לא היה מלווה "כוונה להונות או להזיק". בעניננו לא נתמלא התנאי השלישי, שכן שבירת הדלת החיצונה של הדירה על-ידי המערערים לא נעשתה באקראי אלא על-פי תכנית אשר המערער מס' 4 קבע אותה מראש ושבוצעה על-ידי שלושת המערערים האחרים לפי הוראתו המפורשת. בעדותו (ע' 63) אמר הלה:
"אמרתי לנאשמים: התכנית שלנו היא לשבור את הדלת".
אמנם תכנית זו נקבעה על-ידיו ובוצעה על-ידי המערערים האחרים כדי לאפשר את כניסתם לדירה במטרה לצלם את המתלוננת בעת שכבה במיטה עם גבר זר (שם). אולם הכוונה המיידית היתה לשבור את הדלת, וכוונה זו כמוה ככוונה לגרום נזק ממשי למתלוננת. הלא ראינו כי אותה שעה החזיקה בדירה החזקה ייחודית ולא זו בלבד, אלא הדירה שימשה לה בית-מגורים מכוח הזכות הקנויה לה עקב מעמדה כאשתו החוקית של המערער מס' 4, זאת אומרת, עובדת השימוש בדירה על-ידי המתלוננת כבית-מגורים היה נעוץ באינטרס חוקי, שיסודו במעמד הנישואין, ואינטרס זה נפגע באורח ממשי על-ידי שבירת הדלת החיצונה, שכן לא הרי השימוש בדירה עם דלת כזאת כהרי השימוש בה בלעדיה. העובדה, כי בסופו של דבר היה הבעל נושא בהוצאות תיקון הדלת, איננה מעלה ואיננה מורידה בענין זה, הואיל וזכאית היתה המתלוננת לכך, שהנאתה מהשימוש בדירה, אליה מותקנת דלת חיצונה, לא תיפגם במידה כלשהיא ובזמן כלשהו. היוצא מזה, כי מעשה הכניסה לדירה על-ידי המערערים היה מלווה כוונה מצדם לגרום נזק למתלוננת, ולפיכך לא נתמלא התנאי השלישי והגנתם, המסתמכת על סעיף 10, לא תעמוד להם לגבי האשמה לפי הסעיף 286.
דין זה חל גם לגבי ההאשמה לפי סעיף 326 (1) הנכלל בפרק לז לפקודה, הנושא את הכותרת: "עבירות הגורמות נזק לרכוש"; כלומר, גם העבירה שנקבעה בסעיף זה מתייחסת לרכוש ולפיכך הכרחי לדון בטענה של "אמונה כנה בתביעת זכות" במסגרת הסעיף 10 (התנאי הראשון). אכן, לא רק הכותרת הנ"ל מצדיקה את המסקנה זאת אלא היא מחוייבת גם על ידי תכנה המהותי של העבירה שעליה מעניש המחוקק בסעיף 326 (1): גרימת נזק לרכוש או השמדתו בזדון ושלא כדין.
