פסקי דין על המערערת: מפעלי תחנות בע"מ ע"י ב"כ עו"ד א' ברימרנ ג ד המשיבים: 1. ישראל יניב 2. אברהם שטיינברג ע"י ב"כ עו"ד ר' קריב | פסקי דין על המשיבים: 1. ישראל יניב 2. אברהם שטיינברג ע"י ב"כ עו"ד ר' קריב

254/73     05/11/1996




דבע 3-209/נו מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב ; אברהם שטיינברג




בבית-הדין הארצי לעבודה

דב"ע נו/209-3

השופטים: כבוד הנשיא גולדברג

כבוד סגן הנשיא אדלר

כבוד השופט אליאסוף

נציג עובדים : דותן
נציג מעבידים : פוגל
המערערת: מפעלי תחנות בע"מ


ע"י ב"כ עו"ד א' ברימר
נ ג ד
המשיבים: 1. ישראל יניב
2. אברהם שטיינברג


ע"י ב"כ עו"ד ר' קריב
, עו"ד נ' לנדאו
, עו"ד פ' רדאי
פסק - דין
הנשיא (גולדברג
)

1. בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת וירט-ליבנה ונציג הציבור הרשקוביץ; תב"ע נה/995-3) קבע ששני המשיבים פוטרו עקב פעילותם כחברי ועד אצל המערערת, במגמה להתארגן בהסתדרות העובדים הכללית החדשה ולכרות הסכם עבודה קיבוצי בינה לבין המערערת.

בית הדין האזורי ראה בפיטורים אלה פגיעה בחופש ההתארגנות והצהיר על בטלות הפיטורים, תוך חיוב המערערת להחזיר את המשיבים לעבודה.

על

פסק דין
זה הערעור שלפנינו.

2. המערערת השתיתה ערעורה על שני ראשים. הראשון - עובדתי, והוא כי הפיטורים היו מסיבות של הפרות משמעת חמורות שעברו המשיבים ושהצדיקו את פיטוריהם, ולא בעטיה של פעילותם בועד; השני - משפטי, והוא כי גם אם צדק בית הדין אזורי במסקנתו העובדתית, הרי שהסעד שנתן - ביטול הפיטורים, אינו יכול לעמוד בהתחשב בעובדה שאין מדובר בגוף סטטוטורי.

המשיבים תומכים במסקנותיו העובדתיות והמשפטיות של בית הדין האזורי.

3. מסכת העובדות הצריכה לעניננו היא כדלקמן:

א. עובדי המערערת מועסקים על פי חוזים אישיים, שנוסחם זהה.

ב. בחודש אוקטובר 1994 התקיימו בחירות לועד עובדי אזור ת"א-נתב"ג-חולון, של המערערת, וזאת בהסכמתה. שני המשיבים, יחד עם עובד שלישי (שהתפטר מאוחר יותר), נבחרו כחברים בועד זה (להלן - הועד).

ג. המערערת, באמצעות מנהלה, אישרה לבנק, לצורך פתיחת חשבון, כי ה"ה יניב, שטיינברג ובכר משמשים כחברי ועד.

ד. האיגוד המקצועי של הסתדרות העובדים החדשה הכיר בועד.

ה. אצל המערערת קיים גם ועד ארצי.

ו. בחודש נובמבר 1994 ביקש הועד מידע לגבי זכויות הנהג ושכרו; המערערת הפנתה אותו אל הועד הארצי.

ז. ביום 8.12.1994 התריע הועד בפני
ההנהלה על פגיעה בחבריו, ויום לאחר מכן - מפני הסתה פרועה וגלויה כנגד הועד.

ח. המערערת כפרה בכל טענות הועד, וטענה כי טענותיו הן טענות סרק.

ט. ביום 9.1.1995 נשלחו למשיבים מכתבי פיטורים.

י. הועד הכריז ביום 3.1.1994 על סכסוך עבודה. נושא הסכסוך היה: "ועד העובדים תובע לקיים עמו מו"מ לקראת חתימה על הסכם קיבוצי מיוחד והמעביד מסרב". וביום 14.3.1995, ז.א כארבעה חודשים מאוחר יותר, שלח מחזיק תיק התחבורה באגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות מכתב לממונה הראשי על יחסי עבודה, בו נאמר שההודעה על סכסוך העבודה, שניתנה על ידי הועד, אושרה על ידי האגף לאיגוד מקצועי.

יא. ביום 19.1.1995 הודיעה המערערת למשיבים, באמצעות המנכ"ל, כי אינם עוד מורשי חתימה בחשבון הועד בבנק.

4. מכתבי הפיטורים למשיבים הסתמכו על סירוב לבצע עבודה אותה נתבקשו המשיבים לבצע. במכתב למשיב 2 נאמר כי הפיטורים הם לאלתר, מיום 10.1.1995. למשיב 1 נאמר כי הפיטורים יכנסו לתוקפם ביום 13.1.95, ז.א. ארבעה ימים אחרי שליחת המכתב (יצויין, כי למרות שהמכתב למשיב 1 נושא את התאריך 9.1.1995, הוא מתייחס גם לאירוע בעבודה מיום מאוחר אחר - 10.1.1995).

בשני המכתבים הובטחה למשיבים תמורת הודעה מוקדמת לפיטורים.

5. המשיבים עתרו לצו זמני נגד הפיטורים (תב"ע נה/725-14). בקשה זו נמחקה בהסכמה, לאחר שהמערערת הצהירה שבמידה וייפסק ב

פסק דין
סופי כי יש להחזיר את המבקשים לעבודה, הם יוחזרו לעבודה.

6. בבית הדין האזורי טענו המשיבים כי עם תחילת פעילותם כ"ארגון עובדים" ותביעתם לקרן השתלמות לעובדים, החלה המערערת להתנכל להם, להתסיס עובדים נגדם ופגעה ישירות בהם על ידי צמצום היקף עבודתם ושלילת רשיון הכניסה לנתב"ג לאחד מהם.

7. המערערת טענה שהמחלוקת בענין יחסי העבודה היתה עם מיעוט מהעובדים, שהרי רובם, בועד הארצי, לא היו מעוניינים ביחסים קיבוציים. עוד טענה כי פיטורי המשיבים נבעו מהפרות המשמעת החמורות אותן ביצעו, ואין כל קשר בין הפיטורים לבין פעילות המשיבים בועד.

8. בית הדין האזורי, בפסק דינו, לאחר ששמע את עדות משיב מס' 1 ועדים מטעם המערערת, קבע:

א. עד לתקופה הרלוונטית לתובענה לא הוגשו כלפי המשיבים כל תלונות שהן, והמשיב 1 אף קיבל מכתב הוקרה;

ב. בתקופה הרלוונטית, סמוך לפיטורים, הוגשו נגד המשיב 1 ארבע תלונות וכלפי משיב 2 תלונה אחת, אשר למחרתה נשלח אליו מכתב הפיטורים;

ג. לא קוים כל בירור עם המשיבים טרם הפיטורים;

ד. עובדים אחרים נקנסו בגין עבירות דומות וחמורות יותר, וזאת לאחר בירור, אך הם לא פוטרו;

ה. תאריכי חלק מהתלונות נגד משיב 1 אינם תואמים תאריכים בהם שהה בעבודה, ובגין התלונה הרביעית העיד בבית הדין סדרן אשר לא עבד בעת התרחשותה;

ו. העובדה ששני מכתבי הפיטורים הוצאו בו ביום מחזקת את הטענה שהפיטורים לא נעשו עקב הפרות משמעת;

ז. בחוזה העבודה האישי נאמר אימתי ניתן לפטר עובד לאלתר וללא הודעה מוקדמת, והסיבה לכך בחוזה היא:

"הנהג גרם ברשלנות או תוך עצימת עיניים, נזק לרכוש החברה או לשמה הטוב, או שסיכן נוסעי החברה או את רכושה".

אף לא אחד ממרכיבי הסעיף הוכח כלפי המשיבים.

