פסקי דין על אלעד כהן | פסקי דין על עו"ד אילן כהן | פסקי דין על יצחק סלומון |

5411/09 א     27/07/2010




א 5411/09 אלעד כהן נ' עו"ד אילן כהן, יצחק סלומון








בית משפט השלום בירושלים



27 יולי 2010

ת"א 5411-09 כהן נ' גנדקו ואח'




בפני
כבוד השופט רם וינוגרד






בעניין:
אלעד כהן



ע"י ב"כ
עו"ד עמיר פישר


התובע
הנתבע שכנגד


נ
ג
ד


1. דן גנדקו


ע"י ב"כ
עו"ד אילן כהן
הנתבע 1
התובע שכנגד



2. יצחק סלומון





בעצמו







הנתבע 2

פסק-דין

1.
בין הנתבע לתובע נכרת ביום 21.1.09 הסכם למכירת דירתו של הנתבע לתובע. לצדדים טענות הדדיות בנוגע לנסיבות שהביאו לביטול ההסכם, ולתוצאות הכספיות הנובעות מאלה, כאשר התובע טוען כי על הנתבע להשיב כספים שחילט ואילו הנתבע סבור שהתובע חב לו סכום כספי נכבד נוסף בגין נזקים שונים שנגרמו לו עקב ביטול ההסכם.

2.
בקליפת אגוז יאמר שהתובע (להלן: "התובע" או "הקונה") שילם את התשלום הראשון מבין התשלומים המפורטים בהסכם, אולם לא שילם את התשלום השני במועד שנקבע בהסכם. הנתבע (להלן: "הנתבע" או "המוכר") הודיע בכתב באמצעות בא-כוחו, הוא הנתבע 2, על ביטול ההסכם עקב אי התשלום. בעקבות פגישה בין הצדדים הודיע גם בא-כוחו של התובע כי "מרשי לא יעמוד על קיום ההסכם". הנתבע לא השיב לתובע את התשלום הראשון ששולם לו (סכום של 100,000 ₪), כאשר הוא טוען שסכום זה נופל מצירוף הנזקים הישירים שנגרמו לו עקב ההפרה והביטול יחד עם הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה בשל הפרה יסודית.

3.
התובע טוען שביטול ההסכם נובע מתיאורים חסרים ומוטעים של הנכס בהסכם, המהווים כשלעצמם הפרה של החוזה, ומהצהרות שקריות בהסכם לפיהן לא בוצעו בנכס עבירות בניה. לחילופין טוען התובע שהודעת הביטול ששלח המוכר בגין אי ביצוע התשלום במועד נשלחה בטרם עת, וגם בכך יש לראות משום הפרה של ההסכם על-ידי המוכר. הנתבע טוען ששני הצדדים ידעו במדוייק מה טיבו של הנכס. לשיטתו לא הוכח שנעברו עבירות בניה בנכס, וככל שאלה נעברו – ידע עליהן התובע היטב. לעניין ביטול ההסכם מטעים הנתבע כי לשיטתו בוטל ההסכם במועד. בתביעה שכנגד טען הנתבע כי בשל הפרת ההסכם נאלץ למכור דירתו בהפסד של 60,000 ₪ ולשלם דמי תיווך ושכ"ט עו"ד בגין העיסקה הנוספת, וכן נשא בעלויות נוספות. כל אלה, יחד עם הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה, עולים כדי כפליים לערך מהתשלום הראשון שביצע התובע.

4.
טענות הצדדים ידונו כסדרן. מאחר והטענות סובבות ארועים שהתרחשו בנקודות שונות על ציר הזמן החוזי, יבחנו להלן הטענות בסדרן הכרונולוגי, תוך סקירת ההשתלשלות העובדתית יחד עם הטיעון המשפטי.

תיאור הנכס במו"מ וההצהרות בחוזה
למעשה אין חולק שהתובע רכש את הדירה, בעיקרו של דבר, מכספים שהעמידה לרשותו אמו (להלן: "האם") מתוך כספי מכירת דירתה. בפועל התובע אף לא התייצב למתן עדות (ותצהירו נמשך מתיק בית המשפט), אולם מאחר ואמו היתה "הרוח החיה" במרבית שלבי העסקה ניתן להסתפק לכאורה לעניין זה בעדותה שלה. הדירה נועדה לשימוש התובע ואמו, ולפיכך נטען שהאם היתה שותפה לכל שלבי המו"מ.

6.
כתב התביעה פותח אומנם בתיאור הארועים מנקודת הזמן בו נכרת ההסכם בין התובע לנתבע. עם זאת, בתצהירה בחרה האם לפתוח בתיאור הארועים שקדמו לכריתת ההסכם ולטעון שבתחילה התעניינה ברכישת דירה הזהה ל"מפלס העליון" בדירת הנתבע, בבניין המצוי לא הרחק ממנה. דירה זו היתה "מתוכננת טוב יותר" והבעלים דרש תמורתה סכום של 700,000 ₪ (סעיף 11 לתצהירה). התובע ואמו אף פנו לעורך-דין לערוך הסכם בעניין דירה זו (שם). בשלב זה התקשר לאם מתווך בשם אלכס שהציע לה לראות דירה דומה "רק עם תוספת של 3 חדרים" במחיר 850,000 ₪ (סעיף 12 לתצהירה). הדירה המוצעת, היא דירתו של הנתבע, כללה דירת שלושה חדרים במפלס הכניסה ושלושה חדרים נוספים במפלס התחתון אליו הובילו מדרגות מהמטבח (סעיף 13 לתצהירה). המוכר מסר שהמפלס התחתון "שייך לו, אך אינו רשום על שמו
בטאבו" וטען שיש ברשותו מסמך המעיד על כך והוא יעביר אותו לידי התובע עם מסירת מפתח הדירה (סעיפים 14-15 לתצהירה). אין מחלוקת שהתובע ואמו ראו את הדירה פעמיים בטרם נכרת ההסכם, ולשיטתם התלהבו מהאפשרות לבנות יחידה נפרדת לתובע בחלל שמתחת לדירה. בסופו של דבר רכש התובע דירה זו בסכום של 800,000 ₪.

7.
החוזה למכירת הדירה נערך בידי ב"כ התובע, עו"ד עדי רוטנברג, ונחתם על ידי הצדדים ביום 21.1.09 (להלן: "החוזה" או "ההסכם"). במבוא לחוזה תואר הנכס כ"דירה בת 3 חדרים ומחסן, מטבח ושירותים, על הצמוד לה, אשר מצויה ברחוב הנופך 241/1, קומת קרקע, ירושלים והידועה גם...". הקונה הצהיר במבוא להסכם כי ברצונו לרכוש את הנכס "לאחר שראה את הדירה וסביבתה, ולאחר שבדק היטב את טיב זכויות המוכר בדירה". בסעיף 3 לחוזה נרשם, בין היתר, כי:

(ד) המוכר מצהיר כי לא ביצע בדירה עבודות בניה הדורשות היתר בניה, וכי בדירה אין עבירות ו/או חריגות בניה.
...
(ו) בכפוף להצהרות המוכר הקונה מצהיר ומאשר, כי הוא ראה את הדירה וסביבתה, בדק היטב את הדירה, את טיב זכויות המוכר בה, הן מבחינה משפטית, הן מבחינה תכנונית, והן מבחינה עובדתית וביודעו שהדירה נמכרה במצב כמות שהיא, מצא את הדירה מתאימה לצרכיו וגם/או למטרותיו והיא [כך במקור – ר.ו.] מוותר בזה על כל טענה של פגם, מום וגם/או אי התאמה..

