פסקי דין על רונית תירוש |

8870/07 תעא     26/05/2010




תעא 8870/07 רונית תירוש נ' מדינת ישראל





בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
תע"א 8870-07

רונית תירוש
נ' מדינת ישראל
בפני
:
כב' השופטת שרה מאירי
– אב"ד
נ.ע. מר ע. נחום
נ.מ. מר י. זוידוביץ'

התובעת
רונית תירוש

ע"י ב"כ עו"ד רועי פוליאק


נגד

הנתבעת
מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד גדי שילה



פסק – דין


1. ביום 19.9.07 הגישה התובעת תביעה כנגד הנתבעת בה עתרה לשורת סעדים הצהרתיים כלהלן:

א. התובעת היא "מנכ"ל הבא מן השירות", כמשמעות המונח בסעיף 17.151 לתקשי"ר;
ב. החלטת הגורם המוסמך (נספח ה' לתביעה) ניתנה כדין והיא החלטה תקפה ומחייבת
לכל דבר ועניין;
ג. להורות לנתבעת לאפשר לתובעת לפעול בהתאם להחלטת הגורם המוסמך ולהקנות לתובעת, כנגד ביצוע התשלום כמפורט בהחלטת הגורם המוסמך ו/או כנגד העברת זכויות ממבטחים לנתבעת, את כל הזכויות הנובעות מהחלטת הגורם המוסמך;
ד. להכיר בתקופת העבודה הרצופה שמתחילת עבודת התובעת במשרד החינוך ועד
לתום כהונתה של התובעת בכנסת ישראל כתקופה רצופה אחת המזכה בזכויות לפנסיה מכח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל -1970.

כן נטענו טענות חלופיות, כמפורט בכתב התביעה.

ביום 26.11.07 הגישה המדינה כתב הגנתה.

העידו בפני
נו התובעת והעד מטעמה מר אבי רוטשילד, מנהל שכר בעיריית ת"א (להלן – "מר רוטשילד") וכן עדי הנתבעת: גב' חווה לבה, גף כ"א במשרד החינוך (להלן – "גב' לבה") ומר אילן לוין, סגן החשב הכללי באוצר (להלן – "מר לוין").

סכומי התובעת הוגשו ביום 14.1.2010 וסכומי הנתבעת ביום 14.3.2010. סיכומי תשובה הוגשו ביום 7.4.2010.

להלן יובא עיקר טיעוני הצדדים הצריכים לענייננו:

2. טענות התובעת:
התובעת אשת חינוך מזה שלושים שנה. בשנת 1977 החלה את דרכה במערכת החינוך כמורה ומחנכת, בהמשך סגנית מנהלת בית ספר תיכון, מנהלת בית ספר, ראש מינהל חינוך בעיריית תל-אביב (להלן – "העירייה") והחל מ-18.3.01 מנכ"ל משרד החינוך (להלן – "המשרד").

בכתב תביעתה עותרת התובעת כי תוכר "כמנכ"ל הבא מן השירות" וכי ההחלטה שנתקבלה בדבר ביטול ההכרה – פסולה, הן לגופא והן בשל ההליך בו התקבלה החלטת הביטול.

עד ל-9/90 הייתה התובעת עובדת המשרד. ב-9/90 מונתה כמנהלת בית ספר בתל אביב, יצאה לחל"ת ממשרתה במשרד ומעבידתה הפורמלית הייתה העירייה.

מני אז, משך כ-7 שנים, הוארכה תקופת החל"ת ע"י המשרד מדי שנה, כאשר ההארכה האחרונה בכתב הייתה עד ליום 31.8.97.

ביום 7.3.97 פנתה התובעת בכתב למשרד בבקשה להארכת החל"ת לשנה"ל 97-98 (נספח א' לתביעה). כטענתה, פנייתה זו לא נענתה ע"י המשרד. למעשה, המשרד לא נקט כל עמדה והיא לא קיבלה כל הודעה כי קיימת בעיה לגבי המשך שהייתה בחל"ת או המשך יחסי עובד ומעביד בינה לבין המשרד. יתרה מזו, התובעת לא קיבלה כל אזהרה בכתב לעניין המשך יחסי העבודה כמתחייב מס' 44.221 לתקשי"ר.

טוענת התובעת כי ככל הנראה, בקשת החל"ת לא טופלה בשל טעות בירוקרטית "שכיחה" במשרד וכי לאור תקדימי העבר אין חולק כי החל"ת היה מוארך. מחמת מטלות התפקיד החדש ורב האחריות אותו מילאה, לא נתנה דעתה לטיפול בתשובת המשרד שהתמהמ?.

בהמשך, לאחר תום מועד החל"ת האחרון, השתתפה התובעת בקורס מטעם המשרד. ביום 31.8.00 סיימה התובעת את תפקידה כראש מינהל חינוך בעירייה. עוד קודם לכן, ב-5/00, התמודדה על משרת מנהל מחוז מרכז אך לא נבחרה. ב- 11/00 ביקשה התובעת, עפ"י הנחיית מר רוטשילד, כי יוחל עליה הסכם רציפות זכויות ובהתאם לבקשתה ניתן האישור (נספח ב' לתביעה).

ב-3/01 החלה התובעת לכהן כמנכ"ל המשרד ועמדה על כך כי יחתם עמה הסכם של מנכ"ל הבא מן השירות. משך מס' חודשים סירבה לחתום על הסכם העסקה, עד שביום 11.9.01, לאחר לחץ שהופעל עליה, חתמה על ההסכם תוך שהבהירה כי עומדת היא על טענתה כי יש להכיר בה כמנכ"ל הבא מן השירות. התובעת חזרה על דרישתה זו בהזדמנויות רבות ושונות.

