פסקי דין על ims medical services ge s.a ims international medical services ltd | פסקי דין על ירדנה עובדיה | פסקי דין על אריה חורש | פסקי דין על דנית אמיר | פסקי דין על שי ישיעו סנרטייג | פסקי דין על מרגלית מור ואח' |

11269/08 תעא     21/06/2010




תעא 11269/08 ims medical services ge s.a ims international medical services ltd, ירדנה עובדיה, אריה חורש נ' דנית אמיר, שי ישיעו סנרטייג, מרגלית מור ואח'






בפני

כב' השופטת חנה טרכטינגוט

נ.צ גב' חנה קפלניקוב
המבקשים (הנתבעים)
1. ims medical services ge s.a
ims international medical services ltd

2.ירדנה עובדיה

3.אריה חורש
נגד

המשיבים (התובעים)
1. דנית אמיר

2. שי ישיעו סנרטייג

3. מרגלית מור
4. שרון איבו
5. ז'אקלין עארף
החלטה
לפנינו בקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת היעדר עילה אישית כנגד המבקשים 2 ו-3, ומטעמי חוסר סמכות בהיעדר המצאה כדין, ובהיות בית הדין לעבודה בישראל פורום לא נאות לדיון בתובענה.
לחלופין, מבוקש להורות על עיכוב ההליכים בתובענה נוכח קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים.

1. תמצית העובדות הדרושות לעניין –
א. המבקשת 1 הינה חברה שהתאגדה בגינאה המשוונית במערב אפריקה, לצורך הקמתו וניהולו של בית חולים במדינה זו [להלן – המבקשת 1 או החברה].
ב. המבקשים 2 ו- 3 הינם תושבי ישראל, בעלי מניות במבקשת 1 ומעורבים בניהולה.
ג. המשיבים 1-4 הינם תושבי ישראל, בעלי מקצועות רפואיים ופרה-רפואיים, אשר נשכרו לעבודה במבקשת 1, ונשלחו מטעמה לבית החולים שהוקם בעיר באטה, שבגינאה המשוונית [להלן – בית החולים].
ד. כל אחד מן המשיבים חתם על חוזה העסקה עם החברה. המבקש 3 חתום על חוזים אלה מטעם החברה.
ה. חוזי ההעסקה של המשיבים 2-4 כוללים סעיף בוררות, לפיו בכל מחלוקת הנוגעת להסכם העבודה ו/או סיומו, יפנו הצדדים לבורר שיוסכם על ידי שני הצדדים, ובאין הסכמה על זהות הבורר תוך 30 יום – יפנו למוסד לבוררות בינלאומית בלונדון שבאנגליה (lcia).
ו. חוזה העסקתה של המשיבה 1 אינו כולל סעיף בוררות כאמור, אלא קובע כי בכל מחלוקת הנוגעת להסכם העבודה ו/או סיומו, יפנו הצדדים לבית הדין לעבודה בישראל.
ז. לאחר חודשי עבודה ספורים בבית החולים, פוטרו המשיבים מעבודתם.
ח. בעקבות פיטוריהם, הגישו המשיבים תביעתם לתשלום שכר עבודה, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין.
ט. ביום 22.12.08, טרם הגשת כתב הגנה מטעמם, הגישו המבקשים בקשה לדחיית התובענה על הסף – היא הבקשה נשוא ההחלטה דנן.
י. ביום 28.1.09 הגישו המשיבים את תגובתם לבקשה.
יא. ביום 12.7.09 התקיים בפני
נו דיון בבקשה, לאחריו הגישו הצדדים השלמת טיעונים.
2. ואלה נימוקי הבקשה –
א. היעדר עילה כלפי מבקשים 2 ו-3 –
יש לדחות את התביעה נגד מבקשים 2 ו- 3 משלא שררו בינם לבין התובעים יחסי עובד- מעביד, ומאחר ולא מתקיימות נגדם עילות תביעה המוכרות בדין. המבקשים 2 ו-3 פעלו כנציגי המבקשת 1 ו/או כאורגנים שלה, ולא מתקיימות נסיבות להרמת מסך ההתאגדות.
ב. היעדר המצאה כדין למבקשת 1 –
המבקשת 1 הינה תאגיד הרשום ופועל בגינאה המשוונית, ועל כן היה על המשיבים לבקש היתר להמציא את כתב התביעה נגדה בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין

האזרחי, תשמ"ד- 1984 ("המצאה מחוץ לתחום השיפוט"), המוחלת בבתי הדין לעבודה מכוח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב- 1991. משלא עשו כן – מדובר בפגם מהותי המצדיק את דחיית התובענה. יתירה מזאת – אף אם היו המשיבים מגישים בקשה להיתר המצאה, ממילא לא היתה הבקשה עומדת בתנאי תקנה 500.
ג. היעדר סמכות לבית הדין לעבודה בישראל בהיותו פורום לא נאות לדיון בתובענה –
אף אם היתה מבוצעת המצאה מחוץ לתחום כדין, ממילא בית הדין בישראל אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה, שכן מירב הזיקות מצביעות על גינאה המשוונית כפורום הנאות.
ד. לחלופין – יש לעכב את ההליכים בבית הדין לשם קיום הליכי הבוררות –
יש לכבד את הסכמת הצדדים ולעכב את ההליכים לשם קיום הליך בוררות, בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968. אמנם, המבקשים 2 ו- 3 אינם צד להסכמי הבוררות, אך משצירופם לתביעה נעשה שלא כדין, ורק על מנת לסכל את העברת הדיון לבוררות, אין להתחשב בנתון זה. כמו כן, עיקר תביעתם של המשיבים אינו בזכויות קוגנטיות מכוח חקיקת המגן, ועל כן אף אין להחיל את סעיף 3 לחוק הבוררות בדבר היעדר סמכותו של בורר לדון בזכויות קוגנטיות.