8.
לאחר שלא עלה בידי התובע להעביר לידי הנתבע את התשלום השני במועדו, ולאחר הפגישה שנערכה בין הצדדים במשרד הנתבע 2, העלה ב"כ התובע במכתבו טענות הנוגעות לכך שהצהרות אלה שבהסכם אינן אמת, וכי למעשה מדובר בחלל שנבנה ללא היתר ובניגוד להצהרות שבסעיף 3(ד) לחוזה (מכתבו מיום 16.3.09, בסעיפים 7-8). האם טענה בתצהירה שעובדה זו נודעה לה כשלושה שבועות לאחר חתימת ההסכם, באמצע חודש פברואר (סעיף 34 לתצהיר). בעדותה ניסתה להרחיק מועד ידיעה זה, ולקרבו ככל האפשר למועד הפגישה שבין הצדדים (עמ' 13 לפרוטוקול, שורה 28 – עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 10). עם זאת, אישרה האם בעדותה כי גם לאחר שנודע לה לראשונה לשיטתה על העובדה שהחלל בנוי ללא היתר לא פעלה לבטל את ההסכם, וכדבריה "חתמתי על הסכם. אני מכבדת אותו. אין לי ברירה. חתמתי אני לא אבטל" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 1). גם בהסבר זה יש כדי להאיר באור מתאים את העלאת טענת הביטול שעניינה ב"כשרותו" של החלל במועד בו הועלתה, כפי שיובהר להלן.

9.
מכל מקום, טענות התובע לפיהן רצונו לביטול נבע מגילוי העובדה הנטענת לפיה החלל מתחת לדירה נבנה ללא היתר (עניין שלמעשה לא הוכח כלל) או שחלל זה אינו "שייך" לדירה, יהא משמעו של הביטוי "שייך" אשר יהא, אינן משכנעות כלל ועיקר. האם אישרה בעדותה, גם זו הפעם כשהיא מאשרת פרטים חשובים שנשמטו משום מה מתצהירה, כי כבר בעת שהציג הנתבע את הדירה הוא הבהיר שהחלל אומנם בשימושו אולם הוא לא רשום בטאבו, בניגוד ליתר הדירה (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 6-16). דברים אלה נאמרו על-ידי הנתבע כבר בפגישה הראשונה עימו (שם, שורות 17-19). לשאלות האם במסגרת המו"מ השיב הנתבע שהחלל שימש בעבר מועדון לילדי השוטרים, והוא "החתים את השכנים" וקיבל את הסכמתם להשתמש בחלל (עמ' 10 לפרוטוקול, שורה 1 ושורות 4-5). כאמור, בפועל נרכשה הדירה, המתוארת על ידי התובע ואמו כדירת ששה חדרים, במחיר של 800,000 ₪ כאשר דירה "דומה" של שלושה חדרים בלבד כמעט ונרכשה על ידיהם בסכום של 700,000 ₪. ממילא הטענה לפיה סברו שהחלל מצוי בקניינו המלא של הנתבע, ומהווה חלק מוצק ובלתי נפרד ממארג הזכויות הקנייניות בנכס, היא יותר מהיתממות גרידא.

10.
נראה שעל רקע תהייה זו, שהועלתה במהלך הדיונים המקדמיים, העלתה האם בעדותה גירסה חדשה, שנכבשה עד לאותה עת, ולפיה בדירה המקורית שביקש התובע לרכוש בסכום של 700,000 ₪ היה חלל בנוי דומה (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 1-6). לנוכח העלאת גירסה חדשה ומפתיעה זו נשאלה האם מספר שאלות בהקשר דברים זה, והשיבה שלא ראתה את החלל בדירה הקודמת, אף שסופר לה על קיומו; כי "כל הדירות אותו דבר" בסביבה זו; וכי נאמר לה שלחלל המסופח לאותה דירה פלשו השכנים (עמ' 8 לפרוטוקול, שורה 5 – עמ' 9 לפרוטוקול, שורה 2). לו ניתן היה לקבל גירסה חדשה זו, שזכרה לא בא קודם לכן ושלא עוגנה בכל ראייה שהיא, המסקנה הלכאורית היתה שהתובע ואמו ידעו היטב שהחלל, הקיים בכל הדירות בסביבה, מועד לפלישות דיירים אחרים בבניין, וכל זאת בשל העובדה שאינו בבעלות הדירה שהוא מצוי מתחתיה.

11.
עדות האם (להבדיל מהאמור בתצהירה) תומכת בגירסת הנתבע כמעט לכל פרטיה, למעט הטענה לפיה נאמר שהחלל "שייך" לנתבע. האם אישרה שהנתבע מסר מייד בפגישה הראשונה שהחלל אינו רשום בטאבו, וכי מדובר במעין "מועדון" שנבנה בעבר והוא העושה בו שימוש מכח הסכמת השכנים בחתימת ידם. בתצהירה אישרה גם את טענת הנתבע לפיה המסמך החתום, שהוצג בסופו של דבר בפני
בית המשפט, היה אמור לעבור לידי
התובע במעמד מסירת מפתח הדירה. גם העובדה שהאם לא ביטלה את ההסכם במועד בו נודע לה לטענתה לראשונה על חריגת הבניה (טענה שלא הוכחה כלל, ועומדת בסתירה ליתר הראיות), מחזקת את המסקנה לפיה הדברים היו ידועים מלכתחילה. משכך הם פני הדברים אין אלא לקבוע שהתובע ידע היטב בעת רכישת הנכס כי החלל אינו בבעלות הנתבע. לתובע היה ברור, הן מתיאור הממכר על ידי הנתבע והן מהמחיר הנמוך עד למאד ששולם עבור "דירת ששה חדרים", שהחלל אינו בבעלות הנתבע, וכל שיש בידו הוא זכות שימוש שניתנה בהסכמת הדיירים האחרים. ממילא יש לקבוע שכל טענות התובע בהקשר זה, שהועלו משום מה רק לאחר שהתובע כשל מלשלם את התשלום השני שנקבע בחוזה, נטענו בחוסר תום-לב ובשעה שהתובע ידע היטב, כבר מתחילת ההתקשרות, כי מדובר בדירה בת שלושה חדרים שלה מצורף חלל שאינו בבעלות המוכר אלא בשימושו בלבד.