עניינה של התובעת הועבר להכרעת הנציבות וניתנו בו שתי חוות דעת:

האחת, של היועמ"ש בנציבות (עו"ד דול), לפיה אין להכיר בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות (נספח כ"ד לכתב ההגנה; להלן – "חוו"ד דול").

השנית, של עו"ד אלשטיין, מנהלת המחלקה לענייני עבודה בפרקליטות (כתוארה דאז), לפיה יש להכיר בתובעת כמנכ"ל הבא מהשירות (נספח כ"ה לכתב ההגנה; להלן – חוו"ד אלשטיין"). חוות דעת זו נתקבלה ע"י נציב שירות המדינה (להלן - "הנציב"). הנציב החליט לאשר לתובעת תקופת חל"ת רטרואקטיבית עד ליום מינויה כמנכ"ל המשרד והכרה כמנכ"ל הבא מהשירות.

בנוסף, ביום 21.8.05 פנה עו"ד אסף מסינג ממשרד האוצר בבקשה ליועץ המשפטי לממשלה, לבחון מחדש את אישור בקשת התובעת לראותה כמנכ"ל הבא מהשירות, תוך שצרף את חוו"ד דול ואלשטיין (להלן – "מסמך מסינג"). לטענת התובעת, לא הוצג לה מסמך מסינג ועל קיומו נודע לה רק בדיעבד. המסמך רצוף במצגים שאינם מלאים או נכונים. עיקרו, לשיטת התובעת, "האיום הרגיל של השלכות רוחב" וכן הפניה לשגיאה יסודית בחוו"ד דול כביכול, הסכם רציפות הזכויות כרוך בהעברת זכויות והימנו נלמד הויתור על הזכויות.

ביום 11.8.05 הודע כי התובעת הוכרה כמנכ"ל הבא מהשירות רטרואקטיבית מיום 18.3.01. קרן הפנסיה "מבטחים" נדרשה להעביר למדינה הכספים שהופקדו לזכות התובעת אצלה. במקביל, התובעת נדרשה להחזיר למדינה סך של 672,000 ₪, החזר כספי רכישת זכויות גימלה והתובעת עשתה כן תוך פעולה לגיוס הכספים, מימוש ומכירת נכסים פיננסיים והפסדים כלכליים, שנגרמו עקב הצורך לעמוד בדרישה.
בהמשך, כטענת התובעת, בשל עמדות אותן נקטה התובעת במסגרת תפקידה, בכל הקשור ליישום דו"ח דברת – הפכה התובעת ליעד להתקפות של ארגוני המורים כנגדה ובכלל זה עלה עניין ההכרה בה כמנכ"ל הבא מהשירות. על רקע אלו עלה העניין (ההכרה בה כמנכ"ל הבא מן השירות), לדיון בוועדת העבודה והרווחה של הכנסת ואח"כ, נדון העניין גם בפני
היועץ המשפטי לממשלה.

ביום 28.9.05 פנתה התובעת ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה כי טרם קבלת החלטה בעניינה יזמנה להציג עמדתה בעניין. חרף פנייה זו, זומנה ב- 2.10.05 ישיבה בפני
היועמ"ש. על דבר קיום הישיבה נודע לתובעת בדיעבד, חמישה ימים לאחר קיומה; או אז גם נודע לה מאמצעי התקשורת כי בוטל מעמדה כמנכ"ל הבא מהשירות.

ההודעה הרשמית מאת המשרד שוגרה לתובעת רק ב-30.10.05 והכספים ששולמו על ידה הושבו לה רק ביום 22.1.06, ללא הפרשי הצמדה וריבית.

משכך, טוענת התובעת כי יש להכיר בתקופת החל"ת שאושרה לה רטרואקטיבית וכן במעמדה כמנכ"ל הבא מהשירות - בהתאם להחלטה כדין שניתנה ע"י הגורם המוסמך הוא הנציב, מכח סמכותו עפ"י ס' 11(4) לחוק הגמלאות. סמכותו הסטטוטורית של הנציב היא סמכות עצמאית ושיקול הדעת בהפעלתה הוא שלו בלבד. אין היועמ"ש רשאי לחייבו להמיר את שיקול דעתו והחלטתו כפופה אך לפקוח שיפוטי.

החלטת הנציב נשתכללה לכלל חוזה מחייב. אף המצגת העובדתית אינה מלמדת על ויתורה של התובעת על הזכות.

ההחלטה לבטל את החלטת הנציב ניתנה מתוך מניעים פוליטיים זרים, בלא שניתנה לתובעת זכות טיעון, תוך הפרת חובת השימוע ע"י הנתבעת ובטול החלטת הנציב, ובנסיבות האמורות, בטול "מעשה עשוי", בלא שהתקיימו התנאים הנדרשים לבטול.

עוד טענה התובעת כי ממשתתפי הדיון אצל היועמ"ש נעלמה העובדה הבסיסית כי הבקשה אושרה "ויצאה לדרך", הוצא אישור פורמלי לחל"ת, מבטחים נדרשה להעביר כספים והתובעת הפקידה את סכום הרכישה.

3. טענות הנתבעת:
מ-1.9.1977 ועד 1.9.1990 עבדה התובעת כעובדת משרד החינוך. בשנת 1990 מונתה למנהלת בית- ספר, כעובדת העירייה.

