פסקי דין על אפרים בן שחר | פסקי דין על יואל דננברג | פסקי דין על ראש עיריית ירושלים | פסקי דין על מר ניר ברקת - עיריית ירושלים | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ולבניה י-ם |

379/10 עתמ     24/05/2010




עתמ 379/10 אפרים בן שחר, יואל דננברג נ' ראש עיריית ירושלים, מר ניר ברקת - עיריית ירושלים, הועדה המקומית לתכנון ולבניה י-ם






בפני
כב' השופטת נאוה בן אור
עותרים 1.אפרים בן שחר

2. יואל דננברג
נגד
משיבים 1.ראש עיריית ירושלים

, מר ניר ברקת
2.עיריית ירושלים

3.הועדה המקומית לתכנון ולבניה י-ם
היועץ המשפטי לממשלה

פסק דין
רקע עובדתי
1. עותר 1 מתגורר בבניין המצוי בכפר השילוח (סילוואן) בירושלים, הידוע בכינויו "בית יהונתן". עותר 2 משמש כרב ב"כולל" המצוי בבניין.

2. בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים הוציא צו איטום לכל פתחי הגישה לבניין ולדירות שבבניין, במסגרת הליך פלילי שהתנהל לפניו (ת.פ. 7470/05 מדינת ישראל נ' גוטליב ואח'). הצו הוצא, לאחר שבית המשפט הרשיע את הנאשמים (שאינם העותרים) בשימוש הטעון היתר לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, בלא היתר כאמור, עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק, בדירות המצויות בבניין בן 7 קומות שנבנה ללא היתר בכפר סילוואן. בית המשפט הורה לנאשמים באותו הליך לאטום את הבניין כאמור, ועוד קבע, כי אם הנאשמים לא יבצעו את הצו, תעשה זאת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. גזר הדין, הכולל את ההוראה בדבר איטום הבניין, ניתן ביום 11.2.07.
ערעור שהוגש לבית משפט זה נדחה על ידי כב' השופטת ג' כנפי שטייניץ (ע"פ 40223/07 וע"פ 40224/07). בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין שבערעור נדחתה אף היא, על ידי כב' השופט ס' גובראן (רע"פ 727/08 ורע"פ 924/08), ביום 30.3.08. החל ממועד זה הפך צו האיטום חלוט. לכך יש להוסיף, כי הנאשמים באותו הליך הגישו גם בקשה למשפט חוזר (מ"ח 5535/08), ואף זו נדחתה על ידי כב' השופט א'א' לוי, ביום 3.5.09. הליכים נוספים שהתנהלו במהלך התקופה שחלפה מעת דחיית הבקשה למתן רשות ערעור עניינם בבקשות שונות לדחיית ביצוע הצו שהגישו הנאשמים, אשר הגיעו אף הן לבית המשפט העליון על דרך של בקשות רשות לערער (רע"פ 6353/08 ורע"פ 7806/08). כל הבקשות הללו נדחו.

3. למרות האמור, מאז מרץ 2008, עת הפך הצו חלוט, ועד היום, טרם הוצא צו האיטום אל הפועל. בעניין זה התנהלו חילופי דברים, לעיתים חריפים, בין היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, לבין מפכ"ל המשטרה וראש עיריית ירושלים

. ככל שיהיה צורך בכך, אדרש לפירוט בהמשך. מכל מקום, ביום 28.1.10 כתב פרקליט המדינה לראש העירייה, כי ההשלמה עם אי כיבודו של צו האיטום, שביצועו הוטל על הוועדה המקומית, "מבטאת מחדל בוטה בחריפותו בתחום זה" (נספח י' לעתירה). בתגובה לכך השיב ראש העירייה, במכתב מיום 3.2.10, כי לטעמו איטומו של בית יהונתן על ידי הוועדה המקומית יהיה בבחינת אכיפה בררנית שאין לה הצדקה, אולם הבהיר, כי יקיים את הנחיית פרקליט המדינה לבצע את הצו לאלתר, וזאת "תחת מחאה חריפה" (נספח י"ב לעתירה).

מכאן העתירה שלפניי.

4. ארבעה סעדים מבוקשים במסגרתה. הסעד האחד, והוא הסעד העיקרי, עניינו בהתחייבותו של ראש עיריית ירושלים

כפי שהיא באה לידי ביטוי במכתב נספח י"ב לעתירה, לפעול לביצוע צו האיטום. העותרים מבקשים, כי בית המשפט יקבע שהחלטתו של ראש העירייה להיענות לדרישתו של פרקליט המדינה הינה החלטה פסולה, בהיותה עומדת בניגוד לעקרון עצמאות שיקול הדעת, בהיותה בלתי סבירה ומפלה, ומשום שהתקבלה ממניעים זרים ופסולים. החלטה זו, כך נטען, עומדת בניגוד לדעתו של ראש העירייה, ובניגוד למדיניות כלל מערכתית חדשה, אשר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (להלן: משיבה 3) וראש העירייה החליטו כי יש להנהיג בכל הנוגע לבנייה בלתי חוקית בכפר סילוואן ובגן המלך. העותרים מבקשים כי בית המשפט יקבע כי לנוכח הפגמים המפורטים לעיל ההחלטה בטלה, ואין לפעול על פיה.
לחילופין מבקשים העותרים כי בית המשפט יקבע, שעל המשיבים לפעול בהתאם להחלטת משיבה 3 מיום 15.5.08, החלטה אשר קבעה סדרי עדיפויות וקדימויות לביצוע צווי הריסה וצווי איטום (נספח ה' לעתירה). על פי החלטה זו, תינתן עדיפות להריסת מבנים בלתי חוקיים בשטחי ציבור.

ועוד מבקשים העותרים, כי בית המשפט יקבע כי ההחלטה שהתקבלה על ידי משיבה 3 ביום 18.2.10 (נספח י"ג לעתירה), ואשר "התיימרה" לשנות את החלטתה הקודמת, מיום 15.5.08, בכל הנוגע לסדרי העדיפויות לביצוע צוו הריסה וצווי איטום, הינה החלטה שהתקבלה שלא כדין, בחוסר סמכות, העומדת בניגוד לעקרון עצמאות שיקול הדעת, אינה סבירה ונגועה במניעים זרים ופסולים.

ולחילופי חילופין מבקשים הם, כי בית המשפט יורה כי אם בדעת המשיבים לפעול לביצוע צו האיטום נשוא העתירה, עליהם לעשות כן באופן שוויוני ובלתי מפלה, במקביל להוצאתם לפועל של צווי הריסה או איטום שהוצאו ביחס לנכסים אחרים במזרח ירושלים.

5. העותרים ביקשו כי בית המשפט יוציא מלפניו צו ביניים אשר ימנע את הוצאתו לפועל של צו האיטום עד להכרעה בעתירה לגופה.

ביום 25.2.10 ביקשתי את התייחסותו של ב"כ העותרים לשאלה מדוע אין לראות את הסעדים המבוקשים בעתירה ככאלה הנופלים בגדרו של הסייג שבפרט 10 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000, היינו "ענייני תכנון ובנייה על פי פרק י' לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965: עבירות ועונשין", וכפועל יוצא מכך אין הם נתונים לסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים.

ב"כ העותרים השיב, כי השאלות המתעוררות בעתירה נוגעות לשיקול דעתם של המשיבים בכל הנוגע לביצועם ולעיתוי ביצועם של צווי הריסה ואיטום. אין העותרים כופרים, במסגרת עתירה זו, בתוקפו של צו האיטום. בתשובתו הסתמך הוא על פסק דינה של כב' הנשיא ביניש בבג"צ 10140/07 איבסיתאם וואווי נ' עיריית ירושלים
(תקדין) ממנו עולה כי יש להבחין בין שאלת תוקפם של צווי הריסה ואיטום, אשר אינה מצויה בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, לבין שאלת הפעלת שיקול הדעת של הרשות בכל הנוגע לביצועם של צווים שניתנו מכוח הוראות פרק י' לחוק התכנון והבנייה.
הביקורת השיפוטית על הפעלת שיקול הדעת בכל הנוגע לביצועם של צווים אלה נתונה, כך נקבע, לבית המשפט לעניינים מנהליים.

6. לנוכח תשובתו, ביקשתי את תגובתם של המשיבים.

ביני לביני, הודיע היועץ המשפטי לממשלה ביום 25.3.10 על התייצבותו בהליך שלפניי, מכוח סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש].

בשל חילוקי דעות בין ראש העירייה והיועץ המשפטי לעירייה בעניינים הנוגעים לעתירה, הוגשו מטעם המשיבים שתי תגובות. האחת, מטעמו של ראש העירייה (משיב 1) ומשיבה 3, והאחרת, מטעמה של עיריית ירושלים
(משיבה 2) ומשיבה 3. ראש העירייה ומשיבה 3 הודיעו בתגובתם המשותפת, כי בכל הנוגע לסעד הראשון והעיקרי בדבר עיכוב הליכי ביצוע צו האיטום בבית יהונתן, הרי שההסמכה המשפטית ליתן את עמדת העירייה נתונה ליועץ המשפטי לעירייה בתפקידו כתובע וכנציג היועץ המשפטי לממשלה, ולפיכך לא יתערבו בעניין זה. תגובתם התמקדה בשאלת סמכותה של הוועדה המקומית לקבוע סדרי עדיפויות לביצוע צווי הריסה ואיטום. בשאלה זו נחלקו ראש העירייה והיועץ המשפטי לעיריית ירושלים
, ולפיכך הגיש האחרון תגובה אחרת מטעמן של משיבות 2 ו-3, והתייחס גם לגופו של הסעד העיקרי המבוקש בעתירה, וגם לסוגיית סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין הנדון.

במהלך הדיון שהתקיים לפניי הוסכם כי הדיון יתמקד בטענה כי יש לדחות את העתירה על הסף.

