פסקי דין על אמנה- תנועת ההתיישבות של גוש אמונים | פסקי דין על המועצה האזורית מטה בנימין | פסקי דין על המועצה האזורית שומרון | פסקי דין על המועצה האזורית גוש עציון | פסקי דין על המועצה האזורית הר חברון | פסקי דין על מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון | פסקי דין על ראש-הממשלה | פסקי דין על אריאל שרון | פסקי דין על שר הביטחון | פסקי דין על שאול מופז |

548/04 בג"צ     26/02/2004




בג"צ 548/04 אמנה- תנועת ההתיישבות של גוש אמונים, המועצה האזורית מטה בנימין, המועצה האזורית שומרון, המועצה האזורית גוש עציון, המועצה האזורית הר חברון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ראש-הממשלה, אריאל שרון, שר הביטחון, שאול מופז






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 548/04
בג"ץ 670/04
בג"ץ 898/04

כבוד השופטת ד' דורנר
בפני
:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' א' לוי
1. אמנה- תנועת ההתיישבות של גוש אמונים

העותרות בבג"ץ 548/04:
2. המועצה האזורית מטה בנימין
3. המועצה האזורית שומרון
4. המועצה האזורית גוש עציון
5. המועצה האזורית הר חברון
1. יעקב אייכנשטיין
העותרים בבג"ץ 670/04:
2. המועצה המקומית קרית ארבע
"עופרה" כפר שיתופי להתיישבות בע"מ
העותרת בבג"ץ 898/04:

נ ג ד


מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון

המשיב בבג"ץ 548/04:
1. ראש-הממשלה
, אריאל שרון

המשיבים בבג"ץ 670/04:
2. שר הביטחון
, שאול מופז
3. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון
, האלוף משה קפלינסקי
מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, האלוף משה קפלינסקי
המשיב בבג"ץ 898/04:

עתירות למתן צו על-תנאי וצו ביניים

(5.2.04)
י"ג בשבט תשס"ד
תאריך הישיבה:

עו"ד יהודה רסלר

בשם העותרות בבג"ץ 548/04:
עו"ד נדב העצני; עו"ד אורית חיים
בשם העותרים בבג"ץ 670/04:
עו"ד דוד רותם
בשם העותרת בבג"ץ 898/04:
עו"ד אסנת מנדל

בשם המשיבים בבג"ץ 548/04, בבג"ץ 670/04 ובבג"ץ 898/04:



פסק-דין

השופטת ד' דורנר:

בשלוש העתירות שבפני
נו טוענים העותרים כנגד תוקפם של שני צווים שהוצאו על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון
. אלה הם הצו בדבר מבנים בלתי-מורשים (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (מס' 1539), תשס"ד-2003 (להלן: הצו הראשון), מיום 29.12.03, והצו בדבר מבנים בלתי-מורשים (הוראת שעה) (תיקון) (יהודה ושומרון) (מס' 1540), תשס"ד-2003 (להלן: הצו השני), מיום 6.1.04. כן טוענים הם כנגד ההכרזות על שטחים מתוחמים, שניתנו מכוח צווים אלה.

הרקע לעתירה וטענות הצדדים

1. וזו לשון עיקרי ההוראות בצו הראשון:

...
2. א. מפקד כוחות צה"ל באזור רשאי להכריז, לצורכי צו זה, על כל שטח או מקום, אשר בתחומו מצוי מבנה לא מורשה, אחד או יותר, כשטח מתוחם (להלן: "ההכרזה").
...

4. א. בתום שלושה ימים ממועד פרסום ההכרזה, לא ייכנס אדם לתחום ההכרזה ולא ישהה בו למעט המנויים בסעיף 6 לצו זה.

ב. שהה אדם בתחום ההכרזה בניגוד להוראות סעיף קטן (א) חייב הוא לצאת אל מחוצה לו, הכל כפי שיורה מפקד צבאי.