מאז שנת 90' הקפידה התובעת מדי שנה בשנה, להגיש בקשה לחל"ת. הבקשות הוגשו בדרך כלל במועד, היינו, עד לסוף חודש מרץ בשנת הלימודים הקודמת לחל"ת (נספחים ג'-ח' לכתב ההגנה), למעט שנה אחת בה הוגשה הבקשה בדיעבד, לאחר פרק זמן קצר.

אישור החל"ת האחרון הנו מיום 7.3.1996 (נספח ח' לכתב ההגנה) ובו נאמר מפורשות כי אם לא תודיע על רצונה לשוב לעבודה עד ליום 31.3.1997 יראו אותה כמי שפרשה מעבודתה.

בשנת 1997 איפוא, המשיכה התובעת להיות מועסקת בעירייה, בלא שהגישה כל בקשה לחל"ת. בכך למעשה ניתקה את יחסי העבודה עם המשרד.

זאת ועוד, בהתאם להוראות תקנון שירות עובדי הוראה, הכלל הוא כי לא תאושר חופשה ללא שכר לתקופה העולה על 6 שנים. אישור החל"ת שניתן לתובעת מדי שנה, משך 7 שנים, כבר הוא הנו החריג לכלל, וודאי כן עד למועד סיום עבודת התובעת בעירייה, בשנת 2003.

הנה כי כן טוענת המדינה כי יציאתה לחל"ת ללא אישור – מהווה זניחת העבודה במדינה.

אף מהתנהגות התובעת ניתן ללמוד כי סיימה את עבודתה במדינה מיוזמתה. בשנת 1997 לא הגישה בקשה לחל"ת, כפי שעשתה בכל שנה, אלא הסתפקה במכתב בו ביקשה לקבל טפסים לצורך הגשת בקשת חל"ת. פנייתה זו הייתה לגף כ"א של המשרד במחוז ירושלים ולא למחוז ת"א, כפי שנהגה עד לבקשה זו. כך או כך, התובעת לא הגישה בקשה לחל"ת.

הֶסברה היה כי לא הייתה מועסקת בבית ספר וע"כ נהגה כך. הסבר זה אינו עולה, לשיטת הנתבעת, עם עדותה כי היה חשוב לה לשמר את מעמדה במשרד, אף לא עם התנהגותה לאורך שנים, עת הגישה בקשות מסודרות ובמועד לחל"ת.

זאת ועוד, בנספח יא' לכתב ההגנה, הוא טופס בקשה לרציפות זכויות, ציינה התובעת בכתב ידה: "הייתי מבוטחת בפנסיה תקציבית.."

עוד נטען כי התובעת לא "שכחה" לטפל בזכויותיה אלא, בחרה במודע, ומיוזמתה, לסיים העסקתה במשרד .

החל מ -8/1997 החלה התובעת תפקידה כמנהלת מינהל החינוך בעירייה, היינו, לא שימשה עוד כמנהלת בית ספר והייתה בתפקיד מינהלי-ניהולי, השייך כל כולו למערכת העירונית, כאשר מעמדו של המנהל כעובד הרשות עוגן בחוק הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חנוך), התשס"א-2001.

משגם התובעת ראתה עצמה כעובדת בכירה של העירייה ברורה גם בקשתה להחלת הסדר רציפות זכויות.

כך חלפו שלוש שנים בהן כיהנה התובעת כמנהלת בכירה בעירייה וכל אותה תקופה לא הגישה כל בקשה לחל"ת, מהטעם כי לא ראתה עצמה עוד כעובדת מדינה. לאחר שסיימה התובעת את עבודתה בעירייה, כאמור בשנת 2003, התקבלה התובעת לעבודה בשירות המדינה כמנכ"ל משרד החינוך. בטפסי שאלון, עת התבקשה לפרט את תקופות העסקתה בשירות המדינה ומחוצה לה, ציינה כי הייתה עובדת משרד החינוך בין השנים 1997-1990 (נספח ט"ז לכתב ההגנה).

התובעת גם לא התנגדה למכתבי סמנכ"ל המשרד לנציבות בהם פורטו תקופות העסקתה במשרד ובקשתה לבטח את זכויותיה בקרן "מבטחים".

רק בשנת 2003, חזרה בה התובעת וביקשה לראות בה כמנכ"ל הבא מן השירות לעניין זכויותיה הפנסיוניות.

תנאי שכרם של המנהלים הכלליים במשרדי הממשלה נדונו בשתי החלטות ממשלה כל/27 משנת 1996 וכן כל/66 משנת 2000 (נספח ל"ג לכתב ההגנה). הרקע להן היה מדיניות של הקטנת התחייבויות אקטואריות בפנסיה תקציבית תוך מעבר לפנסיה צוברת. בהחלטות אלו נקבע כי ככלל, העסקת מנהלים כלליים תהא בחוזה מיוחד וגמלתם תבוטח בפנסיה צוברת או בבטוח מנהלים. החלטות אלו עוגנו בסעיף 17.151 לתקשי"ר.

החריג לכלל נגע לעובדים אשר ערב מינויים לתפקיד מנכ"ל הועסקו בשירות המדינה וחלו עליהם הוראות חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970. לגבי אלו נקבע כי ימשיכו לעבוד במסלול פנסיה תקציבית תוך שמירה על רציפות זכויות.

בשנת 2004 פנו בכ"י של התובעת לנציבות וביום 31.3.2005 ניתנה חוו"ד דול.