3. תגובת המשיבים לבקשה –
א. הלכה היא, כי סעד קיצוני של מחיקה על הסף יינתן במשורה ובמקרים חריגים בלבד, בהם שוכנע בית הדין כי אילו היתה התובענה נשמעת לגופה – דינה היה להידחות.
ב. המבקשים 2 ו- 3 הינם נתבעים דרושים, ואין להורות על מחיקתם –
המבקשים 2 ו- 3 הינם בעלי מניות במבקשת 1, הפעילים בניהולה ובניהול בית החולים, והם אף אלה שקיבלו את ההחלטה על העסקתם של המשיבים בחברה ועל פיטוריהם. המבקשים 2 ו- 3 גרמו למבקשת 1, ביודעין וללא צידוק מספיק, להפר את חוזי העבודה עם המשיבים. בכתב התביעה לא נטען לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין המבקשים 2 ו- 3 למשיבים, ואף לא נטען להרמת מסך ההתאגדות. עילת התביעה הינה גרם הפרת חוזה "בקשר לסכסוך עבודה" מכוח סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין, התשכ"ח- 1968,

המוחל בבתי הדין לעבודה מכוח סעיף 24(א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט- 1969, ויסודות העילה מתקיימים במקרה דנן.
ג. כתב התביעה הומצא למבקשת 1 כדין, ולבית הדין סמכות לדון בה –
המצאת כתב התביעה למבקשת 1 בוצעה בהתאם לתקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי ("המצאה למורשה בהנהלת עסקים"), המוחלת אף היא בבתי הדין לעבודה. עפ"י מבחן "דרגת האינטנסיביות של הקשר בין המורשה לחברה" שהותווה בפסיקה, יש לראות במבקש 3 כמורשה המצאה מטעם המבקשת 1, ועל כן בוצעה ההמצאה כדין.
לחלופין, ובמידה ויזקק בית הדין לשאלה בדבר מתן היתר המצאה מחוץ לתחום המדינה עפ"י תקנה 500, הרי שיש מקום ליתן היתר המצאה לאור התקיימותן של הנסיבות הקבועות בסעיפי משנה 4, 5, 7 ו-10 לתקנה 500 לתקסד"א.
ד. בית הדין לעבודה בישראל הינו הפורום הנאות לדיון בתובענה –
בהתאם למבחן "מירב הזיקות" על פיו מכריעים בתי המשפט בדבר הפורום הנאות לדיון בתובענה, וכן על פי ציפייתם הסבירה של הצדדים בעת חתימת ההסכם והיכולת לנהל הליך הוגן בישראל, לא מתקיים החריג לפיו אין לדון בתובענה בביה"ד לעבודה בישראל. מכל מקום, המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל על כתפיהם.
ה. אין מקום להורות על עיכוב ההליכים לשם קיום הליך בוררות –
מאחר ותביעותיהם של המשיבים עניינן, בין השאר, בתשלום פיצויי הלנת שכר, תמורת הודעה מוקדמת ופדיון חופשה, שהינן זכויות קוגנטיות מתחום משפט העבודה המגן, אין למוסרן לבוררות בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הבוררות.
כמו כן, על פי סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968, רשאי ביה"ד שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות. בעניינו מתקיימים מספר טעמים מיוחדים, וביניהם: קיומם של צדדים אשר אינם צד להסכם הבוררות, באופן המחייב את פיצול התובענה; הליך בוררות בלונדון יטיל נטל כלכלי כבד ביותר על המשיבים, באופן הפוגע בזכות הגישה שלהם לערכאות, ואף עומד בניגוד לאינטרס הציבורי.

4. דיון והכרעה
לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים והחומר המצוי בתיק בית הדין, להלן החלטתנו:
באשר לטענה בדבר מחיקה על הסף מחמת היעדר עילה כנגד המבקשים 2 ו- 3 –
5. הלכה היא, כי סעד של מחיקת תביעה על הסף מופעל ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר. לעולם יעדיפו בתי הדין את בירור התובענה לגופה על פני מחיקתה על הסף [דב"ע מז/3-15 אפנר יצחק ואח'
– מפעלי הדסה לחינוך, עבודה ארצי, כרך כ(2), 242; דב"ע נא/31-3 חיפה כימיקלים בע"מ – כלפון, פד"ע כב, 518 בעמ' 521; דב"ע נא/195-3 תבונה מכונות תרגום בע"מ – עמיחי סגל, פד"ע כג 274].
6. זאת ועוד, על מנת שכתב תביעה יימחק על הסף חייב בית הדין להיות משוכנע ובטוח, כי גם אם יוכיח התובע את כל אשר הוא טוען בכתב תביעתו, לא יועיל לו הדבר, מאחר שאין במסכת העובדות כדי לבסס עילת תביעה [דב"ע נא/31-3 הנ"ל; בר"ע 1241/01 סורוג'ון משה ואח'
– מוריס דהן (לא פורסם)].
7. בענייננו, המשיבים אינם טוענים לקיומם של יחסי עובד ומעביד בינם לבין המבקשים 2 ו-3, ואינם מבקשים לבסס את תביעתם על הרמת מסך בין המשיבים 2 ו-3 למבקשת 1 שבבעלותם.
8. המשיבים מבססים את תביעתם כנגד המבקשים 2 ו- 3 על העוולה הנזיקית בדבר גרם הפרת חוזה "בקשר לחוזה עבדה" [סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]], המצויה בסמכותם הייחודית של בתי הדין לעבודה מכוח סעיף 24(א)(ב1) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט- 1979.
9. המשיבים טוענים, כי המבקשים 2 ו- 3 הציגו בפני
הם מצג שווא, ונטעו בהם תקווה כי יועסקו לפחות שנה שלמה, בעוד שבפועל, ידעו מראש כי העסקתם של המשיבים נדרשת אך לחודשים הראשונים של הקמת בית החולים והרצתו, וכי לאחריהם יוחלפו בכוח עבודה זול. בכך, נטען בכתב התביעה, ניצלו המבקשים את מעמדם וכוחם כבעלי מניות ומנהלים

פעילים במבקשת 1 ובבית החולים, וגרמו למבקשת 1, ביודעין וללא צידוק מספיק, להפר את חוזי העבודה עמם.
10. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, לא זו בלבד שהוכחת העוולה הנזיקית של "גרם הפרת חוזה" אינה מותנית בקיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים המתדיינים, אלא שבפועל, במרבית המקרים, ה"גורם" להפרת החוזה כלל אינו המעביד או העובד, כי אם צד חיצוני לחוזה העבודה, הגורם, במעשיו או במחדליו, להפרת החוזה [דב"ע נא/3-96 יעקב סימס – בנימין יוחננוף, פד"ע כד, 199].
11. עוד נפסק, כי מעשים או מחדלים של אורגן בחברה, הגורמים להפרת חוזה שהחברה היא צד לו, אינם מקימים לאורגן, דרך כלל, חבות אישית בעוולה הנזיקית של גרם הפרת חוזה, שכן כל חברה פועלת באמצעות אורגניה, ויש להגן על האורגן הפועל בשם החברה ומטעמה. באשר לבעלי מניות נקבע, כי אין להטיל חבות אישית על בעל מניות בחברה רק בשל כך שנטל חלק בהחלטותיה, אולם ככל שיוכחו פעולות עצמאיות שביצע בעל המניות וגרמו להפרת החוזה, בין אם היה זה תוך ניצול מעמדו כבעל מניות ובין אם לאו, יהיה מקום להטלת אחריות אישית בנזיקין כאמור [עניין סימס לעיל; דב"ע נו/140-3 כי"ל כימיקלים לישראל בע"מ – ד"ר ליאונרד שור, פד"ע ל, 158].