יש לציין, כי בא-כוח המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 לא חלק לפנינו על כך שהוכחו יסודות העבירה נשוא ההאשמה הזאת, לרבות היסודות של "בזדון" (wifully) ו"שלא כדין" (unlawfully); ואמנם גם לא היה לו סיכוי להצליח בטענה כזאת. הרי היסוד הראשון משני יסודות אלה הוכח ברגע שהמערער מס' 4 העיד כי תכניתו היתה, בין השאר, לשבור את דלת הכניסה, שהודיע על תכנית זו ליתר המערערים ושהם ביצעוה לפי הוראתו המפורשת, גם היסוד השני הוכח, שכן בעלותו של המערער מס' 4 בדירה- ולכן , בדלת החיצונה – היתה כפופה, כפי שראינו, לזכותה של המתלוננת להשתמש באותה דירה כבית מגוריה, לפחות כל עוד בעלה לא סיפק לה (ולשני הילדים של בני-הזוג שגרו שם אתה ונמצאו תחת פיקוחה) בית-מגורים אחר. הזכות לעשות שימוש כנ"ל בדירה פירושה, הזכות לגור בה כאשר מותקנת לה הדלת החיצונה, ושבירתה של זו על-ידי המערערים כמוה כפגיעה שלא כדין באותה זכות. ב-ע"פ 173/51 – י. זהבי נגד היועץ המשפטי: "פסקי-דין", כרך ו, תשי"ב-תשי"ג-1952, ע' 437, 438, 440, 441, 439, 442; "פסקים", כרך ח, תשי"ב-1952, ע' 109, ע' 438, הרס המערער את הדלתות, החלונות וחלקים אחרים של הדירה שהיה בעליה, לאחר שניתן לגביה צו תפיסת מקרקעים ולפני שצו זה בוצע. בדונו בשאלה, אם הוכח היסוד שמעשה ההריסה נעשה "שלא כדין", אמר השופט ויתקון, ב-ע' 440:
"ואמנם, זכותו של בעל החפץ להרסו ולהשמידו זכות היא, אך יש והזכות כפופה להגבלות ולסייגים הנובעים מזכויות הזולת...."
וב-ע' 441 אמר:
"אותו אדם מוגבל בזכויותיו, חפשו מצומצם באיסורים, והאיסורים פוסלים את מעשיו. וכאן אין ספק, כי הריסת הדירה היתה מעשה אסור, שפגע קשות בכוחה של הרשות המוסמכת להחזיק ולהשתמש בדירה" (ההדגשה שלי).
מכאן, שהמעשה של שבירת הדלת החיצונה- ודין זה יחול גם על השבירה של שמשת הדלת הפנימית על-ידי המערער מס' 2- היווה מעשה "שלא כדין", וכאמור לא טען בא-כוח המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 ברוח אחרת. אכן, קביעה זו בדבר "אי חוקיות" מעשה השבירה אין בה כדי להשפיע על הגנתם לפי סעיף 10 לפקודה, דהיינו, שהאמינו בתום לב שהזכות בידיהם לעשות את המעשה הזה. כפי שהסביר השופט ויתקון, שם, ע' 439:
"יש להפריד בין שני ענינים אלה, ענין אי-החוקיות וענין טענת זכות בתום-לב, ולא לערבב אותם..."
לאחר קבעו כי הריסת חלקי הדירה, במקרה הנדון לפניו, נעשתה שלא כדין, הוסיף השופט המלומד ואמר, ב-ע' 442:
"וכעת לטענת בא-כוח המערער בקשר לסעיף 10 לפקודת החוק הפלילי. לפי טענתו, האמין המערער באמונה שלמה בקיום זכותו להרוס את הדירה לשם הפיכתה לחדרי מלון, ואם אמונתו היתה כנה, אין נפקא מינה שלא היה לה יסוד."
באותו משפט מצא השופט ויתקון שלא הרס המערער שם את הדירה תוך אמונה כנה שהוא זכאי לעשות כן, ואילו כאן נכון אני לצאת- כמו שיצאתי לגבי ההאשמה לפי סעיף 286 – מתוך ההנחה, כי המערערים שלפנינו האמינו בתום-לב שהזכות בידיהם לשבור את דלת הכניסה, כלומר שנתמלא התנאי השני לתחולת ההגנה שנקבעה בסעיף 10.
אף-על-פי-כן, אין במסקנתי בדבר מילוי התנאי האמור- וגם לא בדבר מילוי התנאי הראשון- כדי להועיל למערערים, שכן ברור הוא שלא נתמלא התנאי השלישי. לפי התנאי הזה, הכרחי- בכדי שיהיה ביד המערערים ליהנות מההגנה הנזכרת – כי המעשה של שבירת הדלת בוצע שלא בכוונה להזיק, והרי ראינו לעיל, שעה שדנו בהאשמה לפי סעיף 286, שההיפך מזה הוא נכון.
