פסקי דין על איאן נייג'ל דיוויס | פסקי דין על אביב אלגור |

5307/09 עפ     03/06/2010




עפ 5307/09 איאן נייג'ל דיוויס, אביב אלגור נ' מדינת ישראל




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 5307/09
ע"פ 5339/09

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

בפני
:
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט י' עמית
איאן נייג'ל דיוויס

המערער בע"פ 5307/09:
אביב אלגור

המערער בע"פ 5339/09:

נ ג ד


מדינת ישראל

המשיבה:

ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.5.09 בת.פ. 40162/05 שניתן על-ידי כבוד השופט ח' כבוב

(3.1.10)
י"ז בטבת התש"ע
תאריך הישיבה:

עו"ד דוד ליבאי
; עו"ד קנת מן
בשם המערער בע"פ 5307/09:
עו"ד נתן שמחוני; עו"ד זוהר לנדה;
עו"ד דפנה קליין; עו"ד אסף קליין
בשם המערער בע"פ 5339/09:

עו"ד יהודית תירוש-גרוס
; עו"ד טבנקין

בשם המשיבה:
פסק-דין
המשנה לנשיאה א' ריבלין
:

המערערים, החברות והמעורבים האחרים בפרשה

1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ח' כבוב), במסגרתו הורשעו המערערים בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וב-25 עבירות של דיווח בכוונה להטעות משקיע סביר לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). בית המשפט גזר על המערערים עונשי מאסר בפועל, עונשי מאסר על תנאי וכן השית עליהם קנסות כספיים. הערעורים שלפנינו מכוונים הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין.

2. המערער בע"פ 5307/09, איאן דיוויס (להלן: דיוויס), הוא אזרח בריטי, איש עסקים מנוסה שביקש להשקיע בפרויקטים כלכליים בישראל. המערער בע"פ 5339/09, אביב אלגור
(להלן: אלגור), הוא אזרח ישראלי, קרוב משפחתו של דיוויס, שהיה שותפו של דיוויס בעסקיו בישראל וניהלם בפועל. דיוויס ואלגור ניהלו את פעילותם העסקית בישראל באמצעות חברת אחזקות פרטית שנרשמה בישראל -3i investments in industry ltd. (להלן: קבוצת 3i). קבוצת 3i נשלטה על ידי דיוויס, שהחזיק בשני שלישים ממניותיה, ועל ידי אלגור, שהחזיק בשליש הנותר, וזאת באמצעות שתי חברות פרטיות שהיו בבעלותם. פעילותה של קבוצת 3i התאפיינה ברכישת חברות ישראליות, תעשייתיות בעיקרן, שהיו שרויות במשבר עסקי לשם השבחתן. בין השאר החזיקה קבוצת 3i בחברות 'פרי הגליל', 'ויטה', 'קפולסקי', 'ברבור', 'נעמן' ו'פיניציה מפעלי זכוכית בע"מ' (להלן: פיניציה).

3. חברת צינורות המזרח התיכון בע"מ (להלן: צמ"ת) היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך ועוסקת בייצור צינורות פלדה. בסמוך לחודש מרץ 2000 נרכשה השליטה בצמ"ת מידי קונצרן 'כור' על-ידי שתי קבוצות: קבוצת 'גאון אגרו תעשיות בע"מ' (להלן: 'גאון אגרו'), שרכשה 37.93% מהון המניות; וקבוצת 3i שרכשה אף היא 37.93% מהון המניות של צמ"ת באמצעות שתי חברות פרטיות שבבעלות המערערים - ספרטי נכסים בע"מ שבבעלות דיוויס וקורינת נכסים בע"מ (להלן: קורינת) שבבעלות אלגור. 'גאון אגרו' וקבוצת 3i החזיקו, אפוא, יחד ב- 75.86% מהון המניות של צמ"ת (שתי הקבוצות ביחד יכונו להלן: בעלי השליטה), והיו קשורות ביניהן בהסכם הצבעה במסגרתו סוכם, בין השאר, שקבוצת 3i תוביל בפועל את ניהולה של צמ"ת.

נוסף על בעלי השליטה האמורים, החזיקו במניות צמ"ת בעלי מניות מן הציבור, בעיקר באמצעות גופים מוסדיים שעיסוקם בהשקעות בניירות ערך עבור לקוחות מן הציבור (להלן: המשקיעים המוסדיים).

4. ביום 26.5.05 הוגש כתב אישום כנגד המערערים וכנגד שני נאשמים נוספים, המייחס להם עבירות של קבלת דבר במרמה לפי חוק העונשין ועבירות שונות על דיני ניירות ערך.

במועדים הרלבנטיים לכתב האישום היה אלגור בעל שליטה בצמ"ת וכיהן כדירקטור וכחבר מועצת המנהלים בצמ"ת. בנוסף כיהן הוא כמנכ"ל קבוצת 3i, כיו"ר מועצת המנהלים של פיניציה וכדירקטור בה.

דיוויס היה אף הוא בעל שליטה בצמ"ת. בנוסף היה הוא הבעלים היחיד של חברה בריטית בשם r.j. bown holdings ltd. (להלן: חברת 'באון').

הגברת אסתר אלדן, הנאשמת השלישית בפרשה (להלן: אלדן), ניהלה במועדים הרלבנטיים את קבוצת 3i כמשנה למנכ"ל וכמנהלת הכספים והיתה אחראית על החברות שבשליטת קבוצת 3i. אלדן כיהנה כממלאת מקום המנכ"ל והחל מחודש נובמבר 2000 כיהנה כמנכ"ל צמ"ת.

הנאשם הרביעי בפרשה, עורך-דין דוד שץ (להלן: עו"ד שץ), טיפל בענייניה של קבוצת 3i ושל חברות שבשליטתה, היה מקורב לעסקיהם של אלגור ודיוויס ועמד בקשרי עבודה שוטפים עם אלגור ואלדן.

פרטי האישומים

5. על פי המתואר בכתב האישום, בתקופה שלאחר רכישת צמ"ת החליטו בעלי השליטה בצמ"ת לערוך הסכם שירותי ניהול וייעוץ בינם לבין צמ"ת (להלן: הסכם דמי הניהול), לפיו עתידים היו הם לקבל דמי ניהול בסך אחוז אחד ממחזור המכירות השנתי של צמ"ת ובנוסף סכום של כ- 60,000 ש"ח לחודש.

סעיף 270 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), הדן בעסקאות של חברה הטעונות אישורים מיוחדים, קובע:

"עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:
...
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה- באשר להעסקתו בחברה".

סעיף 275 לחוק החברות קובע בנוגע לעסקה עם בעל שליטה כי:

"(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

לאור האמור, הסכם דמי הניהול בין בעלי השליטה לבין צמ"ת היה טעון אישור מיוחד של ועדת הביקורת, של הדירקטוריון ושל האסיפה הכללית, ברוב של לפחות שליש מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה.

6. ביום 15.5.2000 אושר הסכם דמי הניהול על ידי ועדת הביקורת ועל ידי הדירקטוריון של צמ"ת. ביום 24.5.2000 ניתנה לבעלי מניות צמ"ת הודעה בדבר זימון אסיפה כללית מיוחדת של בעלי מניות החברה ליום 22.6.2000 (להלן: האסיפה הכללית או האסיפה הכללית הראשונה) וזאת לשם קבלת אישורה הנדרש של האסיפה הכללית להסכם דמי הניהול. לקראת האסיפה הכללית האמורה ניסו אלגור, אלדן ונציגה של קבוצת 'גאון אגרו', בן ציון בצלאל (להלן: בצלאל), לשכנע את נציגי המשקיעים המוסדיים לתמוך באישורו של הסכם דמי הניהול באסיפה הכללית המתוכננת, כחלק מהשליש הבלתי-נגוע. נציגי המשקיעים המוסדיים הודיעו כי יתנגדו להסכם. לאור האמור ובהעדר רוב לאישור ההחלטה כנדרש, החליטו בעלי השליטה לדחות את מועד קיומה של האסיפה הכללית ליום 3.8.2000. בעלי השליטה הוסיפו לנסות לגייס את תמיכת המשקיעים המוסדיים על ידי תיקון הסכם דמי הניהול, באופן שהובטח להם סכום קבוע של 200,000 ש"ח לחודש במקום אחוז אחד ממחזור המכירות. התיקון אושר על ידי ועדת הביקורת ועל ידי הדירקטוריון, ואולם נוכח המשך התנגדותם של המשקיעים המוסדיים להסכם דמי הניהול גם לאחר תיקונו, נדחה מועד כינוס האסיפה הכללית למועד בלתי ידוע.

7. לאחר שלא עלה בידי בעלי השליטה להשיג את תמיכת המשקיעים המוסדיים, כך על פי כתב האישום, החליטו הם לפעול במרמה להשגת אישור האסיפה הכללית. לצורך כך נעזרו המערערים בויליאם הרנדל (להלן: הרנדל), אזרח בריטי תושב צרפת, חבר משפחה קרוב של דיוויס, שקיבל במועדים הרלבנטיים לכתב האישום תמיכה חודשית קבועה בסך 500 ליש"ט לחודש מחברה שבבעלות דיוויס. על פי הנטען, אלגור ודיוויס פעלו על מנת שחשבונו של הרנדל ישמש "חשבון קש", באמצעותו יוחזקו מניות צמ"ת שירכשו על ידם וכך הן יחזו להיות בבעלות הרנדל. הרנדל נועד, אפוא, לשמש בהצבעות באסיפה הכללית כצד שלישי בלתי נגוע בעניין אישי, לצורך אישור הסכם דמי הניהול כנדרש על פי חוק החברות.

8. כתב האישום מגולל את שלבי מימושה של תכנית המרמה. בספטמבר 2000 פנה אלגור בתיאום עם דיוויס לעו"ד שץ וביקש ממנו לייצג את הרנדל. לעו"ד שץ נמסר כי הרנדל הוא חבר קרוב של דיוויס ומעוניין לרכוש מניות של צמ"ת. אלגור סיכם עם עו"ד שץ שעד לפתיחת חשבון בנק להרנדל בארץ, יעמיד עו"ד שץ את חשבונו לשם רכישת מניות צמ"ת בנאמנות עבור הרנדל. הובהר לעו"ד שץ כי בכל הנוגע לחשבונותיו ולענייניו של הרנדל, עליו לעמוד בקשר עם אלגור ואלדן ולקבל מהם הוראות והנחיות כיצד לפעול. עוד נטען בכתב האישום כי עו"ד שץ נבחר על ידי אלגור ואלדן לשמש כמיופה כוחו של הרנדל בארץ על מנת שישתף פעולה בסיווגו של הרנדל כנטול עניין אישי לצורך ההצבעה באסיפה הכללית, זאת נוכח היותו של עו"ד שץ עצמו נגוע בעניין אישי בשל קשריו עם אלגור ואלדן.

9. המערערים, כך על פי כתב האישום, העמידו את המימון לרכישת מניות צמ"ת על ידי הרנדל, זאת באמצעות חברות שונות שבשליטתם. כך, ביום 29.9.2000 הורתה אלדן למנהל הכספים של חברת 'באון' (שבבעלות דיוויס), מר ברי הוייזר (להלן: הוייזר), להעביר סך של 540,000 דולר לחשבונו של עו"ד שץ. הסכום הועבר לחשבון, נרכשו בו מניות צמ"ת ובהמשך הן הועברו לחשבונו של הרנדל; ביום 1.11.2000 הועברו 100,000 דולר נוספים מחברת 'באון' ישירות לחשבונו של הרנדל. הסכום שימש לרכישת מניות צמ"ת; ביום 28.9.2000 הועברו 2.3 מיליון ש"ח מחשבונה של חברת 'פיניציה' (שבשליטת קבוצת 3i) לחשבונו של עו"ד שץ ובכסף נקנו מניות של צמ"ת; ביום 14.12.2000 הועברו חצי מיליון ש"ח נוספים מחברת 'פיניציה' לחשבונו של הרנדל ואף בסכום זה נרכשו מניות צמ"ת. סכומי הכסף שהועברו מ'פיניציה' (להלן: הלוואות הגישור) הוחזרו ל'פיניציה' בהמשך מחשבונו של הרנדל, זאת לאחר שהועמדו לטובתו הלוואות מהבנק לפיתוח התעשייה (להלן: הבנק לפיתוח). אלדן היא שהתקשרה בשמו של הרנדל עם הבנק לפיתוח לקבלת ההלוואות, כנגד מניות צמ"ת שנרכשו מכספי חברת 'פיניציה' ומכספי חברת 'באון' ושימשו כבטוחה.

במשך תקופת רכישת מניות צמ"ת על שמו של הרנדל, טופל כל הליך ההשקעה של הרנדל על ידי אלגור ואלדן באמצעות משרדי קבוצת 3i. אלגור ואלדן נתנו הנחיות והוראות לעו"ד שץ, ועסקו, בין השאר, ברכישת מניות צמ"ת בבורסה ומחוץ לה, פנייה לבתי השקעות למציאת מוכר וניהול משא ומתן מולו, ניהול חשבונות בנק, לקיחת הלוואות מהבנק לצורך רכישת המניות וניהול המשא ומתן עם הבנק על תנאי ההלוואה, פירעון ההלוואות וכיוצא באלה. גם שכר טרחתו של עו"ד שץ עבור הטיפול בענייני הרנדל סוכם עם אלגור ואלדן וטופל על ידם.

10. ביום 12.10.2000 הגיעה האחזקה בחשבונותיו של הרנדל ל- 5.22% מהון מניות צמ"ת והרנדל דווח כבעל-עניין על ידי עו"ד שץ. בשלב זה, כך על פי כתב האישום, פנה עו"ד רמי בן-נתן (להלן: עו"ד בן-נתן), שמשרדו שימש כמזכירות חברת צמ"ת, לאלגור ולדיוויס, ושאל אותם לגבי טיב קשריהם עם הרנדל. המערערים מסרו לעו"ד בן נתן כי הרנדל הוא חבר משפחה קרוב של דיוויס, אך לא דיווחו לו כי הם מחזיקים הלכה למעשה במניותיו של הרנדל וכי הם שהעמידו את המימון לרכישת המניות. בנוסף, דיוויס לא דיווח לעו"ד בן נתן על תמיכתו החודשית בהרנדל.

במשך כל תקופת רכישת המניות, ערכה אלדן חישובים מדוקדקים לבדיקת כמות המניות הדרושה על מנת להעביר את ההחלטה על הסכם דמי הניהול ברוב הנדרש על פי חוק. במסגרת חישובים אלה, חישבה אלדן יחד עם אלגור את מניותיו של הרנדל כמניות שאינן נגועות בעניין אישי וכמניות התומכות באישור העסקה, זאת למרות שהשניים - כך על פי כתב האישום - ידעו שהרנדל נגוע בעניין אישי באישור העסקה וכי עתידים הם להציג מצב כוזב בעניינו באסיפה הכללית, לכשתתכנס.

11. ביום 30.10.2000 התבקשה ועדת הביקורת של צמ"ת לאשר תיקון נוסף של הסכם דמי הניהול, לפיו יועלו דמי הניהול החודשיים מ-200,000 ש"ח ל-250,000 ש"ח. התיקון אושר הן בועדת הביקורת והן על ידי דירקטוריון צמ"ת. האסיפה הכללית לאישור הסכם דמי הניהול הסופי נקבעה ליום 24.11.2000, אולם בסמוך למועד זה, משלא היה די במניות המוחזקות על ידי הרנדל כדי לספק למערערים שליש בלתי נגוע, דחו המערערים את מועד התכנסות האסיפה הכללית פעם נוספת, ליום 18.12.2000. ביום 14.12.2000 ניתנה לבעלי מניות צמ"ת הודעה נוספת בדבר דחיית האסיפה הכללית ליום 27.12.2000. עוד נמסר כי המועד הקובע לעניין בעלות במניות לצורך הצבעה באסיפה הכללית הוא 21.12.2000. לקראת האסיפה הכללית המתוכננת, הגיעו המניות בחשבונותיו של הרנדל, שנרכשו בין סוף ספטמבר לדצמבר 2000, לסך 6.44% מהון מניות צמ"ת. ביום 21.12.2000, היום הקובע לעניין בעלות במניות צמ"ת לצורך ההצבעה באסיפה, חדלו המערערים לרכוש מניות עבור הרנדל.

12. במקביל לרכישת מניות צמ"ת על ידי הרנדל, פנה אלגור למר גיל ליידנר (להלן: ליידנר), שעבד בקבוצת 'גורן קפיטל' (להלן: קבוצת גורן) וסיפק במסגרת עבודתו שירותים שונים לקבוצת 3i. ליידנר, זאת יש לציין, הכיר את המערערים עוד מן התקופה בה עבד בקונצרן 'כור' כסמנכ"ל מיזוגים ורכישות, ונטל חלק בעסקאות רכישת חברות 'פיניציה' ו'פרי גליל' מקונצרן 'כור' על ידי קבוצת 3i. אלגור שיתף את ליידנר בקשייו להשיג את הרוב הנדרש לאישור הסכם דמי הניהול באסיפה הכללית, וביקש ממנו לסייע ברכישת מניות צמ"ת ולהצביע בעד אישור הסכם הניהול באסיפה הכללית. בין השניים הוסכם כי בעתיד, יוכל ליידנר למכור לאלגור את מניות צמ"ת שירכוש. לאור האמור, כך נטען, הסכים ליידנר לרכוש את מניות צמ"ת ולהצביע בעד הסכם דמי הניהול. בנוסף, נתבקש ליידנר לסייע ברכישת מניות צמ"ת עבור הרנדל, תוך שהובהר לו כי קבוצת 3i תסייע להרנדל במימון רכישת המניות. אלגור הפנה את ליידנר לאלדן בכל הנוגע לפן הכספי של הרכישות.

בעקבות האמור רכש ליידנר מניות צמ"ת, כך שלקראת האסיפה הכללית הגיעו החזקותיו לכלל 0.2% מהון מניות צמ"ת. בנוסף, סייע ליידנר באיתור וברכישת מניות צמ"ת עבור הרנדל, לבקשת אלגור.

13. סעיף 276 לחוק החברות מורה כי:

"בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או אם ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה - על גבי כתב ההצבעה, אם יש לו ענין אישי באישור העסקה אם לאו; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה".
על אף האמור, נמנעו אלגור ודיוויס מלהודיע לאסיפה הכללית כי הם המחזיקים האמיתיים ב- 6.44% מהון מניות צמ"ת שבידי הרנדל, וכי יש לסווג מניותיהם אלה כמניות הנגועות בעניין אישי לצורך אישור הסכם דמי הניהול. גם ליידנר, שייפה את כוחו של עו"ד וולף להצביע מטעמו באסיפה הכללית בעד הסכם דמי הניהול, נמנע מלהודיע למיופה כוחו ולאסיפה הכללית על היותו נגוע בעניין אישי.

14. בסמוך לכינוסה של האסיפה הכללית, כך על פי כתב האישום, פנה עו"ד בן נתן לאלגור על מנת לדעת אם חל שינוי במערכת היחסים שבין הרנדל לבין המערערים ואם הרנדל הוא בעל עניין אישי באישור העסקה, אך אלגור חזר והציג את הרנדל כחבר קרוב של דיוויס.

ביום 27.12.2000 התקיימה האסיפה הכללית שעל סדר יומה הועלה אישור הסכם דמי הניהול. אלדן שימשה כיושבת-ראש הישיבה. במהלך האסיפה הכללית הצביע עו"ד שץ, כמיופה כוחו של הרנדל, בעד ההחלטה לאשר את הסכם דמי הניהול. ליידנר, באמצעות מיופה כוחו עו"ד וולף, הצביע אף הוא בעד הסכם דמי הניהול. הצבעותיהם של הרנדל ושל ליידנר באמצעות מיופי-כוחם סווגו כהצבעות שאינן נגועות בעניין אישי. כתוצאה מהמצג הכוזב לאסיפה הכללית, כך על פי כתב האישום, קיבלו המערערים במרמה את אישור האסיפה הכללית להסכם דמי הניהול.

ביום 28.12.2000 התקבל ברשות לניירות ערך דיווח מיידי על האסיפה הכללית ועל תוצאותיה. בדיווח הודיעה צמ"ת כי הסכם דמי הניהול אושר ברוב הנדרש.

ביום 21.12.2001 מימש אלגור את התחייבותו לליידנר והורה לאלדן לרכוש מליידנר עבור קבוצת 3i את מניות צמ"ת שנרכשו לצורך ההצבעה.

15. פרשת המרמה השנייה שיוחסה למערערים בכתב האישום נוגעת להחלטות שנתקבלו באסיפה הכללית מיום 23.5.2002 (להלן: האסיפה הכללית השנייה). על סדר יומה של אסיפה כללית זו הועלו, בין השאר, התקשרות צמ"ת בפוליסה לביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה בסכום כיסוי של עד 6 מיליון דולר, וכן כתב-שיפוי לנושאי משרה בסך של עד 5 מיליון דולר. עסקה זו היוותה אף היא עסקה חריגה בין בעלי שליטה לבין חברה ציבורית, והצריכה אישור מיוחד לפי סעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות.

16. בתקופה הרלבנטית ועד ליום 16.2.2003 (מועד בו נמכרו מניות צמ"ת מחשבונו של הרנדל), המשיכו אלגור ואלדן לנהל את חשבונו של הרנדל ולשלוט בו. מתוך סכום של 2.8 מליון ש"ח דיבידנד שחולק על ידי צמ"ת, שימש חלק מהסכום לפירעון ההלוואות הרשומות על שמו של הרנדל, וחלקו האחר, בסך של כ-1.3 מליון ש"ח, הועבר בהוראת אלדן לחשבונותיה של קבוצת 3i, שהשתתפה בפירעון ההלוואות וההוצאות הבנקאיות בחשבונו של הרנדל.

בסמוך למועד האסיפה הכללית השנייה ייפה עו"ד שץ את כוחה של עו"ד ויניק להצביע בשם הרנדל בעד ההחלטות העומדות על סדר היום. בנוסף, שלח עו"ד שץ הודעה על פי סעיף 276 לחוק החברות בה ציין כי להרנדל אין עניין אישי באישור העסקה.

17. ביום 23.5.2002 התקיימה האסיפה הכללית השנייה. עו"ד ויניק הצביעה בשם הרנדל בעד ההחלטות שעל סדר היום. מניותיו של הרנדל סווגו כנטולות עניין אישי באישור העסקה. אלמלא הסיווג הכוזב, כך נטען, לא היתה מתקבלת ההחלטה בדבר אישור מתן כתב השיפוי לנושאי המשרה בסכום של 5 מיליון דולר. לאור האמור, הואשמו המערערים בקבלת אישור האסיפה הכללית השנייה במרמה בנסיבות מחמירות.

ביום 27.5.2002 נמסרה הודעה על ידי צמ"ת, באמצעות אלדן ועל דעת המערערים, לרשות לניירות ערך, לבורסה ולרשם החברות, בדבר תוצאות החלטות האסיפה הכללית השנייה. בסעיף 3 לדיווח נרשם כי ההצעות שעל סדר היום נתקבלו ברוב הנדרש לפי סעיף 275 לחוק החברות, זאת חרף ידיעתם של המערערים כי בהצבעה לא נכלל בקולות התומכים שליש בלתי נגוע כנדרש בחוק החברות, וכי האישור התקבל במרמה באמצעות המצג הכוזב בעניין הרנדל.

18. ביום 16.2.2003 נמכרו מניות צמ"ת הרשומות על שם הרנדל. כ- 75% מן המניות הועברו לחשבון 'קורינת', שבבעלות אלגור, ואילו 25% הנותרים נמכרו לצד ג'. הכסף שהתקבל מצד ג' בגין המניות וכן סכום נוסף שהועבר מאלגור שימש לפירעון סופי של ההלוואה הבנקאית ולהסרת השעבוד מעל המניות. חלק נוסף מכספים אלה הועבר לחשבון הרנדל בחו"ל והוחזר חזרה לחשבונות קבוצת 3i בישראל, דרך חשבונות דיוויס באנגליה (להלן: ההעברה הסיבובית). יתר התמורה, שהיווה למעשה את חלקה הארי, לא שולם להרנדל, במסווה של דחיית התשלום במספר שנים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי

19. ב

פסק דין
מקיף ומפורט, המשתרע על פני למעלה מ-250 עמודים, בחן בית המשפט המחוזי את מכלול העדויות והראיות שהובאו בפני
ו להוכחת האישומים, תוך שהוא עורך דיון מעמיק ויסודי בכל טענות ההגנה.