12. בענייננו, דווקא המבקשים עצמם טוענים (וטענתם מגובה בתצהירו של המבקש 3), כי המבקש 3 לא שימש רק כבעל מניות במבקשת 1, אלא פעל גם במסגרת חברת imsal שתיווכה בין המבקשת 1 לעובדים פוטנציאליים. ללמדך, כי פעילותו של המבקש 3 בנוגע לסכסוך דנן אינה מתמצה, לכאורה, רק בהיותו בעל מניות במבקשת 1, ואף לא בהיותו נציג או אורגן של המבקשת 1, במידה ואכן שימש ככזה.

13. גם לגבי המבקשת 2 עולה מערכת מורכבת של קשרים סמכויות ותפקידים.

14. אין לקבוע בשלב מקדמי זה כי אף אם יוכחו העובדות המפורטות בכתב התביעה אין בהן כדי לבסס עילה של גרם הפרת חוזה על ידי המבקשים 3-2.

בהקשר זה נפסק כי -
"בהליך שעניינו מחיקה על הסף נפרש כל ספק לטובת התובע, שהרי מחיקת תובענה או דחיתה על הסף הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה".
[עניין ליאונרד שור, לעיל].

15. יש להדגיש כי בשלב זה אין אנו מתייחסים לשאלת התקיימות התנאים השונים של עוולות גרם "הפרת חוזה", ושאלה זו תיבחן במסגרת הדיון בתביעה גופה.

16. אשר על כן, הבקשה למחיקת המבקשים 2 ו- 3 מן התובענה – נדחית.
המצאה למבקשת 1 –

17. המבקשים טוענים, כי מאחר והמבקשת 1 הינה תאגיד רשום בגינאה המשוונית אשר כל פעילותו ונכסיו בגינאה המשוונית, היה על המשיבים להגיש בקשה להיתר המצאה של כתב התביעה אל מחוץ לתחום, למשרדי החברה בגינאה המשוונית, בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי (תשמ"ד- 1984) [להלן- תקסד"א].

18. המבקשים מוסיפים, כי אף אם היו המשיבים מגישים בקשה להיתר המצאה כאמור, ממילא היה דין הבקשה להידחות מאחר ואין המשיבים עומדים באף אחת מן החלופות הקבועות בתקנה 500 לתקסד"א.

19. מנגד, טוענים המשיבים, כי כתב התביעה הומצא למבקשת 1 כדין, באמצעות המבקש 3 שהינו מורשה לקבלת כתבי בי דין בהיותו מעורב בניהול עסקיה. זאת, בהתאם לתקנה 482 לתקסד"א ["המצאה למורשה בניהול עסקים"], ופרשנות הפסיקה לתקנה זו.

20. נקדים ונאמר, כי סבורים אנו שהצדק עם המשיבים.

21. בהתאם לתקנה 129(3) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב- 1991, יחולו בבתי הדין לעבודה תקנות 475 עד 503 לתקסד"א בדבר המצאת כתבי בית דין.
22. תקנה 477 לתקסד"א קובעת, כי ככל האפשר תהא ההמצאה לנמען גופו. יחד עם זאת, מוסיפה התקנה, כי ניתן לבצע את ההמצאה גם לידי מורשה: "אולם אם יש לו מורשה לקבלת כתבי בי דין לשם המצאה לפי תקנות אלה – דיה ההמצאה למורשה".
23. כאשר מדובר במורשה "עסקי", חלה הוראת תקנה 482 לתקסד"א, שעניינה "המצאה למורשה בניהול עסקים". פירוש הדבר, כי כאשר לנתבעת שהיא חברת חוץ יש מורשה בישראל, ניתן לבצע המצאה לידי המורשה ללא צורך בקבלת צו המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט על פי תקנה 500 לתקסד"א [א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה רביעית מעודכנת, תשנ"ז- 1997), בעמ' 537].
24. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, "מורשה" לעניין תקנה 482 לתקסד"א הינו מי שדרגת האינטנסיביות של הקשר בינו ובין הנתבע היא ברמה כזו, שמותר להניח, כי יעביר לידיעתו של הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו. "המורשה" אינו נדרש להיות "שלוח" כמשמעותו הטכנית של דיבור זה, ואף אינו חייב להיות מוסמך לייצג את מרשהו בדין [רע"א 39/89 general electric corp נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 762; רע"א 2737/08 אורי ארבל נ' tui ag ואח'
(טרם פורסם), ניתן ביום 29.1.09 [להלן – עניין אורי ארבל]; וראה גם בפסק דינו של בית דין זה (כב' השופטת לויט) שניתן לא מכבר: עב' 5138/09 ניר יצחקי נ' אניווי פתרונות ייצוב סביבתיים בע"מ ואח'
(טרם פורסם), ניתן ביום 22.3.10, והאסמכתאות שם].
25. עוד נפסק, כי "מבחן אינטנסיביות הקשר", כפי שכונה מבחן זה בפסיקה, הוא ביסודו עניין של דרגה, וככל שניתן יהיה לדלות מן העבודות יותר סממנים של שיתוף פעולה עסקי בין הנתבע לבין מנהל 'עסקיו', כן תגבר הנטייה לראות בו מורשה מטעמו לקבלת כתבי בי דין [רע"א 11822/05philip morris usa inc נ' יובל אל רואי (8.5.06)].
26. בחינת נסיבות העניין שלפנינו, על פי הנתונים שהוצגו בשלב זה של ההליך, מצביעה לכאורה כי קיים קשר בין המבקשת 1 למבקש 3 בעל דרגת אינטנסיביות גבוהה דיה, אשר מכוחו יש יסוד סביר להניח כי המבקש 3 יעביר לידיעתה של המבקשת 1 את דבר קיומם של כתבי בי דין שנמסרים לו כנגדה (ובפרט את דבר קיומו של כתב התביעה נשוא בקשה זו).
המבקש 3 הינו בעל מניות במבקשת 1 והיה מעורב, לכאורה במידה לא מבוטלת, בתהליך ההקמה של בית החולים. זאת ועוד, המבקש 3 חתום מטעם המבקשת 1 על חוזי ההעסקה עם המשיבים, ניהל עמם את המו"מ שקדם לחתימתם על חוזי העבודה, ואף שוחח בעניין לפחות עם שניים מהם, עובר להודעה על פיטוריהם.
משהוצגו בפני
נו ראיות לכאורה לקשר עסקי שוטף בין המבקש 3 למבקשת 1, סבורים אנו כי יש לראות כמבקש 3 כ"מורשה" להמצאת כתב התביעה מטעם המבקשת 1 כמשמעות מונח זה בתקנה 482 לתקסד"א, ועל כן קובעים אנו כי כתב התביעה הומצא למבקשת 1 כדין.
27. למסקנתנו זו נבקש להוסיף, כי בעוד שהמצאת כתב התביעה למבקש 3 בכובעו כנתבע 3 בוצעה לביתו הפרטי, הרי שהמצאת כתב התביעה למבקש 3 בכובעו כמורשה מטעם המבקשת 1 נעשתה בנפרד, לכתובתו העסקית של המבקש 3 (משרדו בלוד), כך שאף אין מדובר בטענה בדבר המצאה למורשה בניהול עסקים הנטענת רק בדיעבד.
הפורום הנאות לדיון בתובענה –
28. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי בית הדין בישראל אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה, וכי מירב הזיקות מצביעות על בתי המשפט בגינאה המשוונית כפורום הנאות במקרה דנן.
נקדים ונאמר, כי אין בידינו לקבל טענה זו.
29. ראשית, באשר לטענות בדבר נטל ההוכחה ומידת ההוכחה הדרושה –
בניגוד לטענת המבקשים, הנטל להוכיח כי בית משפט בישראל אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה שהוגשה אליו, רובץ על כתפיו של הנתבע הטוען לכך, ולא לפתחם של התובעים. זאת, בהנחה כמובן, כי בית המשפט הישראלי קנה סמכות בינלאומית לדון בתובענה, משההמצאה לנתבע הזר בוצעה כדין. בהקשר זה, קבע בית המשפט העליון כדלקמן:

"ומהלכה שנקבעה ידענו זאת: נתבע המבקש להעלות לפני בית-משפט בישראל טענת 'פורום בלתי נאות', נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית-משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב'תחרות' זו שבין בית המשפט בישראל לבין בית המשפט הזר, ידו של אותו בית-משפט זר על העליונה: הוא הפורום הנאות לדון בתביעה, בעוד בית המשפט בישראל הינו 'פורום בלתי נאות'. המבחן לקביעה כי בית-משפט בישראל הינו 'פורום בלתי נאות' אינו אך מאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת 'פורום בלתי נאות' לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר [ההדגשה במקור – א.ב.א.]."

[ע"א 45/90 עבאדה נגד עבאדה, מח(2) 77, בעמ' 82]

באשר למידת ההוכחה הדרושה נפסק, כי על הנתבע להוכיח שני עקרונות:

"העקרונות שעל פיהם רואה בית המשפט חובה לעצמו לנקוט אמצעי קיצוני כזה [הם]...(1) מאזן הנוחיות בלבד אינו נימוק מספיק... (2) כדי להצדיק הפסקת התביעה יש למלא אחר שני תנאים, אחד חיובי ואחד שלילי: (א) על הנתבע לשכנע את בית המשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט; ו – (ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע. לגבי שני התנאים חובת ההוכחה היא על הנתבע (וראו גם רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3), 265, 269)."
[ה"מ 280/57 חכמוב נ' שמידט ואח'
, פ"ד יב, 59, כפי שהובא על ידי ביה"ד הארצי לעבודה בע"ע 1070/04 אייל עופר נ' harmonic inc (לא פורסם), ניתן ביום 1.1.07, להלן – עניין אייל עופר].
לפיכך, יש לבחון האם הרימו המבקשים את נטל ההוכחה המוטל עליהם.
30. בעניין אורי ארבל סיכם בית המשפט העליון כי שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת
השאלה האם הפורום הישראלי, או שמא פורום זר כלשהו, הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה –
30.1 איזה פורום משפטי הוא בעל "מירב הזיקות" בנוגע לסכסוך;
30.2 מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם;
30.3 שיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה.
31. מבחן מירב הזיקות בענייננו, אינו מטה את הכף לטובת התדיינות בבתי המשפט בגינאה המשוונית.
אכן, המבקשת 1 הינה חברה המאוגדת ופועלת בגינאה המשוונית, ועבודתם של המשיבים בוצעה בגינאה המשוונית ולא בישראל. שיקולים אלה, על אף היותם שיקולים חשובים בבחינת הפורום הנאות, אינם חזות הכל, ויש לבוחנם אל מול יתר הזיקות שנטענו. כך נפסק למשל, בעניין אחר:
"מול העובדות שהמערערת היא חברה הרשומה באפריקה ועבודתו של המשיב נעשתה בטנזניה, יש להתייחס לכך שהמשיב שהוא תושב ישראל ונמצא בישראל, לא הראה לבית הדין האזורי כי לבית המשפט בטנזניה סמכות לדון בתובענה שהוגשה נגדו, וכי בית המשפט האמור הוא "הפורום הנאות".
[דב"ע נז/3-289 9-305 מולטי לוק (200) בע"מ – בללי, פד"ע לב, 616, בעמ' 623]
ואכן, אל מול שיקולים אלה עומדות הזיקות הבאות: הן המשיבים והן המבקשים 2 ו- 3, הינם אזרחי ישראל ומתגוררים בה דרך קבע. משמעות הדבר, כי עבור מרבית הצדדים לתובענה, בתי הדין בישראל נגישים יותר, בהשוואה לבתי המשפט בגינאה המשוונית; המשיבים גויסו לעבודה בישראל, בין השאר לאור ניסיונם התעסוקתי בישראל, וחלקם אף פוטרו בהיותם בישראל; במועד קבלתם של המשיבים לעבודה, עמד בעינו הסכם ייעוץ בין המבקשת 1 לחברת תל השומר, שהינה חברה הרשומה ופועלת בישראל, וזאת – בכל הנוגע לניהול והפעלת בית החולים שהוקם, לרבות בענייני תכנון והקצאת כוח אדם; לבסוף – הסכמי העבודה של המשיבים נערכו בעברית, ואינם קובעים כי הדין שיחול עליהם יהיה הדין בגינאה המשוונית.
המבקשים טוענים, כי המשיבים לא יוכלו לאכוף