7. לטענת העותרים, הסמכות להחליט על עיתוי ביצועם של צווי הריסה ואיטום מסורה לנבחרי הציבור המכהנים בוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. בידם הסמכות לגבש מדיניות כוללת, האמורה לחול על כלל הנכסים באזור. כאמור, ב"כ העותרים מבסס את עמדתו על פסק הדין בבג"צ 10140/07 הנ"ל, וכל על פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו ואח' נ' עיריית ירושלים
ואח', פ"ד מח(4) 403. משני פסקי הדין הללו לומד ב"כ העותרים כי קביעת המדיניות בכל הנוגע לאכיפת חוקי התכנון והבנייה, ובכללה ביצועם של צווי הריסה ואיטום שיפוטיים, היא עניין לנבחרי הציבור לענות בו.
ב"כ העותרים הפנה את תשומת ליבי לכך, כי ביום 16.5.10, לאחר הדיון שהתקיים בפני
י, ניתן

פסק דין
של בית המשפט העליון בבג"צ 2515/10 ח"כ חיים אורון ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', בעתירה אשר במסגרתה ביקשו העותרים כי בית המשפט העליון יורה על ביצועו המיידי של גזר הדין שניתן בת"פ 7470/05 הנ"ל. בית המשפט העליון דחה את העתירה על הסף, וקבע כי טענות העותרים, המופנות כנגד אופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות באכיפת דיני התכנון והבנייה מצויות בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

8. עוד טוענים העותרים, כי מאחר שעל הוועדה המקומית לבצע מספר רב של צווי הריסה, על הוועדה לקבוע סדרי עדיפויות. הוועדה היא הגורם המוסמך לקבוע סדרי עדיפויות אלה, ולא היועץ המשפטי לממשלה או מי מטעמו. המדובר בשיקולים שונים ומגוונים שעל הוועדה לשקול, ובכללם שיקולים תכנוניים, שיקולים הנדסיים, שיקולים סביבתיים, שיקולים תקציביים, ועוד שיקולים כיוצא באלה. היועץ המשפטי אינו אמון על שיקולים אלה. ב"כ העותרים הפנה, בהקשר זה, להוראת סעיף 211 לחוק התכנון והבנייה. לטענתו, מאחר שהציווי מטעם בית המשפט לבצע פעולה פלונית הוא על מוסד התכנון, הרי שגם שיקול הדעת מתי להוציא לפועל אותה פעולה נתון בידיו. הוועדה המקומית אינה יכולה להתפרק משיקול דעתה ולהעבירו לגורם אחר- במקרה זה המחלקה המשפטית של העירייה והעומד בראשה.

ב"כ העותרים הצביע על מכתבו של ראש העירייה, נספח י"ב לעתירה, ממנו עולה, כי לאמיתו של דבר, משיבה 3 בדעה כי אין לבצע את צו האיטום, שכם ביצועו יהיה בבחינת אכיפה בלתי שוויונית. בהקשר זה הוסיף וטען, כי התנהלות הרשויות בכל הנוגע לאכיפה של צווי הריסה בירושלים היא בבחינת "שערוריה וקטסטרופה". אין כל הצדקה, בנסיבות אלה, להוציא אל הפועל דווקא את הצו הנדון. עוד טען ב"כ העותרים, כי מן המכתב הנ"ל עולה, כי משיבה 3 סבורה שאין מקום לבצע את צו האיטום, שעה שהיא עוסקת בגיבוש מדיניות תכנונית חדשה לאזור בו מצוי בית יהונתן. לדבריו, המדיניות התכנונית המתגבשת ביחס לאזור בו נמצא בית יהונתן, תגדיל את אפשרויות הבנייה מבניינים בני שתי קומות לבניינים בני ארבע קומות, תוך מתן אפשרות להכשיר עבירות בנייה שניתן יהיה להסדירן על יסוד המדיניות החדשה. מדיניות זו, לטענת העותרים, באה לידי ביטוי בהחלטתה של משיבה 3 מיום 13.12.09 (נספח ז' לעתירה). בית יהונתן נמנה עם המבנים אשר החלת המדיניות החדשה תכשיר אותם עד הקומה הרביעית.
וכפי שסבורים משיבים 1 ו-3, כי יש להשהות ביצועם של צווי הריסה או איטום שהוצאו ביחס לכלל הנכסים שבאזור עד לגיבוש המדיניות האמורה, יש לכלול גם את צו האיטום שהוצא כלפי בית יהונתן בכלל הצווים שהוצאתם לפועל מושהית. "כניעתו" של ראש העירייה ל"תכתיבים" שקיבל מפרקליט המדינה, אינה יכולה לעמוד מן השיקולים שפורטו לעיל.

9. על פי המפורט בעתירה ובנספחיה, בעקבות ההחלטה מיום 13.12.09, התקיימה ביום 14.12.09 ישיבה בלשכתו של פרקליט המדינה בהשתתפותו של ראש העירייה. פרקליט המדינה הוציא בעקבות הפגישה מכתב, מיום 28.12.08 (נספח ח לעתירה) במכתב כותב פרקליט המדינה כי ההסדר שמבקשת העירייה לקדם בשכונת גן המלך הינו הסדר מורכב, ולפיכך אין הוא רואה מניעה בשלב זה לשקול ולהסכים במקרים המתאימים לעכב את המועדים לביצוע צווי הריסה מסויימים. פרקליט המדינה מוסיף ואומר, כי ההחלטה בכל מקרה ומקרה "תתקבל על ידי גורמי התביעה בוועדה המקומית, וזאת על בסיס קריטריונים ענייניים של תיעדוף ולוחות זמנים". בכל הנוגע ליישום מדיניות זו בשכונת סילוואן, "ובאופן ממוקד למבנה הידוע כ'בית יהונתן'", כותב פרקליט המדינה כי צו האיטום נבחן בהליכים שיפוטיים רבים,ואין כל בסיס חוקי או הצדקה ציבורית לעכב את פעולת האכיפה: "נהפוך הוא, דומה כי בפרשה זו נחצו כבר מזמן כל הגבולות האפשריים באשר לכיבוד ולציות לצווי בית המשפט, באופן שכל דחייה נוספת מהווה משום פגיעה קשה בערכי שלטון החוק העולה מעל ומעבר למשמעות הנקודתית של עצם המשך השימוש שלא כדין במבנה".

ממכתב זה עולה, כך לטענת העותרים, כי גם פרקליט המדינה סבור שאין מניעה כי הוועדה המקומית תעכב את המועדים לביצוע צווי הריסה ואיטום, על פי שיקול דעתה ועל פי קריטריונים ענייניים. למרות זאת, כך נטען, מצא פרקליט המדינה לנכון "להחריג" את בית יהונתן ולייחד את צו האיטום שהוצא ביחס אליו מכל הצווים האחרים.

במכתב נוסף (נספח י' לעתירה) נימק פרקליט המדינה את עמדתו ביחס לבית יהונתן במספר שיקולים, ובכללם העובדה כי המדובר בבית מידות המתנשא לגובה של 7 קומות, בשכונה בה מאפשרת תוכנית המתאר בנייה של שתי קומות בלבד, הבניין חורג לכל עבר מקווי הבניין המירביים, ו"נבנה מראשיתו ועד השלמתו תוך צפצוף מהדהד על הוראות חוקי התכנון והבנייה, וזאת על ידי מי שנמנעים מלגלות את זהותם, ושרק שלוחיהם- הם המפגינים 'נוכחות' בזירה באמצעות מגוריהם במקום".
בנוסף, המדובר בצו האיטום "הוותיק" בשכונה שביצועו הוטל על הוועדה המקומית, ואי ביצועו מבטא "מחדל בוטה בחריפותו בתחום זה", תוך התעלמות מפורשת מהנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 27.12.09 לפעול מיידית לביצוע הצו. לטענת העותרים, מכתבו של פרקליט המדינה מיוסד על הנחות עובדתיות ומשפטיות שגויות. כך, למשל, קיימים באזור צווים "ותיקים" יותר אשר טרם בוצעו, ובנוסף קיימים בו מבנים אשר נבנו תוך ביצוע עבירות חמורות בהרבה. כך מתעלם פרקליט המדינה, לפי הטענה, מן המדיניות התכנונית החדשה המתגבשת, אשר תחול על כלל המבנים באזור. וכך גם מתעלם פרקליט המדינה מן הפסיקה המפורשת, לפיה שיקול הדעת בעניין ביצוע צווי הריסה ואיטום מסור בידי הוועדה המקומית.

10. לטענת ב"כ העותרים, בית המשפט העליון הכיר בהליך של תקיפת שיקול הדעת של הוועדה המקומית העומדת לבצע צו הריסה שיפוטי בבג"צ 10140/07 הנ"ל, בוודאי כך כאשר ביסוד התקיפה מונחים נתונים שלא הובאו ולא יכולים היו להיות מובאים בפני
בית המשפט שהוציא את הצו. לטענתו, גיבוש המדיניות החדשה הוא בבחינת שיקול חדש, שלא היה בפני
בית המשפט בהליכים הפליליים, ועל הוועדה המקומית להביא בחשבון, כפי שאכן סברה שעליה לעשות, אלמלא התערבותם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה.

11. אשר להחלטת משיבה 3 מיום 15.5.08, שעניינה קביעת סדר העדיפויות לביצוע צווי הריסה ואיטום, לטענת העותרים, משאימצה משיבה 3 את המלצות ועדת המשנה בעניין זה (נספחים ד' וה' לעתירה), הפכה החלטה זו להחלטה מחייבת. אכן, היועץ המשפטי לעירייה, עו"ד חביליו, הביע כבר אז את עמדתו כי אין הוועדה המקומית מוסמכת לקבוע סדרי עדיפויות (נספח ו' לעתירה), אולם עמדת העותרים היא, כאמור לעיל, כי בעניין זה טועה היועץ המשפטי לעירייה. לטענתם, על פי סדרי העדיפויות שנקבעו בהחלטה הנ"ל, אין לבצע את צו האיטום של בית יהונתן, אשר אינו עומד על שטח ציבורי, אלא לאחר שיבוצעו כל צווי ההריסה והאיטום שהוצאו ביחס למבנים העומדים על שטחים ציבוריים במזרח ירושלים.
לטענת העותרים, ביום 18.2.10 החליטה משיבה 3 החלטה חדשה בעניין סדרי העדיפויות בביצוע צווי הריסה ואיטום, המבטלת את ההחלטה הקודמת משנת 2008. טיוטת ההחלטה היא נספח י"ג. במקום החלטה הקובעת קריטריונים לסדרי עדיפויות כאמור, מורה ההחלטה לעירייה, באמצעות המחלקה המשפטית, בשיתוף עם מחלקות רלבנטיות אחרות (כגון מחלקת הפיתוח, מחלקת הביטחון ועוד), "לשקלל את אמות המידה והתבחינים דלעיל ולקבוע סדרי עדיפויות ברורים לגבי מכלול צווי האכיפה התלויים ועומדים, וכן אלו שעוד יבואו לעתיד". החלטה זו, על פי הנטען, מעבירה את שיקול הדעת, הנתון על פי דין לוועדה המקומית, לידי המחלקה המשפטית של העירייה, ומכן בטלותה.