בית המשפט בחן תחילה אם ניתן לראות בהרנדל משקיע לגיטימי, כגרסת המערערים, או שמא היה הוא "איש קש", כגרסת התביעה. הרנדל, כך נתברר, הוא אזרח בריטי, פנסיונר בן כ-75 שנה המתגורר בדירה בסאן-טרופז שבצרפת. להרנדל הכרות רבת שנים עם דיוויס והוא מקבל מדי חודש סכום של 500 ליש"ט מחברה שבבעלות דיוויס. הרנדל זומן לחיקור דין בפני
רשויות החקירה בצרפת, במסגרתו נחקר על ידי חוקר צרפתי, בנוכחות שני חוקרים ישראלים מטעם רשות ניירות ערך. מיד עם הגיעו של הרנדל לתחנת המשטרה, בשעה 15:00, הודע לו על מעצרו למשך 24 שעות, זאת בהתאם לחוק הצרפתי המתיר לעשות כן. במהלך חקירתו, הוצגו להרנדל שאלות בשפה הצרפתית, לבקשתו הן תורגמו לו לשפה האנגלית, הוא השיב עליהן באנגלית ואז תורגמו דבריו לצרפתית. השאלות ששאלו החוקרים הישראלים נשאלו בשפה העברית, הן תורגמו לאנגלית ומשם לצרפתית וחוזר חלילה. הרנדל אף התלווה לחוקרים לחיפוש בדירתו. בחיפוש זה, כך עלה מעדויות החוקרים הישראלים, נדהמו הם לגלות את הפער בין הדימוי שהציג הרנדל - של איש עסקים עשיר שהשקיע מיליונים ברכישת מניות צמ"ת, לבין מקום מגוריו בפועל - ב"כוך קטן ומוזנח".

20. ביום 1.9.2004 ניגבו מהרנדל שלוש הודעות. בית המשפט קבע ביחס לשתי ההודעות הראשונות, כי הרנדל ניסה להציג עצמו כמשקיע אמיתי, ואולם, כך נקבע, לא עלה בידו למסור פרטים בסיסיים לגבי מקורות המימון ששימשו אותו לרכישת מניות צמ"ת (גובה ההלוואה, תנאיה, משך זמנה, הריבית ששולמה בגינה, הביטחונות שניתנו תמורתה). הרנדל, כך צוין, לא ידע גם למסור פרטים לגבי חברת צמ"ת ולא ידע להסביר מדוע נטל הלוואה לצורך השקעה בחברה שלא הכיר, במדינה שמעולם לא השקיע בה, תוך הסמכת עורך-דין שאת שמו לא זכר ואשר אותו פגש פעם אחת בתל אביב. על אף שהשקעתו ברכישת מניות צמ"ת היתה בגובה של מיליוני שקלים, לא ידע הרנדל פרטים שהם בסיסיים ויסודיים להשקעה כספית בסדר גודל כזה.

בהודעתו השלישית, מסר הרנדל גרסה המפלילה את המערערים (להלן: ההודעה המפלילה) והיא שעמדה בבסיס כתב האישום. במסגרת הודעתו המפלילה הודה הרנדל כי אינו משקיע אמיתי, מעולם לא היה כזה, מעולם לא היה איש עסקים ולמעשה המערערים עשו בו ובשמו שימוש לצורך ביצוע עסקאות שאין לו כל עניין בהן. הרנדל העיד כי לא סיכן בכל דרך שהיא את כספו, כי לא צמחה לו כל טובת הנאה מההשקעה וכי היה אדיש לחלוטין לגורל ההשקעה, בין לרווח ובין להפסד. הרנדל ציין כי פעל לכל אורך הדרך על פי הוראותיו והנחיותיו של דיוויס, כי ראה באלגור את נציגו של דיוויס בארץ, כי הוא נתבקש על ידי המערערים להגיע לארץ לחתום על ייפוי-כוח לעו"ד שץ שלא הכירו קודם, וכל אלה פעלו בשמו ולמענו לכאורה, אך מבלי שיהיה לו כל עניין במצג כוזב זה. יצוין כי בטרם מסר הרנדל את הודעתו המפלילה, הודע לו כי מעצרו הוארך ב-24 שעות נוספות. בפועל, לאחר שמסר את הודעתו המפלילה, שוחרר הרנדל באותו יום.

21. במהלך עדותו של הרנדל בבית המשפט, שנגבתה באמצעות וידאו קונפרנס, ביקש הרנדל לחזור בו מן האמירות המפלילות שמסר בחקירתו. לאור האמור, ביקשה המשיבה להגיש את הודעותיו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). בית המשפט ערך דיון מקיף בשאלה אם יש להעדיף את הודעות החוץ של הרנדל על פני עדותו, תוך שהוא מתייחס למכלול הראיות והעדויות הקשורות בכך, מנתח את יסודות סעיף 10א ומיישמם. בסופו של דבר נעתר בית המשפט לבקשת המשיבה, הכריז על הרנדל כעל עד עוין ואפשר להגיש את הודעותיו.

בית המשפט עמד על כך שאף שהרנדל ביקש לחזור בו מכל אותן אמרות מפלילות שמסר בחקירתו, הרי שבפועל גם בעדותו, מסר הוא דברים שיש בהם כדי לסבך את המערערים, ואשר מתיישבים עם אמרותיו במשטרה. כך, טען הרנדל כי אינו זוכר מדוע החלה רכישת מניות צמ"ת עוד לפני שהגיע לארץ לחתום על המסמכים בפני
עו"ד שץ; הוא אישר כי דיוויס הוא שהחליט על כמות המניות ועל הסכום שיושקע ברכישת המניות; הרנדל לא זכר באיזה מחיר רכש את המניות, אך טען שהוא חושב שאמרו שהמצב של המניה טוב מאד ולכן לווה לצורך הרכישה 500,000 ליש"ט; הרנדל גם לא ידע להשיב כמה כסף היה מוכן להשקיע ברכישת מניות צמ"ת, וענה לעניין זה כי אינו איש עסקים, כי סמך על דיוויס והיה מוכן להשקיע כמה שיכול היה ללוות.

22. בית המשפט דן בטענות שונות בדבר אי תקינות הליך החקירה של הרנדל ודחה את כולן. כך, התייחס בית המשפט למכתב תלונה ששלחו באי-כוחו של הרנדל ליועץ המשפטי לממשלה, במסגרתו הם הלינו על אופן חקירתו של הרנדל והעלו שלל טענות כנגד הודעתו המפלילה. בית המשפט דחה את הטענות שהועלו במכתב, וקבע כי התרשמותו היא שלנגד עיני הרנדל עמדו מטרות זרות בעת משלוח המכתב ולא כוונה כנה לבירור טענות אמת. זאת, בין השאר, משום העיתוי בו נשלח המכתב (שבוע ימים לאחר הגשת כתב האישום נגד המערערים); משום שהמכתב נועד, על פניו, לגרוע ממשקל תשובותיו של הרנדל; ומשום שלא הוברר מדוע הופנה המכתב ליועץ המשפטי לממשלת ישראל דווקא, שעה שהחקירה נוהלה בצרפת על ידי רשויות החקירה הצרפתיות, על פי הנוהל והדין הצרפתי.

בית המשפט נתן אמון בעדויות חוקריו של הרנדל. החוקר הצרפתי שניהל את החקירה העיד כי במהלך חקירתו, היה הרנדל במצב פיזי ונפשי מצוין, כי הוצע לו פעמיים להיבדק בבדיקה רפואית אך הוא לא רצה בכך, וכי הרנדל חתם על הודעותיו לאחר שאלה הוקראו לו על ידי המתורגמנית. עוד העיד הוא כי הרנדל לא העלה בפני
ו כל טענה, הסתייגות או תלונה במהלך היומיים בהם היה נתון במשמורת. החוקרים הישראלים שנכחו בחקירה העידו אף הם בנוגע לחקירתו של הרנדל כי התנהלה בצורה הוגנת ובאווירה נינוחה ונעימה. שני החוקרים שללו מכל וכל את הטענות שהעלה הרנדל כנגד התנהלות חקירתו וכנגד נכונות תרגומה.

בית המשפט דחה טענות נוספות שהועלו בדבר פגמים שנפלו בחקירת הרנדל בצרפת, ובכללן הטענה בדבר מעצרו המיידי של הרנדל, השארתו בתא מעצר במשך לילה לצורך החקירה, העדר תיעוד חזותי או קולי של הליך החקירה, ניהול החקירה על ידי החוקרים הישראליים, טענות בדבר הפחדה והפעלת לחץ נפשי מצידם, טענות בדבר הטחת בליל של שאלות על הרנדל במקביל, הפעלת לחץ ואיום במעצר למשך ימים רבים ועוד. הטענות נדחו כולן. בית המשפט בא לכלל מסקנה כי ההודעות שמסר הרנדל בפני
רשויות החקירה בצרפת, נמסרו על-ידו מבלי שהופעל עליו כל אמצעי לחץ, שגרם לו למסור גרסת שקר ולהפליל את דיוויס, לו רחש מחויבות מלאה ומוחלטת.

23. התרשמותו של בית המשפט מעדותו של הרנדל באמצעות הוידיאו קונפרנס היתה שלילית. בית המשפט צפה במשך שעות ארוכות בהרנדל, כשהוא משיב לחקירות הצדדים ולשאלות בית המשפט. בסופו של יום מצא בית המשפט את עדותו של הרנדל בלתי אמינה ומוטה באופן מובהק לטובתו של דיוויס. נקבע, כי הרושם העיקרי שהותיר הרנדל היה "של אדם המנסה בכל אמצעי ובכל דרך להרחיק את נאשם 2 [דיוויס] מכל מעורבות פלילית בפרשת רכישת מניות צמ"ת" (עמ' 64 להכרעת הדין). הרנדל, כך נקבע, ניסה לשכנע את בית המשפט כי הוא בגדר איש עסקים לגיטימי "אך ניסיונותיו היו כושלים, נעדרים כל הסבר כלכלי הגיוני וסביר, שהרי העד, על אף שהתיימר להיות משקיע אמיתי, לא ידע כלל ועיקר נתונים יסודיים ובסיסיים הנוגעים להשקעה בצמ"ת" (עמ' 65 להכרעת הדין).

בית המשפט הוסיף ומנה חיזוקים שונים להודעתו המפלילה של הרנדל. כך, צוינו לעניין זה תשובותיו של הרנדל במסגרת שתי הודעותיו הראשונות, לגביהן לא נשמעה מטעם ההגנה כל טענת פגם או פסול, המלמדות באופן נחרץ כי הרנדל אינו יכול להיחשב כמשקיע לגיטימי בעסקת רכישת המניות; ההעברה הסיבובית של הכספים שנתקבלו ממכירת מניות צמ"ת של הרנדל, לחשבונו של הרנדל בלונדון, משם לחברת 'באון', ובהמשך בחזרה לארץ לחשבונה של קבוצת 3i; הוכח כי הדיבידנדים שחילקה צמ"ת לא הועבר להרנדל; הוכח כי ההלוואה שקיבל הרנדל מחברות בבעלות דיוויס ניתנה לו מבלי שהוא העמיד בטוחה ממשית ועוד.

לאור האמור, בא בית המשפט לכלל מסקנה "ברורה וחד משמעית" כי המערערים עשו שימוש בהרנדל כ"איש קש" לצורך רכישת נתח מניות בחברת צמ"ת, תוך ניסיון להעלים את עקבותיהם מרכישה זו, כל זאת כדי להשיג את אותו שליש בלתי נגוע שהיה דרוש להם לצורך העברת ההחלטה בדבר הסכם דמי הניהול.

24. בית המשפט הקדיש דיון נרחב להערכת עדויותיהם של עו"ד בן נתן ושל ליידנר - עדויות ששימשו נדבך מרכזי בראיות המשיבה לעניין הצגתו של הרנדל על ידי המערערים כמי שאינו בעל עניין.

אשר לעו"ד בן-נתן - הוברר כי בינו ולבין אלגור נרקמה מערכת יחסים מקצועית קרובה, עו"ד בן-נתן טיפל בענייניה המשפטיים השונים של קבוצת 3i וזו הפכה ללקוח משמעותי מאד עבור משרדו. מספר חודשים לאחר רכישת צמ"ת, החל משרדו של עו"ד בן-נתן לשמש מזכירות חברת צמ"ת, ובמסגרת זו טיפל בכל העניינים הקשורים לפעילותה של החברה כחברה ציבורית: זימון לאסיפות כלליות, דיווחי אחזקות בעלי עניין, דיווחים מיידיים, ליווי ישיבות הדירקטוריון וועדת הביקורת.

עו"ד בן-נתן העיד כי הסכם רכישת צמ"ת, שנכרת בין 'כור' לבין קבוצת 3i ו'גאון אגרו', נחתם תחת ייעוצו. ההסכם כלל סעיף הדן בהמחאת זכויות 'כור', לרבות המחאת דמי הניהול ששולמו ל'כור', ואולם עו"ד בן-נתן הסביר כי עוד בטרם חתימת ההסכם, נלקחה בחשבון האפשרות שלא ניתן יהיה להמחות את דמי הניהול ושיהיה צורך באישור הסכם דמי ניהול חדש. עוד העיד עו"ד בן נתן כי הפרוצדורה הנוגעת לשליש הבלתי-נגוע הדרוש לאישור ההסכם היתה ברורה לצדדים.

25. עו"ד בן-נתן העיד כי נתקל לראשונה בשמו של הרנדל כשקיבל למשרדו דיווח שהלה הפך להיות בעל עניין בצמ"ת. עו"ד בן-נתן הציג לאלגור את השאלות המתבקשות כדי לברר כיצד לסווג את הרנדל, ואלגור השיב לו כי הרנדל הוא איש עסקים, שקנה את המניות בעצמו והוא חבר של משפחת דיוויס. אלגור גם שלל את קיומם של הסכמים כלשהם בין המערערים לבין הרנדל. עו"ד בן-נתן העיד כי בסמוך לכינוס האסיפה הכללית, הוא שב ושאל את אלגור אם חל שינוי במערכת היחסים עם הרנדל, ואלגור השיב בשלילה. בנוסף, העיד עו"ד בן-נתן כי שוחח על מערכת היחסים שבין הרנדל לבין דיוויס גם עם דיוויס עצמו, כי קיבל מדיוויס את אותו הסבר וכי דיוויס אף הביע את תמיהתו בנוגע למכאניזם האישור על ידי השליש הלא נגוע. עו"ד בן-נתן העיד שאופן מימון רכישת המניות על ידי הרנדל לא הוצג לו והוא לא ידע על כך דבר.

26. עדותו של עו"ד בן-נתן הותירה על בית המשפט רושם אמין ביותר וגרסתו נתקבלה במלואה, תוך שבית המשפט מדגיש כי עו"ד בן נתן חזר פעם אחר פעם, לאורך שעות רבות של חקירתו, על גרסתו העקבית. בית המשפט שוכנע כי עו"ד בן-נתן ניתק את קשריו העסקיים עם אלגור וקבוצת 3i על רקע התגברות חשדו כי הועלם ממנו מידע מהותי הנוגע לסיווג השקעתו של הרנדל בצמ"ת. בית המשפט התרשם מאד מכך שעו"ד בן-נתן ויתר על לקוח ששילם למשרדו שכר טרחה בסכום של מאות אלפי דולרים בשנה, משום שיושרו המקצועי ואישיותו לא אפשרו לו להמשיך ולעבוד עם אותו לקוח. משקיבל בית המשפט את גרסתו של עו"ד בן-נתן באשר להשתלשלות האירועים במלואה - דחה הוא טענות שהעלה דיוויס, אשר נועדו לערער על מקצועיותו של עו"ד בן-נתן.

27. בית המשפט דן ארוכות גם בעדותו של ליידנר, עימו נחתם הסכם עד-מדינה. ליידנר העיד כי אלגור סיפר לו על הקושי בו נתקלו המערערים בהעברת הסכם דמי הניהול החדש, וכי אלגור הציע לו שיטפל ברכישת מניות בחברת צמ"ת עבור הרנדל בטרם תתקיים האסיפה הכללית, כך שהרנדל יוכל להצביע באסיפה זו בעד הסכם דמי הניהול. ליידנר העיד כי אלגור הציע לו לרכוש מניות צמ"ת ולהצביע בעד הסכם דמי הניהול, תוך שהוא מבטיח לו כי לא יפסיד מרכישת המניות, וכי אם ייגרם לו הפסד - יקנה ממנו את המניות או יפצה אותו על ההפסד. כשנה לאחר רכישת המניות, ליידנר אכן פנה לאלגור והלה רכש ממנו את המניות. ליידנר מסר בעדותו כי נאמר לו שרכישת מניותיו של הרנדל ממומנת על ידי קבוצת 3i, ולכן ציין באזני אלגור כי ספק אם ניתן יהיה לסווג מניות אלה כמניות בלתי נגועות. עוד ציין הוא כי הביע ספק דומה לגבי סיווג מניותיו שלו, וכי אלגור אמר לו שיבדוק את העניין עם עורכי הדין במשרד בן-נתן.

בבואו להעריך את עדותו של ליידנר ציין בית המשפט כי אינו מיחס משמעות רבה להסכם עד-המדינה שנחתם עם ליידנר, שכן הודעתו המפלילה של ליידנר נמסרה עוד לפני שנחתם עימו הסכם עד המדינה ועוד הרבה לפני שידע כי הוא צפוי לקבל טובת-הנאה. למרות שהתגלו סתירות מסוימות בין הודעת ליידנר ברשות ניירות ערך לבין עדותו בבית המשפט, קבע בית המשפט כי יש לראות בסתירות אלה משום ניסיון של ליידנר בשלב הראשון של החקירה להרחיק עצמו עד כמה שניתן מכל דבר הקשור לצמ"ת. ליידנר, כך נקבע, נמצא אמין ובית המשפט שוכנע כי גרסתו, לפיה התעורר בליבו חשד לגבי סיווג מניות הרנדל, כי הוא שטח חשדותיו באוזני אלגור, ואולם אלגור התחמק מלתת לו תשובות לשאלות - גרסת אמת היא.

28. אל מול האמון שרכש בית המשפט לעדי התביעה האמורים, דחה בית המשפט את גרסאותיהם של המערערים.

ביחס לאלגור קבע בית המשפט כי בחקירותיו ברשות ניירות ערך ניכרה מגמה של זיכרון סלקטיבי, ניסיון לצמצם את מידת מעורבותו ולהתייחס לסוגיות מהותיות כאל עניין שולי, זאת על אף שאלגור היה בבחינת הרוח החיה שפעלה מאחורי כל העניינים. כך למשל, נחקר אלגור בנוגע לרכישת מניותיו של הרנדל בחודשים הסמוכים למועד זימונו לחקירה. אלגור השיב לחוקריו כי אינו זוכר את פרטי הרכישה, זאת על אף שהוא זה שהתווה את דרך ביצוע העסקה, בחן עם עורכי דין ורואה חשבון מהי הדרך הטובה ביותר להעביר את מניות הרנדל, ביקש לבדוק את אופן העברת המניות ללא תמורה וכמתנה, וקבע את תנאי התשלום של אותה עסקה חריגה.

בית המשפט הוסיף וקבע כי למעשה, בחקירתו של אלגור ברשות, הוא לא הכחיש את גרסתו של עו"ד בן-נתן, לפיה, במענה לפנייתו של בן נתן, הציגו בפני
ו המערערים מצג עובדתי חלקי בלבד, וטענו שלא מתקיים כל קשר עסקי בין הרנדל לבין דיוויס, וכי הם קשורים בקשר ידידות ארוך שנים - הא ותו לאו. אלגור, כך הודגש, גם אישר בחקירתו שהוא לא ראה לנכון לדווח לעו"ד בן-נתן על מימון הביניים שניתן על ידי חברת 'פניציה', על הטיפול בקבלת ההלוואה מהבנק לתעשייה לצורך מימון רכישת מניות הרנדל, על ההרשאה שניתנה לו על ידי הרנדל לפעול בחשבונו ככל העולה על דעתו ולפי הבנתו - שכן סבר שאלה עניינים עסקיים שוטפים שאינם מחייבים דיווח.

29. לעניין עדותו של אלגור בבית המשפט, נקבע כי היא עמדה בסתירה לעדויות וראיות למכביר שהוצגו. בית המשפט מנה לעניין זה את אישורו האמור של אלגור בעת חקירתו ברשות כי נמנע לדווח לעו"ד בן-נתן על המעורבות הכספית בהשקעתו של הרנדל; את אי הכחשתו של אלגור כי עו"ד בן-נתן פנה אליו פעמיים על מנת לברר את טיב הקשרים עם הרנדל ומהותם; את גרסתו של עו"ד בן-נתן, המשקפת את השתלשלות האירועים בזמן אמת; את גרסתו של ליידנר, המסבכת את אלגור באופן מהותי; ואת עדויות אלדן ועו"ד שץ, לפיהן שניהם כאחד פעלו על פי הוראות אלגור, והוא שהנחה אותם, נתן הוראות, וקבע את רוח הדברים - זאת בניגוד לגרסתו לפיה לא היה מעורב בהשקעה הכספית של הרנדל.

בית המשפט דחה את טענתו של אלגור לפיה סבר הוא כי הרנדל הוא משקיע עצמאי ולגיטימי. עוד צוין כי אלגור לא חלק על עיקר העובדות, אך טען שהסתמך על חוות דעת של אנשי מקצוע. ואולם, כך נפסק, אלגור "לא אמר אמת כאשר טען בבית המשפט שפירט בפני
עו"ד בן-נתן את מערכת היחסים האמיתית בין הרנדל לבין נאשם 2 [דיוויס]. גם אם לטענתו לא היה מודע לטיב מערכת יחסים זו, עדיין הוא העלים במתכוון את המידע שהיה ברשותו לגבי הרנדל, ובעיקר אותו מידע הנוגע לסיוע במימון רכישת חבילת המניות, שניתן להרנדל על ידי דיוויס" (עמ' 117 להכרעת הדין).
בית המשפט הוסיף וציין כי אלגור ניסה לשכנעו לכל אורך ההליך בחוסר ההיגיון הכלכלי והעסקי של האישומים המיוחסים לו. ואולם, כך נקבע, ניסיונו זה של אלגור לא שכנע את בית המשפט ואף עמד בסתירה לראיות החד משמעיות שהוצגו, ולפיהן מעשיו של אלגור נועדו להשיג את המטרה שהציבו המערערים - להשיג את השליש הבלתי נגוע ויהי מה.

30. גם גרסתו של דיוויס לא נתקבלה על ידי בית המשפט. הודגש כי שיתוף הפעולה של דיוויס עם חוקרי הרשות לניירות ערך היה מוגבל ביותר. בחקירתו ברשות טען דיוויס כי אין לו כל קשר עסקי עם הרנדל, כי הרנדל השקיע כספים ממקורותיו העצמאיים וכי אינו מכיר את עו"ד שץ ולא שמע עליו. לאחר שקיים התייעצות טלפונית עם עו"ד בן-נתן, עמד דיוויס גם הוא על זכותו שלא להשיב לשאלות הנוגעות למהות הקשרים הכספיים והעסקיים עם הרנדל.

בחקירתו בבית המשפט בנוגע לקשריו עם הרנדל פירט דיוויס כי חש מחויבות כלפי הרנדל מכוח קשריו לדודו של דיוויס. הרנדל, כך העיד דיוויס, סייע בידו לצאת מהרפתקה עסקית כושלת ובתמורה הוא העניק לו 5% ממניות חברה ציבורית בשם 'סטלנקו' (להלן: 'סטלנקו'). אשר לתשלום השכר החודשי בסך 500 ליש"ט, טען דיוויס שתחילה היה מדובר במשכורת שקיבל הרנדל עבור ניהול וילה שהיתה בבעלותו בצרפת, ובהמשך, כך טען, הוא הסכים להמשיך בהסדר תוך ניכוי הסכומים מיתרת חשבונו של הרנדל (כספים עתידיים שהתקבלו תמורת מניותיו ב'סטלנקו'). דיוויס הוסיף וסיפר על מחלוקת שנתגלעה בינו לבין מנהל הכספים של כל עסקיו, מר הוייזר. הוייזר, כך טען, גנב את חבילת מניותיו של הרנדל ב'סטלנקו' (מניות שאמורות היו לשמש בטוחה להלוואות שינתנו להרנדל לשם רכישת מניות צמ"ת), ובגין מעשה זה מתנהל נגדו הליך משפטי באנגליה.

