פסקי דין על בן לולו אמיר | פסקי דין על בן לולו שירלי | פסקי דין על כהן אמנון | פסקי דין על כהן מוטי |

2492/08 עא     10/05/2010




עא 2492/08 בן לולו אמיר, בן לולו שירלי נ' כהן אמנון, כהן מוטי








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 2492/08 בן לולו נ' כהן


10 מאי 2010

בפני
הרכב: כב' השופט י' שנלר
- אב"ד

כב' השופט ד"ר ק' ורדי

כב' השופטת רות לבהר שרון




בעניין
:
1. בן לולו אמיר
, ת.ז. 028877405
2. בן לולו שירלי
, ת.ז. 032033904


ע"י ב"כ עוה"ד משה גולדשלגר
המערערים והמשיבים שכנגד


נ ג ד


1. כהן אמנון
, ת.ז. 005369186
2. כהן מוטי
, ת.ז. 032059909



המשיבים


3. נתנאל יעקב, עו"ד
4. איילון חברה לביטוח בע"מ


משיבים 3 ו-4 ע"י ב"כ עוה"ד אסתי קוך
המשיבים והמערערים שכנגד

פסק דין

השופטת רות לבהר שרון

בפני
נו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב שניתן על ידי כב' השופטת חנה ינון בת.א. 20630/05, ביום 02.10.08, במסגרתו נדחתה תביעת המערערים כנגד משיב 3 בעילה של רשלנות מקצועית.

העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא

1.
המערערים (והמשיבים שכנגד), בן לולו אמיר
ושירלי (להלן: "המערערים" או "התובעים" או "הקונים") רכשו דירה ברח' רבינוביץ 35 בחולון, הידועה כגוש 7183 חלקה 15 תת חלקה 64 (להלן: "הדירה"), מהמשיב 1 (להלן: "המוכר"), בהתאם להסכם מיום 04.04.04 (להלן: "ההסכם"), תמורת 395,000 דולר. המשיב 2, בנו של משיב 1, היה שותף להליכי המכירה (המשיבים 1 ו-2 יקראו להלן ביחד: "המוכרים").

יצוין, כי עובר לחתימת ההסכם, ביום 01.09.03, נחתם בין הצדדים - וללא מעורבות עו"ד - זיכרון דברים, במסגרתו שילמו המערערים 160,000$ (על חשבון התמורה), וביום 01.04.04 נרשמה הערת אזהרה לטובת מערער 1, כאשר בהמשך, ביום 13.04.04, תוקנה ונרשמה על שם שני המערערים.

יצוין כבר עתה, כי המוכרים נמחקו מההליך שהתקיים בפני
בית משפט קמא, לאחר שהגיעו להסדר פשרה עם המערערים, שאף קיבל תוקף של

פסק דין
, וההליך נשוא הערעור נמשך כנגד משיבים 3 ו-4 בלבד.

2.
אין חולק כי משיב 3, נתנאל יעקב, עו"ד במקצועו (להלן: "עורך-הדין" או "המשיב"), שהיה מבוטח בביטוח אחריות מקצועית אצל משיבה 4
(להלן: "חברת הביטוח"), הם המשיבים 3 ו-4 והמערערים שכנגד (להלן ביחד: "המשיבים"), ייצג את המוכרים בעסקה נשוא הערעור.

3.
המערערים טענו בפני
בית משפט קמא, כי על פי ההסכם הצהירו המוכרים כי הדירה נקייה מכל עיקול או שיעבוד, למעט משכנתא לבנק, אולם בפועל הסתבר כי בנוסף למשכנתא רבץ על הדירה עיקול.

כנגד עורך הדין טענו המערערים, כי בעת חתימת ההסכם גם הם היו מיוצגים על ידו, ולא ע"י עו"ד לשם ו/או כל עו"ד אחר, וכי הוא התרשל כאשר לא הביא לידיעתם, עובר לחתימת ההסכם, את העובדה כי קיים עיקול על הדירה, שנרשם והופיע בנסח הטאבו כבר ביום 05.02.04, חודשיים קודם למועד עריכת ההסכם. לטענתם, המשיב צירף להסכם עמוד אחד בלבד מתוך נסח בן 3 עמודים, כך שרק זכויות הבעלות הופיעו בנסח, ואילו העמודים מהם עלה בבירור שקיים עיקול על הדירה לא הופיעו. עוד טענו המערערים, כי המשיב לא הותיר בידיו בנאמנות כספים כבטחון לתשלום המיסים, והעביר למוכרים כספים על אף שלא שילמו את מלוא חוב המשכנתא, ולא הסירו העיקול.