12. סיכומו של דבר, לטענת העותרים אין להחריג את עניינו של בית יהונתן מיתר הצווים שהוצאו ביחס לנכסים אחרים במזרח העיר, ואין להעמידו בראש סדר העדיפויות של הוועדה המקומית; העמדתו של בית יהונתן בראש סדר העדיפויות היא התייחסות מפלה ובלתי שוויונית, המיוסדת על שיקולים פסולים; אכיפת הצו כלפי בית יהונתן תוך הימנעות מנקיטת הליכים לביצועם של הצווים האחרים, הינה בניגוד להחלטת משיבה 3 משנת 2008, ואינה יכולה להיות מוסברת בטעם ענייני כלשהו.

טענות משיבים 1 ו-3
13. כפי שכבר אמרתי בפתח הדברים, ראש העירייה הודיע כי תגובתו לא תתייחס לעיכוב צו האיטום של בית יהונתן, שכן עניין זה מסור לסמכותו של היועץ המשפטי לעיריית ירושלים
בתפקידו כתובע וכנציג היועץ המשפטי לממשלה. עם זאת, לא מנעו עצמם ראש העירייה ומשיבה 3 להביע את עמדתם "הציבורית", להבדיל מן העמדה המשפטית, כי מימוש הצו, כאשר העירייה מקדמת מדיניות עירונית חדשה שעיקרה שינוי התכנון העירוני במתחם גן המלך ובמורדות הכפר סילוואן, במגמה להכשיר חלק מהבנייה בשכונה התיכונה (בה מצוי בית יהונתן), הינו בלתי שוויוני וייתכן כי אף פגום, אולם עמדה זו לא התקבלה על ידי פרקליטות המדינה, ראש העירייה הצהיר כי כאיש ציבור, הרואה עצמו כ"חב חובת מרות מוגברת לשלטון החוק" ולכיבוד צווים חלוטים של ערכאות שיפוטיות, יכבד כל החלטה שיפוטית בעניין צו האיטום הנדון, על אף שלדידו מתעורר חשש לאכיפה בררנית ומפלה. ראש העירייה מבין, כי גם אם הוא חולק על עמדת פרקליט המדינה או היועץ המשפטי לממשלה, עליו לכבד את הנחיותיהם, על פי העקרון של שלטון החוק.
14. משיבים 1 ו-3 מסבירים בתגובתם, כי היועץ המשפטי לעירייה אינו מייצג את ראש העירייה והוועדה המקומית בכל הנוגע לשאלה בה הם נחלקים, היינו בידי מי הסמכות לקבוע תבחינים לאכיפת צווי הריסה ואיטום, לאור המתח בין שיקול דעת הוועדה המקומית לבין עקרון עצמאות התביעה הפלילית. לטענתם, העמדות שמציגים הן העותרים והן היועץ המשפטי לעירייה הן עמדות קיצוניות. העותרים אינם מבחינים בין המוסד התכנוני, שהוא האישיות המשפטית, לבין האורגן המוסמך לפעול מכוחה. ואילו היועץ המשפטי לעירייה אינו מבחין בין העצמאות המוקנית לו מכוח הדין ושיקול הדעת האכיפתי הנתון לו, לבין החובה המוטלת על הוועדה, כאישיות משפטית, לשקול שיקולים מינהליים ראויים בבואה לבצע צווים. עמדת המשיבים היא, כי נתונה בידיה הסמכות לגבש מדיניות אכיפה על פי תבחינים, בשל הנחת המוצא שלא ניתן ליישם את כל הצווים בעת ובעונה אחת, אולם האורגן המוסמך להחליט בנוגע לשיקולי אכיפה הוא היועץ המשפטי לעירייה, ועליו להביא בחשבון את התבחינים במסגרת שיקול דעתו.

המשיבים מדגישים, כי על משיבה 3 לממש צווים שהוטלו עליה בהקדם, אולם אילוצים שונים הקשורים בקשיים מבצעיים או אחרים מחייבים יצירת תבחינים, שתכליתם ליצור מדיניות אחידה, שקופה, שוויונית וברורה, אשר תאפשר גם ביקורת שיפוטית עליה. בהקשר זה מציינים המשיבים כי בית המשפט לעניינים מקומיים מתח ביקורת חריפה על מצב האכיפה בירושלים, וכי עד לקביעת התבחינים נשוא העתירה לא הייתה מדיניות אכיפה ראויה לשמה. המשיבים סבורים, כי סמכותה של משיבה 3 להמליץ על תבחינים מעוגנת בהוראת סעיף 27 לחוק התכנון והבניה, הקובע כי תפקידה של ועדה מקומית הוא "להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". עמדה זו, כך על פי הנטען, תואמת את עמדת פרקליטות המדינה, כעולה ממכתבה של המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין מיום 11.7.07 (נספח 1 לתשובה).

לטענת המשיבים, יש לגבש מדיניות אכיפה מחודשת, שעה שהוגשה לוועדה המקומית תכנית המתעתדת להכשיר, לפחות בחלקה, את הבנייה הלא חוקית בשכונת סילוואן. ביום 8.3.10 אישרה משיבה 3 באופן עקרוני את התפישה לפיה ראוי שבתים המתנשאים עד לגובה 4 קומות יזכו ללגיטימציה תכנונית במסגרת תכנית מתאר שהומלצה על ידה, ואשר אמורה להידון על ידי הוועדה המחוזית. מצב עניינים זה, כך טוענים הם, מחייב התייחסות של גורמי האכיפה, בשים לב לכך שהליך של גיבוש תכנית מעין זו עשוי להימשך "זמן מה, כמקובל בתכניות מתאר". מדיניות אכיפה כזו טרם נקבעה, על אף פנייתו של ראש העירייה ליועץ המשפטי לעירייה ולפרקליטות המדינה. משום כך, הכינה משיבה 3 תכנית מדיניות ותבחינים, המיועדת להתמודד עם המצב הבלתי נסבל בו הצטברו אלפי יחידות דיור ומבנים בלתי חוקיים, שברי כי לא ניתן להרסם במחי יד.
במצב דברים זה מתחייבת קביעת סדרי עדיפויות, וגיבושה של מדיניות ברורה ושוויונית לטיפול בעבירות בנייה, בשים לב למשאבים המוגבלים.

סיכומם של דברים, לטענת המשיבים, אין לטענת העותרים לפיה התפרקה משיבה 3 משיקול דעתה, על מה שתסמוך.

תגובת משיבות 2 ו-3
15. היועץ המשפטי לעירייה, שהגיב בנפרד, כמתואר לעיל, טוען בשם משיבות 2 ו-3, כי עיכוב ביצוע צו האיטום שהוצא כלפי בית יהונתן והפך חלוט בשנת 2008, ולו ביום אחד, יעשה פלסתר מפסקי הדין וההחלטות השיפוטיות שהתקבלו בעניינו. כל הערכאות בחנו אותן טענות המועלות בעתירה ודחו אותן, ולפיכך אין מקום לשוב ולהידרש להן במסגרת עתירה זו.

16. אשר להחלטת הוועדה המקומית מיום 15.5.08 לעניין קביעת סדרי עדיפויות לביצועם של צווי הריסה ואיטום, עמדתו של היועץ המשפטי לעירייה היא כי אין משיבה 3 מוסמכת להורות אלו צווי הריסה יבוצעו ואלו לא יבוצעו. אכן, משיבה 3 קבעה באותה החלטה כי על פי סדרי העדיפויות, יבוצעו, ראשית, הצווים המופנים כלפי מבנים שנבנו בשטחים ציבוריים, אולם בפועל קיימים קריטריונים נוספים שיש להביאם בחשבון, כגון חומרת העבירה והתנהגות העבריין. ההחלטה בכל תיק ספציפי נתונה לתובע המוסמך ולא לגורם פוליטי כלשהו. על פי תפישה זו, גם ההחלטה שהתקבלה ביום 18.2.10 בעניין התבחינים אינה חוקית, אולם מנוסחה עולה כי ייקבעו מבחנים נוספים, שטרם נקבעו. מן הבחינה הזו העתירה מוקדמת. עמדתו של היועץ המשפטי לעירייה כי החלטה זו, כקודמתה, אינה מחייבת אותו בכל הנוגע להחלטתו בתיק ספציפי, והיא יכולה להוות לכל היותר המלצה כללית שבמקרה זה טרם הושלמה.

ב"כ המשיבים ציין עוד בתשובתו, כי המשיבות פועלות ככל הניתן בהתאם להנחיות שבהחלטת משיבה 3 מיום 15.5.08, אולם מובאים בחשבון שיקולים נוספים שחובה להביאם בחשבון, כגון מועד כניסת צו ההריסה לתוקף, מתוך מגמה לשמור על סדר כרונולוגי, ככל הניתן, בביצוע הצווים: בענייננו המדובר בצו "הוותיק ביותר" מבין הצווים השיפוטיים שהוטלו על ידי הוועדה המקומית ואשר טרם בוצעו; היקף העבירה; סיבות טכניות שונות כגון זמינות סיוע משטרתי וכו'. מכל מקום, כאמור לעיל, שיקול הדעת הסופי בכל מקרה ומקרה נתון בידי גורמי המקצוע האחראים על האכיפה מטעם הוועדה המקומית, והמונחים על ידי התובע העירוני המוסמך.
החלטות הוועדה המקומית הן בבחינת המלצה ליועץ המשפטי לעירייה בעניין אמות המידה לקביעת סדרי עדיפויות לביצוע צווים.