31. להגנתו טען דיוויס כי הוא ביקש מאלגור לקבל את אישורו ואת הסכמתו של עו"ד בן-נתן להשקעה של הרנדל. דיוויס טען כי ציין בפני
אלגור כי בכוונתו לסייע להרנדל מבחינה פיננסית לממן את רכישת המניות, (במילותיו: i help him with the finance), אך התנה סיוע זה בבדיקה שיערוך אלגור עם עו"ד בן נתן אם קיימת בעיה, מבחינת הדין הישראלי, בסיוע מימוני זה. דיוויס הדגיש שכוונתו לא היתה לבדיקת נושא החוקיות, אלא לבדיקת היקף חובת הגילוי. כן העיד הוא שציין בפני
אלגור שבכוונתו לתת להרנדל הלוואה או לעזור לו במימון, אף שלא ירד לפרטי הסיוע, שכן היו לו מספיק בטחונות השייכים להרנדל.

דיוויס טען כי לא ידע דבר לגבי הלוואת הגישור מ'פיניציה' ואף לא ידע על רכישת חבילת המניות הנוספת, זאת על אף שהמימון הנוסף בסך 100,000 דולר הגיע גם הוא מחברה שבבעלותו. אשר ל'עסקה הסיבובית', של העברת כספי מכירת מניותיו של הרנדל לחברת 'באון' והחזרתם לקבוצת 3i בישראל - דיוויס הסביר זאת בכך שלקבוצת החברות בישראל היה לחץ גדול של דרישה למזומנים, ועל כן הוא הביע נכונות להזרים מזומנים על פי הדרישה, רק לאחר קבלת כספי ההלוואה מהרנדל.

דיוויס ניסה לשכנע את בית המשפט שמבחינתו הליך השקעת הכספים בישראל באמצעות מתן ההלוואה להרנדל היה תקין, זאת מאחר שהניח שאלגור התייעץ עם עו"ד בן נתן וקיבל את אישורו לכך. בנוסף הציג דיוויס את ספרי החשבונות של חברת 'באון' לשנים הרלבנטיות, המוכיחים את רישום ההלוואה להרנדל בספרי החברה. דיוויס הוסיף ושלל בתוקף את גרסתו של עו"ד בן-נתן, לפיה עו"ד בן-נתן בירר עימו בשיחה טלפונית מה מהות יחסיו עם הרדנל ואם קיים ביניהם קשר עסקי.

32. בית המשפט הדגיש כי גרסת ההגנה של דיוויס היא בבחינת עדות כבושה: בחקירותיו ברשות ניירות ערך לא הזכיר דיוויס כלל כי פנה לאלגור בבקשה שיערוך בירור עם עו"ד בן נתן. מכאן, כך נקבע, שיש ליחס לגרסה זו משקל נמוך, אם בכלל. בית המשפט הצביע על שורה של תמיהות שמעוררת גרסת דיוויס ועל סתירות בין גרסה זו לבין גרסאותיהם של מעורבים אחרים בתיק. בין השאר צוין לעניין זה כי השוואת גרסתו של דיוויס בבית המשפט לגרסה שמסר ברשות ניירות ערך, מלמדת כי הגרסה הלכה והתפתחה בהתאם לראיות שהוצגו בפני
דיוויס לאחר סיום החקירה ברשות. דיוויס, שבעדותו בבית המשפט נתגלה כבעל זיכרון פנומנאלי, לא יכול היה לזכור בעת שנחקר במשרדי הרשות עובדות טריוויאליות, בסיסיות ומהותיות לגבי העברת סכומי ההלוואה להרנדל לצורך רכישת מניות צמ"ת. זאת ועוד. הקביעה כי הרנדל היה בבחינת "איש קש", כך הדגיש בית המשפט, מאיינת ומשמיטה כל בסיס מטענותיו של דיוויס בדבר היות הרנדל איש עסקים לגיטימי שהשקיע מכספו וסיכן את השקעתו שלו לצורך רכישת מניות צמ"ת.

33. במסגרת הדיון המשפטי בעבירות המיוחסות למערערים, קבע בית המשפט תחילה כי עסקת דמי הניהול היא עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה הן על פי החלופה הראשונה והן על פי החלופה הרביעית של סעיף 270 לחוק החברות. בנוסף, נקבע כי ההחלטה בדבר שיפוי הדירקטורים, שאושרה באסיפה הכללית השנייה, כפופה לסעיף 264 לחוק. לאור האמור, צריך היה לאשר את העסקאות באישור המיוחד הקבוע בסעיף 275 לחוק, לאמור: היה על החברה לקבל אישורם של ועדת הביקורת, של הדירקטוריון ושל רוב בעלי המניות באסיפה הכללית, הכולל לפחות שליש מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה.

בית המשפט פסק כי נוכח התשתית העובדתית שקבע, "ברי כי העניין האישי שהתקיים בנאשמים 1 ו-2 [המערערים] חלש גם על אותן מניות שהוחזקו על שמו של הרנדל, מניות שכאמור, הלכה למעשה, היו שייכות לנאשמים [המערערים]. לפיכך" - כך נקבע - "בחינת המצב העובדתי לאשורו מביא למסקנה אחת שאין בלתה, כי התקיים גם התקיים בהרנדל עניין אישי, וכי הנאשמים 1 ו-2 [המערערים] היו ערים לו, תהא פרשנות המונח 'עניין אישי' מצומצמת ככל שתהא..." (עמ' 202 להכרעת הדין).

בית המשפט קבע כי בעו"ד שץ עצמו לא נתקיים "עניין אישי". לעומתו נקבע כי ליידנר היה נגוע ב"עניין אישי", זאת משום שלא סיכן את כספו בעצם רכישת המניות (שהרי אלגור הבטיח לו שלא יפסיד בעסקה או לחלופין שירכוש ממנו את המניות בכל עת שיבקש למוכרן) ואף רכש את המניות כדי לסייע לאלגור בקבלת אישור לעסקה.

34. בית המשפט דן בטענות הגנה שונות שהעלו המערערים ודחה את כולן. לאחר כל אלה קבע בית המשפט כי במערערים מתקיים הרכיב ההתנהגותי של עבירת קבלת דבר במרמה: הצגת הטענה הכוזבת. המערערים, כך נקבע, גייסו את הרנדל, ששימש איש קש מטעמם, לשם החזקת המניות עבורם, והציגו אותו - הן בפני
משרדו של עו"ד בן-נתן, ששימש כמזכירות החברה וכיועצה המשפטי, הן בפני
בעלי המניות באסיפה הכללית - כבעל מניות לגיטימי ועצמאי. מצג זה הוצג גם בפני
אלדן ועו"ד שץ.

הרכיב הנסיבתי, ה"דבר" אותו קיבלו המערערים, כך נקבע, היה אישורן של האסיפות הכלליות לעסקת דמי הניהול ולעסקת שיפוי הדירקטורים. ואילו הרכיב התוצאתי היה קבלתו של ה"דבר" - קבלת אותם אישורים וטובת ההנאה שצמחה למערערים ממעשיהם.

אשר לקשר הסיבתי, נקבע כי קבלת אישורה של האסיפה הכללית התאפשר עקב הצגת הטענה הכוזבת, לפיה הרנדל הוא משקיע עצמאי ולגיטימי שיש לסווגו כבעל מניה שאינו בעל עניין אישי, ובנוסף הצגתו של ליידנר כבעל מנייה שאינו בעל עניין אישי. אלמלא הסתרת המידע בדבר היותו של הרנדל איש קש, ואלמלא הצגתו של ליידנר כבלתי נגוע - לא היתה מזכירות החברה מסווגת את השניים במסגרת אותו שליש בלתי נגוע והעסקאות לא היו מאושרות על ידי האסיפה הכללית. שהרי המערערים לא הצליחו לגייס את תמיכתם של המשקיעים המוסדיים ולא עלה בידם להשיג את הרוב הנדרש לאישור עסקת דמי הניהול.

35. בית המשפט הוסיף וקבע כי עבירות קבלת הדבר במרמה נעברו בנסיבות מחמירות, הנלמדות מתכנונן הממושך של העבירות ומתחכומן: גיוסו של הרנדל תושב החוץ, פתיחת חשבון הבנק עבורו, העברת הכספים מחברות שבבעלות דיוויס בחו"ל, הלוואת הגישור מ'פיניציה', נטילת הלוואות מהבנק למסחר עבור הרנדל, גיוסם של אלדן ועו"ד שץ לביצוע המרמה תוך העלמת המצב העובדתי לאשורו מעיניהם, דחיית האסיפות הכלליות על מנת לרכוש את כמות המניות הנדרשת, הצגתו של הרנדל בעיני כל המעורבים כמשקיע לגיטימי והעלמת עובדות מהותיות לסיווגו של הרנדל מכל הנוגעים בדבר. בנוסף, סכום דמי הניהול ששלשלו המערערים לכיסם עקב אישורה של העסקה על ידי האסיפה הכללית צוין כנסיבה מחמירה.

לעניין היסוד הנפשי של העבירה, קבע בית המשפט כי מודעות המערערים לכזב שבהצגת הרנדל כמשקיע עצמאי ולגיטימי בפני
עו"ד בן נתן, בפני
בעלי המניות באסיפה הכללית ובפני
אלדן ועו"ד שץ נלמדת מאליה. כך גם ברורה מודעותם ל"דבר" (אישורה של האסיפה הכללית להסכם דמי הניהול), שהרי המערערים פעלו במתכוון ומתוך מטרה לקבל את האישור באמצעות המרמה, תוך הצגת מצג כוזב בדבר זהותו האמיתית של הרנדל, על מנת לזכות בשיתוף פעולה מצידם ולמנוע סיכול תוכנית המרמה על ידי מי מהמעורבים. אלגור, כך נקבע, היה מודע גם להצגת הטענה הכוזבת בדבר היותו של ליידנר נעדר "עניין אישי", והתכוון לזכות כתוצאה מכך באישור האסיפה הכללית.

36. נוסף על העבירות האמורות, הורשעו המערערים גם ב-23 עבירות של דיווח מטעה אודות החזקות בעלי עניין תוך ידיעה שיש בכך כדי להטעות משקיע סביר - עבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ביחד עם סעיף 37 לחוק, ולפי תקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), התשנ"ד-1994 ותקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעלי שליטה בה), התשס"א-2001.

לעניין עבירות הדיווח קבע בית המשפט כי למרות שדיוויס לא נכח בפועל באסיפות הכלליות הנדונות, הרי שיש להרשיע גם אותו בעבירות אלה, שכן המערערים פעלו בצוותא חדא במישור המשפטי לצורך השגת מטרותיהם, תוך עקיפה של עקרון הגילוי הנאות, ועל כן אחריותם במישור המשפטי זהה.

37. בית המשפט המחוזי זיכה מחמת הספק את אלדן ואת עו"ד שץ מן העבירות שיוחסו להם (אלדן הואשמה בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין ובעבירות של פרט מטעה בדו"ח בכוונה להטעות את ציבור המשקיעים לפי חוק ניירות ערך והתקנות שלעיל; ואילו עו"ד שץ הואשם בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין).

בעניינה של אלדן נקבע כי אין חולק שההנחה היסודית שעמדה לנגד עיניה היתה שהרנדל הוא משקיע אמיתי, אדם אמיד ובעל יכולת כלכלית. ידיעותיה של אלדן והפעולות שביצעה מתוקף תפקידה היו נרחבות: אלדן ידעה שאלגור הוא שנותן את ההוראות והנחיות לגבי אופן ניהול חשבונו של הרנדל; אלדן טיפלה על פי הוראותיו של אלגור ברכישת המניות לחשבונו של הרנדל, בקבלת ההלוואות מהבנק ובהלוואת הגישור שניתנו להרנדל מ'פיניציה'; אלדן חישבה, בהנחיית אלגור, את מניותיו של הרנדל יחד עם מניותיו של ליידנר עד לשליש הנכסף ואספה את מניותיו של הרנדל בהתאם לאותו חישוב; אלדן ידעה על דחיית האסיפות מעת לעת, כל עוד לא הצליחו להגיע ליעד של השליש הבלתי נגוע, ידעה על הקשר בין דיוויס לבין חברת 'באון', ידעה כי הכספים לצורך רכישת המניות על שם הרנדל הוזרמו מחברת 'באון' וידעה שכספי הדיבידנד שימשו בחלקם לפירעון ההלוואות לבנק ובחלקם הארי הועברו לחשבון קבוצת 3i. כל אלה, כך נקבע, מעוררים סימן שאלה וחשד בדבר עצימת עיניים של אלדן, נוכח העובדות שהיו ידועות לה ואשר היה בהן כדי להשפיע על אופן סיווג מניותיו של הרנדל.

על אף האמור, בית המשפט התרשם מאד מכנותה ומהימנותה של אלדן. בית המשפט הדגיש כי אלדן שימשה אמנם בתפקיד בכיר, אך היתה שכירה לכל דבר ועניין. אלדן קיבלה הנחיות והוראות מאלגור ופעלה ליישומן באופן מלא ונחרץ. בית המשפט שוכנע כי אלדן היתה נטולת אינטרס אישי שעה שפעלה כמתואר בכתב האישום וכי לא צמחה לה כל טובת הנאה אישית. אלדן היתה מוגבלת בכמות הידע ובאיכותו והיתה תלויה באופן מוחלט באלגור, ששיתף אותה במקטעים מסוימים, אך הסתיר ממנה מקטעים שלמים שמנעו ממנה לראות את התמונה בכללותה. אלדן העידה, ובית המשפט שוכנע בכך, שעבדה קשה במשך כל שנות חייה עד שהגיעה למעמדה הרם בשוק, וכי לא היתה מוכנה להכתים את הישגיה אלה עבור אלגור או כל אדם אחר, אם היתה חושדת שמעלימים ממנה מידע רלוונטי במתכוון על מנת להשיג תוצאה לבלתי חוקית.

38. גם ביחס לעו"ד שץ, לא שוכנע בית המשפט כי הוא היה מודע להיותו של הרנדל בעל עניין אישי בעסקה. עו"ד שץ, כך נקבע, לא הוכנס בסוד העובדה שהרנדל היה איש קש, והוא שימש כחומר ביד היוצר בידי אלגור, שהציג בפני
ו מצג לכאורי לפיו הרנדל הוא איש עסקים עצמאי ובעל יכולת כלכלית שמבקש להשקיע השקעה אמיתית בחברה.

עו"ד שץ, כך הודגש, שיתף פעולה באופן מלא עם חוקריו ברשות ניירות ערך. הוא טען לאורך כל הדרך - למן חקירתו הראשונה ברשות ועד לעדותו בפני
בית המשפט - כי פעל בתום לב מוחלט, לאחר הפעלת שיקול דעת מקצועי, ללא כל כוונת תרמית וללא כוונה להסתיר מידע או להעלים פעולות שנעשו. עו"ד שץ מסר כי הצביע לגופו של עניין ולא על פי הנחיות או הוראות של מאן דהוא. הוא הסביר כי ידע שצמ"ת נוהלה בעבר על ידי קבוצת 'כור' וכי תוצאות הניהול היו כושלות. קבוצת השליטה שרכשה את צמ"ת הצליחה להעלותה על פסים ראויים תוך צמצום הפסדי החברה והעלאת ערך מניותיה בשוק. מטעם זה, כך מסר עו"ד שץ, הוא סבר שאם 'כור' קיבלה דמי ניהול בשיעור של 1%, אין למנוע מקבוצת הניהול החדשה לקבל את דמי הניהול המבוקשים על ידה, בפרט כשתוצאותיה העסקיות של צמ"ת השתפרו לאין-ערוך למול התוצאות העסקיות בתקופת הניהול של 'כור'. עו"ד שץ חזר ואמר כי הצביע לפי שיקול דעתו הבלעדי, כי הצבעתו היתה ראויה מבחינה עניינית, וכי הוא פעל כך מבלי שמי מהמערערים הנחה אותו, הורה לו או אף רמז לו כיצד להצביע. עו"ד שץ הכחיש בכל תוקף קיומה של שיחה מקדימה בינו לבין אלגור בנוגע לאופן הצבעתו באסיפה הכללית והביע הסכמה מוחלטת ובלתי מסויגת להיבדק בכל בדיקה על מנת להוכיח את צדקת טענותיו, לרבות בדיקת פוליגרף. עוד ציין עו"ד שץ כי למיטב הבנתו המשפטית, הרנדל לא היה נגוע בעניין אישי, שכן הוא לא נהנה באופן אישי מן ההחלטה.

בית המשפט התרשם כי עו"ד שץ פעל בזמן אמת בתום-לב, ביושרה, ללא כל ניסיון להסתיר ולהעלים ראיות ומידע, על פי מיטב הבנתו המקצועית, אם גם בתחום שאינו בקיא בו. בית המשפט דחה את טענת המשיבה לפיה הראיות, כמו גם ההיגיון, מצביעים על כך שאלגור הנחה את עו"ד שץ כיצד להצביע באסיפה הכללית. בית המשפט קבע "באופן חד משמעי" כי טענה זו לא הוכחה כלל בראיות, אך גם אינה עומדת במבחן ההיגיון, זאת לאור ניתוח אישיותו של עו"ד שץ ובהתחשב בהערכתו של עו"ד שץ את גודל ההישגים של המערערים ושל אלדן בניהול צמ"ת ובהעלאתה על פסים ראויים לאחר ההפסדים העצומים מהם סבלה בתקופת ניהולה על ידי קבוצת 'כור'. צירוף שני אלה, כך נקבע, שומט את הקרקע והבסיס לטיעונה של המשיבה באופן מוחלט.

39. הנה כי כן, בית המשפט התרשם באופן חיובי ביותר מאלדן ומעו"ד שץ. לאחר שבחן את המניע שעמד להם אל מול הסיכון הכרוך במעשים שיוחסו להם, על רקע אופיים וההישגים המקצועיים של כל אחד מהם בתחומו - קבע בית המשפט כי הוא מתקשה לקבוע במידת הודאות הדרושה במשפט פלילי כי הם חשדו בכלל ובפרט בקיומו של עניין אישי בהרנדל. בית המשפט הוסיף והדגיש כי אינו סבור שמן הראוי, כמדיניות ציבורית, להרחיב את מעגל האחראים לביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה, באופן של החלת יסודות העבירה מכוח דוקטרינת עצימת העיניים גם על אורגנים בחברות ציבוריות ועל יועציהם המקצועיים, גם אם אלה נחשפים למקטעים מסוימים שבדיעבד או בזמן אמת יתכן שהיו צריכים לעורר חשד מסוים בליבם: "הרחבת מעגל האחריות והטלתו על עורכי דין ורואי חשבון, אנשי מקצוע שמלווים את אותן חברות בפעילות השוטפת שלהן - עלולה לגרום לסרבול ניכר בהליך קבלת ההחלטות באותן חברות..." (עמ' 242 להכרעת הדין). בנסיבות אלה, על אף החשד הלכאורי שרובץ לפתחם של אלדן ושל עו"ד שץ, קבע בית המשפט כי לא ניתן לומר באופן חד משמעי ונחרץ שהם עצמו את עיניהם באותו הקשר פלילי של קבלת דבר במרמה, ועל כן זוכו הם מחמת הספק מן העבירות בהן הואשמו.

הערעורים

40. המערערים שניהם אינם משלימים עם פסק הדין. בערעוריהם, המשתרעים על פני עשרות עמודים, תוקפים המערערים כל תו ותג בהכרעת הדין ומעלים שורה ארוכה של טענות כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות טענות כנגד ממצאי מהימנות ועובדה. המשיבה מצידה סבורה כי בית המשפט המחוזי ניתח את העדויות והראיות שהובאו בפני
ו בהרחבה והכריע בסוגיות שהובאו בפני
ו באופן שאינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. את תשובתה היא מביאה בעיקרי טיעון מאוחדים, מפורטים ומקיפים מטעמה. נוסף על הטענות שהועלו בכתב, שטחו באי כוח הצדדים את טענותיהם בפני
נו במשך שני ימי דיונים ואף הגישו בכתב את תמצית טענותיהם.

הרשעתם של המערערים נשענת על עדויותיהם של שלושה עדי תביעה שאינם קשורים זה לזה: הרנדל - לגביו קבע בית המשפט המחוזי כי הוא "איש קש" ואינו משקיע לגיטימי; עו"ד בן-נתן - יועצה המשפטי של צמ"ת, שעדותו ביססה דפוס של הסתרה וכזב מצד המערערים בעניינו של הרנדל; וליידנר - שתיאר את הליך רכישת המניות עבור הרנדל ועבורו, לשם סיווגן כמניות נטולות עניין אישי והצבעה באמצעותן באסיפה הכללית. אדון תחילה בטענותיהם העיקריות של המערערים המכוונות כנגד כל אחד מעדים אלה. בהמשך, אבחן טענות נוספות שהועלו בערעורים, לרבות טענות הנוגעות להיבטים משפטיים של העבירות הרלבנטיות וטענות הנובעות מזיכוים של הנאשמים האחרים בפרשה - אלדן ועו"ד שץ. לבסוף אדון בערעורים על חומרת העונשים שנגזרו על המערערים.

הרנדל: משקיע אמיתי או "איש קש"?

41. בפתח הדיון בפני
נו, הודיעונו באי-כוחו של דיוויס כי הוא זונח את ערעורו על כך שבית המשפט המחוזי העדיף את הודעות החוץ של הרנדל על פני עדותו בבית המשפט. כתוצאה מכך, זונח דיוויס את טענותיו כנגד קביעת בית משפט קמא לפיה הרנדל היה בפועל "איש קש". יחד עם זאת, טוען דיוויס כי גם אם נפסק אובייקטיבית שהרנדל היה "איש קש" - וגם אם הרנדל סבר כך - הרי שדיוויס עצמו האמין שהרנדל הוא משקיע לגיטימי והביאו כמשקיע ידידותי, על מנת למנוע את ירידת ערך המניות של צמ"ת, וזאת ללא כל קשר לצורך באישור דמי הניהול.

דיוויס סבור שבית המשפט המחוזי שגה כשקבע שהרנדל רכש את מניותיו בכספים של דיוויס וכי כספים אלה לא ניתנו להרנדל כהלוואה. דיוויס חוזר וטוען כי נתן להרנדל הלוואת מימון לרכישת מניות צמ"ת מכספי חברת 'באון' שבבעלותו, אך זאת כנגד בטחונות טובים של הרנדל - מניותיו של הרנדל בחברת 'סטלנקו'. דיוויס סבור כי עלה בידו להוכיח שאכן מדובר היה בהלוואה, שכן ההעברה הכספית להרנדל מחברת 'באון' נרשמה בזמן אמת בספרי החברה ובדו"חותיה המבוקרים כהלוואה, ובנוסף, הוכיח שההלוואה ניתנה כנגד בטחונות אמיתיים של הרנדל - מניותיו בחברת 'סטלנקו'. לעניין זה הפנה דיוויס לדו"חות המבוקרים של חברת 'סטלנקו' בהם רשומה ההלוואה ורשום הרנדל כבעל מניות. כן הוצג הסכם הלוואה לא חתום מחברת 'באון' להרנדל. בנוסף, מבקש דיוויס להסתמך על

פסק דין
של בית המשפט לערעורים שניתן באנגליה, ומבקש הוא להגיש

פסק דין
זה כראיה נוספת בערעור.