12.
ב"כ התובע שב וטען שמאחר והתובע (שכאמור – כלל לא העיד, ומחדל זה בודאי שאינו פועל לטובת גרסתו) ואמו אינם בקיאים בדיני המקרקעין, לא ניתן להניח שהבינו שהחלל שבשימוש הדירה אינו בבעלות מלאה של הנתבע. טענה זו אין לקבל. לא רק שהוכח שהנתבע מסר לתובע ולאמו הסבר ברור אודות זכויותיו בנכס, אלא שאין להעלות על הדעת שאדם מן הישוב יסבור שההפרש במחיר בין דירת ששה חדרים לדירת שלושה חדרים הוא כה זעום, וכל זאת כשהוא מתעלם לחלוטין מהרישום של הדירה בטאבו כדירת שלושה חדרים ומתיאור הנכס בהסכם, שלא מנע ממנו כלל ועיקר לחתום על ההסכם. המסקנה המתבקשת היא שהתובע ידע היטב שלדירה מצורף חלל שאינו בבעלות המוכר אלא בשימושו, ובשל מעמדו הקנייני הרעוע של חלל זה
שולמה תוספת כה זעומה למחיר.

13.
מסיבות שלא עלה בידי האם להבהיר, לא מסרו התובע והאם לבא-כוחם דאז, עו"ד רוטנברג, על קיומו של החלל מתחת לדירה (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 17-28 ועמ' 11 לפרוטוקול, שורות 19-25). משנשאלה האם כיצד לא סיפרה לעורך-דינה פרט כה חשוב, והסתפקה בחוזה בו מתוארת הדירה כדירת שלושה חדרים על אף שמדובר בפועל בדירה של ששה חדרים כאשר בכוונתה היתה לבנות לבנה יחידה נפרדת, השיבה "לא זוכרת" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 26-27). הנתבע העיד שהוא לא צירף את מסמך ההסכמה של השכנים לחוזה כי לא סבר שזה רלוונטי, מאחר ולא מדובר בשטח בבעלותו (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 2-5), וכי בא-כוחו דאז, הנתבע 2, לא ידע על קיומו של החלל (עמ' 26 לפרוטוקול, שורה 30 – עמ' 27 לפרוטוקול, שורה 10). מכאן ששני הצדדים גם יחד לא טרחו להציג את מצבו הפיזי של הנכס בפני
עורכי-דינם, מסיבות שהמעט שניתן לאמר לגביהן הוא שלא הובררו דיין, ונראה ששניהם גם יחד העדיפו כי מצב דברים זה לא יבוא לידי ביטוי בכתב. לא ניתן אלא לשער שהצדדים בחרו לעשות כן כדי למנוע חשיפה של קיומו של החלל בפני
גורמים מוסדיים כאלה ואחרים. מכל מקום, מאחר והרישום בחוזה נעשה כפי שנעשה בהסכמת שני הצדדים, מתוך מודעות מלאה של שניהם למצב הפיזי של הנכס ולעובדה שלא מדובר בחלל שהבעלות בזכויות בו נתונה למוכר, אין התובע זכאי לטעון כיום כנגד התיאור הלא נכון של הנכס בהסכם.

14.
המניעות מלהעלות טענה זו נובעת הן מהמסקנה שהתובע לא הוטעה כלל על ידי תיאור הנכס, בין בהסכם ובין במו"מ, מאחר וידע היטב במה דברים אמורים, וממילא לא ניתן גם להצביע על קשר סיבתי כלשהו בין התיאור השגוי, לשיטתו, ובין ההתקשרות בהסכם; הן מהמסקנה שהתיאור בהסכם, ובכלל זה אי מסירת העובדות לעורכי-דינם של הצדדים,
עניינו בהסכמה של הצדדים בהקשר זה; הן משום שהעלאת הטענה במועד בו נקלע התובע למצוקה בשל העובדה שלא עלה בידו לשלם את התשלום השני על פי ההסכם, ולא במועד מוקדם יותר, מעידה על כי מדובר בפעולה בחוסר תום לב בקיום ההסכם; והן מאותה נגזרת של חובת תום-הלב המשתיקה צד מהעלאת טענות דיוניות באופן העולה כדי חוסר תום-לב (להיקף תחולתו של עקרון זה ראו רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, 52 (2004); רע"א 2413/02 לוקרנו חברה להשקעות בע"מ נ' קבוצת כנרת, מיום 11.2.04, בפיסקה 3 לפסק-דינו של כבוד השופט טירקל; רע"א 10704/03 גאוני נ' כהן, מיום 24.2.04; רע"א 5288/07 נפטי נ' באר טוביה מושב עובדים להתיישבות שיתופית חקלאית בע"מ, מיום 25.6.07, בפיסקה 10 להחלטה; והשוו ע"א 10362/03 א. ברזני נ' אחים בן רחמים, מיום 20.10.09, בפיסקה 17 לפסק-הדין; ראו גם דוד שוורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני-משפט כא (תשנ"ח) 328; שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט) 47).

15.
משכך הם פני הדברים אין אף צורך להידרש לשאלה אם האמירה לפיה לא בוצעו עבירות בניה בנכס היתה נכונה עובדתית אם לאו. פתיחת גרם מדרגות במטבח מצריכה לכאורה היתר בניה, אלא שלא הובאה כל ראיה שהיתר מעין זה לא ניתן, ולמעשה לא הובאה גם ראיה כלשהי לפיה נבנה החלל שלא בהיתר. התובע סבר כי הנטל לעניין זה מוטל על הנתבע מאחר והתובע העלה טענה לפיה מדובר בבניה ללא היתר, וזאת על אף שהנתבע הכחיש כי הבניה נעשתה ללא היתר או כי בדירה קיימות חריגות בניה (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 8-19). דומה שבכך נקלע התובע לכלל טעות, שכן אין בעצם העלאת טענה כדי להעביר את נטל ההוכחה. מכל מקום, דיון זה הוא אקדמי למדי מאחר והצהרת הנתבע בסעיף 3(ד) להסכם לא העלתה ולא הורידה, שהרי שני הצדדים להסכם ידעו היטב מה המצב לאשורו. בהערת אגב בהקשר זה יוער שהתובע אישר בחוזה פעמיים כי "בדק היטב" את הדירה ואת טיב זכויות המוכר בה, ובכלל זה מבחינה משפטית ותכנונית. מאחר ולאחר בדיקה דקדקנית זו לא העלה התובע כל טענה, אין אלא להסיק שבדיקתו לא העלתה כי קיימות בנכס חריגות בניה, או שתיאור הנכס על ידי הנתבע חורג מהמציאות.

16.
המסקנה דלעיל מיתרת גם את הדיון בשאלה כיצד הוצג הממכר בהסכם במסגרתו רכש הנתבע את הנכס בשעתו, ובכלל זה במחדל הנתבע מלהמציא העתק מההסכם על אף ההחלטה מיום 14.3.10, ומהעובדה שהוכח לכאורה שהנתבע 2 לא פעל בהתאם להוראות כללי לשכת עורכי הדין (שמירת חומר ארכיוני במשרדי עורכי הדין), התשל"א-1971, ובודאי שלא פעל בהתאם להוראות כלל 4 לכללים אלה. מחדלים אלה אינם משליכים על עצם הידיעה הברורה של התובע בנוגע למצבו העובדתי והמשפטי של הנכס שרכש, ולנפקויות המשפטיות של ידיעה זו.