17. בכל הנוגע לסמכותו העניינית של בית משפט זה להושיט את הסעד העיקרי המבוקש בעתירה, טוען היועץ המשפטי לעירייה, כי פסק הדין בבג"צ 10140/07 הנ"ל, עסק בשיקול דעתה של הוועדה המקומית לבצע צו הריסה שהוטל עליה לבצעו שנים רבות קודם לכן. פסק הדין אובחן בעת"מ (ירושלים) 1209/09 קוואסמי אסחאק נ' עיריית ירושלים
ואח' (נבו הוצאה לאור), בו קבע כב' השופט סובל, כי עבור זמן כה רב (13 שנים) מן ההחלטה השיפוטית שהסמיכה את הוועדה המקומית להרוס את המבנה נשוא פסק הדין של בית המשפט העליון, לבין המועד בו ביקשה הוועדה המקומית להוציא את הצו לפועל, "יצר חציצה" בין צו ההריסה השיפוטי לבין ביצועו, בדמותו של הליך מינהלי הבוחן את תקינות המעבר מן הצו השיפוטי אל ההחלטה לבצעו. לעומת זאת, במקרה שעמד לפניו, חלפו שבועיים בלבד בין ההיתר שנתן בית המשפט לוועדה המקומית לבצע את הצו, לבין מועד ההודעה מטעמה כי היא מתכוונת לבצעו. בנסיבות אלה, כך קובע כב' השופט סובל, "תפקידה של הוועדה המקומית בהקשר זה מוביל לביצוע הצו מכוח ההוראה שניתנה לה בגזר הדין ולא לבחינת הצידוקים לפסיקת בית המשפט, שהרי הוועדה המקומית אינה ערכאת ערעור נוספת על גזרי דין והחלטות של בית המשפט". ועוד הפנה כב' השופט סובל לכלל לפיו צווים שיפוטיים במסגרת הליכים פליליים אינם ניתנים לעקיפה באמצעות הגשת עתירה מינהלית.

מכאן לומדות המשיבות כי היקף הסמכות הנתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים בהתייחס לצווים שהוטלו על ידי בית המשפט בהליך פלילי הינו מצומצם ביותר. יש להבחין, כך על פי הטענה, בין מצב בו הרשות אינה מבצעת את הצו במשך זמן רב, שאז אין לומר כי הגשת העתירה פוגעת בסמכות בית המשפט הפלילי, לבין מצב בו תכלית העתירה היא למנוע ביצוע צו שהוטל על ידי בית המשפט המוסמך בהליך הפלילי. במקרה זה, התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים כמוה כהתערבות בהחלטות שניתנו בהליך הפלילי, ובדיוק לשם מניעת מצב דברים זה הוגבלה סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים ככל שהדברים נוגעים לפרק י' לחוק התכנון והבנייה. לטענת המשיבות, כל הטענות המועלות על ידי העותרים בעתירתם נדונו בערכאות השונות במסגרת ההליך הפלילי. הטענה בדבר אכיפה בררנית נדחתה במפורש, וראש העירייה, הסבור, כאמור, כי באכיפת הצו על בית יהונתן תהיה משום אכיפה בררנית, אינו יכול להוות ערכאת ערעור על החלטות שיפוטיות שנדרשו לסוגיה זו בדיוק.
ובכל הנוגע לטענה לפיה יש לשקול מחדש את ביצועו של צו האיטום לנוכח המדיניות התכנונית החדשה, הרי שאין המדובר בתכנית קונקרטית הנמצאת בהישג יד, ולפיכך אין היא בבחינת נתון שיש בו כדי להשפיע על מימושו של הצו.

18. ועוד לטענת המשיבות, אין לוועדה המקומית שיקול דעת שלא לבצע צו שהוטל עליה בהחלטה שיפוטית, ועליה לבצעו לאלתר ותוך זמן סביר (בג"צ 2353/07 חוג'ה דוריס נ' המועצה האזורית רמת השרון, תקדין). גורמים פוליטיים אינם רשאים להתערב על מנת לעכב או למנוע את ביצועו של צו הריסה שביצועו הוטל על הוועדה על ידי בית המשפט. בעניין זה מפנה ב"כ המשיבות לבג"צ 337/85 סיעת ראש במועצה המקומית רמת השרון נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון (תקדין), ולהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 4.1001. כך גם אין למועצת העירייה סמכות למנוע או לעכב ביצועו של צו ספציפי. בענייננו יפים הדברים ביתר שאת, שהרי מדובר בצו שהוא אחד הצווים השיפוטיים "הוותיקים" ביותר שטרם בוצעו על ידי הוועדה המקומית, והמדובר בעבירת בנייה בהיקף נרחב. בהקשר זה הוסיף ב"כ המשיבות בטיעוניו בעל פה, כי מאז שצו זה הוצא, ביצעה העירייה 164 צווי הריסה, למעלה מ- 80 מהם במזרח העיר,והיתר במערבה. אין יסוד, אפוא, לטענה בדבר אכיפה בררנית. זאת ועוד, היועץ המשפטי לעירייה קבע קריטריונים לפיהם יונחו התובעים באלו מן המקרים יבקשו מבית המשפט את הטלת ביצוע הצו על הוועדה וכן קבע קריטריונים לפיקוח. כב' השופט בן זמרה התייחס לכך בגזר דינו בהליך הפלילי העומד ביסוד העתירה, ומצא כי המדובר בהתנהלות סבירה. לדידו של ב"כ המשיבות, אין זה מתקבל על הדעת, כי בעוד שמי שמייצג את הוועדה המקומית בהליכים בפני
בית המשפט לפי פרק י' לחוק התכנון והבנייה הוא נציגו של היועץ המשפטי לממשלה, ואין חולק כי בהליכים אלה אין הדרג הפוליטי יכול להתערב, הרי שמשהתקבלה עמדתו של נציג היועץ המשפטי לממשלה, ובית המשפט הטיל על הוועדה המקומית להרוס או לאטום מבנה, יבוא הדרג הפוליטי ויקבע מה מבצעים ומה אין מבצעים.

19. ב"כ המשיבות טען עוד, כי עתירתם של העותרים נגועה בחוסר ניקיון כפיים, מחמת העובדה שהם עצמם, שלא היו צד להליכים הפליליים, שוהים עתה במבנה בניגוד לצו חלוט של בית המשפט. בנוסף מפנה הוא לעתירה נוספת שהוגשה לבית משפט זה (עת"מ 211/10), התלוייה ועומדת, במסגרתה מבקשים העותרים באותה עתירה להורות לראש העירייה ולכל הפועל בשמו לבצע את כל צווי ההריסה החלים על הוועדה המקומית אך ורק על פי סדרי העדיפויות שנקבעו בהחלטת הוועדה מיום 15.5.08 (היינו, הריסתם של מבנים שנבנו על שטחים ציבוריים בטרם יהרסו מבנים אחרים). דבר קיומה של עתירה זו לא הובא בעתירה הנדונה, וגם בכך יש ללמד על חוסר תום לב.
20. בכל הנוגע לסעד הרביעי טוענות המשיבות כי המדובר בעד כוללני שיש לדחותו על הסף, כפי שכבר נפסק בבג"צ 1901/94 הנ"ל. טעם נוסף לדחיית העתירה בהיבט הזה הינו שהעותרים לא צרפו כמשיבים את כל מי שעלול להיפגע כתוצאה מקבלת העתירה, היינו, כל מי שצו הריסה או איטום תלוי ועומד כלפי נכס שבבעלותו.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה
21. היועץ המשפטי לממשלה בדעה, כי מדיניות ביצוע צווים לפי פרק י' לחוק התכנון והבנייה, שהוטלו על הוועדה המקומית, הינה חלק ממדיניות האכיפה והתביעה של הוועדה האמורה. לפיכך, ישומה והוצאתה אל הפועל נתונים אך ורק בידי גורמי המקצוע בוועדה המקומית, האחראים על אכיפת החוק, בהנחיית התובע המוסמך ועל פי מדיניות התביעה שנקבעה על ידי התובע המוסמך. התובע המוסמך הוא הגורם היחיד הרשאי לקבוע באילו מקרים יתבקש בית המשפט ליתן צווי הריסה או איטום, ובאילו מקרים יוטל ביצועם על הוועדה. כך גם הוא הגורם המוסמך להביע עמדה בעניין המועד הראוי לביצועם של צווים אלה ובעניין בקשות שונות לדחייתם. הגם שצווי הריסה ואיטום אינם בבחינת עונש, הרי הם מהווים יישום של מדיניות התביעה בפועל, וככאלה ביצועם מהווה מהרכיב מרכזי במדיניות האכיפה. גם היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי ככל שהעתירה מבקשת להביא לדחיית ביצועו של צו האיטום הנדון, הרי שהסמכות אינה נתונה לבית משפט זה, אלא לבית המשפט לעניינים מקומיים, היינו, לבית המשפט שבפני
ו התנהל ההליך הפלילי.

בטיעונו מפנה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה להוראת סעיף 258 לחוק התכנון והבניה, לפיה בהליכים לפי פרק י' תהא הוועדה מיוצגת על ידי מי שהיועץ המשפטי לממשלה הסמיכו לכך. המדובר בתיקון משנת תשנ"א, שתכליתו הייתה לגרום לכך שבכל הליכי האכיפה לפי פרק י' יוכל לייצג את הוועדה רק תובע המחזיק בכתב הסמכה מאת היועץ המשפטי לממשלה. תיקון זה בא לצמצם את עצמאותה של הוועדה המקומית בניהול הליכים פליליים ולהגביר את הפיקוח של היועץ המשפטי לממשלה (רע"פ 252/04 רון שדות ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לודים, פ"ד נח(5) 871). מכאן, שמי שהוסמך לייצג את הוועדה בכלל ההליכים שעניינם אמצעי אכיפה, ובכללם בקשה להסמכת הוועדה המקומית לביצוע צו הריסה או איטום, וכן להציג את עמדת הוועדה בכל הנוגע למועד הראוי לביצוע הצו, הינו אך ורק תובע המחזיק כתב הסמכה מטעם היועץ המשפטי לממשלה. ממילא, כך טוען ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, התובע הוא המוסמך לשקול את כלל השיקולים בדבר קביעת מדיניות האכיפה ויישומה במקרים

הספציפיים. זאת ועוד, מאחר ושיקול דעתה של התביעה הוא "שיקול דעת שלטוני, בעל אופי שיפוטי" (בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485), מתחייבת המסקנה כי סמכות בעלת מאפיינים כאלה תופעל באופן עצמאי, כשהיא חפה מכל מרות של גורם חיצוני למערכת התביעה. התפישה לפיה רשויות התביעה עצמאיות בפעולתן חזרה ונשנתה בפסקי דין שעסקו בניסיונות של גורמים פוליטיים להתערב בשיקול הדעת של היועץ המשפטי בהגשת תביעות פליליות (בג"צ 337/85 סיעת ר"ש במועצה המקומית רמת השרון נ' משה ורבין, ראש המועצה המקומית רמת השרון, תקדין). עקרון זה אף בא לידי ביטוי בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 4.1001, שעניינה עצמאות התביעה.

22. היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי על דרך העיקרון, מוטלת החובה לבצע צווי הריסה או איטום שיפוטיים במועד שנקבע לכך על ידי בית המשפט. אלא שהמציאות הישראלית אינה כזו, ורבים הצווים שאינם מבוצעים על ידי עברייני בנייה שהתחייבו בהם. באותם מקרים בהם ביקשה התביעה כי הצו יוטל על הוועדה, עליה לקיימו בהקדם האפשרי. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהבקשה מלמדת על כך שהתביעה ראתה חשיבות בביצוע הצו על ידי הוועדה, וכן בכך שהוועדה, כאחראית על האכיפה בתחום התכנון, חייבת לשמש דוגמא להקפדה על קיום החוק וצווי בית המשפט. הוועדה חייבת, אם כן לבצע את הצו לאלתר, ובמיוחד במקרים בהם דחה בית המשפט בקשה להארכת מועד לביצועו. הוועדה רשאית להימנע מביצוע צווים שהוטלו עליה רק במקרים בהם קיימת לכך מניעה אובייקטיבית, כמו, למשל, קושי בקבלת סיוע משטרתי, בעיות תקציביות ממשיות,וכד'. אי הסכמה של נבחרי הציבור בוועדה עם מדיניות התביעה, אינה יכולה, לטענת היועץ המשפטי לממשלה, להוות עילה למניעת ביצוע צו. משהסמיך בית המשפט את הוועדה המקומית לבצע צו, הרי שאין המדובר עוד במדיניות תביעה, אלא בהחלטה שיפוטית שיש לכבדה.

23. עוד לדברי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, קביעה לפיה הדרג הנבחר של הוועדה המקומית הוא בעל הסמכות לקבוע את מדיניות ביצוע הצווים, משמעותה מתן זכות וטו לדרג הפוליטי על מדיניות התביעה ועל החלטות בית המשפט. עקרון עצמאות התביעה מחייב כי מדיניות האכיפה הפלילית תעוצב על ידי היועץ המשפטי לממשלה והבאים מכוחו, והם שיקבעו את יישומה בפועל של מדיניות זו לגבי כל צו וצו. כך גם חיוני הדבר, שהעמדה בבקשה להארכת מועד לביצוע צו תיקבע על ידי נציג היועץ המשפטי לממשלה, המשוחרר משיקולים בלתי ענייניים. על פי הנטען, צו המוטל על נאשם במסגרת הליך פלילי לפי חוק התכנון והבנייה הינו אחד האמצעים החשובים להשגת תכליותיו של החוק, ובמידה רבה הינו האמצעי המשמעותי ביותר מכל עונש שניתן להטיל על עבירות בנייה.
מועד ביצוע הצו אינו עניין טכני, אלא מרכיב משמעותי בהשגת תכליות האכיפה. מכאן, שהשיקולים העומדים ביסוד התפישה בדבר עצמאות התביעה, יפים גם להליך מימוש הצו.

ב"כ היועץ המשפטי לממשלה היפנה בטיעוניו לפסיקה לפיה שיקולי בית המשפט בבואו לקבוע את תקופת הארכה לביצועו של צו הריסה שיפוטי חייבים לכלול שיקולים ציבוריים כגון שמירה על המדיניות התכנונית, הבטחת הבטיחות, מניעת הנאה מפרי העבירה וקיום שלטון החוק (ע"פ(ירושלים) 2081/08 קירקולה נ' מדינת ישראל נבו הוצאה לאור). מכאן, שלמדיניות ביצוע הצווים חשיבות מהותית ליישום מדיניות האכיפה של הוועדה המקומית, והשלכותיה על הגשמת תכליות החוק, כגון הרתעה ואכיפה, הן השלכות מכריעות. קביעת המדיניות הינה "מלאכה משפטית מורכבת", ולפי מהותה ראוי לה שתיעשה על ידי מי שאמון על כך, היינו התובע שהוא נציג היועץ המשפטי לממשלה. אכן, על התובע להביא בחשבון שיקולים רלבנטיים ובכללם שיקולים תכנוניים, הנדסיים, בטיחותיים, וכו', אולם ההחלטה בעניין מועד הביצוע מסורה בידיו.

עוגן נוסף לעמדתו מוצא היועץ המשפטי לממשלה בעובדה, שהסמכת החוק את הוועדות המקומיות לאכוף את הוראות חוק התכנון והבנייה אינה מוציאה את סמכותו המקבילה של היועץ המשפטי לממשלה לנהל הליכים פליליים אלה מכוח סמכויות התביעה הכללית (רע"פ 9321/03 אדרת נ' מדינת ישראל, תקדין). משכך, יכול ובעניין אחד ינוהל ההליך על ידי הוועדה המקומית כמאשימה, ובמקרה אחר ינוהל ההליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה. התוצאה כי בהליך האחד יונחה התובע על ידי מליאת הוועדה המקומית, בעוד שבמקרה האחר יונחה התובע על ידי היועץ המשפטי לממשלה אינה מתיישבת עם עקרון השוויון. בשני המקרים חיוני הוא שהיועץ המשפטי לממשלה יהיה הגורם המנחה, בהיותו עצמאי לחלוטין בשיקול דעתו בקביעת המדיניות וביישומה בכל מקרה.

הוראת סעיף 27 לחוק התכנון והבניה, לפיה מתפקידה של הוועדה המקומית להבטיח את קיומן של הוראות חוק התכנון והבניה מתיישבת, לטעמו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, עם העמדה שהובאה לעיל. הוראה זו לפי תכליתה נועדה להטיל על הוועדה את החובה להקים מנגנון אכיפה פלילי ולאפשר לו לפעול באופן מקצועי וללא לחץ של גורמים בעלי עניין מחוץ לתביעה.

לטענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מגלים העותרים פנים שלא כהלכה בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 1901/94 הנ"ל. במסגרתה של העתירה שנדונה באותו

פסק דין
, טענו העותרים כי לעירייה מדיניות של "העלמת עין והפקרות" בכל הנוגע לעבירות בנייה במזרח ירושלים. העתירה נדחתה על הסף משום שהעותרים לא הרימו את הנטל להראות כי אכן נכוחה טענתם, וכן משום שהסעד שביקשו מבית המשפט הוא סעד כוללני. בהערת אגב הוסיף בית המשפט, כי מאחר והטענות הופנו כלפי מדיניות שעוצבה בעירייה, היה עליהם לפנות לאותו גוף על מנת לברר עימו את המדיניות הנטענת. אין ללמוד מכך שבית המשפט העליון התכוון לכך, שמדיניות התביעה תעוצב על ידי נבחרי הציבור בעירייה.

24. מסקנת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי מליאת הוועדה המקומית ניסתה להכתיב לתביעה מדיניות אכיפה, באופן פסול, המנוגד לדין. אשר לסעד המופנה כלפי עיכוב ביצועו של צו האיטום, סבור היועץ המשפטי לממשלה כי תכליתו לעכב ביצועו של צו אחד ממכלול הצווים התלויים ועומדים, ואשר עניינו נבחן ב- 11 הליכים שונים שנועדו להשיג אותה מטרה, ולא צלחו. אין העותרים מבקשים לעכב את יישומה של מדיניות התביעה בכל המקרים, אלא רק בנוגע לעניינם שלהם. בקשה זו, כך נטען, מצויה בסמכותו של בית המשפט לעניינים מקומיים, שהוציא את הצו.

25. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען, כי בעניינו של בית יהונתן באה התערבות פסולה מצד דרגים פוליטיים בוועדה המקומית, אשר פעלו ללא סמכות על מנת לעכב את ביצועו של הצו, בניגוד לעמדת התובע המוסמך. בשל כך נדרשה התערבות היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה שהבהירו כי יש לבצע את הצו בהקדם. מקרה זה, כך טוען הוא, מדגים את הבעייתיות הטמונה בהתערבות פסולה מצד גורמים פוליטיים בעצמאות התביעה, ולא ניתן להתחמק מן הרושם כי הבקשה לצו ביניים נועדה לעקוף שורת החלטות של כל הערכאות אשר קבעו כי אין עוד מקום לדחות את המועד לביצוע הצו, ולאחר שנדחו מספר פניות של גורמים פוליטיים בעירייה למנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, לפרקליט המדינה וליועץ המשפטי לממשלה, הכל על מנת לשכנעם להסכים לדחיית המועד לביצוע הצו.

דיון

26. אם נקרב מבטנו לטענות העותרים ניתן יהיה להתרשם בנקל, כי למעשה מהוות הן ערעור על תוקפו של צו האיטום שניתן על בית יהונתן, במסווה של תקיפת ביצועו.
27. נקודת המוצא היא, כי תוקפו של הצו אינו יכול להיות שנוי במחלוקת, שהרי גם העותרים מסכימים, כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו ערכאת ערעור על גזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים במסגרת ההליך הפלילי. עוד אין חולק, כי הצו הפך חלוט, לאחר שבית המשפט העליון דחה בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית משפט זה בערעור על הכרעת הדין וגזר הדין.