42. הכרעתו של בית המשפט המחוזי בדבר היותו של הרנדל "איש קש" מבוססת היטב על ממצאים עובדתיים ועל קביעות מהימנות, וטוב עשה דיוויס כשזנח את ערעורו בסוגיה זו. הכרעה זו נסמכה, בין השאר, על ההודעה המפלילה שמסר הרנדל בחקירתו, שהוגשה לאחר שהוכרז כעד עויין, כמו גם על התרשמותו של בית המשפט מעדותו באמצעות הוידיאו קונפרנס ותשובותיו לשאלות הצדדים. בית המשפט קבע שהרנדל, שניסה להציג עצמו כמשקיע אמיתי, לא ידע נתונים בסיסים הנוגעים להשקעה בצמ"ת, לרבות "שווי העסקה הכרוכה ברכישת מניות צמ"ת, שוויה של המניה בשוק, אופן המימון של הרכישה, מידת הסיכון הכרוכה ברכישת מניות בחברה שאינה מוכרת לו במדינה שלראשונה בחייו הוא משקיע בה, משך תקופת ההשקעה; העד לא היה בקיא כלל ועיקר ברווחים שצמחו לו במהלך אותן שנים בהן החזיק במניות צמ"ת, לא ידע מה גובה הדיבידנד שחולק; העד אף לא שאל את עורך הדין שאת כוחו יפה לייצגו [עו"ד שץ], מה גובה הרווחים שצמחו לו מעת לעת; העד לא היה בקיא בסכומים נוספים שהועברו על ידי 'אוליבר האוס' [חברת אחזקות בבעלות דיוויס] לצורך רכישה נוספת של מניות צמ"ת, אף שלכאורה מדובר בכספו שלו. העד לא ידע לומר אם הוא מחזיק בעת הרלוונטית, בעת שנחקר, במניות כלשהן של חברת צמ"ת. העד לא ידע ליתן כל הסבר מדוע כספים הועברו לחשבונו ומשם סמוך לאחר מכן לחשבון חברת 'באון'; העד לא ידע להסביר מדוע כמשקיע לגיטימי, הוא היה צריך לדרוש את החזר הוצאות נסיעותיו לישראל מנאשם 2 [דיוויס], שעה שנסיעה זו נועדה לחתימה על ייפוי-כוח לעורך-דין ולפתיחת חשבון בנק..." (עמ' 65 להכרעת הדין).

43. לא עלה בידי דיוויס לשכנענו שהרנדל שימש משקיע אמיתי, שרכש את מניות צמ"ת ממקורותיו העצמאיים. כזכור, הטענה כי הרנדל שימש משקיע אמיתי נדחתה על סמך שורה של ראיות חיצוניות נוספות, שלא ניתן להן הסבר מניח את הדעת, ואשר שללו את הגרסה לפיה כספי ההשקעה היו כספיו של הרנדל.

כך למשל, התברר שהדיבידנדים שהניבו מניות הרנדל לא הועברו אליו כלל. דיוויס טוען בערעורו כי לא העביר להרנדל את כספי הדיבידנד בשל התמכרותו של הרנדל להימורים ולאלכוהוליזם. ואולם, המשיבה מבקשת לדחות טענה זו מכל וכל, בהיותה גרסה כבושה, שזכרה לא בא בהודעותיו. המשיבה מציינת כי דיוויס ניסה לספק בהודעותיו הסברים שונים לאי העברת הדיבידנדים להרנדל, אך אלה היו שונים לחלוטין. בין השאר מסר הוא, כי הרנדל הוא שהלווה למערערים כספים, ואילו בעדותו בבית המשפט טען שנמנע מהעברת הדיבידנדים להרנדל בשל קיומו של חוב של הרנדל לחברת 'באון', שעד שלא יוחזר, לא יועברו אליו כספים במזומן. אכן, צודקת המשיבה כי ריבוי גרסאותיו של דיוויס הסותרות זו את זו על פניהן, מלמד על הקושי הרב להסביר כיצד בעל מניות לכאורה, שאינו מקבל במשך שנים את כספי הדיבידנדים שהשקעתו מניבה, כיצד אין הוא יודע דבר על חלוקת הדיבידנדים וכיצד כספי הדיבידנד מצאו דרכם דווקא לחשבונה של קבוצת 3i, שעשתה בהם כבשלה.

ההעברה הסיבובית של כספי מכירת המניות על שם הרנדל היוותה אף היא ראיה חיצונית כבדת משקל לכך שכספי ההשקעה לא היו כספים של הרנדל. כזכור, לאחר שנמכרו מניותיו של הרנדל, הועבר חלק קטן מן התמורה מחשבונות המערערים בישראל לחשבונו של הרנדל בחו"ל, לאחר פרק זמן קצר הועבר הסכום במדויק מהרנדל לקבוצת 'באון' ומשם, לאחר כ-10 ימים, הועבר חזרה לחשבון קבוצת 3i בישראל. על אף שחלף כחודש ימים בין יציאת הכסף לחזרתו, נרשם הסכום שחזר על פי הערך הדולרי המדויק בו יצא - 445,910 דולר. המשיבה מציינת כי דיוויס סיפק שני הסברים סותרים לעניין זה, אשר עצם קיומם מלמד כי אף לא אחד מהם נכון, ומכל מקום, העברת הכספים הסיבובית מלמדת כי לא היתה כל כוונה לשלם להרנדל, אלא ליצור מצג של תשלום.

44. לא שוכנענו כי יש בראיות שהביא דיוויס לתמיכה בגרסתו, כדי לשנות מן המסקנה האמורה בדבר היותו של הרנדל "איש קש". ראשית, בית המשפט המחוזי דחה את גרסת ההלוואה שמסר הרנדל בעדותו כבלתי מהימנה, ואף גרסתו של דיוויס בעניין זה נדחתה. בחקירתו ברשות ניירות ערך, נמנע דיוויס מלהציג את גרסת ההלוואה כנגד בטחונות, ואף שלל גרסה זו (שהועלתה על ידי אלגור) באופן מפורש. לאור זאת, קבע בית המשפט קמא כי מדובר בגרסה כבושה, שנוצרה לצורך עדותו של דיוויס, לאחר שנפרשו בפני
ו מלוא ראיות המשיבה.

זאת ועוד. הראיות שהביא דיוויס אינן מצביעות על פגם בקביעות מהימנות אלה, שכן נוכח אופיין הן נטולות כל משקל ראייתי. כך למשל מקובלת עלי טענת המשיבה כי דו"חות חברת 'באון' בהם נרשמה ההעברה הכספית כהלוואה אינם מהווים ראיה בעלת משקל, שכן עצם רישום העברה כספית בדו"ח חברה כהלוואה אינו הופך אותה להלוואה. המציאות היא זו שמכתיבה את אופייה של העברת הכספים, ואילו במקרה דנן, המציאות מלמדת כי הכספים לא הוחזרו עד למועד החקירה (שלוש שנים לאחר העברתם) ואף לא עד למועד עדותו של רואה החשבון מטעם דיוויס (שש שנים לאחר העברתם). בפועל כשל דיוויס בהוכחת מהימנות הדוחות הכספיים האמורים, שכן על אף הצהרת בא כוחו עם הגשת הדוחות, לא הובא העד הרלבנטי להוכחת אמיתותם. בנוסף, לא הוצג כל תיעוד מהימן לקיומה של ההלוואה. הסכם ההלוואה עליו מבקש דיוויס להסתמך, אינו חתום וברור על פניו כי אינו משקף מסמך אותנטי. המסמך גם אינו כולל תנאים מסחריים בסיסיים הנהוגים בהסכמי הלוואה, לרבות התייחסות לביטחונות הנטענים על ידי דיוויס.

הבקשה להגשת ראיות חדשות בערעור

45. כאמור, מבקש דיוויס להתיר לו להגיש ראיות חדשות בערעור:

פסק דין
זר וצו ביצוע שניתנו על ידי ערכאת הערעור בבית המשפט באנגליה וכן מכתב נלווה ממשרד עורכי דין אנגלי המאשר את מתן הכרעת הדין בערעור.

כזכור, טען דיוויס במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי כי הרנדל הוא הבעלים של חבילת מניות בחברת 'סטלנקו', וכי מניות אלה שימשו בטוחה להחזרת ההלוואה שנתן לו. בטוחה זו היוותה על פי הנטען הוכחה לעצמאות השקעתו של הרנדל במניות צמ"ת. המשיבה הציגה בפני
בית המשפט המחוזי, כראיית הזמה,

פסק דין
אנגלי שקבע כי הרנדל לא החזיק במניות 'סטלנקו'. עתה, מבקש דיוויס להתיר להגיש לו את פסק הדין שניתן באותו עניין על ידי ערכאת הערעור. לטענתו, הסתמכותו הבלתי ראויה של בית משפט קמא על ממצאי פסק הדין הזר הובילה לדחיית גרסתו, וכפועל יוצא - להרשעתו. דיוויס טוען בית המשפט המחוזי הושפע עמוקות מפסק הדין האנגלי שבוטל, קבע ממצאים על פיו והיתה לו השפעה מכרעת על מסקנתו של בית המשפט המחוזי שלא להאמין לגרסתו. ואולם, כך טוען דיוויס, פסק הדין האמור נהפך ובוטל, ועל כן מבוקשת הגשתו של פסק הדין של ערכאת הערעור.

המשיבה מצידה מסכימה כי תתקבל תוצאת פסק הדין האנגלי שבערעור, לפיה יתקיים משפט חוזר בתביעתו של הרנדל כנגד הוזייר. המשיבה מדגישה כי בית המשפט המחוזי קיבל בשעתו אך ורק את תוצאת פסק הדין האנגלי ולא את פסק הדין כולו; כי מדובר היה בראיית הזמה שהובאה מטעמה במענה לטענת הגנה של דיוויס; וכי ממילא ראיה זו לא היוותה מסד עיקרי בהכרעת הדין, שהתבססה על מכלול ראיות מוצקות ועל ממצאי מהימנות בקשר לגרסת דיוויס. עוד טוענת המשיבה כי אין לראות בפסק הדין האנגלי שהוגש ראיה פסולה, שכן "נוכח הפירוט הרב של בית משפט קמא בכל הנוגע לבניית התשתית להרשעת דיוויס, לא ניתן לטעון ברצינות כי לפסק הדין האנגלי היתה השפעה כלשהי על הרשעתו של דיוויס, ואף אם היתה לראיה זו השפעה כלשהי, הרי שהיתה זו השפעה קלה שבקלות, שאין בה כדי לקיים את המבחן הקבוע בסעיף 56 לפקודת הראיות, ולעורר ספק סביר בשאלה האם היה דיוויס מורשע אילולא הובא בפני
בית משפט קמא פסק הדין האנגלי".

46. מקובלת עלי טענת המשיבה כי פסק הדין האנגלי עליו הסתמך בית המשפט המחוזי היה מצוי "בשולי הפסיפס הראייתי" שעמד בבסיס הרשעתו של דיוויס. בפסקה בה מסכם בית משפט קמא את התשתית הראייתית העומדת בבסיס ההרשעה, הובא פסק הדין האנגלי כראיה האחרונה במדרג החשיבות ואף בסוגריים, בקובעו: "ואם לא היה די עד כה בכל אותן ראיות המהוות חיזוק, הרי ניתן להפנות עוד לראיות נוספות התומכות בטענת המאשימה, ובין היתר: אי העברת הדיבידנד שחילקה צמ"ת להרנדל; התנאים הלא מקובלים, שלא לומר חריגים, בעסקת העברת המניות מהרנדל ל'קורינת' (דחיית תשלום עיקר התמורה בשלוש שנים); סיועו הבלתי-מוכחש של נאשם 2 [דיוויס] להרנדל במסגרת התביעה שהגיש זה כנגד ברי הוייזר בנוגע למניות 'סטלנקו'; מתן הלוואה לכאורה מחברות בבעלות נאשם 2 [דיוויס] להרנדל מבלי שהרנדל יעמיד בטוחה ממשית (וכאמור, אף בית המשפט באנגליה דחה את תביעת הרנדל לבעלות על מניות ב'סטלנקו')" (עמ' 70 להכרעת הדין). תוצאת פסק הערעור האנגלי אינה הופכת את תוצאת פסק הדין האנגלי ואינה קובעת ממצא פוזיטיבי לפיו מניות 'סטלנקו' היו שייכות להרנדל, אלא רק מבטלת את תוצאת פסק הדין האנגלי וקובעת כי התביעה האזרחית תשוב ותידון בפני
ערכאה דיונית למשפט חוזר.

לאור כל אלה, דומה שאין בראיות החדשות שהגשתן מבוקשת עתה כדי לשנות מן המסקנה האמורה לפיה הרנדל היה "איש קש", ששימש כידם הארוכה של המערערים ברכישת מניות צמ"ת.

מודעותו של אלגור להיותו של הרנדל "איש קש"

47. בערעור לפנינו שב אלגור ומעלה טענה שנתבררה בבית המשפט המחוזי, ולפיה בזמן אמת, הוא סבר שהרנדל הינו משקיע עצמאי ולגיטימי. אלגור טוען לעניין זה כי בית המשפט המחוזי דן בו ובדיוויס בנשימה אחת מבלי לאבחן ביניהם. דרך הילוך זו, כך טוען אלגור, היתה בעוכריו, שכן הכרעת הדין נעדרת קביעה ברורה באשר למודעותו שלו לאותם נושאים המבססים את היותו של הרנדל "איש קש".

אלגור טוען כי הסיוע שנתן להרנדל לשם רכישת מניות צמ"ת - בין השאר באמצעות מינויו של עו"ד שץ, העמדת הלוואות הגישור מ'פיניציה' והסיוע בנטילת ההלוואה מהבנק לפיתוח - היה במשקפיו בבחינת סיוע לגיטימי למשקיע זר-פאסיבי, שנועד לסייע בהגשמת המטרות שלשמן הובא הרנדל (גיוס משקיע ידידותי המאמין בדרך הניהול של בעלי השליטה כמו גם אישור הסכם הניהול), מטרות לגיטימיות כשלעצמן. עוד מדגיש אלגור כי בזמן אמת, הסיוע שהעמיד להרנדל נעשה בשקיפות מלאה, תוך שהוא מערב בדבר גורמים נוספים, כגון: אלדן, בנקים ועו"ד שץ. בכך יש כדי ללמד על תפיסתו, בזמן אמת, את הרנדל כמשקיע אמיתי, ידידותי. אלגור מוסיף ומונה נסיבות שונות, שיש בהן, לשיטתו, כדי לחזק את נקודת מבטו בזמן אמת. כך למשל, העובדה שהרנדל המשיך להחזיק במניותיו כשנתיים לאחר האסיפה הכללית הראשונה, מבלי שאלגור פעל למכירתן של המניות, מעידה, כך נטען, כי הוא ראה בהרנדל באמת ובתמים משקיע עצמאי לגיטימי בעל שיקולים כלכליים משלו. בנוסף, פעל אלגור בשנת 2002 למכירת חלק ממניותיו של הרנדל לכיסוי חוב שלו לקבוצת 3i. גם בכך, כך נטען, יש כדי להעיד כי אלגור לא ראה בהרנדל בזמן אמת "איש קש", שאחרת לא היה מקפיד לקבל ממנו בחזרה את חובו.

48. אין בידי לקבל את טענותיו אלה של אלגור, שנדחו גם על ידי הערכאה המבררת. בית המשפט המחוזי קבע באופן מפורש כי הרנדל היה "איש קש" מטעם שני המערערים גם יחד. בית המשפט התייחס למערערים כאל גוף עברייני אחד על רקע מכלול הראיות, ואולם בניגוד לנטען, לא עשה כן מתוך שגגה, היסח דעת או היעדר הבחנה ביניהם, אלא תוך בדיקת תפקידו וחלקו של כל אחד מהם בפאזל השלם של תוכנית המרמה. כך למשל, בית המשפט היה ער לכך שהרנדל התייחס בהודעתו המפלילה רק לדיוויס, אולם קבע לעניין זה כי: "אמנם הרנדל, בהודעתו השלישית בפני
חוקרי הרשות בצרפת, התייחס אך ורק לנאשם 2 [דיוויס] כמי שעשה והשתמש בשמו לצורך ביצוע רכישת נתח המניות... אך כפי שפירטתי בהמשך, הרי מעשיהם של הנאשמים 1 ו-2 [המערערים] היו שלובים אחד בשני, באופן שהם יצרו את אותו מצג מטעה בנוגע להרנדל, פעלו במשותף להשגת אותם יעדים ומטרות, וניתן לראות בהם כמבצעים בצוותא לכל דבר ועניין, כאשר נאשם 2 [דיוויס] לא יכול היה לבצע את כל אותן פעולות ללא שיתופו של נאשם 1 [אלגור]" (עמ' 249 להכרעת הדין).

49. יתרה מזאת. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבחקירתו של אלגור הוברר כי הוא ידע שכספי רכישת המניות מגיעים מחברת 'באון' שבבעלות דיוויס; הוא ידע שהרנדל חתם על ייפוי-כוח בלבד, ולא עשה כל פעולה המצביעה על היותו משקיע אמיתי, שהרי לא היה מעורב בפרטי ההשקעה ולא ידע מהו היקפה; הוא ידע שהרנדל הסמיכו לפעול בחשבונו בבנק ככל העולה על רוחו, לרבות נטילת הלוואות בשמו של הרנדל ללא יידועו של זה, אי דיווח להרנדל על הגדלת הרכישות הנוספות, אי יידועו על העברת הסכום כסף נוסף מחברת 'באון' לחשבונו, אי יידועו בדבר הריבית בה חויב, גובה שכר טרחת עו"ד, אי יידועו לגבי חלוקת דיבידנד, תשלום הלוואות, תשלומי ריבית והוראות לגבי היתרה. בית המשפט הדגיש כי חוסר הדיוק בגרסתו של אלגור בלט גם בנקודות מהותיות אחרות, כגון העובדה שבהודעותיו ציין שהוא מכיר את הרנדל באופן שטחי וכי אין להרנדל כל קשר עסקי עם דיוויס.

הראיות החיצוניות עליהן הסתמך בית המשפט המחוזי, מלמדות כי הרנדל היה "איש קש" גם מטעמו של אלגור. כך, לאלגור היה חלק מרכזי בהעברה הסיבובית של כספי מכירת המניות של הרנדל, הקושר אותו למזימה העבריינית המשותפת עם דיוויס: אלגור הנחה את עו"ד שץ, מיופה כוחו של הרנדל, לפעול למכירת המניות; קורינת, החברה הפרטית בבעלות אלגור, היא שרכשה את החלק הארי של מניות הרנדל (כ-75%), אולם עיקר התמורה לא שולם בסופו של דבר. החלק הקטן ששולם מן התמורה, שימש בהוראת אלגור לפירעון הסופי של ההלוואה הבנקאית. חלק אחר של התמורה, בסך 455,910 דולר, הועבר על פי הנחיות אלגור, לחשבון הרנדל בחו"ל והחל במסלול הסיבובי עד שהוחזר לחשבונות החברה בארץ. אלגור לא הכחיש את ידיעתו על העברות הכספים שייצרו את ההעברה הסיבובית. טענת ההגנה שהעלה אלגור בעניין נזנחה על ידו בערעור.

באופן דומה, אלגור הוא שהורה על העברת הדיבידנדים לחשבון קבוצת 3i. בית המשפט המחוזי ראה בהעברת כספי הדיבידנדים לחשבונה של קבוצת 3i סממן למי שנוהג במניות צמ"ת מנהג בעלים. גם בעניין זה נדחה הסברו של אלגור, לפיו סיכם עם הרנדל על השקעה ארוכת טווח, כאשר בינתיים תהנה קבוצת 3i מן הכספים האמורים. המשיבה מציינת לעיין זה כי גם לאחר שהרנדל "יצא" מן ההשקעה ומכר את מניותיו, לא הועברו אליו כספי הדיבידנדים.

התנאים החריגים בעסקת מכירת מניות הרנדל לקורינת מעידים אף הם על מודעותו של אלגור להיותו של הרנדל "איש קש". הסכם מכירת מניות הרנדל לקורינת קבע תנאים מסחריים חריגים: תשלום עיקר תמורת המניות להרנדל בסך של כ-3 מיליון ש"ח נדחה כשלוש שנים לאחר הסכם המכירה, ללא כל בטוחה לתשלום, והמניות כולן הועברו באופן מיידי מחשבונות הרנדל ונרשמו על שם קורינת. המשיבה מפנה, לשם ההשוואה, להסכם אחר, במסגרתו נמכרו מקצת ממניות הרנדל לצד ג'. הסכם זה משקף את התנאים המסחריים המקובלים, והמניות הועברו לקונה רק לאחר תשלום מלוא התמורה. יש לציין בהקשר זה כי הרנדל נמנע מלהעיד על שיחות שונות שנערכו, לטענת אלגור, בינו לבין אלגור. בין השאר טען אלגור כי בעת רכישת מניותיו של הרנדל, ביקש הוא מהרנדל לדחות את התשלום. כן העיד הוא, כאמור, כי הדיבידנד לא הועבר להרנדל משום שסיכם עימו על השקעה ארוכת טווח. העובדה שאין זכר לשיחות אלה בהודעותיו ובעדותו של הרנדל, מלמדת על אמירות שאין בהן ממש.

50. לא זאת אף זאת. עדויותיהם של עו"ד בן-נתן ושל ליידנר קושרות את אלגור למעשים הפליליים ומשליכות על היסוד הנפשי שלו. אלגור הסתיר מעו"ד בן-נתן את המידע הרלבנטי, וזאת אף במענה לשאלותיו המפורשות. הוא הסתיר את מקורות ההשקעה של הרנדל, את העובדה שבמועד האסיפה הכללית היה הרנדל חייב כספים לחברות שבבעלות המערערים ('פיניציה' ו'באון'), את העובדה שהוא שעסק ברכישת המניות עבור הרנדל, את העובדה שנרכשו מניות כדי להגיע לשליש המדויק הנדרש, את שליטתו בחשבונות הרנדל בארץ, את סיום רכישת המניות על שם הרנדל במועד הקובע לצורך האסיפה הכללית, את העובדה שקבוצת 3i היא ששילמה באופן שוטף את ריביות ההלוואה ששימשה למימון רכישת המניות, ואף את שאר הראיות החיצוניות שפורטו לעיל (אי העברת הדיבידנדים להרנדל ומשיכתם לקבוצת 3i, דחיית עיקר תשלום התמורה בעת מכירת המניות וההעברה הסיבובית).

גם עדות ליידנר מסבכת את אלגור. ליידנר העיד כי לשאלתו, לא הכחיש אלגור כי קבוצת 3i עומדת מאחורי מימון המניות על שם הרנדל. עוד העיד הוא שאמר לאלגור כי אינו חושב שמניות הרנדל יוכלו להימנות על השליש הבלתי נגוע וכי יש לו ספק גם ביחס למניותיו שלו, כי אלגור הבטיח לבדוק זאת עם עורכי דין וכי תחושתו היתה שאלגור מנסה "לנפנף" אותו. אלגור לא פנה להתייעץ בעניין עם עו"ד בן-נתן. המשיבה טוענת כי קבלת גרסתו של ליידנר שופכת אור נוסף על חלקו הפעיל של אלגור בהגייתה ובביצוע של תכנית המרמה.

51. לבסוף, הראיות השונות מהן מבקש אלגור ללמוד באופן פוזיטיבי כי סבר שהרנדל הוא משקיע אמיתי, אינן עולות בקנה אחד עם קביעות אחרות של בית המשפט המחוזי. טענתו של אלגור כי העמדת הסיוע להרנדל נעשתה תוך שיתוף גורמים רבים ומתוך שקיפות מלאה, סותרת את קביעתו של בית משפט קמא לפיה אלגור שיתף כל אחד מהגורמים במקטע של העובדות ולא בכולן, העלים מהם עובדות מהותיות, כל זאת תוך שהוא מקפיד להציג את הרנדל כאיש עסקים בעל ממון ונכסים. גם העובדה שהרנדל המשיך להחזיק במניות זמן רב לאחר האסיפה הכללית הראשונה אינה פוגמת במסקנה כי שימש "איש קש". המשיבה טוענת לעניין זה כי המניות היוו כוח הצבעה נוסף עבור המערערים, ומאחר שההחזקה היתה למעשה שלהם, בבחינת העברת כסף מכיס לכיס, לא היה מבחינתם כל נזק בהחזקת המניות על שם הרנדל למשך תקופה נוספת. בהמשך, כך מדגישה המשיבה, שימשו מניות אלה להשגת האישור של הסכם השיפוי והביטוח באסיפה הכללית השנייה, למרות התנגדות המוסדיים.

היסוד הנפשי ועדותו של עו"ד בן-נתן

52. קו טיעון מרכזי בהגנתו של דיוויס נוגע להעדר מודעותו לסוגיה של דמי הניהול בכלל ולהיותו של הרנדל בעל "עניין אישי" בפרט. דיוויס טוען לעניין זה כי בזמן אמת, לא היתה לו מודעות למרבית העובדות וההיבטים המשפטיים שנדונו במשפט. דיוויס מדגיש את היותו תושב זר, שאינו דובר את השפה העברית ואת הסתמכותו המוחלטת על אלגור ועל עו"ד בן-נתן. נושא דמי הניהול, כך נטען, לא נמצא בראש מעייניו של דיוויס, הוא לא היה מעורה בו, לא טיפל בו באופן ישיר, לא נתן הוראות בנושא, לא ידע על המועדים בהם אמורות היו להתקיים הצבעות, לא שוחח על כך עם הרנדל ולא נתן הוראות או המלצות לאלגור. עוד טוען דיוויס כי סבר שהבעיה שהתעוררה בנוגע לדמי הניהול היתה טכנית בלבד, ועל כן לא יחס לה כל חשיבות.