לפיכך, אין מנוס מהמסקנה שיש לדחות את הטענה של אמונה כנה בתביעת זכות הן לגבי ההאשמה שיסודה בסעיף 286, והן לגבי זו שיסודה בסעיף 326 (1).
טענה (ב) כזכור, אומרת טענה זו כי לא הוכח- לגבי ההאשמה לפי סעיף 286 – היסוד של כוונה להרגיז, אם ירדתי לסוף דבריו של מר טומקביץ בקשר לאותה טענה- והוא לא האריך בהם- הרי משמעותה היא שמעשה הכניסה לדירה בוצע על-ידי מרשיו בכוונה לסייע ביד המערער מס' 4 להגשים את תכניתו לצלם את אשתו בשעת ניאופה המשוער עם הגבר שנמצא שם אותו זמן, ולא במטרה להרגיזה דוקא. אמנם הבינו המערערים, עובר לכניסתם לדירה, כי התוצאה הבלתי נמנעת מצילום האשה במצב האמור תהיה כי למתלוננת ייגרמו רוגז ועגמת נפש, אולם לא היה להם ענין מיוחד להביא לידי יצירת מצב נפשי שכזה אצלה, ולפיכך אין לומר שהם התכוונו – קרי: רצו- להרגיזה.
טענה זו מעוררת את השאלה, אם יש מקום להחיל כאן את ההשקפה שהוזכרה ב-ע"פ 232/55 - היועץ המשפטי נגד מלכיאל גרינוולד: "פסק –דין", כרך יב, תשי"ח-תשי"ט-1958, ע' 2017; "פסקים", כרך לב, תשי"ח-1958, ע' 60, 61, אך שלגביה לא נפסקה שם הלכה סופית. לפי השקפה זו, ה"ידיעה" שהיתה לנאשם בשעת מעשה כי התנהגותו תביא לתוצאה, שהמחוקק חתר למנעה, הופכת, על-פי הקונסטרוקציה של החוק, לכוונה להביא לתוצאה כזאת. "ידיעה" בהקשר זה אין פירושה דוקא ידיעה "מלאה ובטוחה" כי אותה תוצאה בוא תבוא, אך, מאידך גיסא, חייבת היא להיות ידיעה שהתקרבה לדרגה גבוהה של הסתברות (high probability). כפי שנרמז במשפט גרינוולד הנ"ל, יש היום מהלכים לגירסה זו באנגליה ובזמן האחרון קיבלה את הגושפנקה של בית-הלורדים במשפט, lang v. lang: (1954), 3 w.l.r. 762, 774; (1955), a.c. 402; (1954), sol. jo. 803; (1954), 3 all e.r. 571.. כמו-כן, במאמרו בכתב-העת modern law review (כרך 19, ע' 270) סמך a.e. gotlieb את ידיו עליה בדבריו הבאים:
“when we say we intend to do an act we usually mean that the act is the objective or purpose towards which our conduct is directed. but this is not necessarily so, for a result is intended, at lang v. lang, [7] demonstrates, when we determine to act foreseeing that that consequence is highly likely, i.c. virtually certain, to follow from our conduct.”
אין ספק כי גירסה זו יסודה נעוץ בתקנת הרבים ולפיכך הינה בעלת ערך רב. אף-על-פי-כן, אין בדעתי לאמצה, לפי שעה, כהלכה המתפשטת על כל מקרה שבו קבע המחוקק, כיסוד מיסודות העבירה, קיום כוונה פלילית מיוחדת בלב הנאשם בשעת מעשה, שכן ייתכן מאוד שהחלתה לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובּה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת המחוקק ותעשה אותה פלסתר. באותו מאמר הוסיף המחבר הנ"ל ואמר:
“there are some exceptions to this rule. in defining an offence, the leglslature may require an act to be done with a spcific intent. then it might be necessary to prove that the accused acted with a particular objective in mind. but generally this is not necessary, and knowledge of certainty of consequences would be sufficient to establish the intent.”
