פסקי דין על אפסווינג קפיטל בע"מ | פסקי דין על אביב ב.ד. אחזקות | פסקי דין על אבי בן דוד |

27665-06/10 א     04/07/2010




א 27665-06/10 אפסווינג קפיטל בע"מ נ' אביב ב.ד. אחזקות בע"מ, אבי בן דוד








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



04 יולי 2010

ת"א 27665-06-10 אפסווינג קפיטל בע"מ
נ' אביב ב.ד. אחזקות בע"מ
ואח'





מספר בקשה:1

בפני

כב' השופט דן מור
, שופט בכיר

המבקשת
אפסווינג קפיטל בע"מ

נגד

המשיבים
1. אביב ב.ד. אחזקות בע"מ
2. אבי בן דוד


החלטה

בפני
בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבים להעביר את מניותיהם בחברת אביב פתרונות מתקדמים בע"מ (להלן- "החברה"), ולבצע כל דיספוזיציה אחרת במניות אלה, וזאת עד לברור התובענה שהוגשה יחד עם הגשת הבקשה.

העובדות הרלוונטיות לבקשה זו, בקליפת אגוז, הן כדלקמן:

החברה היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. המשיבים, חברה פרטית ובעל השליטה בה (להלן- "המשיבה" ו"המשיב"), מחזיקים ביחד ב- 63% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה. המבקשת הינה חברה העוסקת בסחר בחברות ציבוריות וכדומה. בין המבקשת והמשיבים נחתם בתאריך 22.2.10 הסכם, נספח א' לבקשה (להלן- "ההסכם"), לפיו מוכרים ומעבירים המשיבים למבקשת, בתמורה לסכום של 2.25 מליון ₪, את מניותיהם בחברה, וזאת תוך כדי ביצוע שורת פעולות שלאחר השלמתן תיוותר החברה ללא כל התחייבויות ונכסים, דהיינו, "שלד בורסאי" בלבד. פעילות זו כוללת את הסכמת הדירקטוריון וועדת הביקורת של החברה להסכם, העברת פעילות החברה בדרך שנקבעה בהסכם, החוצה, הסדר התחייבויות החברה בדרך של אסיפות נושים ואישור הסכם נושים, ופניה לבית המשפט המוסמך להפחתת הון, דהיינו, חלוקת כספי החברה בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות (להלן- "התנאים המתלים"). המשיבים התחייבו בהסכם הנ"ל "לעשות את מיטב המאמצים ולשתף פעולה בתום לב לקיום התנאים המתלים, במועד המוקדם ככל האפשר". עוד הוסכם כי יוזמת המשיבים ומאמציהם להשלמת התנאים המתלים תתבצע עד ליום 31.5.10. לא ימולאו "התנאים המתלים" עד למועד זה, יפקע ההסכם. על חתימת ההסכם נמסר דיווח לרשויות ניירות הערך ולבורסה.

מתברר כי דירקטוריון החברה וועדת הביקורת ביקשו לקבל הערכת שווי משל עצמן וכן ביקשו וקיבלו ייעוץ משפטי עצמאי, והדברים נמשכו. בתאריך 27.5.10 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת שדנה בהסכם ובמימושו, והוחלט לקבל את המלצת ועדת הביקורת על מתווה העסקה, אך לאור הזמן הקצר שנותר עד יום פקיעת ההסכם, הוחלט לפנות למבקשת ולבקש הארכה לרכישת מניות המשיבים, בעלי השליטה, עד ליום 31.8.10.

בתחילה עמדת המבקשת היתה להסכים למתן ארכה רק עד ליום 31.7.10, ובתמורה להקטנת הסכום שישולם עבור המניות הנרכשות, בסכום של 200,000 ₪. המשיב ונציגי דירקטוריון החברה התנגדו נמרצות לדרישה זו והתנהל משא ומתן בין הצדדים, כמפורט בתגובת המשיבים לבקשה ולמסמכים שצורפו לה. ב- 3.6.10 הודיעו המשיבים למבקשת כי לאור סרובם למתן אורכה, ההסכם מבוטל. בו ביום הודיע ב"כ המבקשת למשיבים כי הם עומדים על ביצוע ההסכם, והם מוכנים להמשיך במשא ומתן, ונשלח מכתב דומה גם לחברה. מאוחר יותר, באותו יום, לאחר שהמשיבים התבצרו בעמדתם כי ההסכם מבוטל, נשלח אליהם מכתב ב"כ המבקשת בו הם מודיעים כי חזרו בהם מדרישתם להפחתה של 200,000 ₪ מהתמורה, אך ההארכה המבוקשת תהיה עד 31.7.2010, ולא יותר. ביום 7.6.10 נציג החברה הודיע באי-מייל לנציגי המבקשת שוב כי תם תוקפו של ההסכם. באותו יום בשעה 10:10 מודיעה המבקשת כי היא מסכימה לבקשת ההארכה המקורית עד ליום 31.8.2010, ללא הפחתה, אולם מתברר כי להסכמה זו כבר קדמה כריתת הסכם שני, בתאריך 6.6.10, יום קודם לכן, בין המשיבים ובין קבוצה חדשה (להלן- "קבוצת תשובה"), באותם תנאים ממש כמפורט בהסכם. המשיבים עומדים כיום על מחויבותם דווקא כלפי קבוצת תשובה על פי ההסכם השני.