טענה מרכזית נוספת של דיוויס לעניין זה היא כי ביקש מאלגור מפורשות לברר עם עו"ד בן-נתן אם קיימת בישראל חובת גילוי באשר לקשריו עם הרנדל, בשל העובדה שהוא התכוון לסייע להרנדל לממן את רכישתו. דיוויס, כך נטען, האמין שהבירור המבוקש אכן נעשה, שאלגור מסר לעו"ד בן-נתן את כל העובדות הרלבנטיות לגבי הרנדל, ואף הבין ממנו כי לא קיימת חובת גילוי. מכל מקום, כך טוען דיוויס, אם אלגור לא בירר בפועל את הסוגיה, אין להטיל בשל כך אחריות עליו.

53. טענותיו אלה של דיוויס נדונו בהרחבה על ידי בית המשפט המחוזי ונדחו. בית המשפט שלל את הטענה שדיוויס לא היה מודע כלל לסוגית דמי הניהול, בקובעו שאופן ניהול עסקיו של דיוויס בארץ על ידי אלגור היה כזה, שאלגור נהג לדווח לדיוויס על כל דבר ועניין בעל חשיבות, ובפרט עניינים מהותיים הנוגעים לחשיפת דיוויס בפני
סיכונים לא רצויים מבחינת השקעותיו. כמו כן נדחתה גרסת דיוויס לפיה לא היה מודע למאמצים שהושקעו בשכנוע המשקיעים המוסדיים לאשר את הסכם דמי הניהול. נקבע כי מדובר בניסיון של דיוויס להרחיק את עצמו במידת האפשר מכל מעורבות בפעילות הנוגעת לאישור דמי הניהול, ואולם גרסתו של דיוויס בעניין זה נדחתה, תוך שנקבע כי היא עומדת בסתירה לעדויותיהם של אלגור (במענה לחקירתו הנגדית) ושל בצלאל, נציג כור (שלא היו לו מניע לסבך את דיוויס), לפיהן נכח דיוויס בפגישה עם המשקיעים המוסדיים שנועדה לשכנעם לאשר את דמי הניהול. דיוויס, כך נקבע, היה מעורב מעורבות של ממש בפעולות המהותיות שנועדו להשיג את הסכמת המוסדיים, ומשלא הושגה הסכמתם, ולא עלה בידו למצוא משקיע ידידותי, הגה הוא את הרעיון בדבר גיוסו של הרנדל (עמ' 144 להכרעת הדין).

54. יתרה מזאת. בית המשפט המחוזי נתן אמון מוחלט בעדותו של עו"ד בן-נתן וקיבל את גרסתו במלואה. קבלת גרסה זו היוותה נדבך עיקרי בקביעת הממצאים הנוגעים ליסוד הנפשי של המערערים. גרסתו של בן-נתן הועדפה על גרסת המערערים במספר נקודות: ראשית, נקבע כי הצורך באישור הסכם דמי הניהול באסיפה הכללית, עלה כבר במהלך המשא ומתן לרכישת צמ"ת מקונצרן 'כור'. בכך קיבל בית המשפט את גרסת עו"ד בן-נתן לפיה הפרוצדורה הנוגעת לאישור הסכם דמי הניהול הובהרה על ידו לאלגור ולדיוויס כבר באותו שלב. שנית, בית המשפט העדיף את גרסת עו"ד בן-נתן לפיה הוא פנה מיוזמתו לאלגור ואף לדיוויס במטרה לברר עימם את מעמדו של הרנדל, הן לצורך הדיווח עליו, הן לצורך סיווגו באסיפה הכללית. נקבע כי במענה לשאלותיו המפורשות של עו"ד בן-נתן, הסתירו המערערים מעו"ד בן-נתן את מלוא מערכת היחסים וסיפקו תשובות חלקיות ומטעות. בית המשפט קבע באופן ספציפי כי עו"ד בן-נתן בירר עם דיוויס את מהות יחסיו עם הרנדל, וקיבל ממנו תשובה חד משמעית, שמעבר ליחסי ידידות לא מתקיימים קשרים פיננסיים או תלות כלשהי בין השניים.

גרסתו של דיוויס, לפיה ביקש מאלגור לברר עם עו"ד בן-נתן אם קימת בעיה משפטית בכך שיסייע להרנדל לרכוש את מניותיו - נדחתה על ידי בית המשפט, תוך שנקבע כי מדובר בעדות כבושה ובלתי מהימנה, שלא הועלתה על ידו בחקירתו ברשות ניירות ערך. גרסתו של אלגור - לפיה פירט בפני
עו"ד בן-נתן את מערכת היחסים האמיתית בין הרנדל לבין דיוויס - נדחתה אף היא. יצוין כי בערעורו, זנח אלגור את מרבית טענותיו ביחס לעו"ד בן-נתן, והצהיר כי אינו תוקף את קביעת המהימנות של בית משפט קמא ביחס לעדות זו, מלבד מספר טענות.

55. בערעורו מבקש דיוויס כי נתערב בקביעה לפיה גרסתו האמורה היא גרסה כבושה. לטענתו, בהודאות שמסר בחקירתו ברשות ניירות ערך יש משום ראשית ראייה לגרסתו המלאה. דיוויס טוען כי בעת חקירתו ברשות הוא ביקש להתייעץ עם עורך דין, אולם חוקריו קישרו אותו דווקא עם עו"ד בן-נתן, שהיה מעורב בנושא החקירה ונחקר בה בעצמו. לטענתו, עו"ד בן-נתן כלל לא היה כשיר לייעץ לו באותו שלב, והוא אף ייעץ לו לשמור על זכות השתיקה. דיוויס טוען כי עו"ד בן-נתן פעל בניגוד עניינים כאשר התיימר לתת לו עצה מקצועית לשמור על זכות השתיקה, אך לאחר מכן העיד נגדו בבית המשפט באופן שהסיר אחריות מעצמו.

דיוויס טוען כי גרסתו של עו"ד בן-נתן - לפיה הוא הסביר לדיוויס על מהות המכניזם של ה"שליש הבלתי נגוע" ושאל אותו ישירות על מעמדו של הרנדל, ואילו דיוויס הסתיר ממנו את העובדה שמימן את רכישת מניות הרנדל - השפיעה באופן מכריע על הרשעתו. דיוויס סבור כי בית המשפט שגה בהאמינו לעו"ד בן-נתן בנושאים מסוימים, מבלי להזהיר עצמו כי לעו"ד בן-נתן יש אינטרס רציני להגן בעדותו על עצמו, לבל ייחשב כשותף לעבירה או כמי שהתרשל בתפקידו כעורך דין וכמזכיר החברה. דיוויס טוען כי עדותו של עו"ד בן-נתן היא בלתי מהימנה באופן חריג, שכן מדובר בעדות אדם שהיה מעורב בעסקה, שהתנהגותו שלו נחקרה ושיפוטו המקצועי הועמד למבחן. דיוויס חוזר וטוען כי עו"ד בן-נתן סבר מלכתחילה שלא יהיה צורך באישור דמי הניהול באסיפה הכללית, ולכן, כך על פי הנטען, הוא היה אחראי לסיבוך הבלתי צפוי שנוצר בעניין דמי הניהול, והיה לו אינטרס חזק מאד להתגבר על התנגדות המשקיעים הבלתי מוסדיים. הדבר השפיע, כך על פי הנטען, על האופן שבו מילא את תפקידו, לרבות על עמדתו שהרנדל יימצא כשיר ליטול חלק באישור מחדש של דמי הניהול. עוד נטען כי עו"ד בן-נתן פעל כשהוא מצוי בניגוד עניינים מובנה, שכן הוא ניסח את הסכם הרכישה שבו נקבע שדמי הניהול יועברו לבעלי השליטה החדשים כזכות נמחית, הוא לא ערך כל תיעוד בנוגע לבדיקותיו כביכול עם דיוויס באשר למעמדו של הרנדל והוא יעץ לדיוויס לשתוק בחקירתו (ולאחר מכן העיד נגדו בבית המשפט). דיוויס מכחיש בתוקף שעו"ד בן-נתן ניהל עימו שיחה אודות הרנדל ומעמדו, ומבקש לדחות את עדותו של עו"ד בן-נתן בעניין זה. לשיטתו אין לקבל עדות זו, בהתחשב בכך שעו"ד בן-נתן אינו זוכר מתי התקיימה השיחה והיכן, והוא לא ערך כל תיעוד בתיק החברה באשר לשיחה כאמור, שקיים, כביכול, עם דיוויס בנושא.

56. המדינה טוענת כי דיוויס פורש בפני
בית המשפט שלערעור את מלוא חזית טענותיו העובדתיות, ואולם אין הוא מביא כל טעם טוב מדוע על בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, להתערב בממצאי מהימנות מפורשים שקבעה הערכאה הדיונית.

אכן, התיזה העובדתית שמעלה דיוויס ניצבת בסתירה מוחלטת לזו של עו"ד בן-נתן. בית המשפט המחוזי קבע בעניינו של עד זה כי: "דומה, שניתוח עדותו של עו"ד בן-נתן - שעמדה במוקד המחלוקת בין הצדדים ולה הקדיש בית המשפט שתי ישיבות... מוביל למסקנה אחת ויחידה שאין בלתה, שמדובר בעד שהוא עו"ד מקצועי בתחומו, מיומן מאד בתחום עיסוקו, שמסר גרסה שוטפת, ברורה ועקבית בדבר מסכת יחסיו העסקיים והאישיים עם כל המעורבים בפרשה. עדותו של עו"ד בן-נתן הותירה רושם אמין ביותר על בית המשפט" (עמ' 86 להכרעת הדין). הנה כי כן, מדובר בהערכת עדות, שנתקבלה לאחר שהערכאה המבררת שמעה את העד והתרשמה ממנו באופן בלתי אמצעי. יתרה מזאת. במקרה הנדון הדגיש בית המשפט קמא כי מעבר להתרשמותו הבלתי אמצעית מנכונות גרסתו של עו"ד בן-נתן, הרי שגרסה זו זכתה לחיזוקים רבים במגוון הראיות שהוצגו בפני
בית המשפט. עוד ציין בית המשפט כי קיימת סתירה בין טענותיו של דיוויס לחוסר אמון במקצועיותו של עו"ד בן-נתן, לבין העובדה שבפועל הוא הסתייע בשירותיו המשפטיים של עו"ד בן-נתן לשם טיפול בענייניו האישיים והפרטיים. נוכח כל אלה, בהתחשב בכך שטענותיו של דיוויס בדבר מעורבותו האישית של עו"ד בן-נתן בפרשה והייעוץ המשפטי שנתן לדיוויס בחקירה, נשמעו על ידי בית המשפט והובאו בחשבון - לא מצאנו עילה לשנות מקביעותיו.

עדותו של ליידנר

57. כזכור, עדותו של עד המדינה ליידנר, סיבכה את אלגור באופן מהותי. על פי גרסתו, שהתקבלה על ידי בית משפט קמא, פנה אליו אלגור עובר למועד אישור הסכם דמי הניהול באסיפה הכללית, וביקש ממנו לרכוש מניות של צמ"ת לקראת האסיפה הכללית, תוך שהוא מבטיח לו לרכוש ממנו חזרה את המניות במידה שיחפוץ בכך. עוד העיד ליידנר כי אלגור אמר לו שרכישת מניותיו של הרנדל נעשית מכספי קבוצת 3i, וכי הוא הביע ספק באוזני אלגור אם ניתן יהיה לסווג את מניות הרנדל כמו גם את מניותיו שלו כבלתי נגועות בעניין אישי.

אלגור טוען בערעורו כי בית המשפט שגה בכך שנתן אמון בגרסתו של ליידנר, שכן עדותו לקתה בחוסר עקביות ובסתירות פנימיות, וכן עומדת היא בסתירה לגרסה שמסר בחקירתו ברשות לניירות ערך. בית המשפט קבע כי ליידנר אינו עד מדינה "קלאסי" במובן זה שמסר את גרסתו בחקירה עוד בטרם הובטחה לו טובת הנאה. עוד קבע בית המשפט כי יש ליתן אמון בגרסת ליידנר, משום שהיה נכון להפליל את עצמו. ואולם אלגור טוען כי לא כך הם פני הדברים, שכן בפועל ליידנר לא סבר כי נפל פסול במעשיו. אלגור מפרט כי במהלך חקירתו מסר ליידנר שמונה גרסאות שונות, שנועדו לרצות את חוקרו ובאו במענה לשאלות חוזרות ומנחות של החוקר. אלגור טוען גם כי גרסאותיו של ליידנר השתנו במהלך עדותו הראשית ובמהלך חקירתו הנגדית. לאור האמור סבור הוא כי לא ניתן היה לאמץ אחת מגרסאותיו של ליידנר, וכי מן הראוי היה לקבוע כי גרסתו של ליידנר אינה מהימנה ולא ניתן לבסס עליה כל ממצא עובדתי. בנוסף מדגיש אלגור כי ליידנר חזר והבהיר כי תמיכתו בדמי הניהול נעשתה מטעמים ענייניים, משום שסבר שדמי הניהול ראויים לבעלי השליטה וזאת לאור ההשקעה וההצלחה שהביאו לצמ"ת. זאת ועוד. ליידנר העיד כי לא ראה בשיחה עם אלגור משום התחייבות שלו לרכישת מניות צמ"ת בחזרה, שכן הדברים נאמרו לאחר שכבר רכש את המניות. המשיבה מצידה טוענת כי ליידנר עמד באופן עקבי על תוכנם ומהותם של דבריו, וכי הוא ידע והבין מן הרגע הראשון שגרסתו בדבר הסכמותיו עם אלגור והסתמכותו על הבטחת אלגור לבדיקה משפטית - תסבך אותו.

58. אף בעניין זה לא שוכנענו כי יש מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט מצא את עדותו של ליידנר מהימנה על סמך התרשמותו מן העדות, תוך שהוא ער לקיומן של סתירות מסוימות בין גרסאותיו. בית המשפט פסק גם שגרסתו המפלילה של ליידנר ניתנה כבר בשלב החקירה, עוד בטרם הובטחה לו טובת הנאה. המדובר בממצאי מהימנות מובהקים ובקביעות המבוססות על חומר הראיות, ולא הובא כל טעם המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור.

העדר מניע

59. בערעורו שב דיוויס והדגיש את נתוני הרקע הנוגעים אליו, לאמור: את דבר היותו איש עסקים אנגלי, בעל ניסיון רב, שביקש להשקיע בפרויקטים כלכליים בישראל. דיוויס, כך הודגש, ניהל את עסקיו בזהירות, תוך היוועצות ביועצים משפטיים, מעולם לא הואשם בעבירה כלשהי ומעולם לא נחשד בביצוע עבירה. הוא השקיע בישראל אך מקצת מכספו, וסכום דמי הניהול ששולם לו על ידי צמ"ת היה זניח ושולי עבורו, נוכח רמת הכנסתו והיקף נכסיו. דיוויס מציין לעניין זה כי הסכום החודשי הריאלי שקיבל מבעלי מניות המיעוט עמד על כ- 18,000 ש"ח בלבד, וכי לא קיבל עבור עבודתו בשיפור הישגי צמ"ת ובהשאת רווחיה - שהתבטאו כאמור בשיפור ניכר בתפקוד החברה ובתשלום רווחים נאים לכל בעלי המניות - כל משכורת, החזר הוצאות או תשלום אחר מהחברה. אין זה סביר, כך טוען דיוויס, כי הוא היה נכון לסכן את כל אשר השיג במרוצת השנים, על מנת לקבל במרמה תשלום כאמור.

60. טענתו של דיוויס להעדר מניע נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. נקבע כי בבסיס פעולתם של המערערים עמדו שני מניעים שהשתלבו האחד בשני: הראשון - מניעת המשך ירידת ערך המניות, נוכח חשש המערערים כי הבנקים המממנים, שהחזיקו במניות כבטוחה, ידרשו בטוחות נוספות; והשני - הצורך בהשגת השליש הבלתי נגוע לאישור הסכם דמי הניהול באסיפה הכללית, לאור התנגדות המשקיעים המוסדיים. לפיכך ביקשו המערערים להביא משקיע חדש, שהשקעתו תשדר אמון בחברה ובהנהלה החדשה ואשר יתמוך בתשלום דמי הניהול.

בית המשפט דחה את הטענה לפיה לא היה כל הגיון כלכלי מצד המערערים לפעול בדרכים עקלקלות על מנת לאשר את הסכם דמי הניהול, שכן טובת ההנאה שצמחה ממנו לבעלי השליטה היתה שולית מבחינה כספית. נקבע כי נושא דמי הניהול לא היה שולי וזניח כפי שהוצג, אלא מדובר היה בדפוס פעולה שנקטה קבוצת 3i לגבי כל חברה שנרכשה על ידה: משיכת כספים ממשיים ומשמעותיים מחברות אותן ניהלה, וזאת הגם אם היו חברות אלה במשבר או הפסד. קביעות אלה אינן מצריכות את התערבותנו.

עסקאות בין חברה לבין בעלי שליטה - ההתפתחות הנורמטיבית

61. האירועים נשוא דיוננו התרחשו בין השנים 2000 ל-2003. יחד עם זאת, מעלים המערערים בטיעוניהם טענות הנוגעות להתפתחות הנורמטיבית שחלה במרוצת השנים בכל הקשור להסדרת עסקאות בעלי עניין. לפיכך, נסקור בקצרה התפתחות זו, ככל שהיא נוגעת לעסקאות בין החברה לבין בעלי שליטה בה.

בשנת 1991 תוקנה פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) באמצעות החוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4) (אחריות נושאי משרה), התשנ"א-1991 (להלן: תיקון מס' 4). תיקון מס' 4 עיצב מחדש את חובות האמון של הדירקטורים ושל נושאי המשרה בחברה. התיקון עיגן מנגנון קבוע של הליכי קבלת החלטות בתוך החברה, שיחול בכל מקרה בו קיים חשש לניגוד אינטרסים בין מקבלי ההחלטות לבין החברה, זאת על מנת להבטיח מראש שניגודי אינטרסים אלה לא יביאו לפגיעה בטובת החברה (ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות 494 (2007), להלן: חביב-סגל). תיקון מס' 4 קבע לראשונה את הדרישה לאישור מיוחד של עסקאות בין חברה לבין בעל שליטה. הדרישה הוגבלה לבעל שליטה שהינו נושא משרה (סעיף 96לו לפקודת החברות). ההסדר שקבע תיקון מס' 4 אפשר התקשרות של חברה עם נושא משרה בה בכפוף למספר תנאים מצטברים: גילוי עניינו האישי של נושא המשרה לחברה; פעולתו בתום לב; היעדר פגיעה בטובתה של החברה; ובמקרה בו מדובר בעסקה חריגה - אישורה בהתאם לסעיף 96לו לפקודה (סעיף 96לא לפקודה). סעיף 96לו לפקודה קבע כי מקום בו מחזיק נושא המשרה בעשרים וחמשה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה - נדרשים אישור ועדת הביקורת, אישור דירקטוריון החברה ולבסוף - אישור האסיפה הכללית של החברה, כשהדרישה היא כי מניין קולות הרוב באסיפה הכללית יכלול לפחות שליש מקולות המצביעים שאינם בעלי "עניין אישי" בעסקה.

62. תיקון מס' 4 צומצם, כאמור, לניגודי עניינים של נושאי משרה בלבד. בשנת 1994 הותקנו תקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה), התשנ"ד-1994 (להלן: תקנות ההגבלות), שהחילו את כללי האישור המיוחדים לעסקאות עם נושאי משרה גם על עסקאות עם בעלי שליטה (ראו: זוהר גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות" משפטים כט 17, 66 (1998) (להלן: גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים")).

63. בדיונים שקדמו לחקיקת תיקון מס' 4 לפקודה נשקלה, בין השאר, האפשרות לאסור כליל עסקאות עם נושאי משרה או לדרוש מחצית בלתי נגועה של הקולות, אך בסופו של דבר הוחלט להסתפק בדרישת השליש הבלתי נגוע. בספרות המשפטית הובעה הדעה שיש מקום לשקול לשוב לדרישת "החצי התומך" (ראו: זוהר גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה 272 (אהרון ברק ואח'
עורכים, 1996) (להלן: גושן "בעיית הנציג"); גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים" בעמ' 65, ה"ש 119). ואולם, המחוקק דבק בדרישת השליש הבלתי נגוע גם בחוק החברות, שנחקק בשנת 1999. סעיף 275 לחוק החברות מעגן את ההסדר החוקי החל כיום על עסקאות בין בעל שליטה לבין החברה שבשליטתו. הסעיף כולל את מנגנון האישור המשולש של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בתמיכתם של לפחות שליש מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה. זאת נוסף על דרישת גילוי עניינו האישי של בעל השליטה לחברה (סעיף 276 לחוק החברות) והיעדר הפגיעה בטובתה של החברה (סעיף 270 לחוק החברות).

64. בשנת 2000 תוקנו תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000 (להלן: תקנות ההקלות), בגדרן נקבעו, בין השאר, תנאים המקלים על אישורה של עסקה בין חברה ציבורית לבין בעל שליטה בה. בסעיף 1(5) לתקנות ההקלות בנוסחן כיום נקבע כי "עסקה חריגה" במובן סעיף 270(4) לחוק החברות לא תהא טעונה את אישורה של האסיפה הכללית, אם וועדת הביקורת והדירקטוריון אישרו כי ההתקשרות "היא בתנאי שוק ובמהלך העסקים הרגיל וכי אינה פוגעת בטובת החברה".

האם היה צורך באישור הסכם דמי הניהול?

65. דיוויס טוען כי במסגרת הסכם הרכישה של צמ"ת מקבוצת 'כור', נקבע מפורשות כי בעלי השליטה ימשיכו לקבל את דמי הניהול בשיעור ששולם ל'כור'. רק לאחר החתימה על הסכם הרכישה, כך ניטען, העלה עו"ד בן-נתן את הספק אם אמנם ניתן לבצע המחאת זכויות כזו, ולפיכך הוביל הוא את הליך האישור מחדש של תשלום דמי הניהול. דיוויס טוען כי עו"ד בן-נתן טעה באשר לצורך לאשר מחדש את הסכם דמי הניהול, שכן במצב המשפטי שחל באותה עת, די היה בנסיבות העניין בהמחאת הזכות לקבלת דמי הניהול מבעלי השליטה הקודמים, ומשכך, לא היה צורך להביא את סוגיית דמי הניהול לאישורה של האסיפה הכללית.

המשיבה מצידה טוענת כי מרגע שנקבע על ידי צמ"ת, בעצה אחת עם יועציה המשפטיים, כי מסלול האישור הנדרש הוא לפי סעיף 275 לחוק החברות, הרי שהיה על המערערים לפעול ביושר ולא במרמה להשגת האישור. היא מפנה לדברים שנאמרו בע"פ 2588/90 ורטר נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו (4) 712 (1992) בעניין עבירת התחבולה, ולפיהם: "העובדה שאדם יכול היה להשיג את מבוקשו לו היה פונה לרשות בדרך המלך ועל כן מה שהושג בתחבולה, ממילא היה נמסר לאותו אדם כדין, אין בו כדי לפטור מאחריות בעבירה של קבלת דבר בתחבולה במידה שאכן התקיימו יסודותיה של עבירה זו (ע"פ 535/88 מרובקה נ' מדינת ישראל
, מה (1) 265)."