בהמשך, ביום 11.5.2005 ניתנה חוו"ד אלשטיין, אשר ניתנה בהליך פגום. נטען כי בין התובעת ועו"ד אלשטיין שררו יחסי ידידות קרובים וחוות הדעת מבוססת על אמון מלא שנתנה עו"ד אלשטיין בתובעת ובדבריה. בנוסף, כוללת חוות הדעת טעויות עובדתיות, כגון: עומס עבודה כראש מינהל חינוך בעירייה הוא שהִשכיח מהתובעת הצורך לעקוב אחר בקשתה האחרונה לחל"ת – ולא היא, באשר התובעת נדרשה להגיש בקשתה לחל"ת עד ליום 31.3.1997 ובמועד זה טרם נכנסה לתפקידה כראש מינהל חינוך ושהתה בחל"ת מעבודתה בעירייה; התובעת ניסתה בשעתו לפעול להארכת החל"ת והמשרד מחמת טעות שבתום לב לא טיפל בה – אף כאן הוכח כי התובעת לא הגישה בקשה לחל"ת אלא אך ביקשה טפסי בקשה; נטען בחוו"ד אלשטיין כי הוברר כי המשרד אישר חל"ת לעובדות הוראה לתקופות ארוכות (לעשר שנים ויותר) – אישורים אלו נטען הם במקרים חריגים ביותר, וודאי מעידים על היוצא מן הכלל ולא על הכלל; ועוד, אין תימוכין לאמור בחוו"ד דול כי התובעת התלבטה משנדרשה לבחור בין עבודתה במדינה לקבלת התפקיד בעירייה – אף כאן טוענת הנתבעת כי הדברים שגויים עובדתית נוכח מכתבה של גב' לבה "בזמן אמת" בו נרשם כי התובעת מתלבטת מה תעשה בשנה הבאה (נספח יב' לכתב ההגנה) – כבר כאן נתמה, הא כיצד? שמא דווקא ההתלבטות האמורה אכן מעידה ההיפך? היינו כי באותה עת אכן התלבטה התובעת משנדרשה לבחור בין עבודתה במשרד לבין קבלת התפקיד בעירייה.

לאחר חוו"ד אלשטיין, החלו המשרד ונציב שרות המדינה ביישום מסקנותיה. לתובעת אושרה חל"ת למפרע, באופן שנוצרה רציפות העסקה מדומה, בין תקופת העסקתה הראשונה במדינה לבין מועד קבלתה כמנכ"ל.

בעקבות פניית משרד האוצר, הובא העניין להכרעת היועץ המשפטי לממשלה. בדיון השתתפו הנציב, היועמ"ש לנציבות, נציג החשכ"ל והלשכה המשפטית באוצר וכן גורמי פרקליטות המדינה ומחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים.

ההחלטה בדיון הייתה לדחות את חוו"ד אלשטיין ונקבע כי משפטית, אין לראות בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות, מהטעמים שפורטו בחוו"ד דול, ובנוסף, אין כל הצדקה לנקוט מהלכים רטרואקטיביים חריגים בעניינה, בין היתר נוכח עיתוי העלאת הטענה והבקשה ע"י התובעת, ההסכמים שחתמה ושנות העבודה הארוכות בהן עבדה מחוץ לשירות המדינה.

החלטת היועמ"ש ביטלה את כל ההחלטות הקודמות שניתנו בעניינה של התובעת ע"י בעלי התפקידים המוסמכים לכך.

לשיטת הנתבעת, החלטת היועמ"ש התקבלה כדין, היא ראויה ולא נפל בה כל פגם אשר בעטיו יש לבטלה. לתובעת ניתנה זכות טיעון עת השמיעה טענותיה בפני
הנציבות והן בפני
עו"ד אלשטיין. טענתה למתן זכות טיעון נוספת מאחר והמדינה החלה בבצוע הפעולות לאישור החופשה - אין לה יסוד. לתובעת לא הייתה כל זכות קנויה להחשב כמנכ"ל הבא מן השירות, היא לא שינתה את מצבה לרעה ולא החלה לקבל כספים מהמדינה וביטולה של חוו"ד אלשטיין לא שינה מצב קיים.
אין מקום לטענה בדבר הבטחה מינהלית, באשר לא התקיימו היסודות לגיבושה ואף אם מדובר בהבטחה מינהלית, בנסיבות העניין התקיימו התנאים לחזור הימנה, בשים לב לכך שהבסיס להחלטה המינהלית הייתה חוו"ד אלשטיין, השגויה.

לשיטת הנתבעת, התובעת לא כימתה את תביעתה, באשר מדובר בתביעה לסעד הצהרתי ואולם אומדן הנפקות הכלכלית של מתן הסעד כעולה מעדות עד הנתבעת מר לוין, מלמד כי מדובר בהטבה ששוויה כשני מיליון שקלים וזאת ללא גידול בשכר הקובע לגימלה.

4. בסיכומי התשובה ראתה התובעת להוסיף דברים על "העלמותו המסתורית" של הנציב מסיכומי הנתבעת, זאת בנוסף ובהמשך לטענותיה בדבר אי העדת הנציב או מי מהמשפטנים שהשתתפו בישיבה (עוה"ד מסינג ואלשטיין).

"העלמות הנציב" מטיעוני המדינה נעוצה בעובדה כי המדינה מבכרת להתעלם מכך שבעת הדיון בפני
היועמ"ש לא נדונו העובדות הבסיסיות בדבר ההחלטה שהתקבלה ע"י הגורמים המוסמכים במדינה בדבר רכישת זכויות העבר בגין "תקופת העבר". הדיון נסב אודות חוות הדעת שהוצגו, כביכול, ההכרעה הצריכה לעניין היא מהי חוו"ד המשפטית הנכונה.

5. ולהכרעתנו –

פֵרטנו לעיל טענות הצדדים, בקציר האומר.