מנגד, טען המשיב, כי לא ייצג את המערערים, וכי הם היו מיוצגים על ידי עו"ד לשם, וכי בכל מקרה אין לחייבו בחיובים בהם נשאו המוכרים על פי הסדר הפשרה. באשר לעיקול, לטענתו לא ידע על קיומו, ובכל מקרה המערערים ידעו או יכולים היו לדעת על קיום העיקול בעת רישום הערת האזהרה שנרשמה על ידם מספר ימים לפני מועד חתימת ההסכם, מה גם שאם היו טורחים לרשום הערת אזהרה מיד לאחר חתימת זיכרון הדברים - הרי זכויותיהם היו קודמות לעיקול.

4.
בית משפט קמא דחה את תביעת המערערים, וקבע כי הסכומים שקיבלו מהמוכרים במסגרת הסכם הפשרה, מסלקים למעשה את מלוא סכום התביעה (חוב המשכנתא שלא נפרע לטובת בנק ירושלים, והחוב לנושה עפ"י העיקול בסך 150,000₪), ולכן דין התביעה נגד המשיב להידחות.

ביהמ"ש דחה את טענת המערערים כי הם היו מיוצגים על ידי המשיב, קבע כי כל צד יוצג על ידי עו"ד מטעמו, וקבע כי גרסת המערערים כי סברו שהמשיב ייצג גם אותם וגם את המוכרים - אינה אמינה ואינה משכנעת, ולפיכך דחה את טענתם לרשלנות מקצועית מצדו. בית המשפט קיבל את טענת המשיב לפיה המערערים היו מיוצגים על ידי משרד עו"ד לשם, תוך שהוא מפרט ומציין כי משרד עו"ד לשם לקח חלק בגיבוש ההסכם, הוסיף הערות, תיקונים ודרישות משפטיות להסכם - אשר ברור כי הוספו על ידי עו"ד, ולא על ידי הדיוט, מה גם שצויין בהסכם כי כל צד מיוצג על בא כוחו.

טענת המערערים לפיה המשיב התרשל בכך שצירף להסכם רק את הדף הראשון של נסח הטאבו, בו לא הופיע דבר קיומו של העיקול - נדחתה. בית המשפט קבע כי הואיל והצדדים ראו את הנסח עוד במועד רישום הערת האזהרה על שמם, לפני חתימת ההסכם, והואיל ובין התיקונים שהכניס משרדו של עו"ד לשם לטיוטת ההסכם נכתב כי המוכר הצהיר כי "הינו בעל זכות הבעלות בדירה.. עפ"י נסח טאבו הרצ"ב..." - הרי שסביר כי המשיב סבר, בתום לב, כי הצדדים פעלו להוצאת נסח הטאבו המלא בעצמם, וקיבל את עדותו שסביר שעורכי דינם של המערערים הוציאו ובדקו את הנסח בעצמם, ובכל מקרה לא מצא כי המשיב התרשל, וכלשונו:

"...אף אם היה על עו"ד נתנאל לשקוד על הוצאת נסח רישום מלא ומעודכן ערב חתימת החוזה, כמקובל בעסקאות מקרקעין, מבלי לסמוך על הצד שכנגד, הרי שמחדל זה אינו בבחינת רשלנות קיצונית בזדון אלא טעות בשיקול דעת, אשר כלל לא היתה מאיינת את החוזה, מן הסתם, אשר כספים בגינו שולמו כבר ביום 1.9.03"

בית המשפט הוסיף וציין, כי על פי הפסיקה, בנסיבות דנן, אין לחייב עו"ד בתשלום פיצויים בגין רשלנות, וציין, כי הבסיס לחובתו של עו"ד כלפי לקוח הוא בסיס חוזי, לפיו עו"ד מתחייב להגיש ללקוח שירותים משפטיים בתמורה לשכ"ט שמשולם לו, אולם במקרה זה לא היו יחסי עו"ד-לקוח בין המשיב לבין המערערים, ולכן קבע בית המשפט כי דין התביעה להידחות.

באשר לטענת המערערים כי המשיב התרשל גם בשל כך שלא דאג להותיר סכומים לכיסוי המשכנתא ותשלומי מיסים שונים, קבע בית המשפט, כי טענה זו נבלעת כבר בסכום ששולם על פי הסדר הפשרה אליו הגיעו המערערים עם המוכרים, ועל כן אין להידרש לה. עוד ציין בית המשפט בהקשר זה, כי התנהלות הצדדים, ובכלל זאת העובדה שהמערערים העבירו למוכרים סך של 165,000$ כמקדמה, עם חתימת זיכרון הדברים, שנעשה על ידי הצדדים ללא מעורבות עו"ד, וקודם לחתימת ההסכם - מלמדת כי "תכנון סכומי הכסף שהועברו לא היה מסור כלל וכלל בידי הנתבע", והתביעה נדחתה.