משאלה הם פני הדברים, הכלל הוא, כי "תפקידה של הוועדה המקומית בהקשר זה מוגבל לביצוע הצו מכוח ההוראה שניתנה לה בגזר הדין, ולא לבחינת הצידוקים לפסיקת בית המשפט, שהרי הוועדה המקומית אינה ערכאת ערעור נוספת על גזר דין והחלטות של בית המשפט" (עת"מ (ירושלים) 1209/09 הנ"ל). הוועדה אינה רשאית להתנער מחובתה, אלא בהתקיים נימוק משפטי אשר יצדיק זאת (בג"צ 2353/97 הנ"ל).

28. אכן, בבג"צ 10140/07 הכיר בית המשפט העליון באפשרות של תקיפת שיקול הדעת המינהלי של הוועדה המקומית בבואה לבצע צו הריסה שיפוטי, אולם איני סבורה כי משתמע מהלכה זו, כי כל אימת שניתן צו הריסה או צו איטום שיפוטי שביצועו הוטל על הוועדה, תשקול הוועדה מחדש את ההצדקה לביצועו, והחלטתה תובא לביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מנהליים. החלטת הביצוע היא פועל יוצא מן ההחלטה השיפוטית ומתחייבת ממנה. פסק דינו של בית המשפט העליון מתייחס לאותם מקרים בהם הנתונים העומדים ביסוד התקיפה לא הובאו בפני
בית המשפט שנתן את הצו, ולא יכולים היו להיות מובאים בפני
ו בעת מתן הצו. הדוגמא הבולטת היא זו שבית המשפט העליון דן בה באותה פרשה, היינו שינוי נסיבות שארע כתוצאה מהשתהות ארוכה ביותר (13 שנים) בביצוע הצו על ידי הוועדה. השתהות כזו יצרה "חציצה", כלשונו של כב' השופט סובל, בין ההחלטה השיפוטית לבין ההחלטה המינהלית, ולא ניתן היה עוד לראות בהחלטת הביצוע ככזו הנובעת באופן ישיר ומיידי מן ההחלטה השיפוטית.

בעת"מ 1209/09 הנ"ל, הבהיר כב' השופט סובל, כי "לא ניתן לתקוף את שיקול דעתה של הוועדה המקומית העומדת לבצע צו הריסה שיפוטי, על בסיס טענות שהוצגו בפני
בית המשפט בהליך הפלילי, ולא הועילו לשנות את החלטתו ליתן את הצו או לסרב לדחות את מועד ביצועו. הוא הדין ביחס לטענות שהיו קיימות בעת מתן החלטת בית המשפט בהליך הפלילי, ולמרות זאת לא הוצגו בפני
ו כנימוק לאי מתן צו ההריסה או להענקת ארכה לביצועו.
הכרה בקיומו של שיקול דעת בידי הוועדה המקומית להימנע במקרים כאלה מלבצע את צו ההריסה השיפוטי, וכפועל יוצא הכרה בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים לבקר במקרים כאלה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית, אינה יכולה להתקבל, בהיותה חותרת תחת מעמדה של הוועדה המקומית כבעל דין בפני
בית המשפט הדן בהליך הפלילי... ובעיקרון הנגזר מכך לפיו המילה האחרונה היא של בית המשפט ולא של הוועדה המקומית. אכן, כלל הוא כי צווים שיפוטיים הניתנים במסגרת הליכים פליליים אינם ניתנים לעקיפה באמצעות הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים..."

29. בענייננו, הנימוק העיקרי עליו מצביעים העותרים, והעולה גם ממכתבו של ראש העירייה (נספח י"ב לעתירה), להפעלת שיקול הדעת על ידי הוועדה על דרך של הימנעות מביצוע הצו, הוא הנימוק בדבר אכיפה בררנית. בנוסף טוענים הם, כי האזור בו נמצא בית יהונתן עובר עתה תהליך של תכנון מחדש, ובמסגרתו צפוי כי תאושרנה בדיעבד עבירות בנייה (עד לגובה של ארבע קומות).

30. נעיין עתה בהחלטה שניתנה על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים (כב' השופט ד"ר א.צ. בן זמרה), במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל בפני
ו, ובה עסק בטענה בדבר אכיפה בררנית. עיון בהחלטה (נספח א' לתשובת משיבות 2 ו-3), מעלה כי טענה זו נדונה ביסודיות רבה, לאחר שנחקרו עדים והוצגו מוצגים רבים. בית המשפט לעניינים מקומיים הגיע לכלל מסקנה, כי הוא מאמין "ללא סייג" לעדויותיהם של עדי התביעה, לפיהן ההחלטה על נקיטת הליכי אכיפה נגד המתגוררים בבניין נעשתה ללא שיקול זר. הטענה כי ההליכים ננקטו אך משום שיושבי הבניין הם יהודים נדחתה מכל וכל. עוד קבע בית המשפט, כי ההחלטה על נקיטת הליכי אכיפה לא חרגה מן המדיניות הכללית של רשויות האכיפה. המדובר בבניין שנבנה ללא היתר, בהיקף של כ- 1,000 מ"ר, ובנייתו והשימוש בו טריים. ההחלטה על הגשת כתב אישום אינה מיוחדת לבניין הנדון, וכך נהגו רשויות האכיפה ביחס למבנים אחרים בנסיבות דומות, גם במזרח העיר, וגם בתוך הכפר עצמו. כך גם קבע בית המשפט, כי סדרי העדיפויות שקבעו לעצמם העומדים בראש מערך האכיפה העירוני, בהינתן כוח האדם הדל העומד לרשותו וקשיי החקירה, הינם סדרי עדיפויות סבירים. סדרי העדיפויות הללו כוללים מתן עדיפות ראשונה לבנייה בשטחים המיועדים לשרת את הציבור, ועדיפות שנייה לבנייה טרייה, במיוחד כאשר המדובר בבנייה רבת היקף. כאשר הבעלים של המבנה אינו מאותר, ננקטים הליכי אכיפה נגד המשתמשים במבנה, ב"עבירת שימוש" (סעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה). כך היה במקרה שלפנינו. בית המשפט מצא, כאמור, כי נקיטת הליכי אכיפה במקרה הנדון עולה בקנה אחד עם סדרי העדיפויות שקבע לעצמו מערך האכיפה העירוני, בשים לב להיקף הבניין והשימוש, ולמועד ביצוע הבנייה ותפיסת החזקה הפומבית בו.
בית המשפט אף השווה בהחלטתו בין העניין שלפניו לבין מקרים אחרים בהם הוגשו כתבי אישום נגד מחזיקים במבנים במזרח העיר ב"עבירות שימוש", והגיע לכלל מסקנה, כי נסיבות עבירת השימוש המיוחסת לנאשמים שלפניו חמורות פי כמה "בהתחשב בהיקף שטח הבניין וכאשר העבירה מבוצעת בפומביות רבה- תחת הכותרת של 'חידוש ההתיישבות היהודית בכפר'- ומדוע על רשויות האכיפה להתעלם ממנה?". מסקנת בית המשפט היא, כי לא הוכחה אפליה נגד הנאשמים, "וגם אם נניח כי קיימת 'מראית עין' של יחס מחמיר כלפי דיירי הבניין, אין באישומם כדי 'לפגוע פגיעה של ממש בתחושת הצדק וההגינות', שהרי הם מכריזים על עצמם כי למרות מודעותם לשימוש העברייני בבניין רב ההיקף- על אף שהותרו להימנע מכך- עומדים בסורם, מבלי להשתדל לסייע באיתור המבצע או הבעלים".

במסגרת הטיעונים לעונש, הגישה המאשימה אישור מאגף הרישוי והפיקוח על מידע תכנוני בקשר להכשר הבניין, ובית המשפט לעניינים מקומיים יצא מנקודת הנחה כי ניתן לקבל היתר לבניין תוך 18 חודש, היה ותוגש בקשה ויינקטו כל הצעדים הדרושים לפי החוק על מנת לקבל את ההיתר. על אף הנחה זו, דחה בית המשפט את בקשת הנאשמים לדחות את ביצוע צו האיטום ואיסור השימוש במבנה לפרק הזמן הדרוש לשם קבלת ההיתר, מן הנימוק שהנאשמים הינם שוכרים לא מוגנים, המתגוררים במבנה על פי חוזי שכירות ולא כבעלים של הדירות שזה כל רכושם. בית המשפט הוסיף ונימק, כי אין כל קושי לשכור דירה במקום אחר בעיר ולפיכך אין כל הצדקה להמשך הנאתם של הנאשמים מן העבירה שהם מבצעים. ארכות בנות שנה לביצוע צווים ניתנות, כך קבע, רק למשתמשים שבנו את מקום המגורים ואין להם מקום המגורים אחר. ארכות קצרות ניתנות לשימושם של שוכרים לא מוגנים, כאשר הם מתחייבים לפנות את המושכר. במקרה זה נוהגת המאשימה אף לבטל את כתבי האישום נגדם. לא כך נהגו הנאשמים במקרה הנדון. בית המשפט הוסיף וקבע, כי "הנאשמים כבר ידעו מביקורו של המפקח מטעם העירייה ממאי 2005 כי השימוש הוא בגדר של עבירה, והחל מה- 4.7.06 בית המשפט גם החליט שהשימוש הוא בגדר עבירה... וגם לאחר החלטתי הדוחה את טענת ההגנה מן הצדק המשיכו לגור בבניין בעבירה, וגם לאחר הכרעת הדין ועד הרגע הזה המשיכו לעשות דין לעצמם. אין כל הצדקה בנסיבות אלה לדחות את ביצוע הצווים, מה גם שהכשרת הבניין איננו בידם אלא בידי המשכיר שלהם".

אחר הדברים האלה, הסמיך בית המשפט את הוועדה המקומית לבצע את צו האיטום במקום הנאשמים, אם הצו לא יבוצע על ידם.
ניתן, אם כן, להתרשם, כי בית המשפט לעניינים מקומיים התייחס באריכות רבה לטענת האכיפה הבררנית וסדרי העדיפויות של מערך האכיפה העירוני, וגם לטענה לפיה ניתן להכשיר את הבניין ולפיכך יש להמתין עד להכשרתו,ואת שתיהן דחה.