עם זאת, סבורני, שאותה גירסה כוחה יפה לגבי היסוד של "כוונה להרגיז" שבסעיף 286 הנ"ל; ראשית, מפני שברוח זו נפסקה הלכה על-ידי בית-משפט זה ב-ע"פ 48/49 - עמנואל בן יל"ג כהנוביץ, ואח' נגד היועץ המשפטי: "פסקים", כרך ב, תש"ט/תש"י-1949/50, ע' 381, 386, ע' 381, ושנית, מפני שאם לא נחיל אותה לגבי היסוד הנ"ל, כי אז נרוקן את העבירה האמורה מתכנה. באותו משפט הוכח כי המערערים נכנסו לדירה המצויה בחזקת המתלוננת, בעת היעדרה משם, על-מנת להשתכן בה. הם נמצאו חייבים בדין לפי סעיף 286, ובערעור טענו שלא הוכח היסוד שהתכוונו להרגיז את המתלוננת, שכן ענינם לתפוס את הדירה היה נעוץ אך ורק במטרתם לגור בה ולא בזו של הקנטת האשה ממנה עמדו לשלול את חזקתה בדירה. בדחותו טענה זו, אמר השופט אולשן ב-ע' 386:
"אין חשיבות בכך שעקב הפעולה הזאת הפיק הנאשם הנאה לעצמו, או שטובת הנאה לעצמו היתה עיקר כוונתו. טבע הדברים מחייב כי השגת המטרה הזאת על-ידי המערערים להנאתם תגרום למתלוננת רוגז ועגמת נפש, ואין להעלות כלל על הדעת שבהכרתם פנימה הם לא ידעו שהדבר הזה יקניט את המתלוננת, ובכל זאת עשו מה שעשו. כאן מונח יסוד הכוונה. אחרת אי-אפשר יהיה להרשיע אדם בשום מקרה לפי סעיף 286...."
מכיון שגם בעניננו הודה בא-כוח המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3 כי לפני כניסתם לדירה ידעו מרשיו מראש, שהתוצאה הבלתי נמנעת מביצוע מטרתם לצלם את המתלוננת במסיבות הנזכרות תהיה הרגזתה, הרי הכרחי להסיק כי בידיעה הזאת מונח היסוד של הכוונה להרגיז, הנזכרת בסעיף 286. הטענה, כי יסוד זה לא הוכח, אין לה, איפוא, על מה שתסמוך.
טענה (ג). טענה זו מתייחסת למעשה המגונה שבו נמצאו כל אחד מהמערערים מס' 1 ומס' 2 אשמים לפי סעיף 158 לפקודה.הטענה היא ששניים אלה נגעו בחלקים שונים של גוף המערערת בהיותה ללא כל לבוש, במטרה יחידה למנוע בעדה מלסכל את ביצוע תכנית הצילום האמורה, ואילו העבירה של עשיית מעשה מגונה, שנקבעה בסעיף הנדון, מצריך כי מעשה זה נעשה לשם סיפוק התאווה המינית של המבצע.