ומסקנתו של בית הדין היתה:

"הנסיבות שהובילו לפטורים המיידים של התובעים, מועדי הגשת התלונות, אופן הגשת התלונות והמהירות בהודעה על פיטורים מיידיים מובילים למסקנה כי לא התלונות הן אלה שהובילו לפיטורי התובעים אלא דווקא פעילותם כחברי ועד ונסיונותיהם להביא את הנתבעת אל שולחן המשא ותן הקיבוצי עד כדי נקיטת צעד של הודעה על סכסוך עבודה. בהודעתם זו ראתה הנתבעת הפרת סעיף 4.23 להסכם העבודה וזו היה בעיני הנתבעת 'הקש ששבר את גב הגמל'."

מסקנתנו כי הסיבה האמיתית לפיטורי התובעים היתה פעילותם כחברי הועד - להתארגן במסגרת האגף לאיגוד מקצועי שבהסתדרות".

עד כאן העובדות, טענות הצדדים בבית הדין האזורי ומסקנתו של בית הדין האזורי בנושא נסיבות הפיטורים.

המסכת העובדתית

9. לפנינו תקף בא כח המערערת את קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי.

עיקר טיעונו - המשיבים עברו עבירות משמעת חמורות, המצדיקות פיטורים, אין ליחס חשיבות לתאריך השגוי שננקב במכתב ההתראה, העדויות מטעם המערערת לא הופכרו, היותם של המשיבים חברי ועד אינו מקנה להם חסינות, פעולתם של המשיבים היתה במסגרת נציגות של מיעוט עובדיה, בעוד האחרים התנגדו לה, ומכאן שאין לראות בפעולתם של המשיבים פעילות במסגרת "זכות ההתארגנות".

המשיבים טענו כי ממצאי בית הדין האזורי מעוגנים היטב בחומר הראיות, ואל לה לערכאת ערעור להתערב בהם.

10. עברנו על חומר הראיות - עדויות ומסמכים, ומצאנו שאין מקום להתערב בקביעותיו של בית הדין האזורי.

מוצאים אנו לציין כי גם בעינינו תמוהה מחלתו של המשיב 1 שקיבל אישור ל-9 ימי מחלה מראש בשל כאבי ראש. אולם - משהוגשה תעודת מחלה על ידי רופא קופת חולים, אין המעביד רשאי להעמיד את העובד לבדיקה מטעמו (תקנה 2 (ג) לתקנות דמי מחלה (נוהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ו-1976).

בנושא תקפות תעודות מחלה, שהמעביד לא עשה דבר להזמתן, נפסק:

"הכוונה לתעודות מחלה שהמציא כל אחד משלושת המכונאים לרשות הנמלים, עם שובו לעבודה ביום ששב. תוכנה של כל תעודה הוא חד משמעי, התעודות ניתנו על ידי רופאים שונים ממרפאות שונות. רשות הנמלים לא עשתה דבר שמצפים ממעביד שיעשה עת מוגשת לו תעודת מחלה שהוא חושד כי יש בה פסול ואין הוא מוכן לפעול לפיה. 60221

תעודת מחלה מוגשת למעביד על ידי העובד, במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, על מנת להצדיק העדרות מעבודה ולפי העניין - לשם מימוש זכויות מתוך חוק דמי מחלה או זכויות חוזיות. לא נוכל לקבל את הטענה שבית משפט "בתוך עמו יושב" ועל כן עליו להתעלם מתעודות המחלה - כאילו כל הרופאים בישראל נותנים תעודות מחלה תוך עשיית שקר עם עצמם, ורק על מנת לרמות את הזולת" (דב"ע מא/5-4 רשות הנמלים בישראל - הועד הפועל של ההסתדרות פד"ע יג 233, 239).

טענה אחת של המערערת מקובלת עלינו והיא שאין לחבר ועד עובדים "חסינות" בפני
פיטורים. מקום בו נטען לחסינות כזאת ב"פיטורי צמצום" פסקנו:

"בית דין זה יעשה שימוש בכוחותיו כל אימת שעובד יפוטר כתוצאה מפעולתו הלגיטימית בוועד עובדים, תוך כדי ייצוגם של חבריו לעבודה, אך בית הדין לא יתן ידו להעדפה של חבר ועד עובדים על פני חבריו לעבודה, רק משום היותו חבר ועד" (דב"ע מז/25-4 ההסתדרות הכללית - מדינת ישראל פד"ע יט 152, 155).

נסיבות פיטוריהם של המשיבים נבחנו על ידינו תוך התעלמות מהיותם חברי ועד. רק שעה שנכחנו לדעת שלא היה מקום לאותם פיטורים, על פי המקובל אצל המערערת, הגענו, כפי שיפורט להלן, למסקנה, שהסיבה האמיתית לפיטורים היתה פעילותם של המשיבים להתארגנות של עובדי הסניף בו עבדו, בכוונה להגיע לחתימתו של הסכם עבודה קיבוצי שיסדיר את זכויותיהם.

כפי שנראה להלן, בהליך זה ניישם את הרישה של המובאה מהליך מז/25-4 הנ"ל.

11. נבהיר: מצבור העובדות, אשר די בחלקן, אך לבטח כולם יחדיו, מביאים אותנו למסקנה שלא טעה בית הדין האזורי במסקנתו מן העובדות שהוכחו לפניו.

מסקנתנו מבוססת על אלה: פיטורי שני חברי הועד ביום אחד; העובדה שרק חברי הועד פוטרו בגין עבירות משמעת מסוג זה; שום עובד לא פוטר קודם לכן בגין עבירות משמעת דומות; התראות שניתנו לחברי הועד רק שעה שהחלו בפעילותם בועד; מכתב התראה לאחד המשיבים שמהתאריך הנקוב בו בדבר עבירת המשמעת עולה שלא נעברה באותו יום; והעובדה שבחוזה העבודה האישי נקבע אימתי יהא עובד צפוי לפיטורים על אתר, שעה שהעבירות המיוחסות למשיבים אינן נמנות על אלה.

סוף דבר בסוגיה זו - מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי כי סיבת הפיטורים של המשיבים היתה פעילותם בועד העובדים.

האם ניתן, במקרים הראויים, לאכוף יחסי עובד מעביד?

12. בית הדין האזורי היה מודע להלכה, המבוססת על פסיקתו של בית דין זה ובית המשפט העליון, על פיה אין לאכוף יחסי עובד מעביד.

בית הדין האזורי, לאחר שהוא מתייחס לביקורת על אותה פסיקה על ידי פרופ' ג' שלו (דיני חוזים, מהדורה שניה, עמ' 529) ואמירות של בית דין זה, מגיע למסקנה, כי אף שדרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין, היא פיצוי כספי ולא אכיפה, הרי במקרה שלפנינו:

"שאלת תוקפם של פיטורים, עקב פעילות הקשורה בזכות ההתארגנות, טרם נדונה בבתי הדין לעבודה. השאלה היא האם לאור הפגיעה בזכות יסוד - הזכות להתארגנות - המפרה את חובת תום הלב על פי דיני החוזים הכלליים והעובדה שהפיטורים נעשו, שלא מטעמים אישיים אלא במסגרת התפקידים הציבוריים של התובעים, לא תובילנו למסקנה כי במקרה זה לא יחול האיסור של סעיף 3 (2) לחוק התרופות אלא זהו המקרה המצדיק אכיפת יחסי עובד ומעביד מחמת פטורים שנעשו בניגוד לעקרונות חוקתיים וזאת מעבר להפרת ההסכם האישי, ובנוסף לו?
ועל כך יש לדעתנו להשיב בחיוב!!"

13. המערערת טוענת, שאף אם הפיטורים היו שלא כדין - התרופה היא פיצוי כספי, ולא אכיפה.

בטענתה זו מסתמכת המערערת על הוראת סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, אשר זה לשונו:

"3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) החוזה אינו בר ביצוע;

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין".