טענות הצדדים בערעור

5.
לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי המשיב לא התרשל, שעה שלא הייתה מחלוקת שהמשיב צירף להסכם נסח חלקי בלבד שאינו כולל את העמודים העיקריים בהם מופיע העיקול הרובץ על הדירה, ושעה שהמשיב העיד כי לא ייחס חשיבות לכך שהופיע רק עמוד אחד של הנסח, עדות המהווה הודאת בעל דין באשר לרשלנותו. עוד לטענתם, התרשל המשיב בכך שכלל בהסכם הצהרות שקריות לפיהן אין עיקולים על הדירה (מלבד המשכנתא), שעה שידע ו/או היה עליו לדעת, כי רובץ עיקול על הדירה, שכן ייצג את המוכרים בתביעות נשוא העיקולים, ובכל מקרה העיקול נרשם עובר להסכם ועיון פשוט בנסח היה מגלה זאת.

לטענת המערערים, מחובתו של עו"ד לבדוק את זכויות המוכר בממכר והפרת חובה זו מהווה רשלנות, ולא רק טעות בשיקול דעת, שכן מדובר בדרישה בסיסית מעורך דין מיומן, שהפרתה מהווה רשלנות ולא טעות בשיקול דעת.

מוסיפים וטוענים המערערים, כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי טענתם בדבר אי הותרת סכומים ראויים לכיסוי המשכנתא ותשלומי המיסים אינה רלוונטית נוכח הסדר הפשרה, וכי אין במחדל זה משום רשלנות מקצועית.

עוד טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי הם היו מיוצגים ע"י משרד עו"ד לשם. לטענתם, הם לא הכירו את עו"ד לשם עובר לחתימת ההסכם או בעת חתימת ההסכם, אלא פנו אליו לראשונה רק בשנת 2005 - שנה לאחר שנחתם ההסכם, ולאחר שהבינו כי נקלעו לבעיות משפטיות חמורות שאינן מאפשרות להם לממש את הזכויות שרכשו ע"פ ההסכם. לחילופין, טוענים המערערים, כי גם אם תיוותר על כנה הקביעה כי המשיב לא ייצג אותם - הרי שעדיין יש לקבוע
כי המשיב התרשל, שכן חובת הזהירות והמיומנות של עו"ד אינה חלה ביחסי עו"ד-לקוח בלבד, אלא חלה גם על צד שלישי שעלול להיפגע, זאת בשל מעמדו המיוחד של עוה"ד. זאת ועוד, לטענתם, גם אם הקביעה שעו"ד לשם ייצג אותם תישאר על כנה, הרי שמכוח האחריות המוטלת על עו"ד גם במקרה בו הצד שכנגד מיוצג - חייב עורך הדין לצפות, שאם יגרום לפגיעה בזכויותיו של הצד שכנגד או יכשיל אותם, בין במודע ובין בהיסח הדעת, יהיה עליו לשאת בתוצאות. לטענתם בית המשפט כלל לא בחן את האפשרות לחיוב ברשלנות במקרה שכזה.

לבסוף, משיגים המערערים על החלטת בית משפט קמא שלא לאפשר להם להגיש את תצהירו של עו"ד אייל לשם. לטענתם, אומנם הוגשה הבקשה לאחר שכבר הוגשו תצהירי עדות ראשית על ידי הצדדים, אולם היא הוגשה למעלה משנה לפני תחילת ההוכחות, והבקשה הוגשה במועד זה רק משום שלא נהוג שעו"ד ייתן תצהיר בהליך בו הוא מייצג את הלקוח, ורק לאחר הגשת תצהירי המשיבים התברר כי שאלת ייצוג המערערים בעת עריכת ההסכם שנויה במחלוקת, וכדי לברר עובדה זו נאלצו להגיש התצהיר. החלטת בית המשפט שלא לאפשר את הגשת התצהיר סתמה את הגולל על תביעתם, שכן יש בעדותו של עו"ד לשם כדי להוציא לאור את האמת ולהפריך לחלוטין את טענות המשיב כאילו עו"ד לשם ייצג אותם בעת עריכת ההסכם. לאור זאת עותרים המערערים לחלופין, לבטל את פסק הדין ולהורות על החזרת התיק לבית משפט קמא כדי לקבל את התצהיר ולשמוע עדותו של עו"ד לשם.