גם טענה זו אין בידי לקבלה. יש לשים לב כי בעוד שהמחוקק קבע במפורש- בסעיף 158 – שהכרחי כי המעשה הנדון בוצע (או שהיה נסיון לבצעו) כלפי גופו של אדם אחר וללא הסכמתו (או על-ידי השגת הסכמתו במרמה), הרי לא קבע, בשום מקום בפקודה, הגדרה כלשהי למושג "מגונה". אכן, נראה לי כי השאלה, אם המעשה הנדון נושא אופי כזה, עלולה להתעורר לפחות בשלושה סוגים של מקרים, כדלקמן:
(א) סוג אחד הוא המקרה שבו לא היה האדם הממוצע רואה את המעשה, מפאת מהותו, כמגונה אילולי נעשה על-ידי הנאשם לשם סיפוק תאוותו המינית. זהו המקרה שבו דן חברי הנכבד, השופט גויטיין
, ב-ע"פ 190/58 - מרדכי סלאם נגד היועץ המשפטי: "פסקי-דין", כרך יב, תשי"ח/תשי"ט-1958, ע' 1847, 1848; "פסקים", כרך לז, תשי"ט-1959, ע' 10, ע' 1847 בו נאמר:
"נדמה לנו, שהנשיקה יכולה להיות מעשה מגונה אם הכוונה לא היתה לתת נשיקה אלא לספק חשקו המיני של המנשק" (שם, ע' 1848).
(ב) סוג אחר הוא המקרה שבו היה המעשה נחשב בעיני הכל כנושא אופי מגונה אלמלא המניע הכשר שהמריץ את עשייתו. כדוגמה למקרה מסוג זה, ראה את דברי מחבר המאמר בכתב-העת criminal law review לשנת 1956 (ע' 529, 530): "מעשה הנושא לכאורה אופי מגונה איננו מגונה אם הוא בוצע על-ידי רופא לשם מטרות רפואיות".
דוגמא שניה היא זו שעליה הצביע בא-כוח המערערים, דהיינו, כאשר אשה בלתי שפויה, בהיותה מצב של עירום, עומדת להפיל את עצמה מגג ביתה וראובן מתקרב אליה ותופסה על-מנת להצילה.
(ג) הסוג השלישי כולל את המקרים שבהם בוצע מעשה התקיפה כלפי גופו של המתלונן במסיבות הנושאות, בצורה בולטת, אופי "מגונה" והמקנות, איפוא, לאותו מעשה אופי כזה. במשפט beal v. kelley; (1951), 2 all e.r. 763, 764; w.n. 505; 2 t.l.r. 865; 115 j.p. 566; 95 s.j. 685; 35 cr. app. r. 128; 49 l.g.r. 833. אמר לורד גודרד (goddard):
“if there is a hostile act with every circumstances of indecency. i cannot say why it is not an indecent assault. if a man assaults a woman, at the same time exposing his person to her. i have no doubt it is an indecent assault on a female.”
כן מגדיר, כ"מעשה מגונה", מחבר הרשימה בכתב-העת journal of criminal law (כרך 16, ע' 191): ``handling in cricumstances of obvious indecency``.
לסוג זה שייכים, לדעתי, המעשים שהינם, במהותם, מגונים ואשר עשייתם לא הומרצה על-ידי מניע הנחשב בעיני האדם הממוצע ככשר או כמצדיק את מעשה התקיפה. כזה היה המעשה שבוצע כלפי המתלוננת על-ידי כל אחד מהמערערים מס' 1 ומס' 2 בחדר המדרגות של הבית שלשם משכוה נגד רצונה. אשר למערער מס' 1 העידה השכנה דליה לאון- ודבריה נתקבלו כמהימנים על-ידי שופט-השלום, כי-
"הנאשם מס' 1 שהחזיק בצווארה של רבקה התחיל לתפוס אותה בחזה שלה ועשה לה כל מיני דברים" (ע' 32).
ואשר למערער מס' 2, אין לי אלא לחזור על דברי בית-המשפט המחוזי באמרו:
"אין ספק שהנגיעה בגופה (רגליה) של המתלוננת וצורת החזקתה, כפי שהיא מוחזקת על-ידי המערער מס' 2 בתמונות הנ"ל (הכוונה למוצגים ת/1 ו-ת/2), מהווה מעשה מגונה."
