פסקי דין על חמו אהרון בע"מ | פסקי דין על רשות הנמלים | פסקי דין על אינג' אליהו פבר |

2235/03 עתמ     07/03/2004




עתמ 2235/03 חמו אהרון בע"מ נ' רשות הנמלים ,אינג' אליהו פבר




1
בתי המשפט
עתמ 002235/03
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
07/03/2004
תאריך:
כב' השופטת שרה דותן

בפני
:

חמו אהרון בע"מ

בעניין:
מבקשת
חת-דורון

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
1.רשות הנמלים

2.אינג' אליהו פבר


משיבים
1.יאראק
2.דב בורנשטיין

ע"י ב"כ עוה"ד
פסק - דין

עתירה זו עניינה בקשת העותרת להורות על ביטול זכייתה של משיבה 2 במכרז של רשות הנמלים
(משיבה 1).

העובדות הדרושות לענייננו הן כדלקמן:
בתאריך 28/10/03 פירסמה משיבה 1 הזמנה להשתתף במכרז פומבי מס' רציף
1/אשדוד/2003 שיקום בטונים בתחתית רציף מס' 1 בנמל אשדוד (להלן: "המכרז") (נספח א' לעתירה).

בסע' 1.2 להזמנה תחת הכותרת תאור האתר נכתב: "שיקום הבטונים, נשוא מכרז זה יבוצע לאורך החלק המזרחי של רציף מס' 1 בנמל אשדוד... אורכו הכולל של הרציף הינו כ-770 מ' מתוכם יבוצע שיקום הבטונים לאורך כ-680 מ' המזרחיים של הרציף...".

תחת הכותרת "תאור העבודה" בסעיף 1.2.2 של ההזמנה נכתב:
"ג. במסגרת העבודה נשוא מכרז זה יבוצע שיקום הבטונים הקיימים, הן בתחתית הרציף והן בפני
קורת חזית המים..".
במסגרת התנאים המקדמיים להשתתפות במכרז נדרשו המציעים להוכיח רישום אצל רשם הקבלנים באחד הענפים הבאים נמלים , בניה או גשרים.
כמו כן, היה על המציעים להוכיח, בין היתר, ניסיון בביצוע פרוייקטים בהיקפים, דומים בחמש השנים האחרונות וכן כי "למציע ניסיון מוכח בביצוע פרוייקט אחד לפחות שכלל, בין היתר, שיקום מבנים בבטון מותז בשטח 200 מ"ר לפחות, במהלך 10 השנים האחרונות" (ההדגשה שלי ש.ד.) .

העותרת ומשיבה 2 הגישו הצעותיהן כנדרש על פי תנאי המכרז. בשתי מעטפות כל אחת.
החלטת ועדת המכרזים התבצעה בשלושה שלבים . בשלב הראשון נתפתחה מעטפה מספר 1, שכללה מסמכים שמטרתם לספק מידע רלבנטי אודות המציעים וקבלני המשנה העיקריים המוצעים על ידם, ובשלב זה נבחנה, בין היתר, התאמתו של כל מציע לביצוע העבודה על פי דרישות המכרז, "ניסיונו המיוחד בפרוייקטים דומים ויכולת ניהול של פרוייקט דומה" (נספח א' לעתירה עמ' 3).
ורק מציעים שקיבלו ניקוד מעל 75% עברו לשלב ב'.
המציעים דורגו על-פי נתוניהם, בהתאם לקריטריונים שנקבעו.
בשלב הראשוני בו נבחנה, כאמור, יכולתם הטכנית והתאמתם של המציעים לדרישות המכרז קיבלה העותרת 95% ואילו מציעה מס' 2 78%.
בשלב ב' נבחנו ההצעות הכספיות ובשלב ג' נבחרה ההצעה הזוכה עפ"י שקלול הניקוד במבחן הכשירות וההצעה הכספית.
עם סיום הליכי המכרז נבחרה הצעתה של מציעה 2 שהיתה זולה מזו של העותרת בכ- 500,000 ₪.