אין חולק, אף לשיטת הנתבעת בסיכומיה, כי לתובעת אושרה חופשה ללא תשלום בדיעבד, באופן שנוצרה רציפות העסקה (המכונה ע"י הנתבעת "מדומה"), בין תקופת ההעסקה הראשונה של התובעת במדינה (דהיינו עד ליום 31.3.97) לבין מועד קבלתה כמנכ"ל (הווה אומר עד ליום 18.3.01). כעולה מכך, הוכרה התובעת כמנכ"ל הבא מן השירות, ומשרד החינוך והנציב החלו ביישום החלטה זו.

יתר על כן, גורסת הנתבעת כי "החלטת היועמ"ש ביטלה את כל ההחלטות הקודמות שניתנו בעניינה של התובעת ע"י בעלי התפקידים המוסמכים לכך".

ודוק, לא מצינו כל טענה בפי הנתבעת בדבר ההכרה בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות ע"י הגורמים המוסמכים לכך, שלא תסתתם בסיפת האמור לעיל.

משכך, השאלה המרכזית העומדת להכרעה בענייננו היא האם ההחלטה בדבר ביטול החלטות קודמות שנתקבלו בעניינה של התובעת – אכן נתקבלה כדין.
לעניין זה טוענת התובעת טענות כבדות משקל בכל הקשור לזכות הטיעון, והפרת חובת השימוע ע"י הנתבעת.

ובמה אמורים הדברים;
ביום 2.10.05 נתקיימה ישיבה בפני
היועמ"ש בעניינה של התובעת.
בדיון השתתפו כאמור נציגים מגופים שונים ובהם: הנציב, היועמ"ש לנציבות, נציג החשכ"ל והלשכה המשפטית באוצר, וכן גורמי פרקליטות המדינה ומחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים. בדיון זה הוצגו שתי חוו"ד: חוו"ד דול, חוו"ד אלשטיין. כן הוצג מסמך מסינג. התובעת, עוד ביום 28.9.05, פונה ומבקשת לזמנה לדיון שיתקיים בעניינה, אולם היא אינה מוזמנת לדיון ועל דבר קיומו נודע לה בדיעבד, חמישה ימים אחר-כך.

כעולה מחומר הראיות שהוצג בפני
נו, וכטענת הנתבעת עצמה, נסב הדיון סביב חוות הדעת שהוצגו, כאשר ההחלטה בדיון הייתה לדחות את חוו"ד אלשטיין, תוך שנקבע כי "משפטית", אין לראות בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות, מהטעמים שפורטו בחוו"ד דול ונוכח עיתוי העלאת הטענה והבקשה ע"י התובעת, ההסכמים שחתמה ושנות העבודה הארוכות בהן עבדה מחוץ לשירות המדינה.

לפנינו אם כן, מצב דברים בו בידי התובעת החלטה ראשונה, שניתנה כדין ע"י הגורמים המוסמכים לתיתה. הצדדים(!) החלו בבצוע מעשי של ההחלטה הראשונה, ולאחר אלו, מתקיים דיון המוגדר כ"משפטי", הבוחן חוות דעת שונות העוסקות בסוגיה שבכאן והתובעת, הגם שפנתה היא מבעוד מועד ליטול חלק בדיון – נפקד מקומה הימנו.


זכות הטעון הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית. קולמוסין רבים נשתברו ופסיקת בתי הדין חזרה והדגישה פעמים רבות מספור את כלליה וחשיבותה. נייחד מקצת דברינו כדי להדגיש מושכלות ראשונים אלו:

עפ"י ההלכה הפסוקה די במניעת זכות הטיעון מהעותר בכדי להביא להכרזה בדבר בטלות ההחלטה.



הזכות לטעון ולהשמע בבית המשפט, מקורה ויסודה במורשת ישראל מקדמת דנא וחכמי ישראל ראוה כזכות היסוד הקדומה ביותר בתרבות אנוש (דברי כב' השופט אלון בבג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4), 626). אפילו בורא עולם עצמו, היודע נסתרות והבוחן כליות ולב, בבואו לדון את האדם הראשון, שאל אותו (אף שתשובתו הייתה, מן הסתם, ידועה לו): "המן העץ אשר ציוויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת?" (בראשית, ג', י"א) ובכך העניק לו את זכות הטיעון הראשונה בהיסטוריה האנושית, בטרם חרץ את דינו וגרשו מגן עדן.
וכך קובעת ההלכה היהודית (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן י"ז, סעיף ז'):
"צריך הדיין לשמוע דברי הבעלי דינין ולשנות אותם, שנאמר: "ויאמר המלך זאת אומרת בני החי...", ומצדיק הדין בליבו ואח"כ חותכו".

נוסח כמעט זהה מצינו גם אצל הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"א, הלכה ט'.
וכך הסביר הסמ"ע (ספר מאירת עיניים) בס"ק ט"ו את הטעם להלכה זו:
"נראה פשוט דצריך לשנותם לפני בעלי דינין מייד אחר שטענו בעוד שעומדים הבעלי דינין לפניהם, וקודם משא ומתן של הדיינים, וסברה הוא כדי שיהא נוח דעת בעלי הדין ולא יעלה על ליבם שמא הדיינים יישאו ויתנו בדין ולא הבינו טענתם ואחר שיסכימו על הדין שוב לא יחזרו בהם. ועוד: שמא באמת הדיינים לא עמדו היטב על דברי טענותם ובשנותן לפני הבעלי דין יעוררו אותם לומר כה וכה היו טענותיכם".