ג. הפר אדם הוראות סעיף זה, יהיו כל חייל או שוטר רשאים להוציאו אל מחוץ לתחום ההכרזה.
5. א. נמצא רכוש בתחום ההכרזה בכל עת לאחר מועד פרסומה, יהא על בעליו ו/או מחזיקיו לפנותו אל מחוץ לתחום ההכרזה תוך שלושה ימים ממועד פרסומה, הכל כפי שיורה המפקד הצבאי או מי מטעמו.

ב. בתום שלושה ימים ממועד פרסום ההכרזה לא יוכנס רכוש לתחום ההכרזה.

ג. לא פונה רכוש כמתחייב לפי סעיף קטן (א) יהיה כל חייל או שוטר וכן כל אדם אחר, שהוסמך לכך על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור רשאים לנקוט בפעולות כלפי רכוש זה, לרבות פינויו, הכל כפי שיורה מפקד צבאי או מי מטעמו.
...

8. א. מפקד צבאי או מי מטעמו לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים 4 ו-5 אלא לאחר שניתנה אפשרות למי שרואה עצמו נפגע מההכרזה להגיש השגה בכתב בפני
מפקד כוחות צה"ל באזור תוך שלושה ימים מיום פרסום ההכרזה.

ב. הוגשה השגה, לא ייכנסו האיסורים המפורטים בסעיפים 4 ו-5 לתוקף, והמפקד הצבאי לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים אלה, אלא לאחר חלוף שלושה ימים ממועד מתן ההחלטה בהשגה.
הצו הוצא על-ידי המפקד הצבאי על-יסוד הוראה בכתב שקיבל מראש-הממשלה
ומשר הביטחון
(להלן: ההוראה). והם, מצידם, הסתמכו על החלטות ממשלה מהשנים 1996, 1999 ו-2003. בהוראה שהוציאו ראש הממשלה ושר הביטחון
צוינו ארבעה מאחזים בלתי-מורשים שהמפקד נדרש לפנותם. נקבע בה כי ניתן לשנות רשימה זו, ושניתן אף להוסיף לה ישובים נוספים.

בעקבות עתירה שהוגשה בתאריך 6.1.03 על-ידי חוג הפרופסורים לחוסן מדיני, תוקן הצו הראשון על-ידי הצו השני, כך שנקבעה תקופה של שמונה ימים להגשת ההשגה וכן נקבעו הסדרי ביניים. ראו בג"ץ 11481/03 חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי נ' שר הביטחון
(טרם פורסם, ניתן ביום 5.1.04) (להלן: פסק-דין חוג הפרופסורים).


2. לטענת העותרים, פינוי מבנים בלתי-מורשים מוסדר בחוק התכנון והבנייה של אזור יהודה והשומרון, וכן בדין האזור הנוגע לפלישה טרייה למקרקעין. דין זה, המאפשר לסלק פולשים ולפנות מבנים לא מורשים, מקנה את הזכות למפונה לערר על ההחלטה לסלקו, וכן מאפשר פנייה לבית-משפט זה. לטענת העותרים, על המשיבים היה לנהוג על-פי הדין הקיים, המאזן כראוי בין זכויותיהם ובין אינטרסים מתנגשים. בנוסף, לדידם, הצווים הדרקוניים הוצאו ללא סמכות ומתוך שיקולים זרים של ראש הממשלה ושר הביטחון
, שאין להם בסיס בהחלטות הממשלה. כן, לגישתם, עומדים הצווים בניגוד לתקנה 43 לאמנת האג, המצווה לכבד את החוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה הצבאית של האזור, אלא אם קיימת מניעה מוחלטת לכך. בנוסף, טוענים העותרים, כי הצווים, שנועדו לעקור יהודים בלבד ממקומם, מפלים בינם לבין האוכלוסייה הערבית המקומית המרבה בבנייה בלתי-חוקית. ועל-כל-פנים, הפגיעה בזכויות האדם של המתיישבים עולה במידה רבה על הנדרש לקיום תכלית הצו.