כן מסתמכת המערערת על שורה של פסקי דין של בית המשפט העליון ושל בית דין זה, ובראשם פרשת "צרי" (בג"מ 254/73 צרי בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד כח(1) 372), וכן פסיקה של בית דין זה שניתנה לאחר

פסק דין
צרי.

המשיבים טוענים כי הפיטורים היו מפלים, מאחר והם פוטרו מחמת פעילותם בארגון עובדים, וכי הפיטורים פוגעים בחופש ההתארגנות.

בהיות הפיטורים מפלים, עומד למשיבים, לטענתם, הסעד שבחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, המאפשר מתן סעד של צו עשה לאכיפת יחסי העבודה, וסעד זה - האכיפה - הוא סעד הראוי היחיד, בנסיבות הענין.

14. נבחן תחילה האם ניתן במקרים הראויים לאכוף יחסי עובד מעביד, ואם נגיע למסקנה שכך הוא - נבחן מהו הסעד המתאים במקרה שלפנינו.

כאן נציין אלה:

(א) בשירות הציבורי, שבו הסמכות לפטר היא על פי חוק או חקיקת משנה, הלכה למעשה נאכפים, מאז ומתמיד, יחסי עובד-מעביד, כל אימת שבית הדין מצהיר כי פיטורים נעשו שלא כדין, כגון מהטעם שלא נעשה שימוע כדין או עקב פגם משפטי אחר. כך נהגו בתי המשפט טרם הקמת בית הדין לעבודה (ראה בג"צ 299/65 זאב אלתגר נ' ראש עירית רמת גן פ"ד כ(1) 29; בג"צ 183/69 עירית פתח תקוה נ' אברהם טחן פ"ד כג (2) 398), וכך בית דין זה (ראה דב"ע מז/154-3 תמר מדמוני נ' המועצה המקומית נתיבות פד"ע כ 144). נדגיש, כי גם בשירות הציבורי מוסמך בית הדין לחייב בפיצויים, והוא אינו חייב לאיין את הפיטורים (דב"ע מד/50-3 גזל כהן - עירית בני ברק פד"ע טז 113; דב"ע לט/101-3 יצחק טוביהו - המועצה לענף החלב פד"ע יא 18, 27; דב"ע שם/116-3 שלמה סלמה - מדינת ישראל פד"ע יב 37, 390; דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ארגון בונה (טרם פורסם)).

(ב) מקום בו פוטר עובד בניגוד להוראת חוק, האוסרת פיטורים בנסיבות מסוימות - הפיטורים בטלים מעיקרם (ראה לדוגמה, סעיף 9 לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954; דב"ע מח/8-3 אבנר קופל - עדי וייס אורלוביץ פד"ע כ 57); סעיף 41 (ב) לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949).

(ג) בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, הוענקה לבית הדין, מפורשות, הסמכות להביא לביטול פיטורים ואכיפת יחסי העבודה. כך נאמר בסעיף 10 לאותו חוק:

"10. סמכות שיפוט ותרופות

לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי -

(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין;

(2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970".

(ד) בהצעת חוק חוזה עבודה, התשמ"ה-195 (הצ"ח 1718 התשמ"ה 129), אנו מוצאים:

"12. ביטול פיטורים

(א) על אף האמור בסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, רשאי בית הדין לעבודה לבטל את פיטוריו של עובד שהועסק לצורך עסקו או מקצועו של המעביד ופוטר בניגוד לחוזה העבודה, אם מצא כי קיימות נסיבות מיוחדות שלפיהן הענקת פיצויים בלבד לא תהיה צודקת; בבואו להחליט כאמור ישקול בית הדין גם את השפעת הביטול על יחסי העבודה במקום העבודה.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) אינן גורעות מסמכויות בדבר פיטורי עובד המוקנות על פי דין אחר".

(ה) וכך גם בהצעת חוק הגנה על עובדים (חשיפת הפרת חיקוק ופגיעה בטוהר המידות), התשנ"ו-1996 (הצ"ח 2518 התשנ"ו 593), בנוסח הדומה לזה שבחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

(ו) כמו כן, נציין את הוראות סעיף 45 ג (ב) לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב], על פיו מוסמך נציב תלונות הציבור לצוות על ביטול הפיטורים או על מתן פיצויים מיוחדים לעובד ציבור שחשף מעשי שחיתות, ופוטר.

15. בית דין זה נזקק, סמוך להקמתו, לסוגיית אכיפת יחסי עובד מעביד שעה שהפיטורים נעשו בניגוד להסכם עבודה קיבוצי (דב"ע לג/3-9 "צרי" חב' לתעשיה פרצבטית וכימית בע"מ ואח' - צבי ריקס פד"ע ד 477). וכך נאמר שם לעניננו:

"מכאן לשאלת אכיפתה של הזכות. התשובה לשאלה זאת, מן ההכרח שלא תהיה אחידה לכל המקרים, ושלא תהיה נוקשה. שנינו, ש'יסודות המשפט המקובל ועיקרי היושר הנוהגים באנגליה', ובעקבות זאת ההלכה שנפסקה מבית המשפט העליון היא, שככלל אין מצווים על ביצוע בעין של חוזה עבודה אישי רגיל, אף אם יש בפיטורים פגיעה בזכותו החוזית של העובד, ולא יתנו צו מניעה או הצהרה שתוצאתם ביטול פיטורים. שנינו גם, שכלל זה אינו מוחלט, ולעתים, עת הטעמים לקביעת הכלל אינם פועלים, ניתן לסטות ממנו" (בעמ' 512) (ההדגשה במקור).

ובהמשך:

"לא כן המצב עת מדובר ביחסים שביסודם הסכם קיבוצי, המעוגן בחוק. על כגון אלה אין כל הלכה ביסודות המשפט המקובל ובעיקרי היושר הנוהגים באנגליה. וזה מהטעם הפשוט - אלה היו והתפתחו במסגרת משפטית, שכלל לא הכירה בהסכם קיבוצי כפי שמכיר בו החוק שלנו מאז 1957 (...) יישום 'יסודות המשפט המקובל ועיקרי היושר הנוהגים באנגליה', על יחסים שביסודם הסכם קיבוצי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, אינו אלא הכלאת מין בשאינו מינו, והסייג השני שבסימן 46 לדבר המלך במועצתו יכול ויחול" (שם).

ואשר לפיטורים בניגוד להסכם קיבוצי קבע בית הדין כי ניתן לצוות על אכיפה, ומסקנתו:

"אחד הנימוקים אשר מעלים נגד אכיפת חוזה עבודה על ידי בית משפט, כך שלא יפוטר עובד תוך פגיעה בזכותו, הוא שהדבר יחייב התערבות בלתי נסבלת של בית המשפט, ובסופו של דבר - לא תהיה הפעולה יעילה. אין ספק שבמקרים רבים, עת מדובר בחוזה עבודה אינדיבידואלי ובמקום עבודה שמספר העובדים בו הוא קטן - כך הדבר. אך, בשל מהותם של יחסי עבודה קיבוציים, אין הדבר כך, עת מדובר בצו שנתן בית משפט למניעת השתתפותו של הפרט בשביתה הנוגדת הסכם קיבוצי. יש להניח, כי במקביל לא היה הדבר כך, עת יצווה בית הדין שלא לפטר עובד תוך הפרת ההסכם הקיבוצי. מערכת יחסי עבודה קיבוציים, הכוחות הפועלים, והאינטרס ההדדי בשמירת ההסכם הקיבוצי והשלטת החוק לשם כך - אלה נותנים יסוד סביר להניח שכשם שעובדים, אשר בית דין לעבודה ציווה כי לא יפסיקו עבודתם במסגרת שביתה הנוגדת את ההסכם הקיבוצי, מקיימים אחרי הצו, כן יעשה המעביד עת יצווה בית הדין שלא יפטר עובד תוך הפרת ההסכם הקיבוצי" (בעמ' 514).