המשיבה מוסיפה וטוענת כי לא ניתן היה להמחות את הזכות לקבלת דמי ניהול מ'כור' למערערים ללא אישור החברה, שכן מנגנוני האישור לעסקאות בעלי עניין הקבועים בחוק החברות הם מנגנונים קוגנטיים, שהסכמת הצדדים אינה יכולה לגבור עליהם או לבטלם: "הוראות חוק החברות בדבר עסקאות הטעונות אישור הן קוגנטיות, ולכן אין להסכמת הצדדים השפעה על הצורך בעמידה בתנאי החוק לאישור עסקה הנתפסת על ידי החוק כעסקה חריגה" (רע"א 4151/03 ישאל אמלט השקעות נ' כמיפל בע"מ (לא פורסם, 8.7.2003)). עוד טוענת המשיבה בהקשר זה כי לצד הזכות לקבל דמי ניהול, עמדה חובה שלובה של 'כור' לספק לצמ"ת שירותי ניהול. על פי סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, חובה זו לא היתה ניתנת להמחאה ללא הסכמת הנושה (צמ"ת), ובשל כך נדרש אישורה מחדש של צמ"ת לעסקת שירותי הניהול. גם ההיגיון המסחרי, כך טוענת המשיבה, תומך במסקנה כי אין תוקף להמחאת הזכויות והחובות הנובעים מעסקת שירותי הניהול בין צמ"ת לבין 'כור', ללא הסכמת צמ"ת. השכל הישר מורה כי יש לתת לחברה את האפשרות להחליט אם בעלי השליטה החדשים מוכשרים דיים לספק שירותי ניהול לחברה.

66. טענותיו אלה של דיוויס נשענות על תשתית עובדתית אשר נדחתה באופן מפורש על ידי בית המשפט המחוזי. כזכור, בית המשפט העדיף בעניין זה את עדותו של עו"ד בן-נתן לפיה כבר בשלב המשא ומתן עם 'כור', הובהר למערערים כי לא ניתן יהיה להמחות להם באמצעות הסכם הרכישה את הזכות לקבלת דמי הניהול מהם נהנתה 'כור', וכי עניין זה יחייב אישור מחדש של צמ"ת באמצעות אסיפתה הכללית, בהתאם לפרוצדורה הנדרשת. משנקבע כי המצב המשפטי לאשורו הובהר למערערים על ידי יועציהם המשפטיים, דומה שאין הצדקה היום לשוב ולבחון את הדברים; ומכל מקום, הובהר לעניין זה (בעמ' 178 להכרעת הדין) כי "עסקת דמי הניהול הינה העסקה הטיפוסית אליה כיוון המחוקק בקובעו את דרישת השליש הבלתי נגוע, כאשר מדובר ב"עסקה חריגה" עם בעל שליטה" במובן סעיף 270(4) לחוק החברות, הטעונה אישור מיוחד בדרך הקבועה בסעיף 275 לחוק החברות.

תקנות ההקלות

67. המערערים מוסיפים וטוענים, לעניין אישורו מחדש של הסכם דמי הניהול, כי אין נפקא מינה אם הרנדל וליידנר היו "בעלי עניין" אם לאו, שכן בהתאם לתקנות ההקלות, די היה בקבלת אישור הדירקטוריון וועדת הביקורת של החברה ולפיכך לא היה צורך להביא את ההסכם גם לאישורה של האסיפה הכללית. המערערים נסמכים לעניין זה על תקנה 1(5) לתקנות ההקלות - שכותרתה "הקלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה ציבורית לבין בעל שליטה בה". התקנה, בנוסחה כפי שהיה בתוקף במועד הרלבנטי, קבעה כי:

"1. עסקה חריגה של חברה ציבורית כאמור בסעיף 270(4) לחוק לא תהא טעונה את אישור האסיפה הכללית אם נתקיים בה אחד מאלה:...
(5) היא עסקה... בין החברה הציבורית לבין בעל השליטה בה, ובלבד שוועדת הביקורת והדירקטוריון במי מהמתקשרים שהוא חברה ציבורית, אישרו, כי ההתקשרות היא בתנאי שוק ובמהלך עסקים רגיל וכי אינה פוגעת בטובת החברה".
המערערים מציינים כי במקרה הנדון ועדת הביקורת בחנה את טיבו של הסכם דמי הניהול ואת תנאיו, והחליטה לאשר את התקשרות החברה בהסכם עם בעלי השליטה ולהמליץ לדירקטוריון לאשרו. ועדת הביקורת פרטה את טעמי החלטתה כדלקמן:

"1. נושאי משרה בכירה של גאון אגרו... ספרטי... וקורינת מקדישים זמן רב ומעורבות פעילה ושוטפת בסיוע לדרג הניהולי של החברה לקידום החברה ופיתוח עסקיה.
2. תנאי ההתקשרות זהים לתנאי הסכם הניהול שהתקיים בין החברה לבין כור..."
68. בית המשפט המחוזי נדרש לטענתם זו של המערערים ולאחר דיון דחה אותה. הסכם דמי הניהול, כך נקבע, נדון הן על ידי ועדת הביקורת הן על ידי דירקטוריון צמ"ת, בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק, וזאת כשלב ביניים לפני אישור האסיפה הכללית. אישורם של שני גופים אלה נתקבל, ואולם כדי שעסקת דמי הניהול תחסה תחת הפטור, "היה על ועדת הביקורת והדירקטוריון לציין באופן מפורש, כי ההתקשרות נעשתה בהתאם לתנאי השוק, במהלך העסקים הרגיל, ואינה פוגעת בטובת החברה. רק אישור שכזה" - כך נקבע - "המציין במפורש כי שלושת התנאים שלעיל מתקיימים בעסקה שהובאה לאישור, יכול שיחסה תחת סעיף הפטור, שכן רק אישור מפורש שכזה יהווה אינדיקציה לרצונם וכוונתם של ועדת הביקורת והדירקטוריון לפטור את החברה ואת בעלי המניות מאישורה של האסיפה הכללית, תוך הסכמתם ונכונותם לקבל על עצמם את האחריות המלאה לאישורה של העסקה החריגה". בית המשפט הוסיף וקבע לעניין זה כי החלטת ועדת הביקורת, לפיה תנאי ההתקשרות זהים לתנאי הסכם הניהול שהתקיים בין החברה לבין 'כור', אינה מלמדת על כך שהעסקה היא בתנאי שוק ובמהלך העסקים הרגיל, שכן יתכן שההתקשרות עם 'כור' לא בוצעה בתנאי השוק ובמהלך העסקים הרגיל.

69. הנמקתו של בית המשפט קמא בעניין זה מקובלת עלי. אף אני סבור כי אין די באישור כללי לעסקה, כפי שנתקבל במקרה דנן. כפי שהובהר, האישורים הספציפיים הנדרשים על פי תקנות ההקלות - לפיהם העסקה היא בתנאי שוק, במהלך העסקים הרגיל ולטובת החברה - הם שמבטיחים כי מוסדות החברה יערכו בחינה יסודית ויעילה של תנאי העסקה, ובכך ייטלו על עצמם את האחריות לאישור העסקה עם בעל השליטה. לשיטתי, אכן יש לפרש את תקנה 1 באורח דווקאי כפי שהציע בית המשפט המחוזי ואין לקיימה אלא באותם מקרים שבהם ועדת הביקורת והדירקטוריון נדרשו מפורשות והתייחסו במפורש לשאלה אם ההתקשרות היא בתנאי שוק ובמהלך העסקים הרגיל ואינה פוגעת בטובת החברה. זאת משום שהוראות אלה בתקנות ההקלות ניצבות על גבול סמכותו של מתקין התקנות, בהתחשב בהוראות המצויות בחקיקה הראשית שמכוחה הותקנו. יחד עם זאת, למרות שבמקרה שלפנינו מוסדות החברה הרלבנטיים לא ציינו באופן מפורש כי העסקה האמורה ממלאת אחר התנאים האמורים, סבורני כי יש לתקנות ההקלות רלבנטיות לעניין העונש, ועל כך אעמוד בהמשך.

סעיף 275 לחוק החברות והגדרת המונח "עניין אישי"

70. כידוע, החליף סעיף 275 לחוק החברות את סעיף 96לו לפקודת החברות, והוא קובע מנגנון אישור ל"עסקה עם בעל שליטה", הדומה בעיקרו למנגנון שנכלל בפקודה. בפרשה קודמת - ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד ס(1) 294 (2005) (להלן: פרשת אייזנברג) - עמדנו בהרחבה על התכליות שבבסיס מנגנון האישור האמור, וכך אמרנו שם (בעמ' 335-333):
"הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות - "בעיית הנציג" (the agency problem), המתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה הציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה. ההפרדה בין השליטה, הנתונה למנהלי התאגיד, לבין הבעלות, המצויה בידי בעלי המניות, יוצרת חשש שמא מקבלי ההחלטות, המנהלים את רכושם של בעלי המניות, ינצלו את כוחם לרעה ויעדיפו את טובתם האישית על פני טובתם של החברה ושל בעלי המניות. ניגודי אינטרסים דומים קיימים בין הגורמים השונים הפועלים במסגרת החברה ומצמיחים בעיות נציג נוספות: בין החברה לבין נושיה ובעלי תביעה אחרים וכן בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט (לדיון בשלוש בעיות נציג מרכזיות אלה ולהצגת "בעיית הנציג" כתיאוריה המאחדת את מכלול דיני התאגידים ראו גושן "בעיית הנציג", בעמ' 239).

בעיית הנציג בין הרוב למיעוט חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שתהיינה מועילות לרוב אך פוגעות במיעוט. את הקושי הנובע מניצול לרעה של כוחו של הרוב על ידי הצבעה בניגוד אינטרסים היטיב לתאר פרופ' גושן:

"המנגנון המקובל לקבלת החלטות קולקטיביות הוא מנגנון-ההצבעה. מנגנון זה מבוסס על ההנחה ש'דעת-הרוב' מגלמת את 'העדפת הקבוצה', קרי: הבחירה הממקסמת את תוחלת הרווח עבור כלל הקבוצה. אחד התנאים המוקדמים לנכונותה של הנחה זו הוא, שכל אחד מן המצביעים מצביע בכנות בהתאם להערכתו הסובייקטיבית את כדאיות ההצעה עבור הקבוצה. דא עקא, שהנחה זו נשללת כאשר חלק מן המצביעים בקבוצה מצויים בניגוד אינטרסים - בין טובתם בכשירותם כחברי הקבוצה ובין טובתם בכשירות אחרת מחוץ לקבוצה. בדרך-כלל מדובר במקרים שבהם אמורה להתבצע עסקה בין הקבוצה ובין אחד מחבריה. במצבים אלו המצביע אינו מבטא בדרך הצבעתו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה לקבוצה, כי אם את כדאיות העסקה עבורו בלבד. קיומם של ניגודי אינטרסים בתוך הקבוצה מעקר את יעילותו של מנגנון-ההצבעה, ככלי לאיתורה של 'העדפת הקבוצה'. עובדה זו מחייבת התמודדות שונה לגבי מדידת כדאיותן של עסקאות הנעשות תוך ניגוד אינטרסים עבור הקבוצה" (גושן הצבעה תוך ניגוד אינטרסים, בעמ' 19-20).

דוגמה מובהקת לניגוד אינטרסים כאמור היא של עיסקה בין החברה לבין מי ששולט בה או בין החברה לבין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה בעל השליטה פועל ב"שני כובעים" ועומד למעשה משני צדיה של העיסקה: פעם כמצביע עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העיסקה, ופעם כצד האחר לעיסקה. בעקבות זאת עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני זה של החברה (שם, בעמ' 30. וראו גם א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א), בעמ' 427). זאת ועוד, שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה שהם רוב באספה הכללית ושולטים בדירקטוריון על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור.

48. המנגנון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 96לו מבקש ליתן מענה לקשיים המתוארים. הוא נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות. הוא נועד להבטיח כי הגוף המוסמך לאשר את העיסקה יעמידה למבחן באופן עצמאי, אובייקטיבי, שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, תוך שהוא שם לנגד עיניו את טובתה של החברה בלבד. זאת, בין היתר, באמצעות התמקדות במצביעים שאינם מצויים במצב של ניגוד אינטרסים מתוך הנחה כי רק הם יוכלו לתת אינדיקציה אמיתית באשר לכדאיות העיסקה לחברה. מנגנון זה משמר את כוחה של ההצבעה ככלי לאיתור הסכמת הקבוצה, שכן הרוב מתוך קבוצת הבלתי נגועים ("רוב של המיעוט") הוא שיכריע את התוצאה (גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים", בעמ' 37-38).

ודוק - עמידה בדרישות מנגנון האישור המיוחד חיונית לצורך הבטחת אמון ציבור המשקיעים בשוק ההון בכלל ובניהולן של חברות ציבוריות בפרט. אמון זה יושג רק אם יובטח כי תוצאות ההצבעה באספה הכללית אכן משקפות את טובת החברה ומגנות על בעלי מניות המיעוט ועל השקעתם בחברה בעניין עיסקאות בין החברה לבין בעלי השליטה בה. יתרה מזאת, סעיף 96לו משתלב במארג החקיקה המסדיר את הפעילות בשוק ההון, והוא חלק ממדיניות המחוקק שנועדה להבטיח את ההגנה על ציבור המשקיעים. מנגנון האישור משלים את הוראת סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994 (חוק שנועד להבטיח את תפקיד הגופים המוסדיים בהגנה על הציבור כבעל מניות מיעוט), המטילה חובת השתתפות וחובת הצבעה על מנהלי קרנות באספות כלליות שבהן מועלות הצעות החלטה שעלולות לפגוע בבעלי היחידות. בעוד שמנהל הקרן נהנה, ככלל, משיקול דעת רחב בנוגע להשתתפותו באספה הכללית ולהצבעתו בה, עיסקה עם בעל עניין נחשבת באופן אינהרנטי כהצעת החלטה שיש בה "פגיעה אפשרית בעניינם של בעלי היחידות" ועל כן חויב מנהל הקרן להשתתף ולהצביע בנדון".
71. על רקע התכליות האמורות, נקבע בפרשת אייזנברג כי:

"כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעיסקה הנדונה הנוספת על הזיקה שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה להיחשב ל'עניין אישי' של בעל המניות בעיסקה הנדונה. הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. הגדרה זו עולה בקנה אחד עם הגדרת 'עניין אישי' בסעיף 1 לחוק החברות, הממעטת מגדרה כל '...עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה', וראויה לשמש קו מנחה לבחינה אם מניותיו של פלוני מוכתמות בעניין אישי אם לאו" (שם, בעמ' 335).
בכך אימץ בית המשפט העליון את "מבחן הזיקה העודפת" שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' משל (שהם)) באותה פרשה (ת"פ (ת"א) 40200/99 מדינת ישראל
נ' אייזנברג (לא פורסם, 16.9.2003) , אך זאת תוך צמצום היקפו והדגשה כי אין לקבל את קביעת בית המשפט קמא שם, לפיה "משקלה של הזיקה הנוספת אינו מעלה ואינו מוריד..." (שם, בפסקה 13טו) ודי בעצם קיומה של הזיקה הנוספת. בית המשפט העליון קבע כי במאטריה נשוא הדיון, אין מקום להגדרה רחבה וגורפת מדי, אלא מן הראוי שהזיקה העודפת תהיה מהותית, לאמור:

"יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר 'לנקות' מניות המוכתמות, לכאורה, ב'עניין אישי', מקום בו יקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח" (פרשת אייזנברג, בעמ' 335).

בית המשפט העליון השאיר באותה פרשה בצריך עיון את השאלה "אם את דבר קיומו של העניין האישי יש לבחון באשר לעיסקה הספציפית המובאת לאישור או שמא יש לקבוע כי גם במצבים שבהם יש לבעל המניות קשרים עם החברה או עם בעלי השליטה בה שאינם קשורים לעיסקה הנדונה, אך עשויים להשפיע על שיקול דעתו, ייחשב הוא מכוחם לבעל עניין אישי" (שם, בעמ' 336-335). צוין בהקשר זה כי עמדתה של רשות ניירות ערך, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשנות שהוצעה על ידה באתר האינטרנט שלה (www.isa.gov.il), היא כי עניין אישי מתקיים "כאשר בעל מניות נתון להשפעה של בעל השליטה או נמצא במערכת יחסים עם בעל השליטה, אשר גורמת לו להצביע בניגוד לאינטרס שהיה לו אם היה שוקל רק את טובתו כבעל מניות"', ואולם, כאמור, בית המשפט לא הכריע בשאלה (שם, בעמ' 336).

72. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אייזנברג ניתן בשנת 2003. פסק הדין בערעור בפרשת אייזנברג ניתן בשנת 2005. כזכור, האירועים נשוא דיוננו התרחשו בין השנים 2000 ל-2003. על רקע האמור, ובהתחשב ברצף ההתפתחויות בחקיקה ובתקנות במהלך השנים 1999-2000, טוען דיוויס בערעורו כי בעת התרחשות האירועים, סוגיית ההסדרה של עסקאות בין חברה לבין נושאי משרה ובעלי שליטה בה, היתה מצויה בשלביה הראשונים, תוך שמערכת המשפט מתחבטת בשאלה כיצד יש לעצב את ההסדר החוקי בעניין זה, וכי הרשעתו התבססה על פרשנות שניתנה לסעיפי החוק הרלבנטיים בשנים מאוחרות יותר.

בתקופה הרלבנטית לכתב האישום ואף בשנים שלאחריה, כך נטען, "עניין אישי" התקיים אך ורק מקום בו בעל המניות הפיק טובת הנאה אישית ישירה מן העסקה העומדת לאישור, ולכן היה בעל עניין מובהק בה, ולחלופין - מקום בו בעל המניות היה קשור בהסכמי הצבעה עם בעל העניין האישי. לטענת דיוויס, בראשית שנת 2002, החלה רשות ניירות ערך לראשונה להרחיב את הדיון המשפטי אל מעבר לשאלת היקף החובות שהוטלו על בעלי שליטה בהתקשרותם עם החברה, ולהיכנס לעובי הקורה תוך בחינת עניינם של בעלי מניות מיעוט, שסווגו כבלתי נגועים בהליכי אישור עסקאות עם בעלי עניין. דיוויס מדגים מנייר עמדה שפרסמה רשות ניירות ערך ביום 26.2.2002, כי באותה עת הרשות פסלה אך ורק החלטות שבהן השתתף בעל מניות הקשור לבעל העניין האישי בהסכם הצבעה. בנסיבות בהן היתה קרבה אחרת בין בעל המניות לבין בעל העניין האישי, כך נטען, לרבות קשרי עובד-מעביד וקשרים עסקיים וחבריים, הסתפקה הרשות בדרישה לגילוי המידע לציבור, מבלי לפסול את העסקה. אשר על כן, טוען דיוויס כי החלת הדין הרגולטיבי החל כיום, השונה מן הדין הרגולטיבי שחל בשנת 2000, לצורך הרשעתו בפלילים, היתה מוטעית ונוגדת את עקרון החוקיות.

לחלופין, טוען דיוויס כי גם על פי המבחנים המקובלים כיום, אין מתקיים בהרנדל עניין אישי בנסיבותיו של המקרה דנן. לשיטתו, לא הוכחה קיומה של זיקה אישית של הרנדל או של מיופי כוחו, הקשורה באופן ישיר לעסקה הנדונה.

73. אלגור אף הוא סבור כי בית המשפט קמא הרחיב את פרשנות המונח "עניין אישי" יתר על המידה. משמעות פסיקתו של בית המשפט המחוזי, כך נטען, היא כי קיומם של קשרים חברתיים קרובים ומשמעותיים עם בעלי השליטה, מקום בו אין לבעל המניות זיקה ישירה לעסקה הנדונה או לכל עניין עסקי אחר של בעל השליטה - גורם לסיווג בעל המניה כבעל עניין אישי בכל עסקה ועסקה שבעל השליטה צד לה.

אלגור טוען כי פרשנות רחבה זו של המונח, נסמכת על הצעת פרשנות שסיפקה רשות ניירות ערך במסגרת שני ניירות עמדה שפרסמה: האחד, מיום 8.4.2003, שכותרתו: "רשות ניירות ערך יוזמת שינויים בחוק החברות, במטרה להגביר את הפיקוח והאכיפה על עסקאות עם בעלי שליטה"; והשני, מיום 14.1.2003, שכותרתו: "רשות לניירות ערך מפרשת 'עניין אישי' בחוק החברות: בעל מניות הנתון להשפעה של בעל השליטה או נמצא עמו ביחסים הגורמים לו להצביע בניגוד לאינטרס שלו כבעל מניות". ואולם, טוען אלגור, יצירת ביקורת פרשנית בנוגע לחוק החברות אינה נכללת בגדר הסמכויות המסורות בידי רשות ניירות ערך לפי חוק ניירות ערך, קל וחומר כשמדובר בהצעת הסדר מרחיק לכת ביחס לפרשנות המונח "עניין אישי". ניירות העמדה של הרשות, כך נטען, הם נטולי מעמד נורמטיבי, וממילא פורסמו זמן ניכר לאחר קרות האירועים נשוא הפרשה.

עוד טוען אלגור כי המבחן בו נקט בית משפט קמא - בקובעו כי על אף שאין להרנדל זיקה לעסקאות הספציפיות, מתקיימת בו זיקה עודפת מהותית וכללית הדוקה ומשמעותית לבעלי השליטה - הוא מבחן רחב וכוללני, שאין לו קיום בשוק ההון הישראלי בו "כולם מכירים את כולם" והזיקות החברתיות בו הן רבות. מדובר, כך נטען, במבחן שאינו יכול לעמוד במבחן המציאות בשוק ההון הישראלי.

האם הרנדל היה נגוע ב"עניין אישי"?

74. אכן, במרוצת השנים חלה התפתחות חקיקתית בכל הנוגע להסדרת עסקאות של החברה עם בעלי השליטה בה. אף המונח "עניין אישי" עבר תהפוכות שונות עד שזכה להגדרה ברורה בפסיקה (ראו: חביב סגל בעמ' 570-568). המערערים יוצאים כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היה הרנדל נגוע ב"עניין אישי" וטוענים כי פעלו באקלים משפטי עמום. ואולם, בהשגותיהם מתעלמים הם באופן מלאכותי מקביעתו המפורשת של בית המשפט המחוזי לפיה הרדנל שימש כ"איש קש" שלהם. לא למותר לחזור ולהזכיר לעניין זה את המסד העובדתי שנקבע ולפיו: כל מניותיו של הרנדל נרכשו מכספים שהועברו אליו מחברות שבבעלות המערערים; הרנדל לא עשה כל פעולה המאפיינת משקיע אמיתי, לא היה מעורב בפרטי ההשקעה ולא ידע דבר עליה; פועלו של הרנדל התמצה בחתימה על ייפוי-כוח, שהסמיך אחרים לפעול בחשבונו ככל העולה על רוחם; המערערים עשו במניות הרנדל כבשלהם, ופעלו בשמו של הרנדל מבלי שדווחו לו כלל על נטילת הלוואות בשמו, על הגדלת רכישות המניות, על העברת כספים לחשבונו, על חיובו בריבית ובשכר טרחת עו"ד, על חלוקת דיבידנד, על החזרי הלוואות וכיוצא באלה.

75. משקבע בית המשפט כי המניות שהוחזקו על שם הרנדל היו הלכה למעשה מניותיהם של המערערים וכי הרנדל לא היה בעל מניות אמיתי, הופך הדיון המקיף בשאלה אם מערכת יחסיהם של המערערים עם הרנדל צובעת את הצבעתו ב"עניין אישי" אם לאו - לדיון תיאורטי גרידא. הקביעה העובדתית כי הרנדל היה "איש קש" מחייבת את המסקנה כי העניין האישי שהתקיים במערערים חלש גם על אותן מניות שהוחזקו על שמו של הרנדל - "תהא פרשנות המונח 'עניין אישי' מצומצמת ככל שתהא - בין אם בהתאם לעמימות המונח בעת ההיא, כפי שטענו הנאשמים [המערערים], ובין אם לאו; בין אם עניין אישי בעסקה הספציפית ובין אם בכלל" (עמ' 202 להכרעת הדין). על רקע התכליות העומדות בבסיס מנגנון ההצבעה, עליהן חזרנו ועמדנו בהרחבה, ברי כי מניותיו של הרנדל לא סיפקו את אותה "אינדיקציה אותנטית ואובייקטיבית" הנדרשת בשאלת כדאיות העיסקה. הרנדל לא הפעיל כל שיקול דעת, לא בדק את כדאיות הסכם דמי הניהול עם קבוצת השליטה, לא שקל את טיבו של ההסכם כשאר בעלי המניות וממילא לא גיבש עמדה עצמאית בשאלה אם העיסקה מיטיבה עם צמ"ת. באנלוגיה לדברים שנאמרו בפרשת אייזנברג בהקשר של הסכמי הצבעה (שם, בעמ' 337), ניתן לקבוע אף כאן כי הרנדל, איש הקש, היה בבחינת פריזמה שקופה, שדרכה משתקפים האינטרסים של המערערים, כשעניינם האישי משליך ישירות על ההצבעה.