ולבסוף, העותרת בבג"ץ 898/04 טוענת שההשגה שהגישה בגדרי הצווים נדחתה שלא כדין וללא עיון במסמכים שהציגה, המבססים לדבריה את זכותה במקרקעין שעליו הציבה מבנה יביל (מאחז טל בנימין). ואילו העותרים בבג"ץ 670/04 טוענים נגד תיחום מבנה המשמש בית-כנסת באתר חזון-איש, בטענה כי בזמן הקצר שניתן להם להגשת ההשגה לא היה באפשרותם למצות את זכות הטיעון.

המדינה, בתשובתה, הסבירה שהדרג המדיני החליט לטפל באופן נמרץ יותר בתופעת המאחזים הבלתי-מורשים ביהודה ושומרון, שחלק מהם אף הוקמו על אדמה בבעלות פלשתינאים. זאת, לאחר שנוכח כי פינוים תוך הסתמכות על הדין הקיים לא צלח, שכן מיד לאחר הפינוי המתיישבים, שפעלו מטעמים אידיאולוגיים, שבו והקימו הם את המאחזים מחדש באזור סמוך. מפקד האזור הוציא את הצווים בגדר סמכותו לשמור על הסדר הציבורי, שהופר באופן בוטה על-ידי הקמה חוזרת של מאחזים שפונו. המדינה הוסיפה וטענה, כי ההחלטה בוססה על הוראות הדרג המדיני שביקש לטפל בתופעה ייחודית למתיישבים אזרחי ישראל, ועל-כן אין מדובר בהפליה אלא בהבחנה מותרת. כן טוענת המדינה כי לאחר תיקונם נותנים הצווים זמן סביר להגשת השגה ואף לפנייה לבג"ץ להוכחת הזכויות הנטענות במאחזים שמבקשים לפנותם. בהתייחסה לעתירות האינדיבידואליות, השיבה המדינה, כי ההשגה הנוגעת לאתר טל בנימין נדחתה לאחר שמסמכים שהגישה העותרת העלו כי הרשות שניתנה היא לשימוש חקלאי בלבד במקרקעין. ואילו המאחז חזון-איש (המשמש בית-כנסת) הוקם על אדמה בבעלות פרטית, וזה מכבר ניתן לגביו צו הריסה.

הסוגיות שיש לבחון הן, איפוא, ראשית, החוקיות של פעולת המפקד הצבאי ושנית, החוקיות של החלטת ראש הממשלה ושר הביטחון
. אדון בסוגיות אלה כסדרן.
סמכות המפקד הצבאי


3. כידוע, מאז מלחמת ששת הימים מוחזקים שטחי יהודה והשומרון בידי ישראל בדרך של תפיסה לוחמתית (belligerent occupation). בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המסדירים תפיסה כזאת, הוקם ממשל צבאי, שלו כוחות וסמכויות מינהל וממשל המרוכזים בידי המפקד הצבאי (להלן: המפקד) העומד בראש הממשל. כללים אלה מעניקים למפקד סמכויות היונקות משלושה מקורות עיקריים. המקור הראשון הוא הוראות ספציפיות של המשפט הבינלאומי המנהגי. המקור השני הוא הדין שהיה קיים בשטח עובר לתפיסתו. ואילו המקור השלישי הוא חקיקתו החדשה של הממשל. המפקד הצבאי הוא מפקד צבאי ישראלי. ככזה הוא כפוף לדרגי הצבא הבכירים, והממשלה שמעליהם, שהחלטותיה הן שמנחות את מכלול מדיניות הצבא. ראו בג"ץ 9195/03 וינשטוק נ' הממונה על הרכוש הממשלתי בחבל עזה (טרם פורסם, ניתן ביום 31.12.03). המפקד הצבאי הישראלי, בהפעילו סמכויות שלטוניות, כפוף גם לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. ראו בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785 (להלן: פסק-דין אסכאן), בע' 792; meir shamgar, "legal concepts and problems of the israeli military government - the initial stage", military government in the territories administered by israel 1967-1980 (meir shamgar ed., jerusalem, 1982), 13.