אחד מחברי מותב בית הדין הארצי שהצטרף לתוצאה מטעמים אחרים, לאחר שהוא מנתח את המצב המשפטי החל בישראל טרם חקיקתו של חוק החוזים (תרופות), מגיע למסקנה:

"מגישה זו מתבקשת המסקנה הבאה: הגישה האנגלית הכובלת בדרך כלל את שיקול דעתו של השופט והמסרבת בדרך כלל להעניק צו ביצוע בעין בחוזי עבודה, אינה נקלטת בישראל שכן זהו סייג לשיקול הדעת, סייג שאינו נקלט. הדבר שנקלט הוא עיקרון שיקול הדעת בלבד, אם כי השיקולים שעמדו ביסודו של דין זה הם שיקולים שגם שופט בישראל רשאי להתחשב בהם, שעה שהוא בא להכריע אם יפעיל את שיקול דעתו במקרה ספציפי בכיוון של הענקת צו ביצוע בעין. אם צודקת גישה זו, ממילא ברורה תוצאתו של ערעור זה. שעה שבית משפט נדרש להעניק צו ביצוע בעין של חוזה עבודה (בין על פי בקשת עובד ובין על פי בקשת מעביד), הדבר נתון לשיקול דעתו. אין, איפוא, כל דין המחייב אותו תמיד להעניק צו כזה, כשם שאין כל דין השולל ממנו הכוח להתחשב בגורמים עובדתיים שונים. גורמים אלה יש להבין על רקע המציאות של יחסי העבודה בישראל. מכאן, שאין לקבל את ההשקפה כי לעולם לא יינתן צו ביצוע בעין על פי בקשת עובד. כאמור, ייתכנו גם ייתכנו מקרים בהם צו זה יינתן" (בעמ' 485 - 486) (ההדגשות במקור).

בעתירה לבג"צ, שהתקבלה (בג"צ 254/73 צרי, חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד כח (1) 372) קבע בית המשפט העליון, שההוראה בהסכם קיבוצי, שענינה סדרי פיטורים, היא "הוראה אישית", מכוח סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ומכאן:

"אך מה טבעו של החיוב הנובע מסעיף 19 לחוק? הוראה מהוראות אישיות בהסכם קיבוצי יכולה להשלים את התנאים של חוזה העבודה האינדיבידואלי ואף דוחה הוראה נוגדת בהסכם האינדיבידואלי שהוסכם עליה, אך מצוות המחוקק בסעיף 19 הנ"ל היא, שיהיו 'רואים אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד', ממש כאילו הסכימו הם ביניהם עליהן, ראה ע"א 256/63, [אטלנטיק, חברה לדייג בע"מ נ' גד רובין פ"ד יח (2) 294]. נמצא, אף אם הוראה אישית שכזאת נכפתה על הצדדים, והיא מעין דין שנגזר, החוק רואה את החיוב כחיוב חוזי, ובית המשפט חייב לנהוג בו כבכל חיוב חוזי אחר הנובע מרצון הצדדים. לפיכך אין נפקא מינה בכך, אם הוראה המגבילה פיטורין כלולה בהסכם קיבוצי ונעשתה מכוח סעיף 19 הנ"ל לחלק מחוזה העבודה של עובד פלוני, או אם הוסכם עליה בחוזה העבודה לגופו. דין אחד נקבע לשתיהן, ושתיהן ההלכה היא כמו שנתבאר לעיל" (בעמ' 383).

וכל זאת מאחר ש"בעניננו דנים אנו בתביעתו האינדיבידואלית של עובד שבא מן החלק הנורמטיבי של ההסכם הקיבוצי הנטען" (שם).
ו"ההלכה כמו שנתבאר לעיל", אליבא דבית המשפט העליון בפרשת צרי, היא שאין לאכוף יחסי עובד-מעביד.

בית המשפט העליון בענין סלמאן (בג"צ 473/77 ההסתדרות הכללית נ' בית הדין הארצי לעבודה וסלמאן סלמאן פ"ד לב (1) 821) מסכם את ההלכה, כפי שנקבעה על ידו, באומרו:

"דעתו של בית משפט זה היתה מאז ומתמיד, כי פיטורים שנעשו שלא כדין מזכים את העובד בפיצויים, אך הקביעה השיפוטית בדבר העדר יסוד משפטי למעשה הפיטורים אינה, מחזירה, כלשעצמה, את יחסי העובד והמעביד לקדמותם" (בעמ' 824).

16. על פסיקתו זו של בית המשפט העליון מתחו ביקורת מלומדים בתחום משפט העבודה ודיני החוזים:

א. פרופ' ר' בן ישראל, במאמרה "פיטורין שלא כדין - תקפותם ונפקותם", עיוני משפט ז 345). לאחר שהיא סוקרת את בג"צ צרי ובג"צ סלמאן, וכן את פסיקת בית הדין הארצי בפרשת צרי, מצדדת בעמדת בית הדין הארצי, ומגיעה למסקנה שגם במישור האישי, ולבטח בזה הקיבוצי, ניתן לאכוף את חוזה העבודה, אף כי לא ניתן לאכוף את עצם החובה לבצע עבודה, ומכאן:

"לדעתנו, חוק החוזים תרופות מאפשר ואף מחייב פתרון שונה מכוחו ניתן לעובד לקיים את החוזה בכל הקשור לתביעתו לסלוק חוק שכר העבודה (בעמ' 369).

והמסקנה:

"לסיכום דעתנו בשאלה זו נאמר: א. בדרך כלל יהיה מקום, משיקולים של צדק, להמיר את זכות האכיפה של העובד שפוטר שלא כדין בפיצויים. ב. אולם, כאשר הגבלת זכות הפיטורים של המעביד נעשתה במישור הקיבוצי - דווקא שורת הצדק היא הנותנת שיש להעניק לעובד צו אכיפה כמבוקש על ידיו" (בעמ' 374).

ב. פרופ' פ. רדאי
, במאמרה status and contract in the employment relationship (i.l.r. vol. 23, 77) כותבת:

"the special rule against enforcement of a contract for personal services, which are the essence of the employment relationship, has long been the subject of controversy. with the growth of a demand that the employee's right to job security be recognized - a demand which is part and parcel of the concept of a new status - the application of the rule against enforcement appeared anachronistic and ill-suited to contemporary concepts of employment contract law" (עמ' 90)

ג. פרופ' ד' פרידמן, בסוקרו את פרשת בג"צ צרי, תוהה:

"אלא שבענין זה רשאים אנו לשוב ולהציג את השאלה, אשר ניתן היה לעוררה גם לאור הדין שקדם לחוק זה, היינו כיצד נשללה מן העובד הברירה שכונתה על ידינו לעיל כ"ברירת הקיום". נניח כי קיים חוזה עבודה לתקופה של חמש שנים, אך כעבור שנה מודיע המעביד כי הוא מפטר את העובד. מדוע לא יוכל העובד להשיב כי הוא דוחה את ההודעה וכי הוא שומר את החוזה בתוקפו? זאת אף אם נניח כי לאור הוראת ס' 3 (2) לחוק התרופות אין בידי העובד לתבוע כי המעביד יספק לו עבודה. ואם תישאל השאלה מה משמעותה של שמירת החוזה בתוקף בנסיבות אלה ישיב העובד כי בדעתו לתבוע את השכר החוזי. לשם כך נדרש, כמובן, כי הוא יבצע את המוטל עליו לפי החוזה, שהרי אין להעלות על הדעת שיזכה בשכר החוזי אם לא ביצע אחר חלקו. בכך חוזרים אנו לשאלה שהועלתה במשפט white הנ"ל, היינו האם יכול העובד למלא את חלקו בחוזה ללא שיתוף פעולה מצד המעביד (שכם אם נדרש שיתוף פעולה, צפוי העובד לכך שבית המשפט יסרב לכפותו על המעביד), ואכן נראה שהעובד זוכה בשכרו עם היותו מוכן ומזומן לעבוד. הוראה בכיוון זה מצויה אף במג'לה. ס' 425 הדן בשכיר היחיד מורה "שהוא זוכה בשכר עם היותו מוכן ומזומן למלאכה בתקופת השכירות, ולאו דווקא משעבד בפועל...".