6.
מנגד, טוענים המשיבים, כי הערעור נסוב על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות, והלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים שכאלה, אלא במקרים חריגים, אשר המקרה דנן אינו נכנס לגדרם. כך לגבי הקביעה כי המשיב לא ייצג את המערערים, כי עו"ד לשם נתן להם יעוץ משפטי עובר לחתימת ההסכם, וכי הם יכלו להיווכח בעצמם כי הנכס משועבד ולראות את נסח הטאבו המעודכן עובר לחתימת ההסכם.

עוד טוענים המשיבים, כפי שטענו גם בפני
בית משפט קמא, כי טענות המערערים כלפי המשיב הינן בגדר הרחבת חזית, מאחר ולטענתם, מדובר בתובענה לביטול הסכם מכר והשבת כספי תמורה ופיצוי בגין עגמת נפש, ומאחר וטענתם כי המשיב ייצג אותם במסגרת ההסכם, הועלתה לראשונה רק בסיכומים, ומהווה הרחבת חזית, ולכן בצדק נדחתה על ידי בית משפט קמא. כך גם טענתם כי נאלצו לשלם את המשכנתא כדי למנוע את פינויים מהדירה מהווה הרחבת חזית שכן נטענה לראשונה בתצהירי העדות הראשית, ולפיכך, בצדק קבע בית המשפט כי לאור הסדר הפשרה מיצו המערערים את תביעתם הכספית. עוד נטען בהקשר זה כי המערערים לא הוכיחו טענתם כי המוכרים לא עמדו בהסדר הפשרה.

לטענת המשיבים אין בהתנהגות המשיב משום רשלנות, שכן לא חלה עליו חובת זהירות כלפי המערערים, שהיו מיוצגים על ידי משרד עו"ד לשם, ולא על ידו.

עוד טוענים המשיבים כי צדק בית משפט קמא שדחה את הבקשה לצרוף תצהירו של עו"ד לשם, שכן האמור בתצהיר אינו בא להזים טענות חדשות שהועלו לראשונה בתצהירי המשיבים, שכן הטענה לפיה עו"ד לשם ייצג את המערערים הועלתה כבר בכתב ההגנה, ומשכך לא היה מקום לאפשר צירופו של התצהיר בשלב בו הוגש.

בערעור שכנגד, טוענים המשיבים כי ההוצאות שנפסקו לזכותן הינן בסכום נמוך. לטענת המערערים יש לדחות את הערעור שכנגד, הן מאחר וכלל לא מדובר בסכום נמוך, והן לאור העובדה שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת הוצאות.

דיון

7.
השאלה העומדת להכרעה הינה מה גדר חובת הזהירות המוטלת על עורך דין בכלל, ובעסקת מקרקעין בפרט, האם בענייננו חב המשיב חובת זהירות כלפי המערערים, והאם התרשל כלפיהם בפעולותיו השונות בקשר עם חתימת ההסכם.

8.
לצורך כך יש לבחון האם המערערים היו מיוצגים על ידי עו"ד בעת חתימת ההסכם; ובתוך כך, האם הם היו מיוצגים, כטענתם, על ידי המשיב, או - כטענת המשיב - על ידי עו"ד לשם. בנוסף, יש לבחון האם במידה והמערערים היו מיוצגים על ידי עו"ד אחר, שאינו המשיב, חב המשיב חובת זהירות כלפיהם.
א. חובת זהירות של עורך דין כלפי לקוחו

9.
הלכה היא כי עורך דין חב חובת זהירות חוזית ונזיקית כלפי לקוחותיו. היקף וטיב חבותו ואחריותו של עורך דין הן כלפי לקוחו, והן כלפי מי שאינו לקוחו אך קשור לעניין, נדון
בע"א 57/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4)446 (להלן: "פס"ד לוי"), שם קבע כב' השופט ד' לוין:


"הבסיס העיקרי לחבותו של עורך דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי.
...
בסיס אחר לחבות עורך הדין, יכול שיהיה במעשה עוולה כגון רשלנות מקצועית של עורך דין המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית, על פי עוולת הרשלנות, או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין. עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך...
" (פס"ד לוי, בעמ' 462).

ב. חובת זהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו

10.
קיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו, או במילים אחרות כלפי צד שלישי שעשוי להיפגע ממעשיו ו/או מחדליו, הוכרה בפסיקה, אולם היקפה זכה להתייחסויות שונות, ונקבע כי הדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וכי מדובר בחובה "אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת" [ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92; ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207; ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45].