וראו גם את דברי הרמ"א (רבי משה איסרליש):
"פשיטא, דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה: "שמוע בין אחיכם" - הוא הפסוק שבספר דברים א', ט"ז: "ואצווה את שופטיכם בעת ההיא לאמור: "שמוע בין אחיכם, ושפטתם צדק, בין איש לבין אחיו ובין גרו" (שו"ת הרמ"א, סימן ק"ח).


זכות הטיעון וזכות השימוע הן גם מעקרונותיו הבסיסיים ביותר, שלא לומר, המקודשים ביותר, של המשפט המינהלי, ונהוג למנותם כחלק מכלליו של הצדק הטבעי.


כלל נקוט הוא בידינו, מקדמת דנא, כי יש חובה ליתן למי העלול להפגע בעקבות החלטתה של הרשות את ההזדמנות להתגונן בפני
אותה פגיעה (בג"צ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, 1508). מכלל זה נובע כי אסור לה לרשות מינהלית לפגוע באדם אלא אם כן ניתנה לו לפני כן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפני
ה. חובתה של הרשות היא לתת למי שעלול להיפגע מהחלטתה הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו, ולאחרון זכות יסוד להשמיען (בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3), 865, 890; בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2), 649, 654).


זאת ועוד: קיומה של זכות השימוע אינה מותנית בהוראה מפורשת בחוק. עמד על כך כב' השופט ברק (כתוארו אז) בציינו:
"זכות הטיעון של אדם הנפגע על-ידי החלטה של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית. יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה. אך יש ודבר חקיקה אינו מזכיר אותה במפורשות אלא עובר עליה בשתיקה. גם במקרה זה הזכות קיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק. נמצא כי הוראת חוק דרושה, לא כדי להכיר בזכות הטיעון, אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת. במקום שהוראת חוק ניתנת למספר פירושים, עדיף הפירוש אשר יתן תוקף ולא יסתור את זכות הטיעון". (בג"צ 634/78 (לא פורסם). מצוטט בבג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2), 566, עמ' 574-575).

בבג"צ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה ואח' (פ"ד מט(3), 771) נדונה בהרחבה (בהרכב מורחב של חמישה שופטים) סוגיית זכות הטיעון של מי שעלול להפגע מחקירה. באותו מקרה דובר בחקירה שנערכה ע"י מבקרת המדינה ובית המשפט העליון (דעת הרוב - כב' השופטים גולדברג, מצא, חשין ודורנר) הכריז כי "המסקנות שבחוות הדעת נושא העתירה אינן תקפות", "רק" בשל העובדה שמן העותר נשללה זכות הטיעון.

וראו גם את דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בבג"צ 7805/00 רוני אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים ואח', פ"ד נז(4), 577:


"מקום שהגורם המינהלי מפעיל הסמכות הינו בעל אופי מעין-שיפוטי יש להקפיד בקיום דווקני של זכות הטיעון, משחומרת הפגיעה האפשרית באזרח משפיעה על היקף זכותו להציג את עמדתו. ככל שהפגיעה הצפויה בו חמורה יותר, כן רחבה זכותו לטעון ולהפך (זמיר, שם, עמ' 813; הר זהב, שם, 282).

בתוך כך, מוטלת למצער על המעסיק הציבורי, המדינה, הריבון, חובת ההודעה מראש וההנמקה וקיום שימוע לעובד בו ימצה את זכות הטיעון שלו קודם שמתקבלת בעניינו החלטה העלולה לפגוע בתנאי העסקתו, וודאי כן לאחר שכבר התקבלה החלטת הגורם המוסמך בעניינו ומתקיים "מעין דיון נוסף", שתוצאתו בטלות החלטה קודמת. שהרי ככל שהטענות תוצאתן עשויה להיות משמעותית – וודאי מקום בו כבר היתה, כביכול, בידי התובעת זכות – כך מתעצמת זכות הטיעון של התובעת למצות את ההזדמנות הקנויה לה להעלות את האיפכא מסתברא, או לפחות לנסות ולשכנע את מי שעתיד לקבל החלטה בעניינה.

עֵד הנתבעת מר לוין העיד בדבר משמעותה הכלכלית של ההחלטה שנתקבלה.

אף מסמך מסינג עוסק במשמעויות הרוחביות של החלטת הנציב. בלי שנקבע עמדה באשר לנתונים ולאומדנות שהועלו ע"י הנתבעת, אין חולק כי הנתבעת, לשיטתה, עדיין סבורה הייתה כי החלטת הנציב בעניין התובעת משקל רב לה, הן מבחינת משמעותה הכלכלית לתובעת, כמו גם לכלל ציבור עובדי המדינה. לאו מילתא זוטרא היא – ומשכך, ככל שחשיבות ההכרעה גדלה, אף זכות הטיעון מתעצמת.
אמנם כן, טוענת הנתבעת כי לתובעת ניתנה זכות טיעון, עת השמיעה טענותיה בפני
הנציבות והן בפני
עו"ד אלשטיין, וכי טענתה למתן זכות טיעון נוספת מאחר והמדינה החלה בבצוע הפעולות לאישור החל"ת – אין לה יסוד.