פסק דין
שיינתן בארץ, ככל שיינתן, מאחר וכל נכסיה של המבקשת 1 מצויים בגינאה המשוונית. בעניין זה כבר נפסק, כי "טענה מסוג זה תילקח בחשבון כאשר היא תיטען על ידי התובע... ולא על ידי הנתבעת, הואיל והוא זה אשר מחשב את הסתברות הסיכון של אי אכיפת פסק הדין" [עניין אורי ארבל לעיל; רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' the lockformer co., פ"ד נב(1), 109].
כמו כן סבורים אנו, כי הטענה לפיה מרבית העדים הרלוונטיים בתיק מצויים בגינאה המשוונית לא גובתה בתשתית הראייתית הנדרשת, ועל כן יש לתת לה משקל מועט, אם בכלל, בעניינו. מכל מקום נוסיף, כי בעידן זה של התפתחות ניכרת באמצעי התחבורה ובדרכי התקשורת בין מדינות, ממילא אין להפריז במשקל הניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ועל כן גם הנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות הולכת וקטנה [עניין הגבס א' סיני, לעיל].
32. אשר לציפיות הסבירות של הצדדים – מקבלים אנו את טענת המשיבים, כי ציפיותיהם במועד חתימת הסכמי העבודה היו כי הפורום הנאות הוא בית הדין בישראל ולא בגינאה המשוונית. ראשית, מדובר בעובדים ישראלים, שנשלחו לעבודה בבית חולים שהוקם על ידי תאגיד זר בשליטה ישראלית, ואשר פעל, לכל הפחות בתחילת דרכו, תוך שיתוף פעולה וסיוע של חברה ישראלית מייעצת (חברת תל השומר). שנית, המשיבים ניהלו את המו"מ לקראת חתימתם על הסכמי העבודה עם המבקש 3, אזרח ותושב ישראל, בהיותם בישראל, והסכמי העבודה נוסחו בעברית. שלישית, הסכמי העבודה של המשיבים כוללים הוראה לפיה: "יחסי העבודה בין הצדדים לא יהיו כפופים לדין מהותי, אלא אך ורק להוראות הסכם זה". סבורים אנו, כי על בסיס הוראה זו, המנוסחת באופן מעורפל, לא יכלו המשיבים לצפות כי בבוא העת יובא עניינם לדיון בבתי המשפט בגינאה המשוונית ולא בישראל. יתירה מזאת, מקובלת עלינו ההנחה, כי לאור נסיבות העסקתם של המשיבים, ציפתה המבקשת 1, ולכל הפחות, היתה צריכה לצפות, כי התדיינות עתידית בעניינם לא תתקיים בגינאה המשוונית, והדבר מצוי בגדר הסיכונים הסבירים והטבעיים שנטלה על עצמה, בהיותה חברה זרה בשליטה ישראלית, הבוחרת להעסיק מספר לא מבוטל של עובדים ישראליים בחו"ל. ציפייה סבירה זו נלמדת אף מדבריו של המבקש 3 עצמו, בשיחה שקיים עם המשיבה 1 [סעיף 65.4 לתגובת המשיבים].
33. אשר לשיקולים ציבוריים ולשיקולי מדיניות – שיקולים אלה, כך נפסק, הינם כבדי משקל בעת שדנים ביחסי עבודה:
"ומעבר לכל השיקולים נוסף בענייננו שיקול כבד משקל. אנו דנים ביחסי עבודה. אלה בישראל הם יחסים מתמשכים. לא work at will לפיו ניתן בכל דקה לסיים את היחסים אלא הסכם יחס. ניתוק יחסים אלה קשה הוא לעובד. עובד מצפה לעסוק בעבודתו. זהו חלק חשוב בחייו. הדין הישראלי מכיר בפיטורין שלא כדין. הדין הישראלי עומד על כך שצריך שיהא נימוק סביר לפיטורין, שהפיטורין יעשו בדרך הוגן ובתום לב מוגבר."

[עניין אייל עופר לעיל; וראה גם רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, פ"ד מח(3),266]
34. בעניינו, יש ליתן את הדעת למספר שיקולים בעלי חשיבות ציבורית, כדלקמן:
34.1 ראשית, כמצוטט לעיל, ישנו אינטרס ציבורי מובהק בבירור תביעות שעניינן יחסי עבודה בערכאות הייחודיות המתמחות בכך. בענייננו, עת באים אנו להשוות בין התדיינות בבתי הדין לעבודה בישראל להתדיינות בבתי המשפט בגינאה המשוונית שבאפריקה, ברור כי העדיפות הציבורית הינה לבתי הדין לעבודה בישראל ולדין החל בהם – דין אשר מכיר, כאמור, בפיטורים שלא כדין, ובחובה לעשותם בדרך הוגנת, בסבירות ובתום לב מוגבר.
שנית, יש להביא בחשבון את העובדה כי העובד חזר ארצה מחמת פיטוריו:

"נציין עובדה נוספת המיוחדת ליחסי עובד-מעביד אשר בית דין זה כבית הדין לעבודה אינו רואה מקום להתעלם ממנה. העובד פוטר מעבודתו, דהיינו החברה היתה זו שהביאה את יחסי עובד-מעביד לידי סיום, וכתוצאה מכך חזר העובד ארצה ורק מכאן יכול הוא לנהל את מאבקו המשפטי. שונה היה המצב לו היה סכסוך משפטי מתעורר בעודו עובד שם, כי אז סביר היה שיפנה לערכאה משפטית בסיסקאי, ויתכן והיה שונה המצב לו היה זה העובד שהפסיק את עבודתו שלא בעטיה של פעולה שנעשתה על ידי מעבידו"

[דב"ע מו/97-3 ארנון בן יצחק - סיסקטקס בע"מ, פד"ע יח 12].