בפס"ד לוי התייחס בית המשפט לחובותיו של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו, וציין כי "חבות חוזית לא תיתכן, שכן לא נקשרו יחסים כאלה ביניהם, אולם תיתכן גם תיתכן חבות בנזיקין" (שם, בעמ' 469). דהיינו, עו"ד יכול לעוול ברשלנות גם כשלא שוררים יחסים חוזיים של עו"ד-לקוח, וכלשון בית המשפט בפס"ד לוי:
"...רשלנותו של עורך הדין אפשר שתהווה עילת תביעה כנגדו גם כאשר מעשה העוולה או המחדל מסבים נזק לאדם אחר... מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה.
...
...כאשר עורך-דין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחר לעיסקה אינו מיוצג כלל, נדרשת ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו"
(שם, בעמ' 471-472) (הדגשות שלי - ר.ל.ש.).

ב-ע"א 2625/02 סילביו נחום, עו"ד נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 דן בית המשפט בחובות עורך דין כלפי הצד שכנגד שלא היה מיוצג. באותו מקרה הנשיא ברק הוסיף וחזר על ההלכה כי תיתכן הטלת חובת זהירות גם במקרים בהם לא מתקיימים יחסי עו"ד-לקוח אך נוצרה מערכת יחסים המצדיקה הטלת חובה כאמור, וכלשונו:

"כידוע, תיתכן חבות ברשלנות של עורך-דין גם כלפי מי שאינו לקוחו... השאלה מה מידת החבות, ומתי היא מתגבשת, תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. המקרה שלפנינו הוא מקרה קיצוני, ומתחייבת בו המסקנה כי המשיבים היו במעמד מיוחד כלפי המערער, מעמד שמטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיהם. הדבר נלמד ממכלול הנסיבות:
:
המשיבים לא היו מיוצגים על-ידי עורך-דין אחר...."
(שם, בעמ' 425-426).

11.
כאשר מדובר בעסקאות מקרקעין, חייב עורך הדין לבדוק את זכויות המוכר בצורה יסודית ועדכנית לפני הכנת ההסכם, ולבחון מהן זכויות המוכר; האם רובצים על הנכס משכנתא ו/או עיקול ו/או כל מגבלה אחרת על הנכס הנמכר (א' זר רשלנות מקצועית של עורכי-דין, רופאים, מהנדסים ואדריכלים (תוספת שישית, תשס"א) (להלן: "רשלנות מקצועית"), בעמ'51, 54-55). כאשר מייצג עורך דין גם את המוכר וגם את הקונה, עליו לבדוק ולאמת את הפרטים הנמסרים לו על ידי המוכר, שאם לא כן יראו בו כמי שנהג ברשלנות כלפי הקונה (רשלנות מקצועית, בעמ' 57).

ב-ע"א (ת"א) 1292/96 מרקוביץ נ' משה כהן (שאוזכר בספר רשלנות מקצועית, בעמ' 60) קבע בית המשפט כי עו"ד שייצג מוכר נכס, התרשל כלפי הקונה, הגם שלא הייתה מיוצגת על ידו, בכך שלא יידע אותה כי המוכר כלל אינו רשום כבעל הנכס, ואף לא רשומה לטובתו הערת אזהרה. בית המשפט קבע כי היה על עורך הדין לבדוק את זכויות המוכר, לקוחו, ולהעמיד את הקונה על טיב זכויות המוכר ועל הסיכון הכרוך ברכישת הנכס במקרה זה, אף שלא ייצג את הקונה.

יצוין, כי הטלת חובת זהירות רחבה כאשר מדובר בעסקאות מקרקעין עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית הראויה, כחלק מהצורך להגן על המתקשרים - שעבורם מדובר בעיסקה חד פעמית ויוצאת דופן, שברוב המקרים אין להם נסיון לגביה. טעם נוסף לקיומה של חובת הזהירות נמצא בפערי העוצמה שבין הצד המיוצג לצד שאינו מיוצג.

12.
העולה מהאמור עד כה הינו, כי עו"ד חב חובת זהירות הן כלפי לקוחו והן כלפי מי שאינו לקוחו, אך עלול להיפגע ממעשיו ו/או ממחדליו, ובכלל זאת צד שכנגד שאינו מיוצג.

13.
יצויין כי במקרה בו עו"ד בוחר לייצג שני צדדים לעסקה בעלי אינטרסים מנוגדים, נקבע בפסיקה כי גם במקרה כזה, עליו להכין חוזה אשר יבטיח את זכויותיהם של לקוחותיו על הצד המועיל ביותר [על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל, תל-אביב-יפו, פ"ד לד(4) 707 (להלן: "פס"ד פלוני")]. "החובה המוטלת על עורך-הדין לפי החוק לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, מטילה על עורך-הדין מעמסה קשה למדי שעה שהוא מתימר לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים. אבל אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת כדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו, ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" (פס"ד פלוני, בעמ' 708).