31. טענות אלה חזרו ונשנו בערעור, וזכו גם במסגרת הערעור להתייחסות מפורטת. בכל הנוגע לטענה בדבר אכיפה בררנית, הדגיש בית המשפט (כב' השופטת ג' כנפי שטייניץ), כי "אכיפה בררנית אינה היפוכה של אכיפה מלאה", וכי מסקנותיו של בית המשפט לעניינים מקומיים לפיהן אין עיגון ראייתי לטענה בדבר אכיפה בררנית פסולה מבוססות בעובדות. במהלך הערעור ביקשו המערערים להגיש ראיות נוספות, ובכללן מסמכים הנוגעים לאכיפת חוקי התכנון והבנייה במתחם "גן המלך" שבסילוואן. בית המשפט דחה את הבקשה לאחר שעיין במסמכים אלה, וקבע כי "אין באלה כדי להעיד על הנטען על ידי המערערים וההיפך הוא הנכון. מתוך מסמכים אלה עולה, כי המשיבה נקטה הליכים משפטיים שונים בהתייחס לעשרות בתים שנבנו שלא כחוק במתחם "גן המלך" בסילוואן, ביניהם הגשת 23 כתבי אישום... והגשת בקשות לצווי הריסה... מתוך המסמכים שהוגשו עולה, כי עמדת המשיבה הייתה, לאורך כל הדרך, כי יש לקיים את ההליכים המשפטיים שננקטו. במקביל, מטעמים הומניטריים ועל מנת למנוע התלקחות, נאותה המשיבה לקיים הידברות עם נציגי התושבים במגמה להגיע להסדרים או לפתרונות שיצמצמו את הצורך בהמשך ההליכים... יצוין כי מצד נציגי התושבים הועלו טענות לאי ביצוע צווי הריסה בהתייחס לבניינים בבעלות יהודית בגין אפליה על רקע דת ולאום, טענות דומות לאלה המועלות על ידי המערערים בהליך זה. אולי דווקא העלאת טענות אלה על ידי התושבים, ערבים כיהודים, מעידה על העדר פניות של המשיבה בכל המתייחס לדתם או לאומיותם של התושבים".

אשר לעיכוב ביצוע צו האיטום, גם בעניין זה לא מצא בית המשפט להתערב. בהקשר זה קבע בית המשפט, כי "תכליתה של הוראת ס' 205 לחוק התכנון והבנייה היא להביא לאכיפה יעילה של דיני התכנון והבנייה, ולהסרתו של המעשה הבלתי חוקי בדרך מהירה ויעילה. הכלל הוא כי בית המשפט רשאי להשהות את ביצועו של צו הריסה או אטימת מבנה שנבנה ללא היתר על מנת לאפשר הכשרת הקמתו בדיעבד. אולם בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כאשר אינטרס מבקש העיכוב גובר על האינטרס הציבורי בביצוע הצו באופן מהיר ויעיל.
בענייננו, לא מצאתי כי למערערים אינטרס לגיטימי בר הגנה לעיכוב ביצוע הצווים. אין דומה אינטרס הבעלים בעיכוב ביצוע, מקום בו היתר הבנייה מצוי בהישג יד ועל מנת למנוע תוצאות בלתי הפיכות, לאינטרס שוכר המבנה. כאשר מדובר בשוכר בלתי מוגן, איזון האינטרסים השוקלים לא יאפשר בדרך כלל דחיית ביצוע הצווים שנועדו להפסיק מעשה בלתי חוקי, קל וחומר בענייננו, כאשר המערערים עושים שימוש מזה שנים בבניין רב קומות שנבנה ללא היתר כחוק. עיכוב ביצוע הצווים במקרה זה,מעבר לתקופה הנחוצה לשם התארגנות ופינוי, יעקר את הוראות החוק מתוכנן".

32. אשוב ואזכיר, כי בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נדחתה, תוך שבית המשפט העליון דחה גם לגופה את הטענה בדבר אכיפה בררנית, בהסתמכו על ממצאי הכרעת הדין ועל מסקנות ערכאת הערעור (רע"פ 727/08; 924/08 גוטליב ואח' נ' מדינת ישראל, תדקין).

33. אלא שבכל אלה לא היה די, והנאשמים באותו הליך המשיכו להעסיק את בתי המשפט לערכאותיהם השונות בבקשות שתכליתן הייתה למנוע את ביצוע צו האיטום בכל דרך שהיא. מן ההחלטה בבקשה למשפט חוזר (מ"ח 5535/08) עולה, כי לאחר דחיית הבקשה למתן רשות ערעור, פנו הנאשמים בבקשות שונות לדחיית מועד ביצוע הצו, שנומקו ב"התקדמות הטיפול בהכשרת הבנייה והשימוש שנעשה [במבנה]". בקשות אלה לא נענו, וגם ערעורים שהוגשו על כך נדחו (פסקה 10 להחלטה), לאחר שבתי המשפט השונים קבעו כי התכנית המכשירה אינה "בהישג יד".

34. העולה מן המקובץ, כי בית המשפט קבע באפן חד משמעי, כי אין יסוד לטענות בדבר אכיפה בררנית, כי סדרי העדיפויות שנקבעו על ידי מערכת האכיפה העירונית הינם סדרי עדיפויות סבירים, וכי האכיפה בכל הנוגע למבנה הנדון עולה בקנה אחד עם סדרי עדיפויות אלה. עוד ברור, כי בית המשפט לא נעתר לבקשות דחייה חוזרות ונשנות, הן מן הטעם שהכשרת הבניין אינה בהישג יד, הן מן הטעם שהנאשמים (כמו גם העותרים) אינם הבעלים ולפיכך אין בידם לדאוג להכשרת הבניין, הן מן הטעם שהמדובר בעבירת שימוש בוטה באופן חריג, והן מן הטעם שהמדובר במי שהאינטרס האישי שלהם בהימנעות מאכיפה, בהיותם שוכרים לא מוגנים, אינו יכול לשקול לעומת האינטרס הציבורי שבכיבוד החוק. במיוחד ראה בית המשפט להדגיש כי גם לאחר דחיית הטענה בדבר אכיפה בררנית, וגם לאחר הכרעת הדין המשיכו הנאשמים לעשות דין לעצמם, ומשכך אין מקום להיעתר לבקשות לדחיית הביצוע. זה המקום להדגיש, כי העותרים שלפניי נכנסו לבניין לאחר תום ההליכים הפליליים (שאם לא כן, ניתן להניח כי גם הם היו עומדים לדין), היינו בידיעה ברורה כי המדובר בבניין שהוצא לגביו צו איטום שיפוטי.

35. בנסיבות אלה, ההפרדה שמבקשים העותרים לעשות בין הוצאת הצו על ידי בית המשפט לבין ביצועו, היא הפרדה מלאכותית. הדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים בנוגע למדיניות האכיפה של התביעה העירונית, אינו יכול להתפרש כדיון הנוגע אך ורק למדיניות הגשת כתבי אישום ובקשות למתן צווי הריסה ואיטום במסגרת ההליך הפלילי. לא יכול להיות ספק, כי נציג היועץ המשפטי לממשלה ביקש מבית המשפט להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את הצו, מתוך כוונה שהצו ימומש. כך גם נעלה מכל ספק, כי בית המשפט הוציא מלפניו את הצו מתוך כוונה שהצו ימומש, לא בבחינת "הלכה ואין מורים כן", ולא מתוך הבנה כי לאחר מכן תתכנס הוועדה ותקיים דיון משל עצמה בהצדקה לביצועו. הדיון בטענות בדבר אכיפה בררנית והאפשרות להכשיר את עבירות הבנייה בבניין בעתיד נערך, אם כן, מתוך מודעות לכך שהיה ואלה תדחינה, ובית המשפט יקבל את הבקשה להוציא צו איטום ולהסמיך את הוועדה המקומית לביצועו, משמעות הדבר כי הצו יבוצע לאלתר. טענתו "הציבורית" של ראש העירייה, לפיה ביצוע הצו יהיה בו משום אכיפה בררנית אינה עולה בקנה אחד עם העובדות שנקבעו בבית המשפט. בנסיבות אלה, אין זה מתקבל על הדעת, כי הוועדה המקומית תשוב ותעיין מחדש בהצדקה להוצאתו של הצו השיפוטי, על דרך של בחינת ההצדקה לביצועו, ומאותם שיקולים שנדונו ונדחו. בהעדר נימוקים ענייניים שלא נדונו ולא יכולים היו להיות נדונים בפני
בית המשפט בהליך הפלילי, אין לדיון כזה יסוד. ממילא אין להביא לבית המשפט לעניינים מנהליים עתירה שתכליתה לבקר את שיקול הדעת, שלא ניתן לוועדה, להימנע, בנסיבות אלה, מלבצע את הצו השיפוטי. אפשרות אחרת משמעותה חתירה תחת העקרון לפיו המילה האחרונה נתונה לבית המשפט באותו הליך (עת"מ 1209/09 הנ"ל). קבלת העתירה משמעותה הברורה היא עקיפת ההליך הפלילי, שעסק באותן טענות בדיוק. בהעדר נימוק משפטי שיצדיק זאת,חובה על הרשות הציבורית, המופקדת על שמירת החוק ועל אכיפתו, לבצע את שהוטל עליה על ידי בית המשפט לבקשת היועץ המשפטי לממשלה (בג"צ 2353/97 הנ"ל). נראה כי זה הרקע לדברים אותם כתב פרקליט המדינה במכתבו נספח ח' לעתירה, ולפיהם "בפרשה זו נחצו כבר מזמן כל הגבולות האפשריים באשר לכיבוד ולציות צווי בתי המשפט, באופן שכל דחייה נוספת מהווה משום פגיעה קשה בערכי שלטון החוק...", או דברים שכתב היועץ המשפטי לממשלה למפכ"ל המשטרה (נספח ט' לעתירה), ולפיהם "ולעניין הנדון של בית יהונתן - לאחר בחינה נוספת של הנושא שקיימתי - בהשתתפות פרקליט המדינה... לא נמצאה כל עילה או הצדקה לעיכוב נוסף של ביצועו של הצו הנדון. כאמור, צו הפינוי והאיטום בעניין זה ניתן על ידי בית המשפט עוד בפברואר 2007, היינו לפני קרוב ל- 3 שנים, וערעורים שהוגשו בנושא נדחו על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, והצו הפך לסופי עוד לפני כשנה וחצי. כך נדחו גם בקשות נוספות לעיכוב ביצוע ובקשה למשפט חוזר.
מדובר אפוא במקרה חמור של אי כיבוד מתמשך של צווים של בתי משפט, ומצב זה אינו יכול להימשך".