העתירה
לטענת העותרת, משיבה 2 לא עמדה בתנאי המכרז לעניין דרישות הניסיון המוכח המהווה תנאי סף לבחינת ההצעה הכספית וזאת מכיוון שניסיונה לא כלל ביצוע פרוייקט שיקום ע"י התזת בטון.
עוד נטען כי ועדת המכרזים הסתמכה על ניסיון והמלצות קבלן המשנה של המשיבה 2, בניקוד הצעתה וזאת בניגוד להוראות סעיף 11.1 לתנאי המכרז העוסק בבדיקת הכשירות של המציעים אשר קבע מפורשות כי אחת מאמות המידה שעל פיהן יבחן המציע היא "נסיון מקצועי רלוונטי של המציע" (הדגשה שלי ש.ד.).
לנתון זה נקבע ניקוד מקסימלי של 25% מתוך הניקוד במבחן הכשירות ולטענת העותרת בהעדר ניסיון מוכח בתחום הרלבנטי הסתמכה ועדת המכרזים שלא כדין על נסיונו המוכח של קבלן המשנה והעניקה למשיבה 2 20% מתוך 25% שלא כדין. ומאחר שהניקוד שקיבלה המשיבה 2 היה גבולי (78%) אלמלא סטייה זו מהכללים לא היתה ההצעה מגיעה לשלב ב' של המכרז.
עוד טוענת העותרת כי משיבה 2 לא תמחרה רכיב של כתב הכמויות שהוסף בשלב מאוחר יותר ובשל כך נוצרו חוסר בהירות ואי וודאות באשר לרכיב זה.

תגובת המשיבות
משיבה 1 - רשות הנמלים
- מודה כי משיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף של נסיון מוכח בשיקום מבנים בבטון מותז.
אלא שלהשקפתה, בהעדר הדגשה על חלק זה או אחר של תנאי הסף יש לבחון את כוונתה של הרשות על פי הגישה התכליתית ולהסתפק בניסיון מוכח של עבודה בבטון מותז בלבד.
ובדיון בפני
הוסיף עו"ד יאראק
, ב"כ המשיבה 1 והבהיר כי להשקפתו אין משמעות לאבחנה בין שיקום בהתזת בטון להבדיל משיקום אחר וכי יש לראות את מרכז הכובד של הדרישה בטכניקה של התזת בטון בכל סוג של עבודה ולאו דווקא בשיקום מבנים; ועל כן, למרות הניסוח הבלתי "מוצלח" של הדרישה, יש לבחון את כוונת המזמין על פי תכלית המכרז ולהסתפק בנסיון בהתזת בטון בלבד.

משיבה 2 תומכת בפירוש המוצע ע"י משיבה 1 ומוסיפה כי גם הצעתה של העותרת לוקה בחסר ודינה להיפסל, מאחר שקבלן המשנה המוצע על ידה לביצוע עבודות השיקום אינו קבלן רשום ומשכך לא עמדה בתנאי הסף הדורש שהמציע יהיה קבלן רשום באחד הענפים המפורטים בתנאי המכרז.

המסגרת הדיונית
אומר מיד כי לנוכח העובדה שטענות העותרת ככל שהן נוגעות להצעה הכספית הועלו לראשונה בעתירה אתמקד בדיון בשאלת העמידה בתנאי הסף בלבד.

המסגרת הנורמטיבית
בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ ואח' נ ועדת המכרזים של עירית תל אביב יפו ואח', תקדין עליון 2002(3) 541 נקבע ע"י כב' השופטת דורית בייניש:
"עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז. במיוחד כך כאשר מדובר בתנאי שאי קיומו פוגע בעקרון השוויון...
הנשיא ברק עמד על כך שאי עמידה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון בין המתחרים בפועל למתחרים בכוח במכרז... ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השוויון. יתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים' (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נא(5) 643, 646)."

לנוכח הפסיקה העקבית לפיה סטייה מתנאי הסף משמעותה פגיעה בעקרון השוויון נשאלת השאלה האם יש מקום לאמץ את הגישה הפרשנית המוצעת ע"י ב"כ משיבה 1 לפיה לאור צרכי העבודה ניתן להסתפק בניסיון מוכח בהתזת בטון בלבד בהסתמך על תכלית המכרז.