נפקות זיכויו של עו"ד שץ

76. המערערים סבורים כי זיכויו של עו"ד שץ בכלל והממצאים העובדתיים שנקבעו בעניינו בפרט, מחייבים לזכות אף אותם. כזכור בית המשפט המחוזי קבע ביחס לעו"ד שץ כי הוא לא היה נגוע בעניין אישי; כי הוא לא ידע בזמן אמת שהרנדל נגוע בעניין אישי; כי אלגור לא הנחה אותו כיצד יש להצביע באסיפה הכללית הראשונה; וכי הוא הפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה. המשיבה נמנעה מלערער על הכרעת הדין בעניינו של עו"ד שץ ומשכך הפכה זו לחלוטה.

77. המערערים סבורים כי זיכויו של עו"ד שץ משפיע על עניינם בשני מובנים. ראשית, טוען אלגור כי זיכויו של עו"ד שץ עומד בסתירה חזיתית לתיזה שעמדה בבסיס כתב האישום, ומחייב את המסקנה שאלגור עצמו לא פעל בדרך מירמתית. אלגור מציין לעניין זה כי המשיבה טענה במסגרת כתב האישום, שהמערערים בחרו בעו"ד שץ כמיופה כוחו של הרנדל על מנת להבטיח שתוכניתם תצא אל הפועל, וזאת משום שהוא עצמו היה נגוע בעניין אישי. עוד טענה המשיבה כי אלגור הנחה את עו"ד שץ כיצד להצביע באסיפה הכללית הראשונה בעניין דמי הניהול. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי בעו"ד שץ עצמו לא נתקיים עניין אישי, כי אלגור לא הנחה אותו כיצד להצביע וכי הוא הצביע לפי מיטב שיקול דעתו. באופן דומה נקבע ביחס לאסיפה הכללית השנייה כי לא הוכח שעו"ד ויניק הונחתה כיצד עליה להצביע. קביעות אלה, כך נטען, מעלות סימני שאלה ביחס לתכנית המרמה המיוחסת למערערים. שהרי אם אמנם רקמו המערערים את תכנית המרמה המיוחסת להם, אין זה מתקבל על הדעת שהותירו ליד המקרה את אופן הצבעתו של עו"ד שץ ולא ניסו להשפיע על הצבעתו.

78. טענתם השנייה של המערערים, הנשענת על זיכויו של עו"ד שץ, נוגעת לממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה המבררת. המערערים טוענים כי נוכח ממצאים אלה, אין כל רלבנטיות לשאלת קיומו של עניין אישי בהרדנל, בעל המניות, שכן הרנדל לא היה זה שהפעיל את שיקול הדעת במסגרת ההצבעות באסיפות הכלליות, אלא עו"ד שץ. בחינת העניין האישי, כך נטען, צריכה להתמקד במי שהפעיל את שיקול הדעת והצביע בפועל באסיפה הכללית ולא בבעל המניות, ובענייננו- בעו"ד שץ (לעניין האסיפה הראשונה) ובעו"ד ויניק (לעניין האסיפה השנייה), ולא בהרנדל. המערערים נסמכים לעניין זה על דברים שנאמרו בפרשת אייזנברג ולפיהם:

"מקום שבו מיופה כוח מנהל את חשבונות לקוחותיו בנאמנות עיוורת ונהנה משיקול דעת מוחלט בעניין הפעלת זכות ההצבעה, בדיקת העניין האישי חייבת להתמקד במיופה הכוח כמי שחולש בפועל על זכות ההצבעה" (שם, בעמ' 337).
לאור האמור טוענים המערערים כי גם אם דבק עניין אישי בהרנדל, בעל המניה, משנקבע כי עו"ד שץ הפעיל שקול דעת עצמאי בהצבעתו - הרי שהצבעתו "ניקתה" את העניין האישי שדבק במניות הרנדל ולא נפל פגם בהצבעה.

79. בית המשפט המחוזי דן בטענותיהם של המערערים ודחה אותן. נקבע כי בפני
מיופה הכוח, עו"ד שץ, לא הונח מלוא המידע העובדתי הנוגע להרנדל ולהיותו של האחרון איש קש של המערערים. במצב זה, כך נקבע, לא יכול היה עו"ד שץ להפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי ובלתי תלוי, שכן המידע שנסמך עליו בדבר זהותו של בעל המניה היה בגדר מידע כוזב. בנסיבות אלה, כך קבע בית המשפט, הצבעתו אינה יכולה להיות נקייה מספקות ואינה משקפת את המצב העובדתי לאשורו. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא יעלה על הדעת שהמערערים, שביצעו מהלך מרמתי על מנת לזכות באישור האסיפה הכללית, יבקשו עתה להתעלם מהעובדה שהרנדל החזיק עבורם ובשמם את המניות, ולבחון את העניין האישי בחינה טכנית בלבד, שתתרכז במיופה הכוח. משמעות טענת המערערים - כך נקבע - היא שכל אימת שבעל מניה הוא גם בעל עניין אישי, יוכל הוא להתנקות מנגיעותו ולהסיר אחריותו על ידי שליחת מיופה כוח, אשר ישא במלוא האחריות ושאלת הנגיעות תרבוץ על כתפיו. פרשנות כזו - כך קבע בית המשפט - אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק להגן על החברה ועל בעלי המניות מקרב הציבור.

80. אכן, יש ממש בטענת המערערים כי הקביעה לפיה הם לא הנחו את עו"ד שץ והותירו את החוליה האחרונה ל"יד הגורל" אינה עולה בקנה אחד עם התזה הכללית שהעלתה המשיבה ואף אינה מתיישבת עם השכל הישר, נוכח שאר הממצאים שנקבעו בתיק. יחד עם זאת, שוכנעתי כי אין בכך כדי למוטט את התזה שהעלתה המשיבה, אף לא להטיל בה ספק סביר. מקובלת עלי לעניין זה תשובה המשיבה לפיה עו"ד שץ היה חלק מן המזימה במובן זה ששימש כלי משחק בידי המערערים. קביעתו של בית משפט קמא לפיה עו"ד שץ הפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעתו, אינה מאיינת את העובדה האחרת העולה בבירור מן הראיות (דוגמת החישובים המפורטים שערכה אלדן) ומן התמונה בכללותה, לפיה אלגור הניח כהנחת עבודה ודאית שעו"ד שץ יצביע בעד אישור הסכם דמי הניהול, אף אם לא דובר על כך ביניהם, וכך אף ארע בפועל.

81. יתרה מזאת: משנקבע כי מניותיו של הרנדל היו נגועות בעניין אישי וכי המערערים הסתירו מידע זה, הרי שאין בכך שעו"ד שץ עצמו הפעיל שקול עצמאי כדי להשפיע על הרשעת המערערים. חוק החברות קובע מנגנון של קבלת החלטות, שנועד להבטיח מראש שפעולות הכרוכות בהתעשרות עצמית של נושאי משרה לא תתנגשנה עם טובת החברה בכללותה. המנגנון מבוסס על משולש של יסודות: דרישת הגילוי - המחייבת את האורגן הנגוע בעניין אישי לגלות זאת לחברה; אשרור בידי אורגן בלתי תלוי - ההסדר מתנה את תוקפה של הפעולה הנגועה בהתעשרות עצמית של בעל העניין באשרורה של הפעולה על ידי אורגן שאינו נגוע בעניין אישי; והדרישה כי העסקה תעשה בתום לב ולא תפגע בטובת החברה בכללותה (חביב סגל, בעמ' 529). הדרישה לגילוי מלא עוברת כחוט השני בין דברי החקיקה השונים הנוגעים לעסקאות בעלי עניין עם החברה. כבר בהצעת החוק לתיקון מס' 4, הובהר כי נשקלה האפשרות למנוע לחלוטין התקשרויות של החברה עם נושא משרה המצוי במצב של ניגוד אינטרסים, אולם בסופו של דבר הוצע "להתיר התקשרויות אלה, ובלבד שייקבעו מנגנונים שיבטיחו את הגינות העסקה, כמו גילוי מלא ודרישה לאישור העסקה..." (שם, בעמ' 142-141). בתקנות ההגבלות בסעיף 4 - הדן ב"התקשרות בעל השליטה עם החברה הרשומה" - נקבע כי בעל שליטה רשאי יהיה להתקשר עם החברה הרשומה בעסקה חריגה שיש לו בה עניין אישי, ובלבד שגילה לחברה הרשומה זמן סביר לפני ההתקשרות את עניינו האישי. סעיף 276 לחוק החברות מעגן את חובתו של בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 להודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה אם יש לו עניין אישי באישור העסקה, אם לאו. הדרישה לגילוי מלא מהווה, אפוא, יסוד הכרחי בהליך האישור של עסקה הנגועה בניגוד אינטרסים, ואין די במילוי שאר התנאים שנקבעו.

82. המערערים הורשעו בעבירת קבלת דבר במרמה. מעשה המרמה היה הצגת הטענה הכוזבת לפיה מניותיו של הרנדל, שהיו למעשה מניותיהם, אינן נגועות בעניין אישי, והדבר שנתקבל היה אישור האסיפות הכלליות. המערערים החסירו את אחת מצלעות המשולש. הם לא גילו למוסדות החברה, ליועץ המשפטי שלה ולעו"ד שץ את המידע האמיתי בדבר בעלותם במניות הרשומות על שם הרנדל. עקב כך, סווגו מניות הרנדל כמניות שאינן נגועות בעניין אישי והסכם דמי הניהול אושר על ידי האסיפה הכללית. במצב דברים זה, הקשר הסיבתי בין מעשה המרמה לבין הדבר שנתקבל אינו קשור כלל לשאלה מי הצביע בפועל באסיפות הכלליות. בהתחשב בהתנגדותם של המשקיעים המוסדיים, ברי כי אלמלא הוסתר מהגורמים הרלבנטיים המידע האמיתי בדבר עניינו האישי של הרנדל במניות - לא היו מתקבלים אישורי האסיפות הכלליות, שהרי מזכירות החברה לא יכולה היתה לסווג את המניות כלא נגועות בעניין אישי. אין אף לדעת כיצד היה מצביע עו"ד שץ בהינתן מלוא הנתונים בפני
ו.

לא למותר לחזור לעניין זה על דברי חברי, השופט א' א' לוי בע"פ 1784/08 ישראל פרי נ' מדינת ישראל
, (טרם פורסם, 5.2.2009), כי: "האינטרסים החברתיים עליהם נועדה להגן עבירת המרמה הם חופש רצון, חופש בחירה וחופש פעולה (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו (2) 539, 564 (1992); ע"פ 8620/96 מרקדו נ' מדינת ישראל
, פ"ד נא (5) 481, 536 (1997); ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל
בפסקה 33 (טרם פורסם, 13.6.2007); רע"פ 849/07 בן-אשר נ' מדינת ישראל
בפסקה 6 (טרם פורסם, 21.1.2008); וראו גם ד' ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות עבירת המרמה" הפרקליט כו 85, 90 (1970))". "ערכים אלה [חופש הבחירה והרצון]" - כך שנה השופט א' א' לוי במקום אחר - "נפגעים כאשר אדם מוסר לחברו פרטים מטעים ובעקבות כך מקבל הלה החלטה שונה מזו אליה היה מגיע לו ידע את מצב הדברים לאשורו. חופש בחירה קיים מקום בו פרושה בפני
מקבל ההחלטה אינפורמציה מלאה ומהימנה. מסירת פרטים שגויים באופן מודע, משכללת את יסוד ה"מרמה" (סעיף 414 לחוק העונשין). כאשר בעקבות מרמה זו מתבצעת העברה של רכוש או זכויות ("קבלת דבר"), הופכת העבירה של קבלת דבר במרמה למוגמרת" (ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל
, פסקה 70 לפסק-הדין (טרם פורסם, 10.3.2008).

83. הטענה לפיה יש לבחון את העניין האישי במיופה הכוח שמפעיל את שיקול הדעת ולא בבעל המניות נשענה, כאמור, על דברים שאמרנו בפרשת אייזנברג. לא ניתן להתייחס לציטוט זה במנותק מעובדות המקרה שם ומן הראוי להעמיד דברים על דיוקם.

בפרשת אייזנברג המצביע באסיפה הכללית היה מנהל תיקים (ספיר), שפעל עבור לקוחותיו בנאמנות עיוורת, שעיקרה היעדר שליטה של לקוחותיו על בחירת המניות שנרכשו לחשבונם ועל ביצוע הפעולות בהן. מנהל התיקים באותה פרשה, שהיה בעל עניין אישי בעסקה שעל הפרק, אסף עבור לקוחותיו מניות של החברה הרלבנטית, ללא ידיעתם, כשמטרתו היתה להצביע בשמם בעד אישור העסקה באסיפה הכללית. סעיף 275 לחוק החברות קובע כי "במניין קולות הרוב באסיפה הכללית יכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה" [הדגשה הוספה]. לשון החוק, הממקדת את בחינת העניין האישי בבעלי המניות עצמם, לא סיפקה בפרשת אייזנברג מענה הולם, שכן ברור היה בנסיבות אותו מקרה שהצבעת מנהל התיקים - מיופה הכוח, הנגוע בעניין אישי, לא תשקף בחינה סובייקטיבית ועצמאית של העסקה שהובאה לאישור. שימוש דווקני בלשון החוק היה מחטיא, אפוא, את תכלית המנגנון הבורר את הקולות המוכתמים. על רקע זה נאמרו הדברים שם, ואולם שונים הם פני הדברים במקרה שלפנינו. הכוח לבצע את הפעולות במניות צמ"ת של הרנדל הופקד אמנם בידי עו"ד שץ, אולם אין חולק כי הוא פעל ברכישת המניות בהתאם להנחיותיו המפורשות של הרנדל (באמצעות אלגור). כפי שכבר צוין, גם בהעדר הנחיה מפורשת של עו"ד שץ, יכלו המערערים להניח בוודאות שהלה יצביע, בשם הרנדל, בעד אישור הסכם דמי הניהול. הנה כי כן, יישום הדברים שנאמרו בפרשת אייזנברג על עובדותיו השונות של המקרה שלפנינו, תוך התעלמות מלשון החוק, תוביל לתוצאה אבסורדית שאינה מתקבלת על הדעת, המחטיאה את תכלית החוק.

84. אוסיף ואציין כי לדעתי, אין לשלול בכל מקרה את האפשרות שבעל מניות הנגוע בעניין אישי, יפקיד את זכות ההצבעה במניותיו בידי מיופה כוח "טהור", כדי "לנקות" את מניותיו או יצביע באמצעות מנגנון אחר המבטיח שמירה על תכליות החוק. כך למשל, הוגש לנו חוזר מטעם הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון בעניין "הגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון" מיום 21.6.2009, שנועד, בין השאר, להתמודד עם ניגודי עניינים של גופים מוסדיים, העלולים לפגוע באיכות הצבעתם. בחוזר נקבע (בסעיף 3) מנגנון הכולל חובת פרסום של מדיניות ההצבעה של ועדת ההשקעות, לרבות "הליכי בדיקה לצורך גיבוש עמדה ביחס להצעות ההחלטה תוך התייחסות לגבי אופן ההצבעה בהצעות לגביהן קיים ניגוד עניינים העלול להשפיע על אופן ההצבעה..." . עוד נקבע בו (בסעיף 4) כי הצבעה על פי המלצה של גורם מקצועי תהווה אמצעי ראוי לדעת הממונה על שוק ההון, להתמודדות גוף מוסדי עם החשש מהצבעה בניגוד עניינים. עינינו הרואות כי באופן עקרוני, מקום בו מתקיים גילוי מלא בדבר ניגוד עניינים וקיים מנגנון המבטיח שקילה עניינית וטהורה - קיימת אפשרות לנקות מניות מוכתמות. אין חולק כי במקרה שלפנינו לא כך היו פני הדברים: המערערים לא גילו את דבר עניינו האישי של הרנדל ואף לא ניסו לטעון בזמן אמת כי בחרו בעו"ד שץ כמיופה כוח נקי מעניין אישי, על מנת שישקול באופן עצמאי את העסקאות. בנסיבות אלה, לא היה בהצבעתם של עו"ד שץ ושל עו"ד ויניק כדי "לנקות" את מניותיו המוכתמות של הרנדל.

האם ליידנר היה נגוע ב"עניין אישי"?

85. בערעורו מבקש אלגור לקעקע את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מניותיו של ליידנר היו נגועות אף הן ב"עניין אישי". קביעה זו נשענה, כזכור, על הבטחתו של אלגור לליידנר לפיה הוא לא יפסיד בעסקה או לחלופין אלגור ירכוש ממנו את המניות בכל עת שליידנר יבקש למוכרן. בפרשת אייזנברג נדון, בין השאר, עניינם של שני אחים (להלן: האחים יסלזון), שרכשו מניות והצביעו מכוחן כמניות נטולות עניין אישי, וזאת על אף שניתנה להם אופציה לסגת מעיסקת הרכישה, אופציה אותה הם מימשו זמן קצר לאחר ההצבעה. בית המשפט קבע באותו עניין כי לא ניתן היה לכלול את מניות האחים יסלזון ב"שליש התומך", בין השאר בשל קיומה של האופציה האמורה.

אלגור סבור כי יש להבחין בין עניינו של ליידנר לבין עניינם של האחים יסלזון, ומונה שורה של טעמים לכך. בין השאר הוא טוען כי בפרשת אייזנברג התקיימו סממנים המעידים במפורש על כך שנכרת הסכם הצבעה בין הצדדים ועצם רכישת המניות נעשה רק במטרה לממש את ההצבעה. במקרה של ליידנר, לעומת זאת, לא נכרת כל הסכם הצבעה בין הצדדים; התחייבותו של אלגור לרכוש את המניות מליידנר במידה שירצה בכך ניתנה רק לאחר שכבר נרכשו המניות, וליידנר העיד שלא ראה בכך התחייבות של ממש ומכל מקום לא ייחס לה יותר מדי חשיבות; ליידנר החזיק במניותיו תקופה של כשנה ורק לאחר מכן מכרן, לאמור: רכישת המניות על ידו לא כוונה אך ורק למטרת ההצבעה באסיפה הכללית; עוד העיד ליידנר כי הצבעתו בעד דמי הניהול נעשתה מטעמים ענייניים.

86. עניינו של ליידנר שונה מעניינם של האחים יסלזון שנדון במסגרת פרשת אייזנברג במובנים מסוימים. יחד עם זאת, רכיב ההתחייבות שנתן אלגור לליידנר, המשותף לשתי הפרשות, מטה את הכף לעבר ההכרעה כי מניותיו של ליידנר היו נגועות ולא ניתן היה למנותן על "השליש הבלתי נגוע". מקום בו קיימת התחייבות של בעל שליטה כלפי בעל מניות אחר, לשאת בסיכוניו של אותו בעל מניות בתמורה לתמיכתו באסיפה - ייחשב בעל מניות לו ניתנה ההבטחה לבעל עניין אישי בהצבעה, זאת כיוון שהוא אינו נושא בסיכון אמיתי, המחייב אותו להפעיל שיקול דעת עצמאי בעת ההצבעה.

אין לקבל גם הטענה כי ליידנר רכש את המניות לא רק לשם הצבעה באסיפה הכללית, וכי הצבעתו נעשתה משיקולים ענייניים. כבר קבענו כי אין בטענה זו כדי לסייע, שכן: "בחינתו של העניין האישי מתמקדת באיתור זיקה עודפת, שהיא בנוסף ומעבר לזיקה הרגילה שיש לכל בעל מניות. מקום שבו בעל מניות, שבא לממש את זכות ההצבעה שלו, שוקל שיקולים לגיטימיים אך אלה נלווים לשיקולים אחרים, אין בשיקולים הלגיטימיים כדי לבטל את העניין האישי. העודף אינו שולל בהכרח את הזיקה הבסיסית, אולם די בו כדי לחתור תחת התכלית שהליך האישור המיוחד נועד להגשים" (פרשת אייזנברג, בעמ' 337-336).

נפקות זיכויה של אלדן

87. המשיבה נמנעה מלהגיש ערעור גם ביחס לזיכויה של אלדן. אלגור סבור כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי חרף הדמיון הרב בין מודעותו שלו ולבין מודעותה של אלדן לפרטי השקעתו של הרנדל בצמ"ת, הרי שקיים ביניהם פער המצדיק את הרשעתו מזה ואת זיכויה של אלדן מזה.

אלגור טוען כי התנהל בגילוי מלא כלפי אלדן ומסר לה את כל הפרטים שהיו ידועים לו ביחס להשקעתו של הרנדל בצמ"ת. אלגור אף מבקש להמחיש, באמצעות טבלת השוואה, כי ידיעותיו וידיעותיה של אלדן בנושאים העיקריים היתה זהה. כך, טוען הוא, היתה אלדן מודעת לצורך בגיוס משקיע ידידותי המאמין בבעלי השליטה, היא ידעה כי הרנדל חבר משפחה קרוב של דיוויס, כי חברת 'באון' שבבעלות דיוויס מזרימה את הכספים לרכישת המניות על שם הרנדל, כי ניתנת להרנדל הלוואת גישור על ידי 'פיניציה', כי הצבעתו של הרנדל דרושה לשם העברת ההחלטה באסיפה הכללית ועוד. על אף ידיעתה את הפרטים האלה, זיכה בית המשפט את אלדן, וקבע כי המערערים, ללא אבחנה ביניהם, הסתירו מפני אלדן את העובדות המהותיות בנוגע להרנדל. אלגור טוען כי קביעה זו, הנעדרת פירוט כלשהו, עומדת בסתירה לעדותה של אלדן, ומעל לכל עומדת בסתירה חזיתית לקביעות העובדתיות המצויות בהכרעת הדין, לפיהן לא היתה לאלגור ידיעה כלשהי שלא היתה ידועה לאלדן.

88. המשיבה מצידה טוענת כי אין מקום להשוואה בין אלגור לבין אלדן. המשיבה מדגישה לעניין זה כי כל פעילותה של אלדן נעשתה בהנחייתו של אלגור ועל פי הוראותיו, וכי תפקידה של אלדן הסתכם בפן הביצועי בלבד. אלדן לא נטלה חלק בקבלת החלטות כלשהן בהקשר זה, אלא היתה אשת ביצוע בלבד. אין מחלוקת כי מתווה רכישת המניות על שם הרנדל לא נעשה ביוזמתה של אלדן או בתכנונה וכי בהקשר זה קיבלה הוראות והנחיות מאלגור. נוכח ההבחנה המהותית בין תפקידיהם של אלגור לבין אלה של אלדן, כך נטען, ברור כי לא ניתן לערוך השוואה ביניהם. מוסיפה המשיבה וטוענת כי קיימת מערכת נוספת של עובדות המבחינה בין השניים, הכוללת, בין השאר, את מערכת יחסי האמון ההדוקה והשותפות בין אלגור לדיוויס ואת אי העברת התמורה מאלגור להרנדל בגין רכישת מניותיו של האחרון על ידי קורינת. כן קיים הבדל מהותי ביסוד הנפשי של אלדן ואלגור. לאור הבדלים אלה ואחרים, כך נטען, קיבל בית המשפט את גרסתה של אלדן מזה ודחה את גרסתו של אלגור מזה.

89. לא שוכנעתי כי זיכויה של אלדן מחייב את זיכויו של אלגור. כפי שנקבע, השוני בנגישותם של אלגור ושל אלדן לאינפורמציה הביא לכך שמודעותה של אלדן היתה נגזרת צרה וחסרה של מודעותו של אלגור. אלדן - כך נקבע - "...היתה מוגבלת בכמות הידע ובאיכותו, ובנקודה זו היתה תלויה באופן מוחלט בנאשם 1 [אלגור], אשר בחר את אותם מקטעים אליהם נחשפה והסתיר מפניה מקטעים שלמים אחרים, שמנעו ממנה לראות את התמונה בכללותה. כך יש לראות את מעשיה וכך יש לבחון התנהגותה" (עמ' 243 להכרעת הדין).