עוד יש לציין כי במהלך התקופה שמאז חתימת ההסכם היו נציגי המבקשת בקשר שוטף עם דירקטוריון החברה והמשיבים. סכום של 1.2 מליון ₪ כבר הופקד בידי ב"כ המשיבים, על חשבון התמורה בגין רכישת המניות. סכום זה עדיין לא הוחזר, על אף שהמשיבים הודיעו כי מבחינתם הסכום עומד לרשות המבקשת ויועבר לה מיד עם דרישתה.

ברקע כל פעילות זו עומדת הכנסת החברה לרשימת השימור, דהיינו, הוצאת החברה מרשימת החברות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב. ההכרזה על ההוצאה נקבעה לינואר 2011. במידה ולתוך השלד הבורסאי לא תוזרם פעילות חדשה על ידי המבקשת, רוכשת השלד, עובר לינואר 2011, כך שהחברה תוצא מ'רשימת השימור', הנזק שיגרם לכל בעלי המניות, ובעיקר למבקשת, רוכשת המניות על פי השער שנקבע בהסכם, ברור וקשה.

התביעה העיקרית שהוגשה הינה לאכיפת ההסכם, כאמור בסעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970. הזכות לאכיפת חוזה הינה זכותו הראשונה במעלה של הנפגע מהפרתו. בנסיבות פרשתנו, בית המשפט יוכל להימנע מלצוות על האכיפה רק בתנאי סעיף 3(4) לחוק זה, כשאכיפת החוזה היא "בלתי צודקת בנסיבות הענין". היות וענייננו, בשלב זה, בבקשה לסעד זמני, וכשבקשת המבקשת הינה לצו שימנע את העברת מניות החברה שבידי המשיבים לכל אחד אחר פרט למבקשת, עד להכרעה בתביעה העיקרית לצו סופי שכזה, על בית המשפט לבחון הן את שאלת ה"זכות לכאורה" של המבקשת והן את "מאזן הנוחיות", בהתאם לנזקים הצפויים לכל צד ממתן הצו הזמני או מאי נתינתו.

טענות הצדדים הינן, למעשה, פשוטות למדי. ב"כ המשיבים טוען כי אין כל מקום לבקשה לאכיפת החוזה כאשר ההסכם כבר פקע, כאמור בו, דהיינו, באי קיומם של התנאים המתלים, עד ליום 31.5.10. לטענתו, המשיבים לא הפרו כל התחייבות שנטלו על עצמם בהסכם. הם עשו את כל אשר בידם לקידום מתווה העסקה, ואין לבוא בכל טענה כלפיהם אם דירקטוריון החברה פעל כפי שצפוי מדירקטוריון רציני המופקד על שמירת זכויות בעלי המניות בבקשה לקבל הערכת שווי וייעוץ משפטי עצמאיים ולשקול היטב את העסקה, והדברים לוקחים זמן. ב"כ המבקשת משיב כי טיעונים אלו אינם אלא היתממות, כאשר בעל השליטה בחברה, גם בחברה ציבורית ובשיעור השליטה של אחזקות המשיבים, יכול היה לדאוג כי ישיבות הדירקטוריון תתכנסנה בקצב הדרוש ושהייעוץ המשפטי והערכת השווי ינתנו תוך ימים ולא שבועות. ב"כ המבקשת אף מטיל ספק בתום ליבם של המשיבים, כשתוך כדי ניהול המו"מ לענין ההארכה ותנאיה, ממהרים המשיבים וחותמים הסכם שני, בתנאי ההסכם הראשון, עם רוכשת חדשה, קבוצת תשובה. בניגוד לטענת ב"כ המשיבים כי נסיון המבקשת לזכות בהפחתת התמורה בעבור המניות הנרכשות לא היה אלא סחיטה, תוך ניצול הצורך בארכה להשלמת התנאים המתלים, הרי לדברי ב"כ המבקשת התארכות ההליכים גוררת סיכון כספי נוסף שהולך ומתקרב בגין הימצאות החברה ברשימת השימור, ומכאן הדרישה הלגיטימית להפחתת המחיר. אך מכל מקום, המבקשת חזרה בה מדרישה זו על אף שהמשיבים כלל לא הודיעו לנציגי המבקשת כי הם כבר מנהלים משא ומתן עם קבוצת תשובה לכריתת ההסכם השני.