כפי שקובעת תקנה 43 לתקנות האג, על המפקד להבטיח את קיומו של הסדר הציבורי. ראו פסק-דין אסכאן הנ"ל, בע' 798. אין גם ספק, כי הקמת חוזרת ונשנית של מבנים בלתי-מורשים, שחלק מתוכם הם על קרקע בבעלות פלשתינאית, חרף פינוים, משבשת את הסדר הציבורי. אומנם, המפקד לא פעל במסגרת הדינים המקומיים, שלא היה בהם כדי להתמודד עם תופעה זו, והוציא צווים חדשים. אך הלכה היא כי בגדר סמכויותיו של המפקד הצבאי על-פי המשפט הבינלאומי אין הוא מוגבל להשליט סדר בגדרי הדין הקיים, אלא מוסמך הוא, לקבוע הסדרים נוספים בצווים. ראו שם, בע' 797; בג"ץ 69/81, אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(2) 197, בע' 310.

4. עם זאת, כאמור, יש לבחון גם אם הצווים שהוצאו במקרה זה עומדים בעקרונות היסוד של המשפט המינהלי של ישראל.


ראש וראשונה לטענות העותרים, בהקשר זה, היא טענת ההפליה. ואכן, הצו מיועד לפינוי מאחזים שהוקמו על-ידי אזרחי מדינת ישראל, בעוד שהבנייה הבלתי-חוקית על-ידי האוכלוסייה המקומית מטופלת, ככלל, על-יסוד הדין המקומי. אלא שבכך בלבד אין כדי לבסס טענת הפליה. שכן, ככלל, שוויון הינו נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם. ראו, למשל, בג"ץ 6/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 357. מותר ואף חובה לנקוט יחס שונה כלפי שונים, כאשר השונות היא רלוואנטית. והנה, התופעה של בניית מאחזים בלתי-מורשים והקמה חוזרת שלהם לאחר פינוים מתקיימת אך בקרב מתיישבים אזרחי ישראל, ובכך די כדי להצדיק הבחנה בינם לבין האוכלוסייה המקומית.


אך עיקר בעיני הוא המעמד השונה בשטחי יהודה והשומרון של אזרחי מדינת ישראל ושל האוכלוסייה המקומית. ראשית, התחיקה הישראלית הבדילה בין מעמדם של אזרחי ישראל לבין מעמד האוכלוסייה המקומית, בכך שהחילה על הישראלים, באופן אישי, את חוקי מדינת-ישראל, להוציא את התחיקה הנוגעת למקרקעין. אף הפער בנושא מקרקעין צומצם על-ידי חקיקתו של המפקד הצבאי, שהעניק לישובים הישראליים בחלקים של יהודה ושומרון סמכות של שלטון מקומי, כמקובל בישראל, מבלי לתת לישובים המקומיים באותו אזור סמכויות מקבילות או לשתפם במועצות הישראליות. ראו אמנון רובינשטיין, "מעמדם המשתנה של ה'שטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי", עיוני משפט יא (תשמ"ו) 439, בע' 455. שנית, לצד התניית ההתיישבות הישראלית ביהודה והשומרון באישור רשויות המדינה זכו הישובים הישראליים להטבות מיוחדות, והמדינה השקיעה בבנייתם ובהרחבתם משאבים רבים, דבר שלא נעשה לגבי היישובים המקומיים.

בנסיבות אלה היחס השונה לשתי האוכלוסיות אינו מהווה הפליה, אלא הבחנה מותרת, שיסודה בשוני הרלוואנטי ביניהן. השוו דברי השופט דב לוי
ן בבג"ץ 4400/92 המועצה המקומית קריית ארבע נ' ראש הממשלה, פ"ד מח(5) 597 (להלן: פסק-דין המועצה המקומית קריית ארבע), בע' 615.

באשר לטענות בדבר ההשגה והערעור, התיקונים שהוכנסו לצו בעקבות פסק-דין חוג הפרופסורים הנ"ל, שומרים על זכות המתיישבים להשיג על הצו, ובהמשך לפנות לבג"ץ, שכידוע, במקרה הצורך, עוצר פינוי מאחזים בצו-ביניים.