36. טענה נוספת של העותרים היא, כי יש לקיים את מדיניות משיבה 3 שנקבעה בהחלטתה מיום 15.5.08, ולפיה יש ליתן עדיפות לצווים שתכליתם הריסת מבנים שהוקמו על שטחי ציבור (נספח ה' לעתירה). על פי אותה החלטה, שאימצה את החלטת ועדת המשנה לתכנון ולבניה מיום 4.2.08 (נספח ד' לעתירה), יבוצעו תחילה כל צווי ההריסה ביחס למבנים בשטחים ציבוריים ואלה יבוצעו מהמוקדם למאוחר. לאחר מכן יבוצעו הצווים ביחס למבנים שאינם בשטחים ציבוריים, גם הם מהמוקדם למאוחר. על פי אותה החלטה, "לא תותר כל חריגה מסדר הביצוע של צווי ההריסה כפי שפורט לעיל, אלא באישור הוועדה המקומית ומטעמים המצדיקים זאת". עתירה להורות על אכיפתה של החלטה זו ככתבה וכלשונה תלויה ועומדת בפני
בית משפט זה בעת"מ 211/10 , אלא שביני לביני בוטלה ההחלטה על ידי החלטה אחרת של משיבה 3 (נספח י"ג לעתירה), המונה תבחינים רבים נוספים שיש להביאם בחשבון, ובכללם היקף הפגיעה בשלטון החוק, ההליכים השונים שהתנהלו בעניינו של העבריין, משך הזמן בו לא נאכף הצו וכו'. כחלק מן ההחלטה החדשה, הורתה משיבה 3 לעירייה, באמצעות היועץ המשפטי לעירייה וגורמים נוספים, "לשקלל את אמות המידה והתבחינים דלעיל ולקבוע סדרי עדיפויות ברורים לגבי מכלול צווי האכיפה התלויים ועומדים וכן אלו שעוד יבואו לעתיד". המדובר, אם כך, בהחלטה שטרם התגבשה לכלל החלטה סופית. על החלטה זו יצא קצפם של העותרים, הסבורים כי יש בה משום התפרקות משיקול הדעת המסור בידי משיבה 3, והעברתו לידי היועץ המשפטי לעירייה. יצוין, כי העותרת בעת"מ 211/10, עמותת "בצדק", קיבלה את רשות בית המשפט לתקן את העתירה ולהוסיף את ההחלטה החדשה שהתקבלה, אולם טרם עשתה כן, כעולה מתשובת המשיבות 2 ו-3.

אכן, ההחלטה נספח ה' לעתירה לא עמדה לנגד עיני בית המשפט לעניינים מקומיים, מן הטעם הפשוט שהיא התקבלה אחרי שהסתיימו ההליכים שבפני
ו. עם זאת, התפישה לפיה יש להעדיף בעדיפות ראשונה אכיפה על מבנים שנבנו בלא היתר בשטחים ציבוריים הייתה התפישה המנחה עוד קודם להחלטה האמורה, והיא זו שעמדה לנגד עיני בית המשפט. כאמור, בית המשפט לעניינים מקומיים התייחס בהחלטתו לסדרי העדיפויות של מערך האכיפה העירוני, ולפיו תינתן עדיפות לאכיפה בשטחים ציבוריים, ובעדיפות שנייה לבנייה טרייה- על פי חומרתה. גם בהינתן תפישה זו, עדיין מצא בית המשפט לעניינים מקומיים כי יש הצדקה לאכוף את הדין על הנאשמים ועל המבנה, בשים לב לטריות ההפרה, להיקפה יוצא הדופן, ולהתנהלות המזלזלת והמתריסה של הנאשמים כלפי החוק.
לכך יש להוסיף, כי כעולה מהחלטתו של כב' השופט א' א' לוי בהחלטתו בבקשה למשפט חוזר, הרי שחלק משמעותי מן הבקשות לדחיית ביצוע צו האיטום הוגשו לערכאות השונות לאחר המועד בו נתקבלה "החלטת מדיניות" ממאי 2008. עיון בהחלטה בבקשה למשפט חוזר מעלה, כי לא נטען בפני
בית המשפט כי יש באותה "החלטת המדיניות" של משיבה 3 כדי להצדיק את דחיית הביצוע של צו האיטום. נראה כי לא בכדי, שכן, כעולה מהחלטתו של בית המשפט לעניינים מקומיים, מדיניות האכיפה העירונית, הנותנת קדימות למבנים בלתי חוקיים העומדים על קרקע לצורכי ציבור עמדה לנגד עיני בית המשפט לעניינים מקומיים, ונשקלה על ידו. כאמור, גם בהינתן אותה מדיניות, סבר בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל להורות על אכיפה בעניינו של בית יהונתן, על אף שאינו עומד על קרקע המיועדת לצורכי ציבור.

37. לנוכח השתלשלות הנסיבות וההליכים המתוארים לעיל, נראה כי תכליתה היחידה של העתירה היא לעקוף את ההחלטות השיפוטיות שניתנו בעניינו של בית יהונתן, ולהביא לדחיית הקץ. לטעמי, די בכך כדי להביא לדחיית העתירה על הסף מחוסר סמכות עניינית, ככל שהדבר נוגע לסעד העיקרי המבוקש בה.

38. אשר לשני הסעדים שעניינם החלטות משיבה 3, היינו, החלטת המדיניות מיום 15.5.08, שבוטלה בהחלטה (שאינה סופית עדיין), מיום 18.2.10. נקודת המוצא לצורך הדיון בבקשה לסעדים אלה היא מה שקבעתי לעיל, היינו, כי אין בידי בית משפט זה הסמכות העניינית להושיט את הסעד העיקרי, שעניינו עיכוב ביצוע צו האיטום שהוצא על בית יהונתן. לכך יש להוסיף, כי במסגרת ההליכים הפליליים לפי פרק י' לחוק התכנון והבנייה, אין לעותרים, כשוכרים של המבנה, מעמד. הוראת סעיף 250 לחוק הנ"ל קובעת, כי בעלי מעמד לערער על צו לפי הפרק האמור לפני בית המשפט המחוזי הם בעלי הדין בבית המשפט ובעל המקרקעין שהם נושא ההליך בבית המשפט (אם הוא לא היה בעלי דין). לשוכר אין מעמד אלא אם המדובר בהליכים לפי סעיף 212 לחוק (הריסה ללא הרשעה), ואין זה המקרה שלפנינו. למעשה, מבקשים העותרים לעקוף את מגבלת מעמדם בהליכים הפליליים, אשר במסגרתם לא יכולים היו לטעון כנגד הצו, על ידי עתירה המבקשת לדון, בין היתר, בהחלטות המדיניות שהתקבלו על ידי משיבה 3. על כך יש לומר, כי אם בהליך הפלילי נטולי מעמד הם, על אחת כמה וכמה מקומם לא יכירם בהליך דוגמת זה שלפניי. העותרים, שהם כאמור נעדרי מעמד בהליך הפלילי, אינם יכולים לייצר לעצמם מעמד, באופן מלאכותי, באמצעות הליך התוקף מדיניות. זאת ועוד. ההחלטה שהתקבלה על ידי משיבה 3 ביום 15.5.08 בוטלה על ידה. ההחלטה המחליפה אותה, מפברואר השנה, אינה סופית, ולכן העתירה לגביה מוקדמת. כדברי בית המשפט העליון בבג"צ 3263/10 חויח ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש ואח' (מיום 10.5.10):
"... קודם שנתקבלה החלטה סופית על ידי הרשות, לא קיים בסיס להפעלת ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט". אכן, ניתן להעלות על הדעת כי גם החלטה לא סופית תהווה מושא לביקורת שיפוטית, מקום שהפגיעה כתוצאה ממנה היא סופית. אולם, במסגרת עתירה זו אין העותרים יכולים לטעון לפגיעה, שהרי אין הם יכולים לתקוף את הצו בעניין בית יהונתן, כפי שהכרעתי בעניין הסמכות העניינית, וכשהם משוללי מעמד, בהיותם שוכרים. המדיניות הכללית אינה עניינם, שהרי לא התיימרו כלל להציג עצמם כעותרים ציבוריים. מכל מקום, עותר ציבורי ודאי שאינו יכול לבוא בעתירה על החלטה שאינה סופית.

משבאתי למסקנות אלה, ממילא השאלה האם בידי הוועדה המקומית הסמכות לקבוע קווי מדיניות כאמור אינה טעונה הכרעה בתיק זה.

39. ככל שהדברים נוגעים לסעד הרביעי בעתירה, היינו, לבקשה כי בית המשפט יורה על הוצאתם לפועל של צווי הריסה ואיטום שהוצאו ביחס לנכסים אחרים במזרח ירושלים, הרי שהמדובר בעתירה כוללנית (בג"צ 1901/94 הנ"ל), ומכל מקום היה על העותרים לצרף לשם כך את כל מי שעלול להיפגע מהחלטה כזו (ראו החלטתו של כב' השופט מ' סובל בעת"מ 27158-04-10 "בצדק" ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ואח', מיום 4.5.10). משלא עשו כן, גם היבט זה של העתירה דינו להידחות על הסף.

העתירה נדחית.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות פקס.
ניתן היום, י"א סיון תש"ע, 24 מאי 2010, בהעדר הצדדים.
נאוה בן אור
, שופטת
בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
24 מאי 2010
עת"מ 10-379 בן שחר ואח' נ' ראש עיירית ירושלים, מר ניר ברקת ואח'

עמוד 1 מתוך 25








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 379/10 אפרים בן שחר, יואל דננברג נ' ראש עיריית ירושלים, מר ניר ברקת - עיריית ירושלים, הועדה המקומית לתכנון ולבניה י-ם (פורסם ב-ֽ 24/05/2010)