מקובלת עלי גישתו של ב"כ משיבה 1, לפיה בפרשנות של מסמך משפטי על בית המשפט לחדור מתחת למעטה הלשוני ולרדת לחקר כוונת הצדדים; אלא שלא בכל מקרה ינהג כך בית המשפט ובעיקר עליו להיזהר מסטייה מאמירות מפורשות כאשר עורך המסמך קובע את תנאי ההתקשרות ללא משא ומתן, והצד השני מחוייב לקבל את ההצעה כמות שהיא או לוותר על השתתפות במכרז. מטעם זה נקטו בתי המשפט גישה שונה, במידה מסוימת, בבואם לפרש תנאי מכרז מאשר בעת שנדרשו ליישם תנאי חוזה שנכרת בין שני צדדים בהמשך למשא ומתן שנוהל ביניהם. כפי שנקבע בע"א 4683/97 בעניין ידע מחשבים (שצוטט לעיל):
"המדינה טענה בפני
ננו כי תנאי הסף אינו רלבנטי, כי הוא הוכנס למכרז בשל תקלה, שהוא בטל משום שהוא אינו ענייני. טענה זו, כשהיא נשמעת מפי המדינה, קשה היא. אם סברה המדינה - והיא בעלת המכרז - כי נפל בו פגם, היה עליה לתקן את הפגם מראש, ולא לטעון לו בפני
נו בדיעבד" (עמ' 647 מול האות א').

גם בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1)1, דן בית המשפט בכללי הפרשנות אותם יש ליישם בבחינת תנאי המכרז ונקבע ע"י כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:
"אמת-המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה - באופן סובייקטיבי - בהבנת תנאי מתנאי המכרז על מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלבנטי בכמה דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה מרעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז עם תכליתו ומכלול תנאיו. גישה זו עולה בקנה אחד עם אופיים החוזי של הליכי המכרז ועם כללי הפרשנות הנוהגים בדיני החוזים. כאמור, עם היענות משתתפי המכרז להזמנת בעל המכרז נכרת בין בעל המכרז למשתתפים חוזה נספח שעניינו כללי המשחק והתנאים שלאורם תטופלנה הצעות המשתתפים. בעל המכרז הוא זה שמנסח את אותם כללי משחק וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל הפירוש הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון תניה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו...במכרז הצד שלא נטל חלק בניסוח החוזה הוא המשתתף. עם זאת, הכלל האמור ישים גם לענין מכרז, ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כלל זה יש בו כדי להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד-משמעי".

ומשלי אוסיף - שאין ליישם כלל פרשנות זה על-מנת לסייע לבעל המכרז לקבוע את "כללי המשחק" לאחר שהרצים יצאו לדרכם ולהתאימם להצעה שהוא חפץ ביקרה.