לנוכח הקשיים שהמפקד הצבאי נתקל בהם בפינוי המאחזים הבלתי-מורשים לא ניתן איפוא לומר, כי דרך התיחום שבחר בה, תוך מתן אפשרות להשיג עליו, על-פי התנאים המפורטים, אינה עומדת בעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי.

סמכות ראש הממשלה ושר הביטחון



5. כאמור, הצווים לא הוצאו ביוזמת המפקד, אלא על-פי הוראת הדרג המדיני - ראש הממשלה ושר הביטחון
- והם משקפים את מדיניותו של דרג זה. שיקוליהם של ראש הממשלה ושר הביטחון
, שהם שיקולים מדיניים מובהקים, אינם שיקולים זרים. שכן, ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון, המותר והאסור, נקבעים על-ידי ממשלת ישראל, וממילא משקפים את מדיניותה מעת לעת.


הצו הנדון מפנה, כפי שצוין, לשלוש החלטות ממשלה. הממשלה החליטה עוד בשנת 1996 כי כל הרשאה להתיישבות ישראלית חדשה וכל הקצאת קרקע לישוב ישראלי יותנו באישורו של שר הביטחון
. בהחלטה משנת 1999 הוסמכו ראש הממשלה ושר הביטחון
לפעול על-פי שיקול-דעתם בכל הקשור לישובים בודדים באזור. בהחלטת הממשלה האחרונה, בשנת 2003, התחייבה הממשלה, בגדר הסכמתה לתוכנית שהציג הממשל האמריקני המכונה "מפת הדרכים", לפנות מאחזים שהוקמו באזור יהודה והשומרון מאז חודש מרץ 2001, ואף להקפיא הרחבת ישובים קיימים.

אומנם, בהחלטה נכתב, כי הסכמה זו ניתנה על-יסוד הסכמת הממשל האמריקני לטפל בהערות ישראל, שהתנו את התקדמות ההליך בתנאים שונים אשר לא התקיימו לפי שעה. אך בענייננו, החלטת הדרג המדיני מצומצמת למאחזים בלתי-מורשים. משכך, ההחלטה משנת 1996, המתנה את הקצאת הקרקע באישור שר הביטחון
, ולא-כל-שכן ההחלטה משנת 1999, הנותנת שיקול-דעת נרחב לראש הממשלה ולשר הביטחון
לפינוי ישובים בודדים (בלתי-מורשים ומורשים), מאפשרות להם להורות על הפינוי נושא העתירה.


התערבות הדרג המדיני, הגם שיש לה כאמור בסיס בהחלטות קודמות של ממשלות ישראל, משקפת, ללא ספק, מדיניות חדשה. אלא שלמקימי מאחזים בלתי-מורשים לא יכולה לצמוח זכות לכך שהפרותיהם לא יטופלו ברצינות. וראו בג"ץ 5035/92, 5324 הקרן לגאולת קרקע שליד מדרשת ארץ-ישראל קדומים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 31.10.93) ; פסק-דין המועצה המקומית קריית ארבע, שם, בע' 611. ועל-כל-פנים, ממשלת ישראל, שהצווים מבוססים על מדיניותה, היא הכתובת הנכונה לטרוניות העותרים כנגד אותה מדיניות.
ההכרזות

6. לא נוכל לקבל גם את הטענות הפרטניות הנוגעות למאחזים טל בנימין וחזון-איש. תשובת המדינה, כי במקרה הראשון ההסכם שעל-יסודו הוגשה ההשגה נבדק ונמצא כי אינו מקנה לעותרת זכות להקים את המאחז ואילו במקרה השני הוצא כבר צו הריסה - מניחה את הדעת. נמצא, כי הצווים הוצאו כדין, וכי אין מקום להתערב בשתי ההכרזות על-פיהם. וכאמור, על-פי הצווים עצמם עומדת למקימי ההיאחזויות הזכות להשיג על התיחום ואם ההשגות יידחו אף לפנות לבג"ץ להוכחת זכויותיהם.