17.
לנוכח כל האמור לעיל יש לדחות את כל טענות התובע הנוגעות לתיאור הממכר בחוזה. טענות אלה התמקדו באמירה לפיה התיאור הלא נכון מהווה הפרה של ההסכם (לא הועלו טענות בנוגע למישור הטרום חוזי, דוגמת חוסר תום-לב בניהול משא-ומתן, טעות או הטעיה, ודומה שלא בכדי). מאחר והתיאור בחוזה נעשה כאשר שני הצדדים גם יחד מודעים לעובדה שאינו משקף את מצב הדברים לאשורו, וכאשר שניהם מודעים היטב לטיב הנכס ולזכויות (וליתר דיוק – היעדר הזכויות) שבו, לא ניתן כיום לשמוע טענה מפי התובע לפיה זכאי הוא לסעד כלשהו בשל העובדה שהתיאור בחוזה אינו מדוייק, או בנוגע לטענה לפיה הצהרת המוכר בנוגע לאי-קיומן של חריגות בניה היתה הצהרה מוטעית (עניין שלא הוכח).

אי התשלום ותוצאותיו
סעיף 4 לחוזה קבע שהתמורה עבור רכישת הדירה תשולם בארבעה תשלומים: הראשון, בסך 100,000 ₪, עם חתימת ההסכם; השני, בסך 400,000 ₪ "עד ולא יאוחר ליום 25/2/2009"; השלישי, בסך 220,000 ₪ "עד ולא יאוחר ליום 10/4/2009"; והרביעי, בסך 80,000 ₪ "ביום 14/7/2009". התשלום הראשון שולם עם כריתת ההסכם, ואילו התשלום השני לא שולם כל עיקר, והוא העומד במוקד המחלוקת שבין הצדדים.

19.
בטרם יסקרו הוראות ההסכם בנוגע לתנאי התשלום, למועד בו יחשב אי תשלום כהפרה יסודית ולמשטר החוזי היחודי שהחילו על עצמם הצדדים בנוגע לאפשרות תיקון ההפרה, יש להקדים ולהתייחס לעניין נוסף לגביו לא דייק התובע במסירת העובדות. בכתב התביעה נטען שבטיוטת ההסכם שנחתמה בין הצדדים ננקב התאריך 25.2.2009 כמועד לתשלום השני בשל טעות, שכן אם התובע ציפתה לתשלום סכום משמעותי בשל מכירת דירתה שהיה אמור להשתלם רק ביום 1.3.09 ולפיכך לא היה מקום לקבוע מועד תשלום מוקדם יותר. מסעיפים 7-8 לכתב התביעה ניתן היה להסיק שטעות זו נפלה בניסוח ההסכם על-ידי עו"ד רוטנברג, בא-כוחו של התובע. טענה זו לא שבה בתצהיר האם, בו נאמר רק שתנאי התשלום נוסחו על ידי הנתבע "ללא כל התערבות מצידנו" והאם טענה בפגישה עם הנתבע, בה נערך זכרון דברים (שכאמור – לא הוגש לבית המשפט), שאינה זוכרת את תנאי התשלום בהסכם שערכה למכירת דירתה (סעיף 19 לתצהירה; לשאלה מי אמר את הדברים שבסעיף זה ראו עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 1-13). מטעמים שלא הובהרו לא צירפו עדי התובע העתק מטיוטת ההסכם (שכונתה לפרקים גם "זכרון הדברים"), ולא ניתן לדעת מה המועד שננקב בה. בתצהירו של עו"ד רוטנברג הובהר שביום חתימת ההסכם נערכה פגישה בנוכחות התובע, באי-כוח הצדדים והנתבע, ובמסגרתו נערך דיון ממושך בנוגע לשאלת מועד ביצוע התשלום השני. בתום המו"מ סוכם שמועד התשלום ידחה מיום 10.2.09 (מועד שלא נזכר ולו ברמז בגירסאות התובע או אמו) ליום 25.2.09 "כך שבאמצעות 7 ימי האיחור המותרים בהסכם [שבין התובע לנתבע – ר.ו.] ניתן יהיה לבצע את התשלום במועד" (סעיפים 5-6 לתצהיר עו"ד רוטנברג). מכאן שבעת כריתת ההסכם התכוון התובע מלכתחילה לאחר בביצוע התשלום, על אף שהיה מודע להתעקשות הנתבע על ביצוע התשלום במועד מוקדם ככל הניתן (עמדה זו השתקפה ב"דין ודברים לא פשוט" שהתנהל בין הצדדים בפגישה – סעיף 6 לתצהיר עו"ד רוטנברג), וכשהוא מסתמך על "ימי החסד" הקבועים בהסכם. הסתמכות מעין זו מזמינה תקלות, וכפי שיובהר להלן – למרבה הצער לא בוששו התקלות מלהופיע.

20.
התובע לא שילם את התשלום השני עד למועד שנקבע בהסכם, קרי: יום 25/2/2009. ביום 27.2.09 שלח הנתבע 2 מכתב לב"כ התובע וכותרתו "התראה טרם הפרת הסכם". ביום 1.3.09 נשלח לב"כ התובע מכתב ולו צורף העתק מנסח מקרקעין "אינטרנטי" המלמד על הסרת המשכנתא, כאשר הנתבע 2 מבהיר כי אם לא יכנס ב"כ התובע דאז "לעובי הקורה" יאלץ הנתבע למכור את הדירה ב"מכר מהיר" לקונים אחרים בשל התחייבותו של הנתבע בחוזה שחתם עם פלוני ממנו רכש דירה חלופית. ביום 8.3.09 נערך מכתב שכותרתו "הודעת ביטול חוזה ע"פ סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970". המכתב נשלח רק ביום 12.3.09 והתקבל בו ביום.

21.
ביום 15.2.09 בשעות הערב נערכה פגישה במשרדי הנתבע 2 בין הנתבע ורעיתו לאם התובע, חברתה נילי (שלא הובאה לעדות) ועו"ד רוטנברג. אם התובע טענה שבאותה פגישה דרש הנתבע 2 כי כתנאי לחזרה מהביטול ישולם הפיצוי המוסכם בנוסף לתשלומים הסדירים (סעיף 39 לתצהירה וסעיף 35 לתצהיר עו"ד רוטנברג). טענה זו הוכחשה במפורש בסעיף 19 לתצהיר הנתבע 2 ובמשתמע גם בתצהיר הנתבע (סעיפים 37 ו-41 לתצהירו). נראה שגירסת הנתבעים לפיה כל שנדרש על-ידם בפגישה היה ביצוע התשלום השני מצאה חיזוק ממשי דווקא בתשובות אם התובע בחקירתה הנגדית (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 11-17). עוד טענה אם התובע שהנתבע 2, הנתבע ורעיתו דיברו אליה "בטון משפיל ומזלזל" (סעיף 40 לתצהירה). אף לעניין זה נשמעו מפיה דברים אחרים בעדותה, לכל הפחות ככל שהדברים נוגעים לנתבע 2 (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 20-28). מכל מקום, אין חולק שהצדדים לא הגיעו להסכמה במסגרת אותה פגישה, וכהגדרת אם התובע ועו"ד רוטנברג "הפגישה התפוצצה והסתיימה ללא כל תוצאות" (סעיף 40 לתצהיר האם; סעיף 35 לתצהיר עו"ד רוטנברג).