ג. חובת זהירות של עורך דין כלפי צד שכנגד שמיוצג

14.
השאלה מה הדין כאשר הצד שכנגד מיוצג על ידי עו"ד מטעמו. האם במקרה כאמור חב עורך הדין של הצד הראשון בחובות כלשהן כלפי הצד שכנגד?

15.
המערערים טוענים כי המשיב חב כלפיהם חובת זהירות, גם בהנחה שהם היו מיוצגים, וכי העובדה שהמשיב צירף נסח חלקי, בו לא הופיע העיקול, הטעתה אותם ומהווה רשלנות רבתי, ולפיכך המשיב חב כלפיהם ברשלנות.

16.
בפסיקה לא נקבעה הלכה גורפת בעניין חובות עו"ד כלפי צד מיוצג, ואולם סוגיה זו זכתה להתייחסות הערכאות השונות.

בע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4)529, ציין בית המשפט כי העובדה שהצד שכנגד מיוצג אינה שוללת באופן תיאורטי את האפשרות כי עורך הדין של הצד הראשון, יחוב ברשלנות.

ב-ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחרים בן רחמים (צפון) בע"מ (פורסם בנבו, 20.10.09) ציין בית המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס) כדלקמן:

"אחד מהנתונים אשר יוחסה להם חשיבות בפסיקה לשם קביעה האם חב עורך דין חובת זהירות כלפי הצד שכנגד הוא האם היה הצד שכנגד מיוצג. נפסק אומנם כי היעדר ייצוג של הצד שכנגד אינו תנאי בלעדיו אין להטלת חובת זהירות... אולם סבורני כי כאשר מדובר בשני צדדים מיוצגים, שוקלת עובדה זו באופן משמעותי נגד הטלת חובת זהירות על עורך דין כלפי צד שכנגד. מובן, כי כאשר מדובר בזדון או בהטעיה מכוונת מצד עורך הדין אין מניעה להכיר בחובת זהירות שלו כלפי צד שכנגד, גם אם הלה מיוצג. אפשר שבנסיבות מסוימות ראוי להכיר בחובת זהירות כלפי צד שכנגד מיוצג, גם כאשר מדובר בטענה להתרשלות. איני רואה צורך להכריע בשאלה זו, שכן סבורני שבכל מקרה בנסיבות העניין לא קמה חובת זהירות..."
(הדגשות שלי - ר.ל.ש.).

17.
בחינת הפסיקה מובילה למסקנה כי כיום לא קיימת הלכה חד משמעית באשר לחובת עו"ד כלפי צד שכנגד מיוצג. אומנם הפסיקה איננה שוללת כי ייתכנו מקרים מסוימים בהם ניתן להטיל אחריות בגין רשלנות כלפי צד מיוצג, ואולם הכל תלוי בנסיבות ובמידת הרשלנות, ונראה כי הנטייה הראשונית הינה שלא להטיל חובת זהירות על עו"ד כלפי צד שמיוצג באופן עצמאי, ובכל מקרה ייעשה הדבר בזהירות רבה, כאשר יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו.

ומן הכלל אל הפרט

18.
המשיב מודה בעדותו, כי לא בדק את הנסח המלא, ואף לא ייחס לכך חשיבות כנדרש:

"לא מצאתי לנכון לבדוק את המשך הנסח משום שהקונה היה מיוצג...
...לא ייחסתי לכך חשיבות משום שהזכויות נבדקו על יד בא כח הקונים.
...כאשר קיבלתי את הנסח לא ייחסתי לכך חשיבות ולא שמתי לב אם יש או אין עמוד 2 ולכן צרפתי מה שקיבלתי באותו רגע, לא ייחסתי לכך חשיבות"
(עמ' 54-55 לפרוקטול מיום 30.01.08).

19.
כפי שפורט לעיל, כאשר מדובר בעסקת מקרקעין, מצופה מעורך דין, בין אם הוא מייצג את המוכר ובין אם את הקונה, כי יבדוק ביסודיות ובקפידה את נסח המקרקעין של הנכס הנמכר, ויעמוד על טיב הנכס ומצבו.

אומנם הפסיקה הכירה במקרים בהם מעשהו ו/או מחדלו של עורך הדין מהווים טעות בשיקול דעת, שאינה עולה לכדי רשלנות (ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3)75), ואולם, במקרה זה - הרי שאין מדובר בטעות בשיקול דעת, אלא לכאורה ברשלנות, שכן בדיקה מדוקדקת של הנסח היא חובתו הראשונית של עורך דין בעסקת מקרקעין.