בכל הכבוד, אין בידנו לקבל טענותיה אלה. קודם להחלטת הנציב הייתה בפני
ו חוו"ד דול ובה נפרשו הטיעונים כנגד ההכרה בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות. למולה, עמדה חוו"ד אלשטיין. הנציב, עפ"י סמכותו הסטטורית, קיבל כדין החלטה וביכר את חוו"ד אלשטיין על פני חוו"ד דול.
די בכך, שכאשר נקבע דיון בפני
הבוחן החלטה קודמת שנתקבלה ע"י הגורם המוסמך, כדי לחייב את הנתבעת להודיע מראש לתובעת וב"כ על קיום הישיבה, על השאלות שתעלינה לדיון, כל החומר שיוצג, לרבות המצאתו-הנגשתו זמן סביר קודם לקיומה לתובעת וב"כ. שומא היה על הנתבעת, המדינה, ליתן לתובעת שהות להערך לדיון ולקיימו תוך שהתובעת תוכל למצות כדבעי את זכות הטיעון.

עוד ראינו להדגיש את חשיבות עמדתו של הנציב בעניין שבכאן.

כאמור, אין חולק, גם לשיטת הנתבעת, כי ההחלטה בדבר הכרה בתובעת, ניתנה ע"י הנציב ועפ"י סמכותו הסטטוטורית. מכאן החשיבות הרבה כי עמדתו ושיקוליו יפרסו בדיון, שתוצאתו הייתה בטלותה.

מסיכום הדיון בפני
היועמ"ש (נספח יט' לתביעה בסעיף 9), עולה התייחסות הנציב כלהלן:
"מר הולנדר, נציב שירות המדינה, הדגיש כי ככל שאין לגב' תירוש זכות מוקנית להכיר בה כמנכ"ל הבא מן השירות, אין הוא סבור שיש מקום לאשר את הבקשה כחריג".

ואולם, בחקירתו בפני
נו העיד מר לוין כלהלן:

ש. האם למיטב זכרונך סיכום הדיון משקף את מהלכו של הדיון?
ת. לדעתי מר הולנדר לא הביע דיעה אלא אמר שיש לו את הזכות בנסיבות האלה להסתמך על החלטת היועץ (אני לא זוכר שאמר את הדברים הללו שהם רשומים בסעיף 9)" (עמ' 39 ש' 19-21).

בנוסף, מכתבו של הנציב ליו"ר ועדת העבודה והרווחה של הכנסת (נספח ד' לתביעה) מלמדנו מקצת מזער על עמדתו בסוגיה ואף על שיקוליו טרם קיבל החלטתו.

וכך נאמר בסעיף 2 למכתב:
"על פי פסיקת בג"ץ והנחיות היועץ המשפטי לממשלה, חוות הדעת של פרקליטות המדינה בשאלה משפטית מחייבת את נציבות שירות המדינה כמו כל גורם אחר במדינה. לפיכך, החשב הכללי ואנוכי פעלנו בעניינה של הגב' תירוש על פי חוות הדעת של גב' נורית אלשטיין מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה, שהיא האוטוריטה המקצועית המוסמכת בנושאים מסוג זה וקיבלנו את ההחלטה המתבקשת, על פי חוות דעת זו. אוסיף ואומר כי על יסוד הבנתי וניסיוני המקצועי, כמי שכיהן, בין היתר, שנים רבות כיועץ משפטי של נציבות שירות המדינה, חוות הדעת של הגב' אלשטיין נכונה ומבוססת משפטית, וכך היה גם קובע בית הדין לעבודה אילו היה נדרש לפסוק בעניין" (ההדגשות בסיפא הוספו).

אכן, עמדה נחרצת, שלא שמענו כי בא זכרה בדיון שהתקיים.

כפי שיובהר להלן, אין חלק מהסוגיות המשפטיות העולות בחוות הדעת, לרבות טיעון הנתבעת כי התובעת חדלה מהיות עובדת מדינה – צריכים להכרעתנו. ואולם, לא נוכל שלא להעיר כי ככל שמתייחסים להשתלשלות הבקשות לחל"ת משך שנים, פניית התובעת למשרד החינוך בשנת 97' לקבלת טפסי הארכת חל"ת, שנותרה ללא מענה, ושברי הטיעון שבפי הנתבעת, הן מדברי העדה גב' לבה, והן מהמסמכים שהגישה התובעת ושהוצגו לעניין זה – לא היו מובילים אותנו בהכרח למסקנה כי חדלה התובעת מהיות עובדת מדינה.

נוכח כל האמור, אין מנוס כי בדיון כזה תשמע גם תשמע, לאשורה, עמדתו של הנציב, תוך פרוט השיקולים שהובילו אותו להכרעה בדבר זכאות התובעת.

כל אלו לא נעשו. כעולה מחומר הראיות שבפני
נו, הדיון זומן. התובעת, הגם שפנתה ימים מספר קודם לדיון – אינה מוזמנת אליו, אף לא הומצא לה החומר שיוצג בו (היינו, טעוני משרד האוצר ובכללם מסמך מסינג). עמדת הנציב והחלטתו הנבחנת לא ממש נשמעת. ההחלטה מבטלת את החלטת הגורם המוסמך – הנציב; הופכת "מעשה עשוי", שכבר הוחל בביצועו; התובעת ניזונה מכלי התקשורת כי בוטל מעמדה כמנכ"ל הבא מהשירות; ההודעה הרשמית נשלחת אליה רק כעבור כחודש ימים.

כחוט השני נטענה הטענה, כביכול, הדיון בפני
היועץ המשפטי לממשלה היה בשאלה ובעניין משפטי גרידא. שתיים הן חוו"ד בעניין וכל שנותר הוא רק להכריע למי מהן ה"בכורה" .

אכן, לפנינו שתי חוו"ד משפטיות. ברם, עיון בהן מורה כי קיים בהן דיון נרחב אודות עניינים עובדתיים, כאלו או אחרים, על בסיסם ניתנות הערכות, וסופם בהכרעה המשפטית.