יתר-על-כן, תמים-דעים אני עם דברי בית-המשפט המחוזי, כדלקמן:
"נראה לנו שבנסיבות המקרה- כשהמערערים (מס' 1 ומס' 2) תפסו את הגב' שלום, הוציאוה מהדירה אל חדר המדרגות והחזיקו בה במצב של עירום, הכל נגד רצונה- ההיאבקות הזאת כשלעצמה בין המערערים והמתלוננת (כשהיא ערומה) הינה בחזקת מעשה מגונה, ולא חשוב הדבר באלו חלקי גופה הם נגעו בשעת ההיאבקות הנ"ל."
ברור הדבר, כי לא היה מאחורי התנהגותם הנ"ל של שני המערערים הללו כל מניע כשר: רצונם לסייע ביד המערער מס' 4 להשיג חומר הוכחה לשם ביסוס טענותיו במשפטיו נגד אשתו, והבטחתו לשלם להם שכר בעד התפקיד שמילאו בענין זה (ראה עדותו בע' 71)- אף אחד מהמניעים הללו אין בו כדי להצדיק אותה התנהגות.
סיכומו של דבר: גם הטענה הזאת של בא-כוח המערערים אין לה יסוד והיא מופרכת מעיקרה.
טענה (ד). טענה זו מכוונת, כאמור, נגד חומרת הענשים שהוטלו על המערערים מס' 1 ומס' 2. בענין זה אין בדעתי לציין אלא זאת: התנהגות שני המערערים הללו, כפי שתוארה לעיל, מדברת בעד עצמה ואין מקום להתערבות בית-משפט זה בגזר-הדין.
דעתי היא, איפוא, שיש לדחות את הערעור של המערערים מס' 1, מס' 2 ומס' 3.
טענות של בא-כוח המערער מס' 4. המערער הזה, הורשע, כזכור, אך בעבירה לפי סעיף 250 לפקודה. מר כספי טען כלפי הרשעה זו שתי טענות בלבד: טענתו הראשונה היתה, כי למרשהו לא היה כל חלק בתקיפת המתלוננת, לא כמבצע עיקרי ולא כשותף למעשה הזה. לדעתי, נכונה טענה זו בחלקה הראשון אך לא בחלקה השני.
נכון הדבר, כי לפי קביעתו של שופט-השלום, המערערים מס' 1 ומס' 2 הם שתפסו במתלוננת, משכוה לחדר המדרגות, הפילוה לארץ, סובבו לה את ראשה ואת גופה (על מנת שיהיה נוח לצלמה מכל צדדיה) ותוך כדי מעשים אלה נגרמו לה שריטות וחבלות. לפי קביעה זו יוצא, איפוא, שהמערער מס' 4, הוא עצמו, לא נגע בגוף אשתו בזמן התקרית הנ"ל ולפיכך אין לראותו כמבצע עיקרי של מעשה התקיפה הנדון.
מאידך גיסא. מן הנמנע שלא לראותו כשותף לביצוע תקיפה זו על-ידי שני המערערים האחרים. הטעם הוא: המערער בעדותו הודה, כפי שציין שופט-השלום, שנתן למערערים האחרים את ההוראה: "תפסו אותה ואל תעזבו אותה ואל תתנו לה לברוח". אמת היא, שלא הוכחה כוונה מצדו לגרום לאשתו נזק גופני דוקא, אולם הסעיף 250 לפקודה איננו מחייב קיום כוונה ספציפית זו בלב מבצע התקיפה – ולכן גם לא בלבו של השותף – אלא רק שמעשה-התקיפה נעשה במתכוון וכי הנזק הנ"ל נגרם אגב עשיית המעשה הזה.מכאן, שיש לראות את המערער כאשם בעבירה לפי סעיף 250, אלא אם כן יש יסוד לטענה האחרת שטען מר כספי כלפי הרשעת מרשהו באותה עבירה.