20.
בית משפט קמא קבע כי עדות המערערים שסברו כי המשיב ייצג גם אותם אינה אמינה, והוסיף וקבע כי כל אחד מהצדדים היה מיוצג על ידי עו"ד אחר: המוכרים על ידי המשיב, והמערערים - כפי שמשתמע מדברי בית משפט קמא - על ידי עו"ד ממשרד עו"ד לשם. לאור קביעות אלה קבע בית המשפט כי המשיב אינו אחראי כלפי המערערים, ודחה את התביעה.

ואולם, גם אם כך הדבר, היה על בית משפט קמא לבחון האם במקרה דנן עוול המשיב כלפי המערערים, גם אם היו מיוצגים, וזאת לא עשה.

כפי שפורט לעיל, ישנם מקרים שלעורך דין יש חובת זהירות גם כלפי צד שלישי, והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה. לכן, קיימת חשיבות רבה במקרה זה לבחינה מדוקדקת של כל נסיבות המקרה, ובעיקר בכל הנוגע לשאלה האם אכן עו"ד לשם או עו"ד אחר ייצגו את המערערים בעסקה, או שמא, כטענתם, הם לא היו מיוצגים ע"י עו"ד אחר וסברו כי המשיב מייצג גם אותם. קביעה עובדתית בשאלה זו היא מכרעת לצורך קביעת חובת הזהירות המוטלת במקרה זה על המשיב.

כדי לבחון קיומה של חובת זהירות של המשיב כלפי המערערים עפ"י דיני הנזיקין, יש חשיבות לשאלה מי ייצג את המערערים, אם בכלל, לצורך חתימת ההסכם. לכן אני סבורה שחשוב היה שבית משפט קמא ייעתר לבקשה להגשת תצהיר עדות ראשית נוסף (נספח 7 לתיק מוצגי המערערים), בו הצהיר עו"ד לשם כי הוא לא ייצג את המערערים בעת עריכת ההסכם, ואף לא הכיר אותם עד למועד הגשת התביעה נשוא הערעור, ואנמק.

הבקשה לצירוף תצהירו של עו"ד לשם

21.
אומנם מחובתו של בעל דין להגיש את כל התצהירים מטעמו במועד שנקבע ע"י בית המשפט, כדי לא לשבש את מהלך שמיעת הראיות ברציפות, ולא לגרום לעיכובים מיותרים. רק ראיה שלא הייתה ידועה, או שבאה להזים ראיות שהובאו ע"י הצד שכנגד, ניתן לעתור להגשתה באיחור, כשהדבר דרוש לשם בירור האמת, זאת גם כאשר הדבר עלול להביא לעיכוב מה במהלך הדיון.

22.
בענייננו, אומנם הבקשה לצירוף התצהיר הנוסף הוגשה לאחר הגשת כל התצהירים, ואומנם יתכן ובזהירות ראויה היה מקום להגיש התצהיר במועד, ואולם בהתחשב בכך שהבקשה הוגשה כשנה לפני שהחל מועד ההוכחות, לא היה בקבלת התצהיר כדי לפגוע בניהול המשפט, והיה מקום לאפשר הגשתו, כאשר לכל היותר ניתן היה בנסיבות העניין "לרפא" את הפגם, על ידי חיוב בהוצאות.

23.
בית משפט קמא ציין בפסק הדין שעדותו של המערער אינה אמינה, וקבע שעו"ד לשם ומשרדו ייצגו אותו לצורך חתימת ההסכם. בתצהירו הקצר והתמציתי, אותו ביקש להגיש באיחור, מציין עו"ד לשם כדלקמן:

"1. מעולם לא טיפלתי ו/או ייצגתי בעסקת המכר ו/או בהסכם המכר נשוא התביעה, אני ו/או מי מעורכי הדין ממשרדי, את התובעים.
2. טענות הנתבעים 3 ו-4 בעניין זה הינן טענות שקריות אשר נועדו להוות כסות לרשלנותו ומחדלו הקולוסאלי, של נתבע 3.
3. הפעם הראשונה שפנו אליי התובעים היה בחודש מרץ 2005 או בסמוך לכך היינו, כשנה לאחר חתימת הסכם המכר במשרדו של נתבע 3.
4. ויודגש כי מעולם אני ו/או עו"ד ממשרדי, לא שוחח, ו/או פגש את הנתבע 3. קל וחומר שלא טיפל בכל הנוגע להסכם המכר נשוא כתב התביעה.
5. שום טיוטה מטיוטות הסכם המכר ו/או הסכם המכר גופו, מעולם לא הוצגו בפני
י ו/או הובאו לבדיקתי ו/או לעיוני.
6. ההערות המופיעות (נספחים לתצהיר נתבע 3) על גבי טיוטות הסכם המכר אינם בכתב ידי ו/או בכתב ידו של עו"ד ממשרדי, שכן מעולם לא הובאו לעיוני ו/או לטיפולי ו/או לטיפולו של מי מעוה"ד במשרדי".