(על היחס בין ברירת הביטול לסעד של אכיפת חוזה, ר' פרופ' דניאל פרידמן: קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה 87, 95).

ד. פרופ' ג. שלו כותבת בסוגיה זו:

"בעבר ראו צו אכיפה נגד עובד שכיר כפוגע בחרויותיו האישיות. בסוף המאה הקודמת נאמר, כי ביצועו בעין של חיוב לעבוד "ריח של עבדות נודף ממנו". לטעם זה נתווספו ברבות השנים טעמים נוספים, ביניהם קוצר ידו וקשייו של בית המשפט הנדרש לאכוף חוזה אישי, בבואו לשפוט את איכות הביצוע ורמת השירות. ניתן לבסס את הסייג האמור גם על הרצון לנתן קשר אישי לאחר סכסוכים ואוירת אי אמון שהביאו את הדיון אל כותלי בית המשפט.

טעמים ונימוקים אלה, לשלילת אכיפתו של חוזה עבודה או שירות, נראים היום למלומדים בדיני עבודה כאנכרוניסטיים. בעידן המודרני התרופף הקשר האישי בין העובד לבין המעביד הן בשל התרבות ההסכמים הקיבוציים והן בשל הניתוק שחל בין הבעלות במפעלים לבין ניהולם. עם התרבות החקיקה המיוחדת בדיני עבודה, ההגנה על עניינם של עובדים, התגברות הדרישה לביטחון תעסוקתי, צמיחת דיני ההסכמים הקיבוציים והתארגנות עובדים ומעבידים בארגונים יציגים, הוצבו אתגרים חדשים בפני
העוסקים בדיני עבודה ונוצרה מערכת דינים מיוחדת, הדנה בין השאר בחוזי עבודה - היא המערכת של דיני העבודה. גם המחוקק מכיר בכוחם ובתחולתם של דיני העבודה כדינים מיוחדים, ובסעיף 22 (ב) לחוק התרופות הוא קובע במפורש את תחולתם העדיפה של חוקים המסדירים יחסי עבודה.

יתר על כן: מניסוחו הצר והמדויק של הסייג לאכיפה בסעיף 3 (2) עולה בבירור המגמה לצמצום תחולתו של סייג זה. צמצום זה מתבטא בשלושה:

ראשית, מדובר בסייג הנדון רק בעבודה אישית או בשירות אישי. לא כל עבודה ולא כל שירות אינם ניתנים לאכיפה אלא רק כאלה שהם אישיים במהותם. בפסיקת בית משפט העליון נקבע פעמים מספר כי ביחסים בין קבלן לבין מזמין לא ניתן שירות אישי. שירות לא ייחשב כאישי כאשר ניתן להעביר את ביצועו לאחר. שירות הניתן על ידי מורה פרטי, מזכיר או עוזר בית, הוא בגדר שירות אישי. הוא הדין לגבי עבדוה. רק עבודה הקשורה בתכונותיו ובכשירויותיו האישיות של העובד תיחשב כעבודה אישית. לדוגמא: עבודתו של רופא שנשכר לשמש תועמלן של בית חרושת לתרופות.

שנית, הסייג לאכיפה אינו מתייחס לסוג החוזה אלא לתוכן צו האכיפה המבוקש ("לעשות או לקבל"). לפיכך ייתכן שיינתן צו מניעה, שאף הוא בגדר אכיפה כהגדרתה בסעיף 1 לחוק, במסגרת חוזה אישי.

שלישית, מנוסח סעיף 3 (2) עולה בבירור, כי גם במסגרת חוזי עבודה או שירות אישיים ניתן לאכוף חיובים שאינם לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי. דוגמא מובהקת לחיובים בחוזי עבודה או שירות אישיים שניתן לאוכפם, הם חיובים לתשלום משכורת או שכר" (דיני חוזים, מהדורה שניה, 529, 530).

ובסקירתה "ארבעים שנה לדיני עבודה", אומרת פרופ' רדאי
:

"בהעדר חקיקה, בית הדין פיתח את מושג הביטחון התעסוקתי ככל האפשר בגבולות הסמכות השיפוטית. בית הדין גם ניסה לחזק קונספציה זו באמצעות מתן אכיפה כסעד כנגד פיטורין שאינם כדין, אולם בית המשפט הגבוה לצדק סבר שפיתרון זה אינו עולה בקנה אחד עם הוראתו המפורשת של סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. לפיכך בית המשפט הגבוה לצדק דחה את יישום הדוקטרינה של ביטחון תעסוקתי על פי פרשנות חקיקתית מילולית ללא כל דיון בהשלכות הסוציו-פילוסופיות של הדוקטרינה" (משפטים יט 787, 792).

ה. פרופ' ג' טדסקי כותב:

"בשאלה זו נוגע בג"צ 254/73 הנ"ל, מכיוון שמימרות-אגב שבו דנות במשמעות סעיף 3 (2) לחוק התרופות בקשר אליה. דעת מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, היא שאותה ההוראה אינה אלא מגלמת את הדין שראו אותו כנוהג קודם.

האם נבין את הדברים האלה במובן שמאי-האכיפות הנדונה בסעיף 3 (2) לחוק התרופות נובע כתולדה הכרחית כוחם הבלתי נמנע של הפיטורין, אפילו ניתנו שלא כדין? אם זוהי משמעותם, אנו חולקים עליהם. אמנם סעיף 3 (2) שולל את האכיפה שעה שהיא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי, אבל אין זאת אומרת כי משום כך ישללו כל אכיפה בכל חוזה עבודה הצופה עבודה אישית. לא נאמר בחוק שהעובד לא יהיה זכאי לצוו לסילוק חיוב כספי (כלומר, לפרעון שכרו) בהיותו מוכן ומזומן לעבודה הצפויה בחוזה. לכשיקבל העובד צוו כזה, ירצה המעביד - יקבל את עבודת העובד; ירצה - יעמוד בלעדיה, וחבל עליו" (שתי הערות על ההצעה לחוק חוזה עבודה, תשכ"ח-1968, משפטים ו' 163, 173).

ו. פרופ' ה' שרייבר h. schreiber כותב לאחרונה:

“in conclusion, i would like to say a few words on why it is necessary that the courts should provide a discretionary, reinstatement remedy for both unions and employees in cases of unlawful dismissal. before the establishment of the labor court system in 1969, collective agreements were enforced primarily by strikes and other forms of “job action”. although job security rights were sometimes implemented in arbitration proceedings, they were more frequently enforced by strikes and threats of strikes. one of the main objectives of the labor court was to substitute a “rule of law” for the economic warfare which previously dominated israeli labor relations.”

ובהמשך:

“this argument for discretionary relief must fail, of course, if the exception to section 3 is read to constitute an absolute prohibition on the grant of specific performance in all unlawful dismissal cases. we belive that the labor exception to section 3 does not contain an absolute prohibition - a contention borne out by the injunctions issuing against strikes breaching the peace covenant and by the narrow interpretation afforded the non-labor exceptions to section 3. while section 3 does preclude automatic enforcement as the first and principal remedy, it does not bar the issuance of a mandatory or a restraining order, under section 22(a), in an appropriate case, at the court's discretion.” (balancing union and individual rights in israeli collective bargaining: job security and the reinstatement of wrongfully dismissed employees” i.l.r. vol 29, 485, 484, 459).
17. בית דין זה הביע לאחרונה דעתו כי מן הדין לשקול אם הלכת בג"צ צרי יכולה לעמוד. וכך נאמר:

"בתי הדין לעבודה קבעו מדיניות, לפיה במקרים של תובענה שהוגשה על ידי עובד (שאינו עובד מדינה) בעילה של פיטורים בניגוד להוראות הסכם קיבוצי - דרך מלך היא, לפצות את העובד, ורק במקרים נדירים לאכוף יחסי עובד מעביד כגון: פטורים מחמת מניעים מפלגתיים.