לפי טענה זו, רשאי היה המערער מס' 4 להשתמש בכוח סביר כלפי אשתו, אם בעצמו ואם באמצעות אחרים, על-מנת להשיג את חומר ההוכחה הנזכר, שכן המדובר הוא, לדבריו, באשה מופקרת שבגדה בבעלה. לשם חיזוק דבריו, הסתמך מר כספי על אימרות-האגב שנאמרו על-ידי הלורדים הולסברי (halsbury) ו-אשר (esher) במשפט r. v. jackson; (1891), 1 q.b. 671, 679, 680, 683; 60 l.j.q.b. 346; 64 l.t. 679; 39 w.r. 407; 7 t.l.r. 382; sub nom. re jackson, 55 j.p. 246, c.a.. לפי אימרות אלו, רשאי הבעל להשתמש בכוח פיסי סביר כלפי אשתו כדי למנוע את בריחתה ממנו עם מאהבה (שם, ע' 679), או כדי לסכל את תכניתה לבגוד בו (שם, ע' 683).
הנני דוחה טענה זו. אפילו אם היה מקום להחיל את האימרות הנ"ל במדינת ישראל – ואני רחוק מלומר זאת- הרי אין להן שייכות לעניננו. הלא ראינו לעיל כי בעדותו הודה המערער מס' 4 כי בשלב זה של יחסיו עם אשתו, היה דוקא מעוניין בכך, שתמשיך בהתנהגותה הבוגדנית ואף שידל גברים אחרים לקיים אתה יחסים מיניים, שכן חיפש הזדמנות לתפסה בקלקלתה, על-מנת שתהיה בידו ההוכחה הדרושה להצלחת טענותיו במשפטים שהתנהלו בינו לבינה. היוצא מזה, שהורה לאנשיו כי יבצעו כלפי גוף אשתו את מעשה התקיפה הנזכר לשם השגת מטרה זו ולא כדי למנוע בעדה מלבגוד בו.
יתר-על-כן, ההלכה שנפסקה על-ידי בית-הלורדים בפסק-הדין האמור עומדת בניגוד לטענתו הנ"ל של בא-כוח המערער הזה, הואיל ולפי הלכה זו אסור לבעל להשתמש בכוח פיסי כלפי אשתו אפילו כאשר מטרתו היא להכריחה לחיות עמו חיי אישות (שם, ע' 680); על אחת כמה וכמה, כאשר מטרתו היחידה היא ליצור חומר הוכחה שישמש לו במשפטיו עמה. ומה הזכות לחיי אישות עם האשה, הנובעת מקשר הנישואין שאליו נכנסה מרצונה החפשי ושעליה נתנה את הסכמתה מראש, אינה מצדיקה שימוש באלימות על-ידי הבעל כלפי האשה המורדת לשם מימוש זכות זו- המטרה שהיתה לנגד עיניו של הבעל בעניננו ושבינה לבין הזכויות הנובעות מקשר הנישואין אין ולא כלום, בוודאי ובוודאי איננה מצדיקה את השימוש באמצעי האמור. במשפט r v. miller; (1954), 2 q.b. 282, 292; 2 w.l.r. 138; 118 j.p. 340. השתמש הבעל בכוח כדי להכריח את אשתו לקיים עמו מגע מיני ועקב כך גרם לה נזק גופני, בהסתמכו על הלכה שנפסקה במשפט ג'קסון הנ"ל, החליט השופט lynskey כי הלה היה אשם בעבירה האנגלית המקבילה לזו שבסעיף 250 המקומי, וכך אמר:
“… the husband has a right to marital intercourse, and the wife cannot refuse her consent, … neverthelss he is not entitled to use force or violence in the exercise of that right, and if he does so he may make himself liable to the criminal law… if he should wound her he might be charged with wounding or causing actual bodily harm, or he may be liable to be convicted of common assault.”