34.2 כמו כן סבורים אנו, בפרט נוכח שכיחות התופעה של גיוס עובדים ישראליים לעבודה בחו"ל, כי יש להעדיף ניסוח ברור וחד משמעי של הסכמי העבודה בכל הנוגע לברירת הדין ומקום השיפוט, באופן שיקנה לעובדים אלה וודאות בדבר הדין החל על העסקתם, והמקום המיועד להתדיינות בעניינם.
34.3 לבסוף, משהמשיבים הינם אזרחי ותושבי ישראל, המדינה אף נושאת באחריות כלפיהם, ומכירה בזכותם לקבלת שירותים משפטיים בתחומה. כך:

"עלינו לשים לנגד עיננו את הכלל הראשון והעיקרי – הפורום אליו הוגשה התביעה הוא הפורום הראוי. למדינה אחריות כלפי אזרחיה ותושביה. לאייל עופר זיקות רבות לישראל: הוא אזרח ותושב ישראל. בהיותו אזרח ותושב ישראל חל עליו העיקרון לפיו הפורום המקומי ידון בתביעתו של תובע מקומי לאור מחויבותה של המדינה לספק שירותים משפטיים לאזרחיה ולתושביה. חובה זו קיימת במינון קטן הרבה יותר כאשר התובע הוא זר (ראוpiper aircraft co. v. reyno 454 u.s. 235 (1981)). טענה לפיה זיקות רבות יותר הן בערכאה חוץ טריטוריאלית אליה לא פנה התובע, דורשת ראיות כבדות משקל."
[עניין אייל עופר, לעיל]
35. אשר על כן, הטענה בדבר פורום בלתי נאות נדחית.
עיכוב הליכים לשם קיום הליכי בוררות –
36. המבקשים טוענים, לחלופין, כי גם אם ימצא בית הדין זה כי הוא הערכאה המוסמכת לדון בתובענה דנן, הרי שיש לכבד את הסכמת הצדדים בהסכמי העבודה של המשיבים 2-4, ולהורות על עיכוב ההליכים לשם קיום הליך בוררות [בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 [להלן – חוק הבוררות].
37. החלטה בדבר עיכוב הליכים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בעניין [רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' pronauron biotechnologies inc (לא פורסם), ניתן ביום 11.10.09]. ככלל, נוטים בתי המשפט לעכב את ההליכים בתביעות שלפניהם בעת קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים, והמגמה היא כי סכסוך אשר הוסכם למוסרו לבוררות – אכן יידון בה [ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה- 2005, כרך א'), 283 והאסמכתאות שם].
38. יחד עם זאת, מאחר ובהסכמה להליך בוררות כרוכה פגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות של הצדדים המתדיינים, הן בויתורם להתדיין בפני
בית המשפט והן בנטילת מגבלות משמעותיות ביחס לאפשרויות ההשגה על הכרעתו של הבורר [ס' אוטולנגי, שם, בעמ' 255), נקבעה הוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, המגדירה את התנאים לקבלת בקשה לעיכוב הליכים, כדלקמן:
א. יש הסכם בוררות בין הצדדים;
ב. התובענה שהוגשה לביהמ"ש מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו;
ג. בעל דין שהוא צד להסכם מבקש עיכוב;
ד. המבקש היה מוכן – והנו מוכן גם בעת הגשת הבקשה – לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות;
ה. המבקש ביקש את עיכוב ההליכים בכתב ההגנה או בדרך אחרת;
ו. המבקש פנה בבקשת עיכוב לפני שטען לראשונה לגופו של עניין התובענה.
39. נדגיש, כי גם כאשר מתקיימים התנאים כולם, עדיין יש לביהמ"ש שיקול דעת אם לעכב את ההליכים אם לאו, וזאת - בעיקר לאור קיומם של טעמים מיוחדים המצדיקים את דחיית הבקשה (סעיף 5(ג) לחוק הבוררות).
40. בענייננו אין מחלוקת, כי הסכם הבוררות נוגע אך למשיבים 2-4, ולא למשיבה 1. זאת, מאחר והסכם העסקתה של המשיבה 1 [נספח ד' לכתב התביעה], אינו כולל סעיף בוררות וקובע, כי בכל מחלוקת הנוגעת להסכם ו/או לסיומו, יפנו הצדדים לבית הדין לעבודה בישראל. כן אין מחלוקת, כי המשיבים 2 ו-3 אינם צד להסכמי הבוררות עם המשיבים 2-4, משאינם צד להסכמי העבודה עימם.

41. משהבקשה למחיקת נתבעים 2 ו-3 נדחתה אין מקום לטענת המבקשים כי אין ליחס חשיבות לעובדה כי נתבעים אלה אינם מהווים צד להסכם הבוררות.
42. סבורים אנו, כי העובדה כי משיבים 2 ו-3 אינם צד להסכם הבוררות מהווה טעם מיוחד, המצדיק דחייתה של הבקשה לעיכוב הליכים, כדברי המלומדת ס' אוטולנגי בספרה:
"שיקול חשוב בהחלטת בית המשפט לעכב הליכים הוא התוצאה האפשרית של פיצול הדיון בין דיון בבית המשפט לבין דיון בבוררות. הסיטואציה בה מתעוררת לרוב הסוגיה של פיצול הדיון היא כאשר התביעה היא בין מספר בעלי דין, שלא כולם צדדים לאותו החוזה, ורק בין אחדים מהם קיים הסכם בוררות.... השיקולים הנוגדים שעומדים בפני
בית המשפט הם חוסר הנוחיות של הצדדים בפיצול הדיון, לעומת עקרון כיבוד הסכמים. חוסר הנוחיות ברור מעצמו, בין אם הוא מתבטא בפיצול התביעות בין בעלי הדין השונים, ובין בפיצול התביעות בין אותם בעלי הדין... לפיצול הדיון עלולות להיות תוצאות קשות נוספות, מעבר לחוסר הנוחיות: קיימת אפשרות שהבורר יפטור את הנתבע שבפני
ו מחבותו, בהיותו בדעה שהנתבע האחר, זה שמתדיין בביהמ"ש, הוא שאחראי לנזק; ואילו מצדו הוא, ביהמ"ש יפטור את הנתבע שבפני
ו מחבותו, בסוברו כי דווקא הנתבעת האחר, זה שאיננו מתדיין בפני
ו, הוא זה שצריך לשאת בנזק. תוצאה כזאת היתה נמנעת אילו התביעה נגד שני הנתבעים היתה מתבררת בפני
אותה ערכאה, במקרה זה – ביהמ"ש."