על ההלכה, כי לא ניתן להחזיר עובד שפוטר בניגוד להסכם קיבוצי לעבודה, נמתחה בקורת. יתרה מזו, בשנים אחרונות חלו שינויים משמעותיים הן במשפט והן ביחסי העבודה. בהתחשב בכך ייתכן שיש מקום לשקול מחדש את המדיניות בנוגע לאכיפת יחסי עובד מעביד בחברה ממשלתית ואף במגזר הפרטי" ( דב"ע נה/196-3 יעקב וימן - החברה הממשלתית למדליות ומטבעות בע"מ (טרם פורסם)).

בית המשפט העליון, בדחותו עתירה על אותו פסק הדין, אומר:

"כמו בית הדין הארצי לעבודה, גם אנו נראה כראוי לדיון עניין האכיפה במקום שהפיטורים הם בניגוד להסכם קיבוצי" (בג"צ 6445/95 יעקב וימן נ' בית הדין הארצי לעבודה והחברה הממשלתית למדליות ומטבעות בע"מ (לא פורסם)).

ובמקום אחר, על ידי בית דין זה:

"דין הוא כי גם אם הפיטורים נעשו שלא כדין ובניגוד לחוקת העבודה, אין ערכאה שיפוטית מוסמכת לצוות על החזרת עובד לעבודה, וזאת על פי פירושו של בית המשפט העליון לסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות) התשל"א-1970. גם אם היתה הלכה שונה, ויתכן כי בית הדין זה יגיע למסקנה כי מן הדין לשנותה, הרי שגם אז לא תהא חובה על בתי הדין לאכוף יחסי עובד ומעביד והוא יהיה רשאי לשקול אם מן הראוי לעשות כן (השווה הוראות סעיף 10 (2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988)" (דב"ע נה/222-3 נצחיה אביב - בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם).

18. האם רשאים אנו לסטות מפסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת צרי?

א. זה לשונו של סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה:

"(א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.
(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון".

(סעיף החוק שקדם לסעיף זה היה סעיף 33 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, והוא היה מנוסח בנוסח דומה).

ב. ב-דב"ע לג/3-9 הנ"ל התייחס בית הדין הארצי לשאלת תחולתו של סעיף 33 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 על בית הדין לעבודה. בפסק הדין פורט הרקע החקיקתי על פיו נמנעה הכנסת - בצורה ברורה - מלהחיל את סעיף 33 הנ"ל על בתי הדין לעבודה, הבעייתיות שבהכפפת בית הדין לעבודה להלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, וכן בכך שיווצר מצב "שבניגוד למשפט כולו, המתפתח, בגבולות המותר, בדרך הפסיקה, יהיה משפט העבודה מה'מאובנים'." (בעמ' 511) גישה זו היתה מקובלת אף על אחד משופטי בית המשפט העליון בפסק הדין ב-בג"צ 254/73 הנ"ל (בעמ' 387).

יחד עם זאת, כבר בראשית דרכו נקט בית הדין לעבודה בגישה כי "בשאלות שבתחום המשפט הכללי ייחס, כמובן, בית דין זה את המשקל המירבי להלכות שפסק בית המשפט העליון" (דב"ע ל/1-3 זמל הרמן - דואיב גילה, פד"ע א 18, 23; ר' גם דב"ע לו/107-3 מיכאל גילמור - "שרפון" בע"מ, פד"ע ח 299, 305). כמו כן נפסק כי "בית הדין לעבודה יימנע מלחדש הלכות בתחום המשפט הכללי, או לפחות, ינהג כך במידה רבה ביותר של ריסון עצמי" (דב"ע לא/60-0 מרים גרין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ג 115, 120) (ר' בנושא זה מ' גולדברג
: "על היקף הביקורת של בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה" הפרקליט לח 263, 266; ב' ברכה, משפט מנהלי, כרך ראשון 105 (ה'ש 48); דעה אחרת ראה ד"נ 17/82 אברהם קולומבוס נ' יוסף כהן ואח' פ"ד לח (1) 289, 293 (הדברים נאמרו במסגרת בקשה לדיון נוסף, כך שאינם "הלכה שנפסקה בבית משפט"); א' ברק: "ביקורת שיפוטית ואחריות ממלכתית - היקף הביקורת של בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה" הפרקליט לח 245, 257 (ה"ש 69)).

ג. סעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה מבחין בין "בתי המשפט שסמכות השפיטה נתונה בידיהם" (בית המשפט העליון, המחוזי והשלום ובתי משפט אחרים), לבין גופים אחרים ש"סמכות שפיטה" נתונה גם בידיהם, וביניהם "בית דין אחר", "כפי שנקבע בחוק", אשר בית הדין לעבודה נופל בגדרו (ראה ב' ברכה, לעיל, שם).

ד. תהיה אשר תהיה ההשקפה המשפטית הראויה לגבי היחס בין פסיקת בית המשפט העליון, בסוגי ההליכים שלפניו, לבין בית הדין לעבודה, נראה לנו כי מחובתנו ובסמכותנו לדון מחדש בנושא אשר נדון בפסיקה של בית המשפט העליון, בעניינים הראויים והנדרשים. עניינים אלה נובעים, בין השאר, משינויי חקיקה, משינויים כלכליים וחברתיים, משינוי העתים ומשינויי מדיניות שיפוטית.

אם לא ננהג כך, תתאבן מערכת משפט העבודה ויחסי העבודה, תחום משפט אותו הפקיד המחוקק בידי מערכת בתי הדין לעבודה, על הרכבה המיוחד, הכולל מלבד שופטים, אף נציגי ציבור מטעם הארגונים הנוטלים חלק ביחסי העבודה, ואשר ביכולתם להתמחות ולהתמודד עם הסוגיות השונות שבתחום סמכותה. יש לזכור גם כי הנגישות של הצדדים ליחסי העבודה, אל בית הדין לעבודה, היא מקיפה ורבה יותר, לעומת הנגישות בנושאי העבודה והביטחון הסוציאלי אל בית המשפט העליון.

ואומר על כך הנשיא (בדימ.) לנדוי:

"בג"צ נהג כן לגבי החלטות של רשות מינהלית והוא מוסיף לנהוג כך עד היום, מתוך כיבוד שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשאלות שבמדיניות. כך הוא נוהג גם בבדיקת סבירותה של חקיקת משנה שהוחקה על ידי הרשות המבצעת: גם לה יינתן "מתחם סבירות" ורק חריגה מתחום זה תגרום לפסילתה של חקיקת משנה. מדוע יישלל, בשם איזו קוהנרטיות שאינה קיימת במציאות, מתחם דומה מבית הדין הארצי לעבודה האמון על פיתוח דיני העבודה, ובכלל זה גם על פיתוח המדיניות השיפוטית בשטח זה, וחזקה על שופטיו שהם, יותר מאחרים, מכירים מקרוב את הבעיות הספציפיות הטפוסיות לענף זה של המשפט?" (פיקוח בית המשפט העליון על בית הדין הארצי לעבודה - דיון נוסף", (ספר כהן 274, 237).

ה. בין אם בית המשפט העליון בפרשת צרי בחר באחת מהאפשרויות החוקיות, ובין אם בלשונו של פרופ' ברק: "בית המשפט העליון בתקדים הראשון בחר באפשרות הלא חוקית" (שיקול דעת שיפוטי, בעמ' 313), נראה לנו כי עלינו להפעיל את שיקול דעתנו השיפוטי לבחון אם לשמר הלכה זו אם לאו, לאור האמור לעיל. במקרה זה "אין דבר שמנע מפסיקה מאוחרת לקשור את עצמה אל זו שבעבר" (שם, בעמ' 395).

19. האם רשאים אנו לסטות מפסיקתנו - אנו?

בסוגיה זו הרחבנו את הדיבור בפרשת נוב (דב"ע מט/74-0 שני נוב ואח' - המוסד לביטוח לאומי פד"ע כא 59) וכל אשר נאמר שם יפה לענייננו, וכך נאמר שם:

"מתי, אם בכלל, יסטה בית דין זה מהלכות שנקבעו על ידו?