הגנה מן הצדק: אכיפה בררנית

90. אלגור מפנה בערעורו להחלטות שונות מהן עולה כי במקרים אחרים, חרף סיווגם של בעלי המניות באופן כוזב כבלתי נגועים בעניין אישי, נקטה הרשות אך בהליך של ביטול ההצבעה ולא בסנקציה פלילית נגד המעורבים. אלגור טוען כי בית המשפט המחוזי לא הצביע על טעם המצדיק את ההבחנה שנעשתה בין המקרה דנן לבין המקרים האחרים, בהם הסתפקה הרשות בפסילתן של הצבעות.

המשיבה בתשובתה מבהירה כי גם במקרים אחרים של עבירות מרמה ביחס לסיווג כוזב באסיפה הכללית הוגשו כתבי אישום. עוד מוסיפה המשיבה ומפרטת כי החלטות רשות ניירות ערך עליהן סומך אלגור את טענתו בדבר אכיפה בררנית, נגעו כולן לסיווג שגוי או כוזב של בעלי מניות "אמיתיים", אשר מסיבות שונות היו צריכים להיות מסווגים כבעלי עניין אישי בהצבעה. בכל אותם מקרים, היו הקשרים שאמורים היו להביא לסיווג בעל המניות כנגוע ידועים וגלויים מדיווחי החברה האחרים, והפסול היה בעצם הסיווג ולא בהסתרת הקשרים. במקרה דנן מדובר בשימוש מרמתי באדם שאינו בעל מניות בחברה כאיש קש להסוואת המחזיקים האמיתיים במניות - המערערים, בעלי השליטה בחברה. בהתחשב באמור, לא מצאתי טעם המצדיק את התערבותנו בשיקול דעתה של רשות ניירות ערך להעמיד את המערערים לדין. עם זאת, טענות הערעור בעניין זה מהוות גורם נוסף שיש בו כדי להשפיע על הענישה הראויה.

עבירות הדיווח

91. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים בעבירות דיווח לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ביחד עם סעיף 37 לחוק. סעיף זה מחייב "בעל עניין או נושא משרה בכירה בחברה" לדווח לחברה על שינוי באחזקותיו. בית המשפט קבע כי מאחר שהרנדל החזיק במניות צמ"ת כאיש קש עבור המערערים, הרי שיש לראות בהם כ"מחזיקים יחד", ולפיכך חלה על המערערים החובה לדווח לחברה על השינוי באחזקותיהם שנבע מרכישת מניות אלה. בנוסף, הורשעו המערערים בגין דיווחים כוזבים ומטעים של החברה אודות תוצאות האסיפות הכלליות.

דיוויס טוען כי נוכח העובדה שלא שימש נושא משרה או דירקטור בחברה, אלא היה בעל מניות בלבד, לא חלה עליו כלל חובת דיווח, ולכן לא היה מקום להרשיעו בעבירות של העדר דיווח. סעיפי הדיווח בהם הורשע, כך טוען דיוויס, מטילים את חובת הדיווח על התאגיד עצמו ולא על בעל מניות ככזה. האחראים להפרת החובות, כך נטען, היו החברה והאורגן שהוסמך מטעמה לנהל את האסיפה הכללית ולפסול את כוחו של הרנדל. בנוסף, טוען הרנדל כי הדיווחים נשוא האישומים לא כללו פרט שיכול היה להטעות את המשקיע הסביר. לבסוף טוען דיוויס כי לא התקיים בו היסוד הנפשי של כוונה להטעות את המשקיע הסביר.

92. אין לקבל את טענותיו של דיוויס. סעיף 53(א)(4) קובע כי:

"(א) מי שעשה אחד מאלה...
(4) לא קיים הוראה מהוראות סעיף 35כד, הוראה מהוראות סעיף 36, הוראה של הרשות לפי סעיף 36א, הוראה החלה עליו מכוח סעיף 36ב או הוראה מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, או גרם לכך שבדוח, בהודעה, במסמך רישום או במפרט הצעת רכש, לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע סביר...".
הוראת סעיף 53(א)(4), על פי לשונה, אינה מגבילה את סוג האנשים העשויים להיחשב ל"מי שגרם" להפרת חובת הדיווח. ההוראה אינה מצמצמת את חובת הדיווח לחברה או לנושאי משרה בה, ואינה מחריגה בעל מניות מגדר חובות הדיווח. לפיכך, גם אדם שאינו נושא משרה בחברה, אשר גרם לחברה להטעות בדיווחיה, עלול לשאת באחריות פלילית על פי הסעיף, והמקרה שלפנינו הוא הנותן. דיוויס מלין כי "אין להטיל אחריות על בעלי מניות פסיביים", אולם הצגתו כבעל מניות פסיבי בסיטואציה הנדונה חוטאת, בלשון המעטה, לממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא.

93. חובות הדיווח שהופרו במקרה דנו הן חובות מפורשות, שהמחוקק ייחד להן הסדרים ברורים בסעיפי החוק ובתקנות ייחודיות. כך, סעיף 37 לחוק ניירות ערך, ביחד עם תקנה 33(א) לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידים), התש"ל-1970 מחייבים בעל עניין לדווח על אחזקותיו בחברה ועל שינויים בהן; החובה לדווח אודות תוצאותיהן של האסיפות הכלליות נקבעה בתקנות השונות שהיו בתוקף במועדים הרלבנטיים: ביחס לאסיפה הראשונה - בתקנה 15 לתקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), התשנ"ד-1994 וביחס לאסיפה השנייה - תקנה 13 לתקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעלי שליטה בה), התשס"א-2001. המשיבה מדגישה לעניין זה כי הוראות חוק אלה אינן מותירות לשיקול דעת הגורם המדווח את השאלה אם הנתונים הדרושים דיווח הם מהותיים ואם יש בהחסרתם כדי להטעות. העובדה שהמחוקק בחר בנתונים אלה כמחייבים דיווח ללא כל שיקול דעת בעניינם, מלמד על החשיבות שראה בפרטים הכלולים בדיווחים אלה, ועל המהותיות הטבועה בהם למשקיע הסביר לצורך שיקולי השקעתו.

94. משנקבע כי המערערים ידעו במועד האסיפה הכללית שאישרה את הסכם דמי הניהול, ולאחר מכן באסיפה השנייה בשנת 2002, כי הצגת מניותיו של הרנדל כבלתי נגועות לצורך חישוב השליש היא בבחינת הצגת כזב, הרי שכל דיווח של החברה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק, שנעשה על בסיס המצב הכוזב אותו הציגו - היה דיווח כוזב, שאינו משקף נאמנה את סיווג מניותיו של הרנדל, והמערערים ידעו שיש בכך כדי להטעות משקיע סביר. בית המשפט המחוזי קבע כי לא זו בלבד שהמערערים היו מודעים להסתברות הגבוהה להטעיית הציבור, אלא שמחשבתם הפלילית היתה ברמה גבוהה בהרבה מזו שנדרשה לשם הרשעתם בסעיף, שהרי הם פעלו במתכוון כדי לקבל דבר במרמה, תוך הצגת מצג כוזב בפני
שאר בעלי המניות ושאר האורגנים של החברה. המערערים פעלו בצוותא חדא במישור העובדתי, ומשכך, אין לשנות מן המסקנה לפיה אחריותם במישור המשפטי היא משותפת וזהה.

סיכומם של דברים - ערעוריהם של דיוויס ואלגור על הרשעתם נדחים.
הערעור על גזר הדין

95. בבוא בית המשפט לגזור את עונשם של המערערים, הביא הוא בחשבון שורה של שיקולים לטובת המערערים. בין השאר הוגשה חוות דעת כלכלית לפיה לא נגרם נזק כלשהו לציבור המשקיעים בכלל ולציבור בעלי מניות המיעוט בפרט, שכן העבירות שבוצעו על ידי המערערים לא גרמו להפסדים כספיים לבעלי מניות המיעוט. הדו"חות הכספיים של צמ"ת אימתו את הטענה שהמערערים הצליחו במעשיהם, היטיבו עם ציבור בעלי מניות המיעוט, והשביחו את ערכן של המניות שהוחזקו על ידי בעלי מניות המיעוט. בנוסף, היטיבו המערערים את הנזק באמצעות הסכם פשרה אליו הגיעו במסגרת תביעה נגזרת שהוגשה על ידי בעלי מניות המיעוט. בית המשפט עמד על כך שהמערערים נורמטיביים: אלגור הקדיש פרק ניכר משנות חייו לטובת המדינה, בשירות צבאי ביחידה מובחרת במשך שנים רבות, בשאיפה שלו לנהל עסקים כושלים בפריפריה של המדינה, גם כדי להיטיב את מצבו ולנצל את כישוריו, אך גם תוך תרומה לא מבוטלת לישובים מרוחקים. בית המשפט נתן דעתו לנזק שעלול להיגרם לילדיו של אלגור. אשר לדיוויס - ציין בית המשפט כי הוא מצא לנכון להשקיע במדינת ישראל
מתוך שיקולי ציונות לשמה, וסיכן לא מעט מכספו הפרטי על מנת לשקם חברות כושלות. ההליך המשפטי גרם נזק ליכולתו של דיוויס לנהל את עסקיו באנגליה.

96. מאידך עמד בית המשפט על כך שעבירות של קבלת דבר במרמה ועבירות על חוק ניירות ערך הן עבירות חמורות, שמבוצעות בתחכום רב ותוך הונאת קורבנות העבירה - ציבור מוגדר ובלתי מוגדר של בעלי מניות ושוק ניירות הערך בכללותו. אמון הציבור בשוק ההון, כך הודגש, מושתת בעיקרו על ההנחה שבעלי מניות השליטה בחברות ציבוריות פועלים בשקיפות, בגילוי מלא, בהעדפת טובת החברה בכל החלטה ובחוקיות מעשיהם. פגיעה בעקרונות אלה היא בעלת השלכות כלכליות מרחיקות לכת על שוק ההון בישראל בכלל, ועל בית המשפט להקפיד על קיומן הדווקני של הוראות החוק כדי למנוע פגיעה כזו. בית המשפט הביא בחשבון גם את סכומי הכסף הנכבדים שהמערערים נטלו שלא כדין (9 מיליון ש"ח במצטבר); התקופה בה בוצעו העבירות (שלוש שנים); והתנהלות המערערים בחקירה ובהליך הפלילי, שהתאפיינה בדפוס של אי אמירת אמת.

בית המשפט הוסיף וקבע שחלקם של המערערים שונה, אף שהשניים פעלו בצוותא חדא על מנת להשיג את היעד המשותף של שליש בלתי נגוע מבין בעלי המניות. בעוד שדיוויס סיפק את המימון הדרוש לשם רכישת אותו נתח מניות, כך קבע בית המשפט, הרי שחלקו אינו שווה וזהה לזה של אלגור. דיוויס, כך נקבע, הסתמך על אלגור בכל הקשור לניהול עסקי הקבוצה בארץ; הוא נתן אמון מוחלט באלגור; דיוויס שהה מרבית זמנו בחו"ל; דרך ניהול עסקיו של דיוויס כפי שהוכחה בבית המשפט היתה של קביעת אסטרטגיה בלבד תוך הותרת ענייני הניהול בידי אלגור; אלגור גייס את עו"ד שץ וסיבך את אלדן בתוכנית; אלגור הסתיר מידע רלבנטי ומהותי מעו"ד בן נתן; אלגור הוא שהבטיח לליידנר כי יקנה ממנו את מניותיו ללא שיתוף דיוויס במעשיו; דיוויס לא שלט בשפה העברית ולא היה בקיא באקלים העסקי בארץ. בית המשפט הוסיף וציין כי נתן דעתו גם לעובדה שאלגור הוא תושב ואזרח זר, וכל עונש שיוטל עליו בדמות מאסר בפועל משמעותו תהיה חמורה יותר בשים לב לכך שיצטרך לרצותו במדינה זרה רחוק מבני משפחתו ומסביבתו הטבעית.

97. בסיכומו של דבר גזר בית המשפט המחוזי על אלגור 24 חודשי מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שאלגור לא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה של קבלת דבר במרמה; 6 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שאלגור לא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר כל עבירה לפי חוק ניירות ערך; וקנס כספי בסך של 2,000,000 ש"ח או 18 חודשי מאסר תחתיו.

על דיוויס גזר בית המשפט 18 חודשי מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שדיוויס לא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה של קבלת דבר במרמה; 6 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שדיוויס לא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר כל עבירה לפי חוק ניירות ערך; וקנס כספי בסך של 2,000,000 ש"ח או 18 חודשי מאסר תחתיו.

98. המערערים אינם משלימים, כאמור, עם העונש שהוטל עליהם וסבורים כי הוא נוטה לחומרה במידה ניכרת. בערעוריהם הם מונים שורה של נימוקים לקולא. כך, מבקשים המערערים להדגיש כי תשלום דמי ניהול הוא חוקי, לגיטימי ואף רצוי, ובלבד שמקבלי דמי הניהול נותנים תמורה. במקרה הנדון, דמי הניהול ששולמו לבעלי השליטה החדשים (בני גאון ז"ל והמערערים) היו בסכומים דומים ביותר לדמי הניהול ששולמו לחברת 'כור', בעלת השליטה הקודמת. זאת ועוד. תשלום דמי ניהול לבעלי השליטה נמשך גם לאחר שהמערערים מכרו את אחזקותיהם בצמ"ת. המערערים מציינים כי חברת צמ"ת לא נרכשה על מנת לבצע עבירה כלשהי, וכי הפעולות שנעשו נבעו מן הצורך לאישורו מחדש של הסכם דמי הניהול. עוד חוזרים הם ומדגישים כי תוכנית ההבראה שהוציאו לפועל הצליחה מעל ומעבר וחל שיפור משמעותי ברווחיות החברה. בעלי המניות בצמ"ת, לרבות בעלי מניות המיעוט, נהנו מתשואות גבוהות למנייה ומחלוקת דיבידנדים בסכומים גדולים. הצלחה זו היא פועל יוצא של העובדה שהם השקיעו את כספם, את מירב מאמציהם ואת שעות עבודתם בצמ"ת. המערערים מפנים לנתוני חוות דעת המומחה הכלכלי שהוגשה מטעמם. מחוות דעת זו עולה כי לא נגרם כל נזק כלכלי לצמ"ת או לשוק ההון כתוצאה ממעשי המערערים. היפוכם של דברים הוא הנכון: בשנים 2004-2000, השנים הרלבנטיות לערעורים שלפנינו, צמ"ת שילמה לבעלי מניות המיעוט דיבידנדים בשיעור של 18 מיליון ש"ח. בנוסף, הרוויחו בעלי המיעוט 17 מיליון ש"ח כתוצאה מעליית שער המנייה. בסך הכל, כך עולה מחוות הדעת, נהנו בעלי מניות המיעוט מרווח של 163% כתוצאה מפעילותם של המערערים. המערערים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט נתן משקל יתר לשיקול ההרתעה הצופה פני עתיד, כשההרתעה אינה מכוונת אליהם דווקא אלא לשוק ההון בכללותו. שיקול ההרתעה, כך נטען, חייב היה להישקל ביחס לחומרת המעשים עצמם ולנזק שנגרם כתוצאה מהם ולא במנותק. לבסוף, טוענים המערערים כי פרשת אייזנברג היתה חמורה לאין ערוך מהפרשה הנדונה, שכן דובר שם בתכנית מרמה שתוכננה מראש, שנועדה להביא להתעשרותם של הנאשמים שלא כנגד מתן שירותים בתמורה לאותה התעשרות. ואולם, על אף האמור, כך ניטען, במקרה הנדון, בית המשפט השית על המערערים עונשים חמורים במידה רבה מאלה שהושתו על המעורבים בפרשת אייזנברג.

99. המשיבה מצידה סבורה כי העונש שהוטל על המערערים הוא עונש ראוי ומאוזן, שאף אינו ממצה את הדין עימם ומביא בחשבון שיקולים לקולא. המשיבה מדגישה כי כשמדובר בעבירות של קבלת דבר במרמה, האינטרס העיקרי המוגן אינו נעוץ בקיומו או בשיעורו של נזק ממוני כלשהו, אלא בהגנה על הרצון החופשי של המרומה. במקרה הנדון, הנזק שנגרם כתוצאה ממעשי המערערים הוא בכך שרצונה של צמ"ת ושל בעלי מניותיה נגזל במרמה, תוך שהונחו בפני
מוסדות החברה ובעלי המניות מצגים כוזבים. מעשי המערערים הביאו לסיכול המנגנונים שקבע המחוקק, שנועדו להגן על רצון חופשי זה. לפיכך, כך טוענת המשיבה, אין לקבל את הטענה כי מעשי המערערים לא גרמו נזק אלא הביאו תועלת. המשיבה מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את טענות המערערים לפיהן יש להתחשב בהם מאחר שהיו זכאים לקבל את דמי הניהול. המשיבה טוענת כי למערערים לא היתה כל זכות קנויה לקבל את דמי הניהול. ההחלטה בדבר זכאותם לדמי הניהול צריכה היתה להתקבל על ידי האסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה. בעלי מניות אלה התנגדו לתשלום דמי הניהול, ולכן נזקקו המערערים לדרכי המרמה לצורך קבלת מבוקשם. לעניין הסתמכות המערערים על פרשת אייזנברג, יוצאת המשיבה כנגד ההנחה לפיה פרשה זו מהווה את רף הענישה הבלעדי ממנו יש לגזור את עונשם של המערערים. לשיטת המשיבה, עונשם של המערערים ראוי לו שייגזר מפסקי הדין הרבים העוסקים בעבירות מרמה ונטילת כספי ציבור. לבסוף, סבורה המשיבה כי אין מקום להתערב בקנס שהוטל על המערערים ומציינת כי הוא רחוק מן הקנס המכסימלי אותו יכול היה בית המשפט להטיל מכוח סעיף 63 לחוק העונשין.

100. לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעורים על חומרת העונשים שהוטלו על המערערים. בראש ובראשונה, לא מצאתי מקום להבחנה שערך בית-המשפט המחוזי בין העונשים שגזר על כל אחד מן המערערים. בית-המשפט המחוזי ציין, במסגרת הכרעת-הדין, כי המערערים "פעלו בצוותא חדא לצורך השגת אותו יעד של שליש בקרב מי שאינם בעלי שליטה בחברה, לצורך אישור אותן החלטות בשתי האסיפות הכלליות; תוך עקיפה... של עקרון הגילוי הנאות..." המערערים, כך נקבע, "פעלו כצוות משותף לא רק מול קבוצת 'גאון אגרו', אלא גם בחלוקת האחריות ביניהם. הם פעלו באופן שנאשם 2 [דיוויס] סיפק באופן עקרוני את המימון הפיננסי, קבע את האסטרטגיה הניהולית והטיל את הביצוע על נאשם 1 [אלגור] - ששימש לא רק כשותפו, אלא גם כשליחו לכל דבר ועניין, זכה לאמונו המלא, פעל כנציגו בארץ, התייעץ עימו בכל דבר ועניין ופעל לפי הנחיותיו והוראותיו של נאשם 2 [דיוויס], לפחות בשלבים הראשונים עת רכשו השניים מספר חברות. נאשם 2 [דיוויס] היה הראשון שהביע את הרצון לשנות את מאזן הכוחות בין בעלי השליטה לבין המשקיעים המוסדיים; הוא זה שהגה ויזם את תכנית 'איתורו של הרנדל'; הוא זה שמימן את רכישת המניות עבור הרנדל; הוא זה שהציג את הרנדל כידיד משפחה שלו הנעדר כל קשרים עסקיים עמו כבעל נכסים חובקי עולם שמשקיע ממיטב כספו - אף שידע שעובדות אלה אינן נכונות והן בגדר מצג כוזב; הסמיך את מנהל הכספים שלו לעמוד בקשר ישיר עם נאשם 1 [אלגור] לצורך העברת הכספים לארץ; היה בסוד ניהול כספיו של הרנדל על ידי נאשם 1 [אלגור] ועל ידי קבוצת i3 שבבעלותו ובבעלות נאשם 1 [אלגור]; נהנה מהכספים של הרנדל שהם כספיו שלו; ובסופו של דבר - קיבל לחשבון חברה שבבעלותו r.j. bown את כספי הדיבידנד וכספי התמורה של מכירת מניות הרנדל, ודאג להחזירם בעסקה סיבובית לחברת 3i שהיא בבעלותו ובבלות נאשם 1 [אלגור]" (עמ' 253 להכרעת הדין). המערערים פעלו בצוותא חדא במישור העובדתי ועל כן אחריותם במישור המשפטי היא משותפת וזהה, ומן הראוי שיגזרו עליהם עונשים דומים.

בהתחשב בשיקולים לקולא שפורטו בגזר-הדין, ובפרט באישיותם החיובית של המערערים ובתרומתם למדינה, כל אחד בדרכו; בהתחשב בתרומתם של המערערים לצמ"ת ובעובדה שצמ"ת לא ניזוקה; בהתחשב בדברים שציינו בנוגע לתקנות ההקלות ובנוגע למדיניות האכיפה של רשות ניירות ערך במועדים הרלבנטיים לביצוע העבירות; בהתחשב בעובדה שגם אחרים (שידם לא הייתה במעל) נהנו מפירות מעשיהם הפסולים של הנאשמים, ובעניינו של דייויס - בהתחשב גם בעובדה שמרכז חייו בחו"ל, ומקום ריצוי עונשו כמו גם המקום בו שהה באורח כפוי חדשים רבים רחוק מביתו, נראה לי כי מן הראוי שלא למצות עם המערערים את הדין ויש להעמיד את עונש המאסר, שעל כל אחד מהם לרצות על שנתיים מאסר, מתוכן שנה לריצוי בפועל ושנה אחת על-תנאי, שלא יעברו במשך שנתיים עבירה מן העבירות בהן הורשעו. עונשי הקנס שהוטלו על המערערים בבית-המשפט המחוזי יישארו בתוקפם.

המשנה-לנשיאה
השופט ח' מלצר
:

אני מסכים.

ש ו פ ט
השופט י' עמית
:

אני מסכים.

1. התזה לפיה דיויס סמך על אלגור בעוד אלגור לא ידע על מהות הקשר בין דיויס לבין הורנדל, שאין חולק שהיה איש קש, אינה יכולה לעמוד נוכח העובדות שפורטו על ידי חברי השופט ריבלין.

2. עצם הצורך של הנאשמים להיזקק לדרכי עקלתון כפי שתואר על ידי חברי בהרחבה בחוות דעתו, מעידה על כך שהנאשמים לא יכולים היו להשיג בנקל את אישור הסכם דמי הניהול על פי תקנות ההקלות, כך שייכתב באישור ועדת הביקורת והדירקטוריון כי ההתקשרות נעשתה "בתנאי שוק ובמהלך העסקים הרגיל וכי אינה פוגעת בטובת החברה". שאם היו הנאשמים יכולים לנהוג על פי תקנות ההקלות, מן הסתם לא היו טורחים ואוספים באמצעות ליידנר והורנדל מניה למניה לצורך השליש "הלא נגוע" הנדרש לפי סעיף 275 לחוק החברות, ולא היו דוחים מפעם לפעם את האסיפה הכללית עד להשגת השליש.

3. עו"ד שץ ייצג את הרנדל לאחר שנתבקש לעשות כן על ידי אלגור. עו"ד שץ עמד בקשר עם אלגור בכל הנוגע לחשבונותיו ולענייניו של הרנדל וקיבל מאלגור הוראות והנחיות בקשר למניות הורנדל. ובקיצור, מבחינתו של עו"ד שץ, הרנדל היה מזוהה עם אלגור. לכן, הטענה כי ביום פקודה, בעת התכנסות האסיפה הכללית, עו"ד שץ יכול היה להפעיל שיקול דעת עצמאי ולהצביע כנגד משיכת דמי הניהול בניגוד לאינטרס המובהק של אלגור, נוגדת את השכל הישר כפי שעמד על כך חברי בסעיף 80 לחוות דעתו. לכן, לא בכדי אלגור ואלדן ראו מלכתחילה את מניות הורנדל כ"מונחות בכיסם" ובהתאם לכך המשיכו לרכוש ולאסוף את מניות החברה עד שהגיעו לשליש הנכסף.

ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין
.

ניתן היום, כ"א בסיוון התש"ע (3.6.2010).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
המשנה-לנשיאה

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09053070_p11.doc גח
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








עפ בית המשפט העליון 5307/09 איאן נייג'ל דיוויס, אביב אלגור נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 03/06/2010)