[ס' אוטולנגי, שם, בעמ' 302 והאסמכתאות המובאות שם, ובפרט המ' (חי') 2812/66 סלומון נ' ברק, פ"מ נד, 392 שם סירב בית המשפט לבקשה לעיכוב הליכים מקום בו שתי חברות נתבעות לא היו צד להסכם הבוררות, אך הנתבע שביקש את עיכוב ההליכים הצהיר כי הוא מנהלן של שתי החברות ואף בעל מניותיהן. וראה גם בפסיקת בתי הדין לעבודה: "אין בית הדין מעכב הליכים אם יש בכך כדי לתת יד לפיצול" (דב"ע מד/4-6 מ"י – ההסתדרות הרפואית בישראל, פד"ע טז, 156 בעמ' 160)].
43. טעם מיוחד זה, בדבר מניעת פיצול הדיון, אינו עומד לבדו, וסבורים אנו כי במקרה דנן מתקיימים גם שיקולים ציבוריים, חברתיים ומוסריים – המצדיקים אף הם את דחיית הבקשה:
43.1 עניינם של המשיבים נוגע למספר לא מבוטל של עובדים נוספים, ומצדיק קיומו של הליך פומבי, בהתאם להוראות הדין – בספרה, קובעת המלומדת ס' אוטולנגי, כדלקמן:
"יש ומוגשת לביהמ"ש תביעה בעניין שהוא בעל חשיבות רבה לציבור גדול של אנשים. האם בין שאר שיקוליו בבקשה לעיכוב הליכים יכול ביהמ"ש להביא בחשבון גם עובדה זו? האם יכול הוא להביא בחשבון את העובדה, שהעברת התביעה לבוררות פירושה העברת ההכרעה בסכסוך למוסד מיוחד זה, שאינו מחוייב בשפיטה על פי הדין ועל פי סדריו, ושלא קיים לגביו עקרון הפומביות – הן של הדיון והן של ההכרעה – מה שעלול לפגוע בציבור רחב של אנשים בעלי אותו האינטרס?
...
העברת העניין לבוררות נוטלת את העוקץ מאלמנט ההרתעה שיכול להיות לדיון פומבי (הן עקב דלתו הפתוחה של אולם ביהמ"ש והן עקב אפשרות החשיפה בעיתונות), וכך לא ניתן יהיה להשתמש בדחיית הבקשה לעיכוב הליכים כאמצעי הרתעה. מכל מקום לדעתי, לא רצוי לקבוע מסמרות בעניין, ולומר שבכל מקרה כזה אסור לעכב את ההליכים. בהחלט ייתכנו מקרים, בהם אם נשים על כפות המאזניים את סיכול הסכם הבוררות לעומת אינטרס הציבור – אינטרס הציבור יגבר. צריך להשאיר את שיקול הדעת בידי בית המשפט, ודומתני כי על ביהמ"ש להכריע בכל מקרה על פי נסיבותיו (למשל אם קיימת מניעות להעלאת הטענה), בלי שיהא צמוד לכללי ברזל נוקשים."
[ס' אוטולנגי, שם, בעמ' 298].
בענייננו, מלבד ארבעת המשיבים, כ- 25% מכלל העובדים בבית החולים בגינאה המשוונית הינם עובדים ישראליים [סעיף 45.6 לבקשה], וגיוסם של עובדים ישראלים נוספים עודנו נמשך [סעיף 30 ונספח ז' לתגובה להשלמת טיעונים]. לכך יש להוסיף, כי גיוס עובדים ישראליים והצבתם לעבודה בתאגידים זרים בחו"ל, הקשורים בדרך כזו או אחרת לגורמים ישראליים באופן המעורר ספק בדבר הדין החל על העסקתם, הינה תופעה שכיחה במקומותינו.
כיוון שכך, סבורים אנו, כי יש להעדיף, כאינטרס ציבורי, קיומו של הליך פומבי על פי כללי הדין, על פני הליך של בוררות המנטרל את אלמנט ההרתעה. זאת, בפרט בשעה שהסכמי ההעסקה של המשיבים אף ביקשו למנוע כל זכות השגה או ערעור על החלטה שתתקבל בסכסוך בין הצדדים לרבות בקשה לביטול.
43.2 שיקול של הוצאות יתרות – העברת התובענה להליך בוררות בלונדון צפויה להטיל נטל כלכלי כבד על המשיבים המצויים בישראל [נספח ו' לתגובת המשיבים להשלמת טיעונים בבקשה ודברי המבקש 3 המצוטטים שם, בסעיף 26]. אמנם, אין בשיקול זה של הוצאות יתרות כדי להצדיק, כשלעצמו, את דחיית הבקשה לעיכוב הליכים. יחד עם זאת, בהצטרף לטעמים המיוחדים שהוצגו לעיל, ועל רקע משקלם המצטבר של טעמים אלה, מתחזקת המסקנה בדבר דחיית הבקשה.
44. לא זו אף זו: בהתאם לסעיף 3 לחוק הבוררות, אין להעביר הסכם בוררות הנוגע לעניינים אשר אינם יכולים לשמש נושא להסכמת הצדדים:

"בתי הדין לעבודה הוסמכו בסמכות ייחודית לדון בתביעות בין עובד למעביד שעילתן ביחסי עובד ומעביד (סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969) והדברים ידועים. עם זאת, לפי סעיף 28 לחוק בית הדין לעבודה. "שום דבר בחוק זה לא יתפרש כאילו הוא בא למנוע מסירת עניין פלוני לבוררות..." מכח הוראה זו מכבדים בתי הדין לעבודה הליכי בוררות שהוסכמו בין צדדים או הסדרי שיפוט פנימיים הקיימים ביחסים שבין עובד למעבידו ובמקרים מתאימים מורים על עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. אולם בוררות אינה מילת קסם ואף לה יש גבולות ומגבלות. מגבלה עיקרית הנוגעת לבוררות מקורה בסעיף 3 לחוק הבוררות הקובע לאמור....
הוראה זו היא העוגן לפסיקת בית הדין הארצי ולפסיקת בית המשפט העליון כי "סכסוך בין עובד ומעביד בדבר זכותו של עובד על פי אחד מחוקי המגן בתחום יחסי העבודה אינו יכול להמסר להכרעת בורר" (בג"צ 760/79 דיין נגד בית הדין הארצי לעבודה; פ"ד ל"ד(3). 820, 824)."
[עע 791/05 דורון כץ – רועי סופר (לא פורסם), ניתן ביום 4.5.06 והאסמתכאות שם; עע 73/08 יהלומי מסיקה צ'ינו וסניו בע"מ נ' עראקי יעל (לא פורסם), ניתן ביום 14.9.09]
45. לפיכך, על מבקש עיכוב ההליכים להוכיח, כי הסכם הבוררות אינו בעניינים קוגנטיים שאינם יכולים לשמש נושא להסכמת הצדדים.
46. בענייננו, טוענים המשיבים, כי מאחר ועניינה של תביעתם, בין השאר, בתשלום פיצויי הלנת שכר, תמורת הודעה מוקדמת ופדיון חופשה, שהינן זכויות קוגנטיות מתחום משפט העבודה המגן, אין למוסרן לבוררות.