א. אין ספק כי בית הדין הארצי רשאי לסטות מהלכותיו-הוא; אמנם, סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה (סעיף 33 לחוק בתי המשפט, התשי"ז-1957), לא הוחל על בתי הדין לעבודה (ראה סעיף 39 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969), אך הגיונם של דברים מחייב שהערכאה העליונה בתחום העבודה לא תהא קשורה, לעולמי עד, בהלכותיה היא, עם השתנות העיתים ותפיסות היסוד של החברה. כך למשל, מה שלא נחשב כ"הפליה" בתחילת שנות ה-70 יכול ויהווה הפליה בשלהי שנות השמונים, והוא הדין ב"תקנות הציבור"; כך גם בעניינים שבית דין זה מרבה לדון בהם - אמות המידה והמבחנים למושג "עובד" משתנים עם העיתים והוא הדין ב"שביתה" וב"השבתה".

כל תוצאה אחרת תביא לכך שהמשפט כולו יתפתח, בגבולות המותר, בפסיקתו של בית המשפט העליון, בעוד פסיקתו של בית דין זה, בתחום הדינמי של משפט העבודה והביטחון הסוציאלי, תהיה, בלשון בית דין זה, מ"המאובנים" (ראה דב"ע לג/3-9 (צרי) בעמ' 511, הפיסקה האחרונה בסעיף 51 לפסק הדין)" (בעמ' 61).

לענייננו נוסיף טעמים נוספים לצורך לבחון מעת לעת את ההלכות שיצאו מתחת ידינו, והיפים לענין בו עסקינן:

האחד, עליו עמדנו בפרשת וימן (דב"ע נה/196-3 הנ"ל) - השינויים במשפט העבודה וביחסי העבודה. י' אליאסוף
, בתגובה להרצאה של ד"ר רדאי
, אומר:

"ככל שניתן להצביע כיום על כיוונים לעתיד בתחום משפט העבודה נראה, כי הן החקיקה והן הפסיקה של בתי הדין לעבודה יצטרכו להתמודד בעתיד עם המשמעות המשפטית של השינויים הטכנולוגיים המהירים אשר אנו עדים להם, מעמדו המשתנה של העובד היחיד במסגרת מקום עבודתו ובמסגרת החברתית שבה הוא פועל" (משפטים יט 803, 806).

השני - דרך הפרשנות של החקיקה עברה שינוי משמעותי, ביחוד בדגשים - מפירוש
מילולי דווקני" לפירוש "תכליתי", והשלישי - יש ליתן לחוק פירוש המתחשב בשינויים שהתרחשו מאז חקיקת החוק, ואין ליתן לו "משמעות היסטורית". אומר על כך פרופ' ברק: "השופט אינו צריך לפרש את החוק כפי שהיה מתפרש ביום חקיקתו, אלא כפי שראוי לפרשו ביום פירושו" (פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, בעמ' 265). זאת בהסתמך על אמירה של השופט זוסמן: "החיים משתנים וחלילה לו לחוק להתאבן" (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1219).

ובמקום אחר אומר פרופ' ברק:

"על הפרשן לפרש את החוק כפי מובנו ביום הפרשנות, תוך לקיחת בחשבון של מכלול ההיסטוריה - הלשונית, החברתית והמשפטית - של דבר החקיקה. ייתכן, כמובן, כי בסוף התהליך הפרשני יגיע הפרשן לידי המסקנה כי תכלית החקיקה תוגשם רק אם יינתן לדבר החקיקה מובן התואם את משמעותה ההיסטורית של הלשון בה נקט בעת החקיקה. תהא זו הכרעה מודעת - המבססת עצמה על תכלית החקיקה - להקפיא את מובנו של החוק למובן שניתן לו ביום החקיקה (a fixed-time act) לא תהא זו הכרעה "מיכנית" המבססת עצמה אך על טענה כי הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון משמעות מודרנית. אכן הגישה הפרשנית המקובלת הינה כי "החוק מדבר תמיד". על פיה, ברוב רובם של המקרים, כדי להגשים את תכלית החקיקה, יש ליתן ללשונו את משמעותה (המשפטית) המודרנית" (שם, בעמ' 133).

וכך גם במקום אחר:

"יש להבחין בין גישתי זו, לפיה לדרך בה מפרש הציבור את החוק יש משקל מסוים בפרשנותו על ידי בית המשפט, לבין הגישה, כי את החוק יש לפרש על פי האופן בו פורש בשעת חקיקתו. תפישה אחרונה זו גורסת, כי על בית המשפט בהווה ליתן לחוק אותה משמעות שהיה נותן לו אילו באה לפניו הבעיה הפרשנית בסמוך לאחר חקיקת החוק. זו המשמעות של הגישה לפיה contemporanea expositio est optima et fortissima in lege. גישה זו מקפיאה את משמעות החוק למשמעותו ההיסטורית, ואין היא מתחשבת בשינויים שהתרחשו מאז חקיקת החוק. גישה זו אינה מקובלת עלי כלל ועיקר. היא נוגדת את התפישה כי החוק "מדבר תמיד" (שם, בעמ' 397).

היש מקום לבחון מחדש את ההלכה בענין אכיפת חוזה עבודה

20. א. לדעתנו, מן הראוי ליתן לסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות) משמעות תכליתית התואמת את תפיסתנו בימים אלה, ואת הדרך הנאותה לפרשנותו, וזאת על פי תכליתו של החוק, ולאור התפתחויות ושינויי העתים.

על מגמה זו של הצורך לבחינת הנושא הצבענו בעבר, ואף בית המשפט העליון הביע דעתו באותו כיוון (ראה פסקה 17 לעיל).

ב. דרך המלך בה הלך המחוקק בכל מקרה של הפרת חוזה היא דרך האכיפה. כך פותח סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). "תרופת האכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי הניתן במשפטנו במקרים של הפרת חוזה" (שלו, שם, בעמ' 523); חקיקתו של אותו חוק הביאה לשינוי בתפיסה היסודית של החוזה.

"המפר מחויב לקיים את התחייבותו המקורית, והנפגע זכאי לקבל את הקיום שהובטח לו בחוזה, כי לקיום כזה נועדה מראש ההתקשרות החוזית. תפיסה זו של החוזה עומדת בניגוד קוטבי לגישה המסורתית של המשפט המקובל. במשפט המקובל הקלסי נתפסה התחייבות חוזית כנטילת סיכון לשלם פיצויים, ובדרך כלל המפר היה יכול לפדות את התחייבותו בכסף. הסעד של ביצוע בעין במשפט האנגלי הוא סעד משני, מיוחד, הניתן על-פי שיקול דעתו של בית-המשפט, ורק כאשר אין די בתשלום פיצויים. גישה זו נובעת מהתפתחותם האנומלית של דיני-החוזים, כצאצאים של דיני-הנזיקין. ניתוק דין החוזים הישראלי מדין החוזים האנגלי, שבא לידי ביטוי ראשון בסעיף 24 לחוק התרופות, הביא לשינוי משמעותי במעמד התרופות וביחס הפנימי ביניהן. שינוי זה ניתן לבסס על תפיסה עצמאית של מושג החוזה כמקור לקיום החיובים הקובעים בו ולא כמקור לתשלום פיצויים בגין הפרה" (שלו, שם, בעמ' 524).

ג. בנסיבות אלה, מה ההצדקה לשמר את תרופת הפיצוי, כתרופה בלעדית, בכל המקרים ובכל הנסיבות, שעה שדנים בחוזה עבודה והפרתו? זאת ועוד, פסקה (2) לסעיף 3 לחוק התרופות הוא חריג לכלל, והרי תמיד "על פי כללי הפרשנות יש לפרש את היוצא מן הכלל בדרך הצמצום" (בג"צ 172/78 משה בקר נ' השופט חיים אילת ואח' פ"ד לב (3) 370, 377; ע"א 99/90 עזבון זבידאת נ' זבידאת פ"ד מו (2) 215, 217-218; ב"ש 104/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה פ"ד מ (3) 475, 479).