22.
למחרת הפגישה, ביום 16.3.09, שלח עו"ד רוטנברג מכתב לנתבע 2 ובו כתב, בין היתר, כי לאור הודעת הביטול, טענות התובע בנוגע להצהרות הלא נכונות אודות מצב הדירה וחוסר האמון ששורר בין הצדדים "לא יעמוד מרשי על קיום הסכם המכר" (סעיף 8 למכתב).


האם הקימו ההפרות זכות לפיצוי מוסכם?
23.
שני הצדדים גם יחד טוענים כי בהתנהלות הצד שכנגד נפלו פגמים המביאים למסקנה לפיה יש לחייבו בתשלום הפיצוי המוסכם. במקרה דנא בדיקה של התאמת ההשתלשלות העובדתית שתוארה לעיל בקצירת האומר ואשר סבבה את אי ביצוע התשלום השני, למשטר החוזי שהוסכם על ידי הצדדים, מצריכה בחינה כוללת של הוראות החוזה, כמקשה אחת. באופן זה, תוך ראיית ההסכם כולו כ"חטיבה אחת" (ע"א 9803/01

תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, מיום 16.2.04, והאסמכתאות שהובאו בפיסקה 10 לפסק-הדין)
, ותפיסת כל הוראה שבו כ"חלק ממכלול אחד"
(ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל, מיום 27.3.08, בפיסקה 13 לפסק-הדין, והאסמכתאות שהובאו שם) ניתן יהיה להגיע למצב בו פרשנות כוונת הצדדים תיעשה מתוך הרמוניה וזיקה בין חלקיו השונים של ההסכם (ע"א 8566/06 אמריקר נ' מליבו ישראל בע"מ, מיום 8.11.09, בפיסקה 18 לפסק-הדין;
והשוו ע"א 9236/03 ברוך מקל בע"מ נ' צח השקעות בע"מ, פ"ד נט(2) 268, 279 (2004); ע"א 6018/03 אוליאור נ' מסא א.א יזום וניהול נכסים בע"מ, בפיסקה 16 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל, מיום 21.7.2007)

24.
בנסיבות העניין יש לסקור, בעיקרו של דבר, את אותן ההוראות החוזיות הדנות בשאלת טיב הפעולה שתיחשב כהפרה יסודית, האפשרות לתקן הפרה (המופיעה דווקא במסגרת הדיון בשימוש ביפוי הכח הבלתי חוזר לרישום הערת אזהרה), והחיוב בפיצוי מוסכם בגין הפרה. הוראות אלה יובאו להלן על פי סדר הופעתן בהסכם, אף אם בחינתן העניינית תיערך לעיתים בדרך אחרת, באופן שיביא לראיית ההסכם כמכלול סדור אחד:

4(א)(2) עד ולא יאוחר מיום 25/2/2009 ישלם הקונה למוכר סך של 4000,000 ₪ (ארבע מאות אלף ₪). בטרם ביצועו של תשלום זה וכתנאי לתשלומו מתחייב המוכר להמציא נסח מרשם המקרקעין המלמד כי לא סולקה המשכנתא.
.....
6(ד)
...לא ייעשה שימוש בייפוי הכוח הנ"ל [יפוי הכח שהופקד בידי הנתבע 2 לצורך ביטול הערת האזהרה – ר.ו.] אלא במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה ע"י הקונים, ולאחר שניתנה לקונים הודעה בכתב על כוונתו של המוכר לעשות שימוש בייפוי הכוח הנ"ל, לפחות 10 ימים מראש, בהם תינתן להם אפשרות לתקן את ההפרה ובתנאי שהמוכר השיב לקונה את מלוא הכספים אשר שילם הקונה, פרט לפיצוי המוסכם.
.....
11(א)
תשלום התמורה במלואה ובמועדים שנקבעו לכך ומועד מסירת הדירה הינם תנאים יסודיים בחוזה זה. על אף האמור לעיל, איחור של עד 7 ימים בתשלום התמורה או חלקה או במסירת החזקה בדירה, לא יהוו הפרה יסודית של חוזה.
.....
12(א) מבלי לגרוע מזכות צד לכל סעד וגם/או תרופה להן הוא זכאי בגין הפרת חוזה זה הן לפי האמור בו והן לפי כל דין, הרי צד אשר יפר חוזה זה הפרה יסודית ישלם לנפגע פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש בסך של 80,000 ₪ (שמונים אלף ₪) מבלי שיהיה צורך להוכיח כל נזק.

25.
סעיף 11(א) לחוזה קובע כי איחור של "עד שבעה ימים" בתשלום אינו בגדר הפרה יסודית. פרשנותה הפשוטה של המילה "עד" (כפי שגם נקבע, לעניין פרשנות חוקים והוראות מינהל, בהוראת סעיף 8 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) היא "עד ועד בכלל". מכאן שאיחור העולה כדי הפרה יסודית הוא רק של שמונה ימים ומעלה. יש גם להניח שיום התשלום אינו בא במנין ימים אלה, בהיקש מהוראת סעיף 10(א) לחוק הפרשנות. עם זאת, אין פירושו של דבר שמירוץ הזמן למניית ימי האיחור לגבי התשלום השני נפתח בתאריך הקבוע בסעיף 4(א)(2) לחוזה. סעיף זה, בשונה מיתר תתי-הסעיפים העוסקים במועדי התשלום, קובע אומנם שהתשלום יבוצע עד ליום 25/2/2009 אולם מכפיף את ביצועו לתנאי מתלה ולפיו טרם ביצוע התשלום "וכתנאי לתשלומו מתחייב המוכר להמציא נסח מרשם המקרקעין המלמד כי סולקה המשכנתא". מכאן שמרוץ הזמן להפרה היסודית שעניינה באי ביצוע התשלום במועד שנקבע בהסכם מתחיל רק לאחר המצאת הנסח המלמד על סילוק המשכנתא, שכן מעשה זה מהווה תנאי מקדמי לתשלום. כאמור, נסח לא הומצא לפני התאריך 1.3.09. אף אם תתקבל גירסת הנתבע 2 לפיה הוסכם שדי לעניין זה בנסח אינטרנטי (ובמקרה דנא נראה שכך היו פני הדברים, בפרט לאור קביעת סעיף 4(א)(2) סיפא לחוזה לפיה כל מטרת המצאת הנסח אינה אלא הוכחה שהמשכנתא שהיתה על הנכס סולקה, ולעניין זה די בהשוואת הנסח המקורי לנסח האינטרנטי המעודכן) הרי שהמועד לתשלום לא חל אלא ביום 1.3.09. מכאן שהפרה יסודית של ההסכם בשל אי ביצוע התשלום השני חלה רק ביום 9.3.09 (שמונה ימים לאחר המועד בו הומצא הנסח).