שלוש העתירות נדחות איפוא.
ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי
:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה
:


1. אני מסכימה למסקנתה של חברתי, השופטת דורנר, לפיה יש להכיר בתקפותם של הצווים בדבר מיבנים בלתי מורשים שהוצאו על ידי המפקד הצבאי, וכי צווים אלה עומדים במבחן החוקיות על פי הדין החל על מפקד האיזור - קרי: עקרונות המשפט הבינלאומי המינהגי, הדין המקומי החל באיזור, ועקרונות המשפט הציבורי הישראלי (בג"צ 393/82 אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פד"י לז(4) 785, פסקה 10). אבקש להוסיף את ההערות הבאות:


2. פעולת המפקד הצבאי עומדת באמות המידה של הדין הבינלאומי. תקנה 43 לאמנת האג, המהווה חלק מהמשפט הבינלאומי החל על פעולות מפקד האיזור, קובעת כי "עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קימת מניעה מוחלטת לכך" (בג"צ 202/81 טביב נ' שר הבטחון, פד"י לו(2) 622, 629). הרישא של הוראה זו נוגעת לסמכות הממשל הצבאי להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים באיזור. הדבר מתפרש הן על צרכי בטחון של הכח המחזיק בשטח והן על צרכיה של האוכלוסייה האזרחית המתגוררת במקום. הסיפא לתקנה 43 עוסקת במצב שבו מבקש ממשל צבאי לשנות את החוקים הנוהגים באיזור. העקרון לענין זה הוא כי על הממשל הצבאי לכבד את החוקים הקיימים באיזור ואין לשנותם אלא אם כן הדבר נדרש לשם השגת תכליות שבגדר סמכויותיו של המפקד אשר לא ניתן להשיגן בלא שינוי בחקיקה (פרשת אסכאן, שם, עמ' 797; י. דינשטיין, סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים, עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) עמ' 505, 509).


הרישא של תקנה 43 מעניקה למפקד הצבאי סמכות ומטילה עליו חובה להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים באיזור. אחריות זו חלה על כל תחומי החיים כנדרש לצורך קיום סדר חיים תקין באיזור. "מהי הבטחת סדר וחיים ציבוריים? התשובה המתבקשת היא: הפעלת ממשל תקין על כל שלוחותיו הנהוגות בימינו בארץ מתוקנת, וכולל בטחון, בריאות, חינוך, סעד, אך בין היתר גם איכות החיים והתחבורה" (פרשת טביב, שם, עמ' 629).


פעולות מפקד האיזור המכוונות למניעת היאחזויות בלתי חוקיות, שחלקן מוקמות על שטחי קרקע בבעלות אוכלוסיה פלשתינאית מקומית, נימנות בגדר סמכויותיו ואחריותו להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים באיזור. פעולות שנועדו לבלום פלישה לקרקעות פרטיות וציבוריות ולמנוע ביצוע בנייה בלתי חוקית בתחומיהן מצויות בתחומי אחריות המפקד הצבאי כאמור. במובן זה, עונה פעולתו של המפקד על דרישות הרישא לתקנה 43 לאמנת האג.