גם ביחס לחריגים שבסעיף 3 לחוק התרופות, נשוא ענייננו, נאמרו דברים דומים, ובמפורש: "המגמה היא לפרש את הסייג לאכיפה שבסעיף 3 (3) לחוק התרופות בצמצום" (ע"א 698/89 שילה ואח' נ' בארי ואח' פ"ד מז (4) 798, 810).

ד. הדין בארץ טרם חקיקתו של חוק התרופות, היה מבוסס על המשפט המקובל האנגלי שגרס, שאין לאכוף יחסי עובד מעביד (ridge v baldwin [1963] all e.r 66, וראה בג"צ צרי, בעמ' 384, 380, 379);

והנה באנגליה (כיום - הממלכה המאוחדת) שונה הדין, וכיום ניתן גם ניתן, במקרים הראויים, לאכוף יחסי עובד מעביד וזאת מכוח חוק employment protection (consolidation) act 1978
(ראה a. burrows : specific performance against an employee, new law journal, 13 july 1990)

החוק אף קובע כי תרופת האכיפה (reinstatement or re-engagement) היא התרופה הראשונית (על הפרקטיקה בממלכה המאוחדת ראה: poppewell: "disputes concerning termination of employment" in european labour court: current isues, i.l.o. labor mangement relations series no. 70, 78, 80)

וזה הדין אף בארה"ב a.l. goldman, p. 108; גרמניה a. weiss, p. 95 וצרפת m. gesgax & r. rojot, p 113. שלושת האחרונים מה- international encylopedia for labour law and industrial relations (ed. r. blapain)

אם זה הדין באנגליה, ממנה ינקנו את הלכת בג"צ צרי, ואם כך נוהגות מרבית המדינות הנאורות, האם רק אנו נתמיד ונדבק בפסיקה מלפני למעלה מ-23 שנים?

ה. שינויי החקיקה ומדיניות המחוקק הביאו כבר בעקבותיהם לסטיה מהלכת בג"צ צרי, הן במישור הקיבוצי והן במישור האינדיבידואלי.

ב-דב"ע נה/118-3 אפרים רקנט ואח' - אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח' (טרם פורסם) נפסק בדבר בטלות סעיף בהסכם קיבוצי הקובע גיל פרישה שונה לקבוצת עובדים ומניעת פיטוריו של עובד במועד שנקבע בהסכם קיבוצי.

ב-דב"ע נג/202-3 האוניברסיטה העברית בירושלים - רות בליץ, פד"ע כו 528, נפסק בדבר איון הפסקת עבודתה של עובדת בהגיעה לגיל 60, לאור מדיניותו של המחוקק בישראל להביא לשויון בגיל פרישת החובה של עובדת.

21. מהו הפירוש הנכון, לדעתנו, לחריג שבסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות)?

א. נשוב ונציין כי מקובל על בית דין זה, מאז ומתמיד, כי על עובד לבצע את עבודתו אישית. כך פסק בית דין זה באחד מפסקי הדין הראשונים שניתנו על ידו (דב"ע ל/1-3 רון - נציגות הבית המשותף פד"ע א 42) וזאת היתה דעתו של בית המשפט העליון, טרם הקמתם של בתי הדין (ע"א 325/60 היימן נ' אילקה פ"ד טו 7; ע"א 458/71, 454 ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו (2) 322).

ב. האם החובה המוטלת על עובד לבצע אישית את העבודה מביאה למסקנה שהדיבור "עבודה אישית" (או "שירות אישי") שבחוק החוזים (תרופות) כולל כל עובד ביחסיו עם מעבידו?

כל חוק יש לפרש על פי תכליתו. תכלית החוק, היתה למנוע אכיפה של "עבודה אישית", במובן זה שקיים קשר אישי של ממש, קשר של אמון, בין מבצע העבודה והבעלים או המנהל של המעביד. כך למשל, במקום עבודה בו מועסקים עובדים ספורים המקיימים קשר רצוף ומלא עם המעביד בביצוע העבודה, ייראו כולם כמבצעי "עבודה אישית". לעומת זאת במפעל בו מועסקים עשרות או מאות עובדים, לא יראו באלה, שלהם אין קשר ישיר עם ההנהלה, כמבצעי עבודה אישית. הניתן לאמר שבפועל ייצור במפעל גדול מבצע "עבודה אישית"? הניתן להעלות על הדעת שתכלית החוק לכלול במונח "עבודה אישית" פועל נקיון ברשות מקומית?

במסגרת זו, ניתן לטעון כי במונח "עבודה אישית" יש לכלול עובדים שתפקידם תפקידי ההנהלה, או שתפקידם דורש מידה מיוחדת של אמון אישי (כלשון סעיף 30 (א) (5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951) או שיש להם קשר אישי קבוע עם הבעלים או המנהלים של המפעל.

לענין זה אין נפקא מינה אם ההתקשרות נובעת מחוזה עבודה אישי או הסכם עבודה קיבוצי.

ג. נבהיר אף זאת. לא עולה ממסקנתנו האמורה שמסלול האכיפה, במקרה של הפרת חוזה עבודה, יהיה "דרך המלך". כל אשר משתמע ממסקנתנו הוא שלבית הדין יהיה שיקול דעת, באותם מקרים בהם אין מדובר ב"עבודה אישית", אם ליתן, במקרה של פיטורים הנעשים בהפרת חוזה העבודה, פיצוי כספי או צו אכיפה.

על בית הדין, בבואו לשקול את הסעד הראוי, יהיה להביא בחשבון את החלופה הרביעית של סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות), דהיינו, אם האכיפה "צודקת בנסיבות הענין", וכן את השפעת האכיפה על יחסי העבודה במקום העבודה.

ד. לסיום סוגיה זו נבהיר כי סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות) הוא "סימטרי", קרי מתייחס ל"לעשות" ו"לקבל" עבודה אישית. למותר לציין כי סימטריה זו אינה צריכה בדרך כלל לפעול בשיקול דעת בתי הדין. שעה שיפר עובד חוזה עבודה, יהיו נדירים המקרים בהם יאכף החוזה, שהרי אכיפת חוזה לעבוד, ריח של עבדות נודף ממנה.

הסעד הראוי במקרה שלפנינו

22. משהתברר כי המשיבים פוטרו לאלתר, תוך הפרת הסכם העבודה האישי עמהם (ר' פיסקה 8 ז לעיל), הרי שהרקע לפיטורים, שהוא מחמת פעילותם לארגון חבריהם, נראה לנו כמקרה המצדיק את הפעלת שיקול הדעת בכיוון של מתן צו אכיפה, מאחר ואין די בסעד של פיצוי כספי.

על חופש ההתארגנות בכלל, וחופש ההתארגנות של עובדים בפרט, עמדנו בהרחבה בפרשת עמית (דב"ע נה/30-4 "עמית" ארגון עובדים מכבי - מרכז השלטון המקומי ואח' טרם פורסם). מתן אפשרות למעביד, למנוע את התארגנות עובדיו בארגון מקצועי, על ידי פיטורי אלה מהעובדים הפועלים להתארגנות, אף אם ישולם להם פיצוי כספי גבוה בגין פיטוריהם שלא כדין, ישים לאל כל אפשרות להתארגן במקום שמעביד לא יחפוץ באותה התארגנות.

בהיות חופש ההתארגנות מחרויות היסוד של שיטתנו המשפטית, על בתי הדין לעבודה לסכל כל נסיון לפגוע ברצונם של עובדים להתארגן באיגוד מקצועי שיגן על זכויותיהם.

23. העולה מהאמור הוא שדין הערעור להידחות.

המערערת תשלם למשיבים הוצאותיהם בערעור בסך של -.7,500 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום 5.11.1996.








דבע בית הדין הארצי לעבודה 3-209/נו מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב ; אברהם שטיינברג, [ פד"ע: לג 289 ] (פורסם ב-ֽ 05/11/1996)