ונפנה לדוגמא לס' 3, 4 בחוו"ד דול ובה הערכות שונות לכוונותיה של התובעת לעניין שימור מעמדה כעובדת מדינה וכן הערכות בדבר התלבטויותיה במעברים בחייה המקצועיים.

כך גם בחוו"ד אלשטיין ודי להזכיר האמור בעמ' 2 לחוו"ד פסקה 6, כהאי לישנא:
"ייאמר מיד כי אני נותנת אמון מלא בדבריה של גב' תירוש שראתה עצמה תמיד .... כעובדת קבועה של משרד החינוך".
חוות הדעת מהוות כאמור מצע לדיון שהתקיים בפני
היועמ"ש ואי אפשר שלא לצפות כי תשמע בדיון גם עמדתה של התובעת, ככל שהדברים נוגעים ולו לעובדות המתוארות.

עוד ראינו להוסיף לעניין חוו"ד אלשטיין, הגם שאין הדברים צריכים להכרעתנו – לא נחה דעתנו עד שנאמר כי כל הטענות המשפטיות או העובדתיות, הנטענות כנגד חוו"ד זו הן במתחם הלגיטימיות בעיסוק בחומר משפטי. ואולם הרמיזות, או שמא האמירות המפורשות, המיותרות לחלוטין, בדבר הקשר בין התובעת לבין כותבת חוו"ד אינן ראויות כלל ועיקר. מישור ההתמודדות הוא כאמור בדרך המלך של טיעון עובדתי/משפטי לאמור בחוו"ד – הא ותו לא.


אי קיום חובת השימוע, יש ואינו מבטל בהכרח את ההחלטה מעיקרה, כפי שכבר נקבע בבג"צ 118/80 מנחם גרינשטיין נ. הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246:
"...לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה".
(וראו גם: דב"ע נה/3-272 עומר עבד אל חמיד עדווי - מועצה מקומית כפר טורעאן, לא פורסם, ניתן ביום 25.4.1996).

גישה זו היא חלק מתאורית הבטלות היחסית שקנתה לה מקום נכבד בפסיקה המתפתחת בנושא זה.


בית המשפט העליון (בג"צ 2911/94, 3486/94 באקי נ. מנכ"ל משרד הפנים ואח'; מסאלחה נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה עירון ואח', פ"ד מח(5) 291, 306-307) קבע, לאורה של תאוריה זו, כי יתכנו שלוש תוצאות להפרתה של חובת השימוע:
בנסיבות בהן ברור כי שימוע מאוחר לא יוכל לתקן את המעוות שנגרם, התוצאה תהיה פסילה של ההחלטה. בנסיבות בהן ברור כי מניעת השימוע המוקדם לא גרמה עוול, אפשר שההחלטה תעמוד בעינה, תוך קיום שימוע מאוחר, או ללא שימוע כזה. שאר המקרים הינם "מקרים רגילים", לגביהם נאמר שם:
"בתווך מצויים המקרים הרגילים. במקרים אלה, בהעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה האחר, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע. במקרים כאלה בית המשפט מחזיר את העניין אל הרשות המוסמכת, כדי שתדון בו מחדש, ובמסגרת הדיון תקיים שימוע כהלכתו. השימוע במקרים כאלה יהיה כמו תערובת של שימוע מוקדם ושימוע מאוחר".

לאחר בחינת נסיבותיו של המקרה דנא הגענו לכלל מסקנה, כי אכן אין נסיבות המקרה נופלות לאחד ממקרי הקיצון, אלא בתווך אנו, לאמור, ההפרה הברורה של חובת השימוע כפי שהכרענו, תוצאתה היא בטלות ההחלטה שנתקבלה בדבר בטול ההכרה בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות ועדיין אין תוצאה זו מונעת החלטה חדשה, לאחר קיום הדיון תוך מתן הזדמנות לתובעת להופיע בפני
משתתפי הדיון ולטעון טענותיה כנגד בטול ההחלטה.

משכך, אנו מורים על החזרת העניין לדיון בפני
היועץ המשפטי לממשלה כדי שידון הנושא מחדש בפני
ו ולאחר שיתן דעתו אף לכל טענות התובעת, ישמע את עמדת הנציב כאמור ויתן את החלטתו המנומקת ביחס לטענות התובעת כנגד בטול ההחלטה להכיר בה כמנכ"ל הבא מן השירות, כאשר חזקה שאם תשכנע התובעת בטיעוניה תנתן החלטתו בהתאם (ראו: דב"ע מז/3-82 עיריית תל אביב יפו נגד ישראל אברביה, פד"ע יט 291; עתירה לבג"צ נדחתה - בג"צ 6/88 ישראל אברביה נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מב(4) 647).

ובאשר להוצאות – נתנו דעתנו לאופי ההליך כמו גם להתנהלות הצדדים ובכלל זה פרק הזמן לאי פעולת התובעת ומנגד, לכך כי התובעת שינתה מצבה לצורך ביצוע החלטת הנציב. לאור אלה – אין מקום לפסיקת הוצאות.

ניתן היום, י"ג סיון תש"ע , 26 מאי 2010 , בהעדר הצדדים.

ע. נחום – נציג עובדים

שרה מאירי
,שופטת –אב"ד

י. זוידוביץ' – נציג מעבידים
נחתם ע"י נ.צ. ביום___________.
1
תעא (תל אביב) 8870/07 *** רונית תירוש
נ' מדינת ישראל









תעא בית דין אזורי לעבודה 8870/07 רונית תירוש נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 26/05/2010)