מכאן שמדובר בעדות חשובה, שמתייחסת לפלוגתא מהותית, שמן הראוי היה שתהיה לנגד עיני בית המשפט בעת קבלת ההחלטה וקביעת העובדות. ודוק; אין באמור משום קבלת טענת המערערים כי לא יוצגו על ידי עו"ד אחר.

טענות נוספות

24.
באשר לטענת המשיבים כי הסעדים המבוקשים ביחס למשיב הינם בגדר הרחבת חזית, שכן לטענתם מדובר בתביעה לביטול הסכם מכר והשבת כספים ששולמו על פיו, הרי שעיון בכתב התביעה מלמד כי דין טענה זו להידחות. המערערים הגדירו את התביעה הן כתביעה הצהרתית לביטול חוזה והשבה, והן כתביעה כספית, נזיקית וחוזית. אומנם צודקים המשיבים בטענתם כי במסגרת כתב התביעה לא טענו המערערים ב"רחל בתך הקטנה" כי המשיב ייצג אותם, אלא נטען כי לא היו מיוצגים שכן סברו כי המשיב, כעו"ד, "חב כלפיהם חובת נאמנות", ואולם הם פרטו בתביעתם שורה של טענות המלמדות על רשלנותו.

25.
בנוסף, יש ממש בטענת המערערים כי לא היה מקום לדחיית התביעה נגד המשיב בגין ההסדר עם המוכרים. כמובן שהמערערים לא יהיו זכאים לכפל פיצוי בפועל, אולם עילת התביעה נגד המוכרים לחוד ונגד המשיב לחוד, ובלבד שכאמור לא ייפרעו המערערים מעבר לסך הכולל של הפיצוי אשר מגיע להם.

26.
הואיל וכפי שפורט לעיל יש לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהחזיר התיק לבימ"ש קמא על מנת לקבל עדותו של עו"ד לשם, הרי שאין מקום להתייחס לאשר נטען בערעור שכנגד בעניין גובה ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבים (המערערים שכנגד),

מה גם שכידוע
פסיקת ההוצאות מהווה חלק מסמכותה השיורית של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של הסכסוך ואת התנהלות הצדדים לאורכו של הדיון, והלכה היא שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בפסיקת הוצאות, גם אם נפסקו אולי על הצד הנמוך, אלא במקרים חריגים בהם החלטת בית משפט קמא נראית פגומה או בלתי מתקבלת על הדעת [ראה למשל: רע"א 6568/05 כץ נ' כץ (פורסם בנבו, 17.08.05); רע"א 2399/09 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 14.0.09)].

סוף דבר

27.
לאור האמור לעיל, לו תתקבל דעתי, אציע לחברי להרכב לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא באופן שהתיק יוחזר לבית משפט קמא, על מנת שיקבל את תצהירו של עו"ד לשם, ישמע את עדותו, וכן אם יימצא לנכון, כל עדות אחרת הקשורה לעדותו של עו"ד לשם, הכל לפי שיקול דעתו, ובהתאם לכך יבחן מחדש את מכלול הנסיבות, לרבות בשאלות המשפטיות שלא נזקק להן, ויוצא מלפניו

פסק דין
חדש.

כן אציע לחברי לחייב את המשיבים לשלם למערערים הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין בסך 10,000 ₪, בצירוף מע"מ.

הערבות הבנקאית שהפקידו המערערים תוחזר להם, באמצעות ב"כ.

רות לבהר שרון
, שופטת






השופט י' שנלר
, אב"ד
אני מסכים.


ישעיהו שנלר, שופט
אב"ד


השופט ד"ר ק' ורדי
אני מסכים.

ד"ר קובי ורדי, שופט






הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת רות לבהר שרון
.

ניתן היום כ"ו באייר, תש"ע (10.05.10), בהעדר הצדדים.

המזכירות תעביר עותק פסה"ד לב"כ הצדדים.





ישעיהו שנלר, שופט
אב"ד

ד"ר קובי ורדי, שופט

רות לבהר שרון
, שופטת









עא בית משפט מחוזי 2492/08 בן לולו אמיר, בן לולו שירלי נ' כהן אמנון, כהן מוטי (פורסם ב-ֽ 10/05/2010)