ד י ו ן

פירוש תנאי הסף
כפי שציינתי לעיל, אחד מתנאי הסף היה ניסיון מוכח בביצוע פרוייקט אחד לפחות שכלל שיקום מבנים בבטון מותז במהלך 10 השנים האחרונות.
לשונו של תנאי זה אינה מותירה פתח לפרשנות, לפיה ניתן להסתפק בחלק זה אך אחר של הניסיון הטכני. וכל הקורא את הדרישה מבין כי מדובר בשיקום מבנים בשיטה של התזת בטון ולא בשיקום מבנים בלבד או בהתזת בטון בלבד. לנוכח לשונו הברורה של תנאי הסף מציע עו"ד יאראק
לפנות לפרשנות התכליתית, אלא שלא מצאתי בתוכנם של תנאי המכרז דבר שיתמוך בגישתו. ההיפך הוא הנכון. בכל מקום בו מתואר סוג העבודה ואופייה, משתמש המנסח במונח "שיקום", כך בתיאור האתר, תיאור העבודה ואפילו בהגדרת המכרז.
השימוש במונח "שיקום" תואם גם את תוכן הדברים; מפני שאכן מדובר בעבודה של שיקום רציף קיים ולא בבניית רציף חדש או תוספת לרציף קיים. גם מנסחי המכרז היו מודעים לסוג העבודה ודרישותיה המיוחדות, ובדיון שהתקיים בועדת המכרזים בתאריך 16.9.03, עובר לפרסום המכרז, ביקש יו"ר הועדה להדגיש במסמכי המכרז מספר נושאים ובין היתר "לנסח באופן חד משמעי את תנאי הסף בנושא ניסיון מוכח של המציע", ובסיומו של הדיון מפרטת הועדה את ההחלטות שהתקבלו וביניהן ניסוח התנאי, לפיו הניסיון הנדרש כולל "ניסיון מוכח בביצוע פרוייקט אחד לפחות שכלל בין היתר שיקום מבנים בבטון מותז..." (נספח א' לתגובת העותרת).
דהיינו, דרישת הסף לא נוסחה כלאחר יד, אלא קדם לה דיון בועדת המכרזים, ולכן גם מטעם זה לא ניתן לקבל את עמדתו של עו"ד יאראק
לפיה מדובר ב"ניסוח בלתי מוצלח" ונראה שההגדרה "בלתי מוצלח" מכוונת לעובדה שניסיונו של המציע, שאת הצעתו, רצתה המשיבה 1 לקבל, אינו עונה על דרישה זו.
בפסק-הדין בעניין ידע מחשבים מותיר כב' הנשיא ברק פתח לביטולו של תנאי שבדיעבד מסתבר כי אינו ענייני, ואומר:
"אכן, יהיו אלה בודאי מקרים חריגים ויוצאי-דופן שבהם יוכל בעל המכרז להתכחש לתנאי מתנאי המכרז שהוא עצמו קבע" (עמ' 647).
אלא שבאותו עניין נקבע שאין זה אחד המקרים הללו, לאור החשש לפגיעה בזכויות של צד ג', ומכיוון שתנאי הסף נמצאו סבירים ותואמים את דרישת המחלקה המשפטית של המזמין. וכך גם בענייננו; תנאי הסף תואמים את צורכי העבודה המיוחדת, התעלמות מהם פוגעת בזכויות העותרת והתנאים נוסחו לאחר דיון בועדת המכרזים ובחינה מדוקדקת של הדרישות.
יתרה מכך, לנוכח הדרישה הברורה הכוללת ניסיון בשיקום מבנים בשיטה של התזת בטון סטייה מדרישה זו מהווה פגיעה בעיקרון השוויון שהרי יתכן שמתוך 12 המציעים הפוטנציאליים שהשתתפו בסיור הקבלנים היו כאלה שנמנעו מהגשת הצעה בשל כך שלא התנסו בשיקום מבנים למרות שהיה באפשרותם להוכיח ניסיון בעבודות של התזת בטון.
מן הטעמים המפורטים לעיל הגעתי למסקנה כי היה על המשיבה 1 לפסול את הצעת המשיבה 2 בשל העובדה שלא עמדה בתנאי הסף.
אולם מעבר לפגם זה מעוררת קבלת הצעת המשיבה 2 תהיות נוספות, כגון- התעלמות ועדת המכרזים מהעובדה שהמשיבה 2 ביצעה בעבר עבודה בנמל חיפה שהסתיימה בשנת 1997, בה הובעה על ידי נציגי הרשות אי שביעות רצון מתפקודה. ומהלך הפרוייקט לווה בחיכוכים והתנגשויות רבים שנבעו מניסיונה של המשיבה 2 לספק חומרים ולבצע עבודה באיכות נמוכה ולא על פי דרישות החוזה ותנאיו. וכן בשל רמה נמוכה של חלק מקבלני המשנה וחוסר שליטה של הקבלן הראשי בעבודתם (נספח ו' לעתירה).
לנוכח ניסיון בלתי משביע רצון זה מעבודתה של משיבה 2 יתכן והיה על המשיבה 1 ליישם את הכלל לפיו:
"דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם הפסדים כספיים כבדים" (בפס"ד בעניין ידע מחשבים, בעמ' 647).

אולם לנוכח מסקנתי, כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף, אין אני דנה בסוגייה זו.
ולסיכום חלקו הראשון של הדיון, אני קובעת כי דין זכייתה של המשיבה 2 במכרז, להתבטל.

תוצאת ביטול זכייתה של משיבה 2.
הכלל הנקוט בפסיקת בתי המשפט בסוגייה זו הוא שביטול המכרז הינה דרך שמשתמשים בה רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת (ראה ידע מחשבים עמ' 647-648 ובג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח' פ"ד מ(2) 802).