26.
על כל אלה מיתוספת הוראת סעיף 6(ד) סיפא לחוזה הקובעת כי במקרה של "הפרה יסודית" על המוכר לתת לקונה "הודעה בכתב על כוונתו של המוכר לעשות שימוש בייפוי הכוח הנ"ל, לפחות 10 ימים מראש, בהם תינתן להם אפשרות לתקן את ההפרה" [ההדגשה הוספה – ר.ו.]. מכאן שההסכם מעניק לקונה פרק זמן של עשרה ימים לתקן הפרה יסודית, ולמעשה אף קובע שפרק זמן זה ימנה מהמועד בו נשלחה לקונה הודעה בכתב על הכוונה לבטל את הערת האזהרה. לשונה הפשוטה של התניה משמיעתנו כי לקונה הוענקה "תקופת חסד" לתיקון ההפרה, ומכאן שאם זו תוקנה במרוצת פרק זמן זה – שב החיוב החוזי לשרור בין הצדדים. פרשנותה של תניה זו מושתתת על משמעותן הרגילה של המילים, ועל הגיונם של דברים. כידוע, בבוא בית-המשפט לבור לו את הפרשנות המשקפת את אומד דעת הצדדים להסכם שומה עלינו לזכור כי

"גבול הפרשנות הוא גבול הלשון" (ע"א 1900/96
טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג
(2) 817, 827ב (1999)). המרכיב הלשוני, התומך באופן מלא בפרשנות שהוצעה לעיל, אף אם אינו "תנאי מספיק לפרשנות, אך הוא תנאי הכרחי לה" (ע"א 3622/96
חכם נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נב
(2) 638, 647-646 (1998);
וראו
דברי כבוד השופטת חיות בע"א 8569/06
מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, מיום 28.5.2008, בפיסקה 26 לפסק-הדין ובע"א 11054/05
סגל נ' דניה סיבוס חברה לבניה בע"מ, מיום 23.2.10, בפיסקה 11 לפסק-הדין). דומה שפרשנות זו של לשון ההסכם היא הפרשנות הפשוטה והטבעית, והיא אף גובלת בפרשנות "ברורה וחד משמעית" של לשון ההסכם, שנדונה רבות בפסיקה
(ראו גישתו של כבוד השופט דנציגר בע"א 5856/06
לוי נ' נורקייט בע"מ, מיום 28.1.08, בפיסקה 27 לפסק-הדין;
ע"א 5925/06
בלום נ' אנגלו סכסון-סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, מיום 13.2.08, בפיסקה 43 לפסק-הדין; בע"א 2032/06
אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן, מיום 1.2.2009, בפיסקה 36 לפסק-הדין; בע"א 7379/06
ג.מ.ח.ל חברה לבניין בע"מ נ' טהוליאן, מיום 10.9.09, בפיסקה 1 לפסק-הדין ובע"א 8836/07
בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן, מיום 23.2.10, בפיסקאות 24-25; ראו גם
רע"א 2903/09
אברהם נ' ברקוביץ, מיום 9.9.09, בפיסקה 9 להחלטה;
ע"א 10849/07
פוארסה נ' פוארסה, מיום 12.11.09, בפיסקה 31 לפסק-דינו של כבוד השופט דנציגר; וראו הערתו של כבוד המשנה לנשיאה השופט ריבלין והערתה של כבוד השופטת נאור שם; אך ראו דעת הרוב בע"א 8836/07
בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן, מיום 23.2.10, השבה אל הקביעות בדנ"א 2045/05
ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 11.5.06).

27.
המסקנה היא, איפוא, שאי ביצוע התשלום השני על ידי התובע עלה לכדי הפרה יסודית רק ביום 9.3.09. באותה עת עמד לרשות התובע פרק זמן של עשרה ימים לתיקון ההפרה היסודית. מכאן שהודעת הביטול שנשלחה ביום 12.3.09, והתימרה לבטל באופן סופי ומוחלט את ההתקשרות החוזית, נעשתה בניגוד למשטר החוזי עליו הסכימו הצדדים. החוזה אומנם הופר הפרה יסודית על ידי התובע, אלא שהיה על הנתבע לאפשר לו לתקן הפרה זו לכל הפחות עד ליום 19.3.09 ("לפחות 10 ימים" מיום 9.3.09). דבר זה לא נעשה, ומאחר ולא הועלתה במפורש טענה בעניין הפרה צפויה, ומכל מקום לא נקבע בחוזה שדי בהפרה צפויה לעניין זה, הרי שהודעת הביטול מיום 12.3.09 ניתנה בניגוד להסכמות הצדדים שעוגנו בחוזה. מאותו טעם לא ניתן היה להודיע על ביטול ההסכם גם בפגישה מיום 15.3.09. מכאן שביטול ההסכם על ידי התובע, במכתב מיום 16.3.09, שנעשה גם הוא ללא כל עיגון בהוראות ההסכם, לא הביא אלא למצב דברים בו נעשה ביטול הדדי, בהסכמה מאוחרת (לתוצאה לפיה התבטל החוזה כאשר הצד מקבל הודעת הביטול הודיע גם הוא על הסכמה לביטול ראו ע"א 467/88 קול אטום מפעלי מתכת נ' צפורן, פ"ד מה(2) 242, 245 (1991); ע"א 1899/90 האובר נ' גיל, מיום 31.8.93, בפיסקה 6 לפסק-הדין).

28.
משלוח הודעת ביטול שעה שהמבטל אינו זכאי לבטל את החוזה עולה כדי הפרה של החוזה. אף שבעבר ניתן היה לסבור שמשלוח הודעת ביטול שלא כדין עולה כדי הפרה לא יסודית של ההסכם (ראו ע"א 614/78 מלכין נ' גייר, פ"ד לג(3) 773, 780 (1979)), הרי שכיום הדעה הרווחת היא כי ביטול הסכם שלא כדין מהווה הפרה יסודית של החוזה, שכן הוא חותר תחת החיוב החוזי בשלמותו (ראו, לדוגמא, ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661 (1988); ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(3) 45 (1993); ע"א 3940/94 שמואל רונן נ' ס.ע.ל.ר. חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998); ע"א 9803/01 תחנת שרות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 115 (2004); לאמירה שונה במקצת ראו ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שיכון עובדים, מיום 16.6.1998, בפיסקה 5 לפסק-הדין). עם זאת, נודעת חשיבות בהקשר זה לאמונה בתום-לב של המבטל כי הוא מבטל כדין, שאז ניתן לראות בהודעת הביטול ששלח כהפרה לא יסודית של ההסכם (ראו הילכת מלכין הנ"ל, והשוו מיגל דויטש הזכות לביטול חוזה בעקבות הפרתו בדין הישראלי – מהות הזכות, אופיה והסייגים לה (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, התשמ"ח) 246 ואילך; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך
ב, תשנ"ג) 1116; וראו גם הפתרונות שאומצו בהילכת שמואל רונן הנ"ל, תוך מתן דגש על התנהגות שני הצדדים).