47. בהשלמת טיעוניהם טענו המבקשים כי המבקשת 1 תסכים לשלח את הסכומים בגין העילות הקוגוטיות שהן פדיון חופשה עבור התובעות 5-4.

48. אשר לדמי הודעה מוקדמת טוענים המבקשים, כי מאחר והסכמי ההעסקה מעניקים למשיבים מכסת ימי הודעה מוקדמת העולה על המכסה המוענקת להם על פי דין, ומאחר ומכסת הימים על פי דין הוענקה למשיבים בפועל, והמחלוקת הינה רק לגבי היתרה העודפת על הוראות החוק, ממילא אין מדובר בזכות קוגנטית שאין הבורר מוסמך לדון בה.
בכך, סבורים אנו כי הצדק עם המבקשים. תביעתם של המשיבים הינה ל"דמי הודעה מוקדמת ששולמו בחסר", כלשונם, בעוד ש"החסר" הנתבע מתייחס בהכרח, למכסת ימי ההודעה המוקדמת הקבועה בחוזה העבודה, ולא למכסה הקוגנטית המגיעה למשיבים על פי דין.

49. באשר לטענות בדבר שכר עבודה והלנת שכר עבודה – הזכות לפיצוי בגין הלנת שכר קבועה בחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 [להלן – חוק הגנת השכר], וככזו היא אינה יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים, ואף לא להימסר להכרעת בורר. לפיכך, רכיב פיצוי זה הנתבע עבור המשיבה 4, אינו יכול להימסר להכרעה בבוררות. נותרת, אם כן, השאלה, מה עולה בגורלה של התביעה לשכר עבודה של המשיבה 4, המהווה את הבסיס לתביעה לפיצויי ההלנה. בעניין לילי דיין סיכם בית המשפט העליון את עמדתו בשאלה זו, כדלקמן:

"נראה לי, איפוא, כי העיקרון המשפטי אשר חייב להדריך אותנו הוא זה: מקום שחוק מגן יוצר זכות שאינה יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים (ועל כן גם אינה בת בוררות), אף קיומו של תנאי מוקדם המהווה יסוד לקיומה של אותה זכות אינו יכול לשמש נושא להסכם (ועל כן אף לא לבוררות) בין הצדדים, אם הסכם כאמור עשוי להכשיל את המגמה החקיקתית העומדת ביסוד יצירת הזכות עצמה, או מגמה חקיקתית רלוונטית אחרת... על רקע משפטי זה נוכל לבחון עתה את העניין שלפנינו... תנאי מוקדם לגיבושה של הזכות לפיצוי הלנת שכר הוא ששכרו של העובד הולן, ואין לך הלנת שכר אם אין לעובד זכות לשכר העבודה עצמו. האם זכותו של העובד לשכר העבודה יכולה לשמש נושא להסכם בין המעביד לבין העובד והאם ניתן למסור הסכסוך בגינה לבוררות?... כפי שראינו, כדי להשיב על שאלה זו יש לבחון אם הסכם בין העובד לבין המעביד בדבר זכותו של העובד לשכר העבודה יש בה כדי להכשיל את המגמה החקיקתית העומדת ביסוד חוק הגנת השכר. נראה לי כי התשובה על שאלה אחרונה זו היא בשלילה. החוק בא להבטיח תשלום במועדו של שכר עבודה המגיע לעובד. אין החוק נוקט כל עמדה באשר לשאלה אם שכר עבודה מגיע לעובד אם לאו, ואין כל מניעה שהצדדים יסכימו ביניהם בעניין זה... על כן נראה לי כי אין כל מניעה לכך שהבורר ידון בשאלה אם העותרת זכאית לשכר עבודה, ואילו בית הדין ידון בשאלה אם העותרת זכאית לפיצוי הלנת שכר. פיצול זה בין התביעות עשוי בנסיבות מתאימות לשמש כשלעצמו "טעם מיוחד" שלא לעכב את ההליכים (על פי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות), אך טעם מיוחד זה אינו קיים במקרה שלפנינו, שכן ההליך העיקרי הוא לשכר העבודה וההליך הטפל הוא לפיצוי הלנת שכר, ומן הראוי הוא שיקבע העיקר ולא הטפל."

[בג"צ 760/79 ד"ר לילי דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'
, פ"ד לד(3), 820.

בהתאם להלכה זו, אין מניעה כי תביעות המשיבים לשכר עבודה יידונו בפני
בורר, ובכלל זה גם תביעתה של המשיבה 4 לשכר עבודה, התובעת פיצויי הלנה בגין שכר זה. יחד עם זאת, משתביעתה של המשיבה 4 לפיצויי הלנה לא תוכל להידון בבוררות כי אם בין כותלי בית דין זה בלבד, ומאחר ורכיב פיצויי ההלנה מצטרף לרכיב קוגנטי נוסף הנתבע בתביעה דנן (פדיון חופשה), וכן קיימים טעמים מיוחדים נוספים המצדיקים את דחיית הבקשה – הגענו לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
לאור הטעמים המיוחדים שנמנו לא מצאנו להפריד בין התובעים השונים.
המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות שכ"ט עו"ד בגין הבקשה בסך של 3,000 ₪ בצירוף מע"מ.
המבקשים יגישו כתב הגנה תוך 30 יום מהיום שתומצא להם החלטה זו.

נקבע לקדם משפט ליום 21/9/2010 שעה 13:00.

ניתנה היום, ט' תמוז תש"ע, 21 יוני 2010, בהעדר הצדדים.

חנה
נציג ציבור

חנה טרכטינגוט
, שופטת
בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
תע"א 11269/08 דנית אמיר
ואח'
נ' ge services medical ims ואח'


תע"א 11270/08 שי (ישעיהו)סנרט נ' ge services medical ims ואח'


תע"א 11271/08 מרגלית מור נ' ge services medical ims ואח'


תע"א 11272/08 שרון איבו נ' ge services medical ims ואח'


תע"א 11273/08 ז'אקלין עארף נ' ge services medical ims ואח'

1 מתוך 20









תעא בית דין אזורי לעבודה 11269/08 ims medical services ge s.a ims international medical services ltd, ירדנה עובדיה, אריה חורש נ' דנית אמיר, שי ישיעו סנרטייג, מרגלית מור ואח' (פורסם ב-ֽ 21/06/2010)