3. פעולת המפקד בהוצאת הצווים מתיישבת בנסיבות הענין גם עם הסיפא לתקנה 43. חלק זה של התקנה מחייב כיבודם של חוקים קיימים באיזור, אלא אם קימת מניעה מוחלטת לכך. לכך יש לומר, ראשית, כי ספק באיזו מידה יש תחולה להוראה זו ביחס לדיני המקום שהוחקו בידי הממשל הצבאי עצמו, ובענייננו לפחות חלק מהדינים הנוגעים לענין הינם פרי תחיקת בטחון של המפקד הצבאי. אולם גם לגופם של דברים, הוצאת צווים לתחימת איזורים לשם מניעת תופעת המאחזים בלתי חוקיים מתחייבת בנסיבות הענין בהעדר תשתית חקיקתית קיימת שביכולתה לענות לצורך המיוחד שבהתמודדות עם תופעה זו. דיני התכנון והבנייה העוסקים בבנייה בלתי חוקית מכוונים לטיפול נקודתי במיבנה הבלתי חוקי, ומערך הכללים וסדרי הדיון הכלולים בהם מותאמים להשגת תכלית זו. ההתמודדות עם תופעת המאחזים הבלתי חוקיים אינה יכולה לבוא על סיפוקה בעזרת מערך דיני התכנון והבנייה, משעניינה אינו מוגבל למניעת בנייה בלתי חוקית ככזו אלא היא מחייבת קיום אמצעים יעילים לבלימת השתלטות על שטחים - בין באמצעות בנייה בלתי חוקית ובין באמצעים אחרים. בצד דיני התכנון והבנייה, הדין המקומי באיזור העוסק בסילוק פולשים (צו מס' 1472 בדבר מקרקעין (סילוק פולשים) משנת 1999) אף הוא אינו עונה לצורך המיוחד שלפנינו, ולו מן הטעם שהפעלתו מותנית לגבי קרקע פרטית ביוזמתו העצמאית של בעל הזכות בקרקע וזאת בתוך 30 יום מיום תפיסת הקרקע. ברי, כי בנסיבות הקיימות באיזור, יכולת מיצוייה של יוזמה כזו בידי בעלים פרטי נתונה בסימן שאלה, בין בשל העובדה כי, לא אחת, בעל הקרקע אינו מצוי באיזור או אינו מודע כלל לקיומה של פלישה לאדמתו; ובין מאחר שלא תמיד נתונים בידו אמצעים ויכולת ליזום בעצמו פעולות לסילוק הפולש. בתנאים הקיימים באיזור, מתחייב, איפוא, הסדר חקיקתי ישיר וכולל אשר יסמיך את המפקד הצבאי לפעול לצורך מניעת השתלטות בלתי מורשית על שטחי קרקע באיזור, וההתמודדות עם תופעה זו אינה יכולה למצוא את פתרונה בהסדרי החקיקה הקיימים. בנסיבות אלה, התקנתם של הצווים בידי המפקד הצבאי נדרשת כדי למלא חסר הקיים בדין המקומי וכדי לאפשר השגת התכלית אותה הם נועדו להשיג.


4. תוכנם של הצווים עונה גם למבחני החוקיות והחוקתיות של המשפט הציבורי הישראלי. ראשית, כאמור בפסק דינה של חברתי, השופטת דורנר, הצווים אינם נגועים בפגם של אפלייה, משהם נועדו להתמודד עם תופעה מיוחדת שאין לה מקבילה בקרב האוכלוסיה המקומית באיזור. שנית, זכויות הטיעון וההשגה שניתנו במסגרת הצווים למי שטוען לפגיעה מהוראותיהם עומדות במבחן החוקתיות מבחינת תוכנן ומסגרת הזמן שנקבעה למימושן. שלישית, הצווים מתיישבים עם ערכי החברה המקובלים בישראל, בבקשם למנוע השתלטות והסגת גבול בשטחי קרקע פרטית וציבורית, תוך פגיעה בקנין של אחר; פגיעתם של הצווים באלה השוהים בתחום השטחים המוכרזים הינה לתכלית ראויה, ונעשתה באורח מידתי במשמעות הנודעת למושגים אלה במשפט החוקתי בישראל.

נוכח הדברים האמורים אני מצטרפת לעמדתה של חברתי, השופטת דורנר, לפיה דין העתירות שלפנינו להידחות.


ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, ד' באדר תשס"ד (26.2.04).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04005480_l03.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il









בג"צ בית המשפט העליון 548/04 אמנה- תנועת ההתיישבות של גוש אמונים, המועצה האזורית מטה בנימין, המועצה האזורית שומרון, המועצה האזורית גוש עציון, המועצה האזורית הר חברון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ראש-הממשלה, אריאל שרון, שר הביטחון, שאול מופז, [ פ"ד: נח 3 373 ] (פורסם ב-ֽ 26/02/2004)