29.
במקרה דנא נראה ששני הצדדים גם יחד לא עמדו במהלך חיי החוזה על העובדה לפיה מכח הוראותיו המשולבות של ההסכם עליהם להמתין תקופה נוספת של עשרה ימים לאחר ביצועה של הפרה יסודית. תובנה זו לא עלתה, כך נראה, אלא במהלך ניהול התובענה ולאחר מעורבות בא-כוחו הנוכחי של התובע. בנסיבות אלה נראה שמשלוח הודעת הביטול נעשה בנסיבות שאינן עולות כדי "הפרה יסודית", ולפיכך אינן מקנות את הזכות לפיצוי מוסכם על פי הוראות החוזה (שהרי סעיף 12(א) להסכם מתנה את הזכות לפיצוי מוסכם בהתקיים "הפרה יסודית"). אף אם נמצאנו אומרים אחרת, הרי שעה שהתובע הודיע על ביטול ההסכם מבלי להמתין עשרה ימים לתיקון ההפרה (=משלוח הודעת הביטול) על ידי המוכר-הנתבע, ניתן לאמר כי גם הודעתו במכתב מיום 16.3.09 היתה בגדר הפרה יסודית של ההסכם. הפרות אלה מאיינות זו את זו. לפיכך אין מקום לחייב את הנתבע בתשלום הפיצוי המוסכם עקב הפרת ההסכם בדרך של משלוח הודעת ביטול לאחר שהקונה הפר את ההסכם הפרה יסודית, וימים ספורים לפני תום המועד בו יכול היה הקונה, ולו במישור התיאורטי, לתקן את ההפרה היסודית.


30.
אף הנתבע אינו זכאי לתשלום הפיצוי המוסכם מהתובע. מאחר והנתבע לא העניק לתובע את ימי החסד הקבועים בהסכם, ולא איפשר לו לתקן את ההפרה היסודית, לא היה הוא זכאי לאחר מכן לדרוש את תשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. אומנם הוראת סעיף 12(א) לחוזה קובעת שהפיצוי המוסכם יחול על כל "הפרה יסודית", מבלי להתייחס לשאלה אם זו תוקנה לאחר מעשה אם לאו. עם זאת, לא נראה שפרשנות החוזה כמכלול מביאה למסקנה לפיה יש לחייב צד מפר בפיצוי המוסכם גם מקום בו תוקנה ההפרה היסודית לאחר מעשה והמשטר החוזי שב על כנו. הפיצוי המוסכם, מעצם מהותו ככלל, ועל פי הגדרתו בחוזה כפרט, נועד לפצות את הצד הנפגע בגין ארוע המקים זכות לביטול ההסכם בעקבות הפרה יסודית של הצד שכנגד. החלתו של פיצוי מוסכם העולה כדי 10% מהמחיר החוזי כולו הן על הפרה יסודית המביאה לביטול החוזה והן על הפרה יסודית שתוקנה ואשר תביא לניהול המשך החיים החוזיים כסדרם, אינה תואמת את אומד דעתם המשוער של הצדדים להסכם. מכאן שעל אף לשונה הסתומה של הוראת סעיף 12(א) לחוזה, בחינתה של התניה על רקע החוזה כמכלול מובילה למסקנה לפיה יחול הפיצוי המוסכם רק כאשר ההפרה היסודית לא תוקנה. למסקנה זו ניתן להגיע גם בדרך שתפרש את המונח "הפרה יסודית" בסעיף 12(א) לחוזה כהפרה יסודית שנותרה כזו, ולא ככזו שתוקנה. הנתבע לא איפשר לתובע לממש את אפשרות תיקון ההפרה היסודית, ולא ניתן עוד לדעת בוודאות אם התובע היה עושה כן לולא נשלחה הודעת הביטול (שאף היא היתה אחת הגורמים לביטול ההסכם על ידי התובע, כעולה מלשון סעיף 8 למכתב ב"כ התובע מיום 16.3.09). משכך הם פני הדברים, ושעה שתיקון ההפרה היסודית לא התאפשר גם בשל מעשיו של הנתבע, אין הוא זכאי להסתמך עוד על תנית הפיצוי המוסכם.

פיצוי בגין הנזקים שגרמה ההפרה
אין באמור לעיל כדי להביא למסקנה לפיה התובע פטור מלפצות את הנתבע בגין תוצאות ההפרה שהפר את תנאי החוזה. התניה העוסקת בפיצוי המוסכם (סעיף 12(א) לחוזה) פתחה והבהירה שזה ניתן מבלי לגרוע מכל סעד או תרופה הניתנים בגין הפרה. במקרה דנא הפר התובע את חובתו לביצוע התשלום על פי ההסכם, והפרה זו עלתה, על פי הסכמת הצדדים, לכדי הפרה יסודית. לפיכך על התובע לפצות את הנתבע בגין הנזקים שנגרמו לו בעקבות ההפרה. לא למותר לציין שבפועל לא תיקן התובע הפרה זו, ואין מחלוקת שלא מסר מועד מדוייק בו בכוונתו לתקן את ההפרה, וזאת על אף שאין מחלוקת בין הצדדים שאכן נעשו לא מעט פניות בעניין זה מטעם הנתבע במרוצת פרק הזמן הארוך למדי שחלף ממועד התשלום המקורי ועד לפגישה בין הצדדים. לא הוכח כלל שהתובע היה מסוגל לתקן הפרה זו, וטענות אם התובע כאילו היו בידיה מסמכים שאפשרו את קבלת הסכום בתוך ימים ספורים לא גובו על ידי מסמכים מתאימים (ולעניין זה ראו השוני בניסוח בין האמור בסעיף 31 לתצהיר אם התובע לפיו העבירה את האישור לעו"ד רוטנברג ביום קבלתו, הוא יום 5.3.09, ובניסוח הסיפא לסעיף 24 לתצהיר עו"ד רוטנברג ממנה עולה שהמסמך לא הועבר בפועל לידיו). טענות אלה אף אינן עולות בקנה אחד עם לוח הזמנים לו טענה בעצמה. אם אכן היה בידיה המסמך המיוחל ביום 5.3.09, וזה אף הועבר בו ביום לידי בא-כוחה, כיצד לא הועבר הכסף לידיה עד ליום 15.3.09? גם לשאלה מתי הועבר הסכום לידיה לא ניתן כל מענה (אם התובע לא ידעה לציין מועד מדוייק – עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 4-8 – וטענה שבא-כוחה היה אמור להשיב בעניין זה בפגישה ולפיכך אינה יודעת – עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 15-19). בהעדר כל מסמך המעיד על שהבעיות שסבבו את סילוק המשכנתא מדירת אם התובע נפתרו ובדבר המועד בו עמד לרשותה הסכום לתשלום, ולנוכח העובדה שאם התובע וחברתה שמו דגש בפגישה על "עבירות הבניה" בנכס כבסיס לביטול ההסכם, הרי שדומה שהתובע כלל לא היה מעוניין עוד לרכוש את הדירה באותה עת. מכאן שההפרה נותרה ככזו גם בשל אי רצונו של התובע להמשיך בקשר החוזי, ולפיכך יש לראותה כהפרה לכל הפחות לעניין הנזקים שנגרמו לנתבע כתוצאה ישירה ממנה.