אכן, דנתי בטענתו הנ"ל של בא-כוח המערער מס' 4 לאור הפסיקה האנגלית, שכן רק על פסיקה זו הסתמך הלה לשם ביסוס אותה טענה. הנימוקים שהבאתי לדחייתה ושיסודם דוקא בפסיקה האמורה הינם אותם הנימוקים שבגללם נדחתה הטענה גם על-ידי בתי-המשפט שלמטה. זאת ועוד, ההלכה האנגלית נקבעה בשים לב לזכויות שיש לבעל כלפי אשתו והנובעות מקשר הנישואין או ממעמד הנישואין, כפי שזכויות אלו נקבעו על-ידי חוק הנישואין האנגלי. ראינו לעיל, כי הלכה זו שוללת את הגישה, כי החוק האמור משמש צידוק בידי הבעל לתקוף את אשתו אף כאשר מטרתו היא להגשים את זכויות האישות הקיימות בידו. בעניננו לא ידע מר כספי להשיב לשאלתנו: מהו החוק האישי המיוחד החל על מעמד הנישואין של מרשהו. אכן דעתי היא, כי יהא חוק זה אשר יהא, לא יוכל לשמש צידוק להתנהגות המערער מס' 4, הואיל וכאמור, בין זכויות האישות שיש לו כלפי אשתו לבין המטרה, שלשמה בוצעה התקיפה בגופה על-ידי המערערים מס' 1 ומס' 2 לפי הוראתו המפורשת, אין ולא כלום. משמעות טענתו של מר כספי היא כי זכאי הבעל להורות לגברים זרים – לשם השגת המטרה שעמדה לנגד עיני מרשהו- לנהוג בגוף אשתו כבחפץ המופקר בידיהם, ובלבד שלא ישתמשו נגדה בכוח מופרז; בחינת המטרה מקדשת את האמצעי הנפסד הזה, ברור כי זוהי השקפה שאין הדעת סובלתה ושיש לדחותה לחלוטין, ואין לי אלא להביע את מורת רוחי לגבי התופעה כי פרקליט במדינת ישראל ראה לנכון להעלותה בערכאות הארץ הזאת ולבקש כי בתי-המשפט דכאן יסמכו את ידם עליה.
טענתו האחרונה של בא-כוח המערער מס' 4 נוגעת לחומרת העונש שהוטל על זה האחרון על-ידי בית המשפט המחוזי. גם כאן דעתי היא שאין מקום להתערבותנו בגזר-הדין. ראשית, המערער הזה היווה הרוח החיה מאחורי התכנית הפלילית הנדונה והיא בוצעה לפי בקשתו המפורשת ואף "מומנה" על-ידיו, כך שאם קיימת הצדקה, כפי שמצאתי להטלת עונש מאסר של ממש לתקופה של ארבעה חדשים על המערערים מס' 1 ומס' 2, כי אז העונש שהוטל על המערער מס' 4 – גם כן מאסר של ממש לארבעה חדשים- אינו חמור כל עיקר. שנית, זה האחרון איננו- כמו המערערים האחרים- אדם בעל רמה תרבותית נמוכה, אלא רופא עיניים שבזמנו רכש לעצמו השכלה גבוהה. שלישית, המערער הזה לא פעל, בכל הפרשה הזאת, "בעידנא דריתחא" ומפני שהמצב שנתגלה לעיניו בליל התקרית- המצב של היות אשתו ללא לבוש בעת הימצאה בחברת גבר זר- העבירו על דעתו; להיפך, הוא נהג דוקא מתוך צפיה לגלותה במצב כזה ולפי תכנית שקבע אותה מראש.
על יסוד האמור, סבור אני כי יש לדחות גם את הערעור של המערער מס' 4.
השופט גויטיין
: אני מסכים.
השופט לנדוי
: אני מסכים.
לפיכך הוחלט לדחות את הערעור של כל אחד מהמערערים ולאשר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.
ניתן היום, י"א באדר א' תשי"ט (19.2.1959).
עפ בית המשפט העליון 63/58 נג'ים עג'מי, אליהו שלום, ו-2 אח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, [ פ"ד: יג 421 ] (פורסם ב-ֽ 19/02/1959)