נימוקי גישה זו מפורטים בפסה"ד בעניין רמ"ט בע"מ:

"בית משפט זה עמד לא אחת על הכלל שרצוי להימנע עד כמה שניתן מביטול מכרז ועריכת מכרז חדש, בין השאר משום שהדבר פוגע בתחרות השוויונית. קיים חשש שזליגת המידע על ההצעות אשר הוגשו למכרז פותחת פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה צריך לזכות במכרז המקורי. בכך עשוי להיפגע עקרון השוויון".

ועל כן נשאלת השאלה מהי הדרך אותה עלי לאמץ בענייננו.

טוענת משיבה 2 שהצעתה של העותרת פסולה מאחר שהיא משמשת "איש קש" לחברה קבלנית שאינה רשומה אצל רשם הקבלנים וכי גם העותרת רשומה בענפים שהידע בהם אינו חיוני לצורך ביצוע הפרוייקט. באשר לטענה אחרונה זו, אומר; כי העותרת עמדה בדרישות כפי שפורטו בתנאי הסף של מזמין העבודה והיא עונה על שתיים מהדרישות המפורטות בתנאי המכרז, למרות שמבחינה עקרונית, ניתן היה להסתפק בקיום דרישה אחת בלבד. יתרה מכך, רשימת הפרויקטים שהוגשה על ידה והיקפם מעידים על ניסיונה בתחום הרלוונטי לביצועה של העבודה נשוא המכרז. והראייה שבשלב א' של בדיקת ההצעות, מבחינת כשרות המציעים, קיבלה העותרת ניקוד של 95%.
בעוד הניקוד של משיבה 2 הינו גבולי:- 78%, כאשר הסף למעבר לשלב ב' הינו 75%.

ובאשר לטענה שהעותרת משמשת כיסוי לקבלן שאינו מורשה, טענה זו אין לה כל סימוכין בתנאי המכרז. על פי תנאי המכרז המזמין מאבחן בין מציעים לבין קבלני משנה בדרישות הכשירות.
ואין בנוסח תנאי המכרז כל דרישה ממנה ניתן להסיק כי על קבלן המשנה להיות קבלן רשום, בענף זה או אחר.
זאת גם לנוכח העובדה, כי המציע הוא שנדרש להמציא ערבות בנקאית ובטחונות לביצוע הפרויקט. ואילו המזמין מצידו רשאי שלא לאשר קבלן משנה זה או אחר.
ומעבר לדרוש אציין, כי בחלק מהפרויקטים שביצעה העותרת בעבר, ופורטו בהצעתה, שימשה העותרת קבלן ראשי ומבצע של עבודות שיקום בטון בהתזה. כך שלא ניתן לקבל את הטענה לפיה העותרת נעדרת כישורים לבצע את העבודה בעצמה. וסבורה אני שמיטיבה היתה המשיבה 2 לעשות אלמלא העלתה טענה זו בעיקר לנוכח נסיון העבר בעבודה שביצעה עבור הרשות שבה הפגינה חוסר שליטה בכפופים לה ובחרה קבלני משנה שרמתם אינה משביעת רצון.

מן המקובץ עולה, כי כישוריה ונסיון העבר של העותרת מצדיקים את זכייתה במכרז ונותרה לדיון שאלת המחיר.

אמנם, נכון שהצעתה של העותרת יקרה מזו של משיבה 2 ב- 500,000 ₪. ברם, גם הצעה זו נמוכה מהאומדן המוקדם של משיבה 1. יתרה מכך לנוכח נסיונה העדיף בתחום העבודה נשוא המכרז והציון הגבוה בו זכתה בהשוואה לזה של המשיבה 2. נראה כי יש להעדיף את עקרונות השוויון וההגינות בדיני מכרזים על הרווח הרגעי.

לאור האמור לעיל החלטתי לקבל את העתירה על שני חלקיה ואני קובעת כי העותרת היא הזוכה במכרז.
המשיבות ישלמו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כל אחת.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתנה בלשכתי היום י"ד באדר, תשס"ד (7 במרץ 2004).

שרה דותן
, שופטת








עתמ בית משפט מחוזי 2235/03 חמו אהרון בע"מ נ' רשות הנמלים ,אינג' אליהו פבר (פורסם ב-ֽ 07/03/2004)