32.
עיקר הנזק הישיר שנגרם לנתבע עקב ההפרה עניינו בצורך שנוצר למכור את דירתו תוך פרק זמן קצר כדי לעמוד בלוח הזמנים לתשלום עבור הדירה שרכש. לעניין זה יובהר שהנתבע רכש דירה חלופית, חלף זו שמכר לתובע, כאשר על חוזה הרכישה חתם ביום 8.2.09, כשבועיים ומחצה לאחר מכירת הדירה לתובע (החוזה צורף כנספח ה' לתצהיר הנתבע). על פי הוראות הסכם זה היה על הנתבע לבצע תשלום של 755,000 ₪ עד ליום 16.4.09, כחודש בלבד לאחר ביטול ההסכם נשוא התביעה, וכאשר במרוצת חודש זה חל חג הפסח. מאחר וההפרה היסודית שעניינה אי ביצוע התשלום השני על ידי הקונה החלה את אותה סחרחרת ארועים שהסתיימה בביטול ההסכם, הרי שזו גרמה למצב בו עמד הנתבע בפני
הפרה צפויה של ההסכם עם האנשים מהם רכש את הדירה. הנתבע פעל בזריזות בנסיון למכור את הדירה לאחרים. נסיון ראשון למכור את הדירה כשל גם בשל מעורבות התובע (כפי שתואר במכתב מיום 22.3.09, נספח י"ז לתצהיר הנתבע, ולא הוכחש על ידי התובע). בסופו של דבר נמכרה הדירה לאחר בסכום של 740,000 ₪. מכאן שכתוצאה מההפרה שעניינה באי התשלום נגרם לתובע נזק ישיר של 60,000 ₪, הוא ההפרש בין המחיר החוזי למחיר בו נמכרה הדירה בשנית. נזק זה, שעניינו בצורך העלול להיווצר במכירת הדירה לאחר במקרה של הפרה, צפוי היה מטבע הדברים כבר בעת כריתת ההסכם, ולפיכך הוא בר פיצוי בנסיבות העניין. לפיכך יש לקבוע שעל התובע לפצות את הנתבע בגין הנזק הישיר שגרם ביטול החוזה, בסכום של 60,000 ₪.

33.
הנתבע (לעניין זה – התובע שכנגד) טען בכתב התביעה שכנגד כי בגין חתימת ההסכם הנוסף שילם דמי תיווך ושכ"ט עו"ד. דא עקא שכל ראיה בנוגע לתשלומים אלה לא הוגשה לבית המשפט, ולפיכך לא ניתן לקבוע שתשלומם הוכח. הוגשו ראיות בנוגע להלוואה שנטל התובע שכנגד למימון "הלוואת הבלון" אותה נטל בשל הפרת ההסכם ועל מנת שיוכל לעמוד בחיובו החוזי (אך לא הוגשו ראיות בנוגע לעלות הביטוח, ששיעורה אינו בגדר "ידיעה שיפוטית"). לפיכך, אך גם מתוך אומדנא מינימלית של העלויות הנלוות, יש לחייב את הנתבע שכנגד בתשלום סכום של 5,000 ₪ בשל עלויות ההלוואה, אגרת מחיקת הערת האזהרה והעלויות הנלוות. לא הוכחו נזקים נוספים, ובנסיבות העניין אין גם מקום לפיצוי התובע שכנגד בגין עגמת הנפש שנגרמה לו.

התביעה כלפי הנתבע 2
בסופו של יום התמצתה הטענה כלפי הנתבע 2 באמירה לפיה היה עליו לפעול בהתאם להוראות סעיף 6(ד) סיפא להסכם, ולבטל את רישום הערת האזהרה רק לאחר שוידא "שהמוכר השיב לקונה את מלוא הכספים אשר שילם הקונה, פרט לפיצוי המוסכם". לטענת התובע בוטלה הערת האזהרה למרות שהנתבע 1 החזיק בידיו סכום של 100,000 ₪, העולה ב- 20,000 ₪ על סכום הפיצוי המוסכם. טענה זו אין לקבל. כאמור לעיל, שני הצדדים גם יחד הודיעו על ביטול ההסכם. אין מחלוקת שביטול הערת האזהרה נעשה רק לאחר מכן. הוראת סעיף 6(ד) להסכם עניינה בביטול עקב הפרה יסודית. מאחר והחוזה בוטל הדדית, לא בוטלה הערת האזהרה בשל "הפרה יסודית" של צד זה או אחר להסכם, אלא בשל הסכמתם המשותפת לביטול החוזה. במצב דברים זה לא היה עוד כל טעם בהותרת הערת האזהרה על כנה, לא מבחינה משפטית ובדואי שלא מבחינה עניינית. למעשה, הותרת רישום זה היתה מגדילה את הנזק לאין שיעור, ומונעת כל נסיון של הנתבע למכור את הנכס לאחר. מכאן שבמועד בו בוטלה הערת האזהרה, לא הפר הנתבע 2 את הוראת סעיף 6(ד) להסכם, ולפיכך דין התביעה כנגדו להידחות.

סוף דבר
לנוכח כל האמור לעיל אני מקבל באופן חלקי את התביעה ודוחה את התביעה שכנגד. על פי הקביעות דלעיל לא זכאי מי מהצדדים לפיצוי המוסכם, ועל התובע לשלם לנתבע סכום של 65,000 ₪ חלף הסכום של 100,000 ₪ שחולט על ידי הנתבע. לפיכך ישיב הנתבע לתובע סכום העולה כדי ההפרש שבין סכום של 100,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 21.1.09 (מועד התשלום הראשון) לסכום של 65,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 16.3.09 (מועד ה"ביטול ההדדי" של ההסכם). התשלום יבוצע עד ליום 1.9.10, שאם לא כן הוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום תשלומו בפועל. בנסיבות העניין ישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום,
ט"ז אב תש"ע, 27 יולי 2010, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 5411/09 אלעד כהן נ' עו"ד אילן כהן, יצחק סלומון (פורסם ב-ֽ 27/07/2010)