בנסיבות אלה, לא אוכל לקבוע כי אין למבקשת "זכות לכאורה". המבקשת עומדת על ביצוע ההסכם, וזו זכותה. היא אינה מחוייבת להסתפק אך בתביעה לפיצויים. לטענת המשיבים כי ההסכם פקע באשר ענייננו בחוזה מותנה בתנאי מתלה שלא התקיים, תשובת המבקשת היא, כאמור בסעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שהמשיבים הם שמנעו את קיום התנאי, כך שאינם זכאים להסתמך על אי קיומו. המשיבים לא עשו את אשר יכלו והתחייבו לעשות, למימוש מתווה העסקה עד לתאריך שנקבע והם פעלו חד צדדית, בחוסר תום לב, לכריתת הסכם שני מאוחר יותר, תוך כדי ניהול המשא ומתן לאישור הארכת תקופת קיום התנאי המתלה. המבקשת אף שילמה חלק נכבד מהתמורה על פי ההסכם. לטעמי, מקטינים המשיבים, לנוחיותם, את יכולתם וכוחם לפעול כבעלי השליטה, וככאלו, כמי שמינו חלק מחברי הדירקטוריון, למיזער – לזירוז ההליכים. אף נראה לי כי די היה בנפנוף בהצעת קבוצת תשובה לכריתת ההסכם החדש, עובר לקבלתה, כדי להביא את המבקשת לשקול שוב את דרישתה להפחתה בסכום התמורה וקיצור תקופת הארכה. שיקולי תום לב, כאמור בסעיפים 39 ו- 61 לחוק החוזים (חלק כללי), אינם זרים למבחן ה"צדק", כאמור בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הנ"ל (ראה, גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים - תרופות, תשס"ט-2009, עמ' 241-242).

גם מבחן "מאזן הנוחיות" נוטה לזכות המבקשת. אם אתעלם מנזק שיגרם לצד שלישי, קבוצת תשובה, הרי למשיבים לא נגרם כל נזק מקיום ההסכם, באשר תנאי ההסכם השני זהים לתנאי ההסכם. לגבי בעלי המניות מהציבור, עניינם לא יפגע, כך או כך. מנגד, הנזק למבקשת הינו עצום. הם מאבדים את העסקה, ואת הפיצוי על נזקם מהפרת ההסכם יאלצו לנסות ולקבל בהליכים משפטיים שיפתחו כנגד המשיבים. אף אין לדעת אם הפיצוי הכספי שיפסק בעתיד לנזק ישווה לאבדן הציפיות לרווח מקיום העסקה.

בעניינו של הנזק לצד שלישי, קבוצת תשובה, הרי ההלכה היא כי בית המשפט מנוע מלהתחשב בצד שלישי. מאזן הצדק יעשה בין שני הצדדים לחוזה (ראה ד"נ 21/80 ורטהיים נ' הררי, פ"ד לה(3), 253), אלא אם מדובר בפגיעה באינטרס ציבורי, "צדק ציבורי", שלא קיימת בפרשתנו (ראה גבריאלה שלו, שם, עמ' 229 ואילך). גם אם נשקול את "מאזן הנזק" הרי לא ניתן להתעלם בנושא זה משני עניינים, ראשית, היו אלה המשיבים שבחרו לחתום על שתי עסקאות, שני הסכמים זהים עם שני רוכשים, ואין להם אלא להלין על עצמם. ושנית, כי קבוצת תשובה, עובר לכריתת ההסכם המאוחר, ידעה יפה על עמדת המבקשת כי ההסכם לא פקע וכי היא עומדת על ביצועו והשלמתו.

אשר על כן, הצו הארעי הופך לצו זמני. הנני אוסר על המשיבים לעשות כל דיספוזיציה
במניות החברה שבחזקתם, פרט להעברתם למבקשת על פי מתווה ההסכם, וזאת עד ל

פסק דין
בתביעה העיקרית.

צו זה מותנה בכך שהמבקשת תיתן ערבות צד ג', כאמור בתקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, בסכום של 500,000 ₪, והפקדון הכספי במזומן או ערבות בנקאית, כאמור בתקנה 364(ב) לתקנות הנ"ל, יועלה ל- 100,000 ₪.

ערבויות אלה יומצאו עד ליום 5.7.10 שעה 12:00 במזכירות בית המשפט.

המשיבים ישלמו למבקשת הוצאות בקשה זו, בסך של כ- 10,000 ₪, בצירוף מע"מ, כשסכום זה נושא ריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום בפועל.

ניתנה היום,
כ"ב תמוז תש"ע, 04 יולי 2010, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 27665-06/10 אפסווינג קפיטל בע"מ נ' אביב ב.ד. אחזקות בע"מ, אבי בן דוד (פורסם ב-ֽ 04/07/2010)