פסקי דין על ארז אפרתי

17600-12/09 פח     29/07/2010




פח 17600-12/09 מדינת ישראל נ' ארז אפרתי





בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
29 יולי 2010
תפ"ח 17600-12-09 מדינת ישראל
נ' אפרתי(עציר)

הרכב כב' השופטים
חאלד כבוב
, שופט - אב"ד
ד"ר דפנה אבניאלי
, שופטת
מאיר יפרח
, שופט
בפני

המאשימה

מדינת ישראל
בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד רות ארז

נגד
הנאשם
ארז אפרתי
(עציר)
ע"י ב"כ עוה"ד בני נהרי
, קרן נהרי
, ד"ר חיים משגב

גזר דין
השופטים חאלד כבוב
- אב"ד והשופט מאיר יפרח
פרטי האישום

1. הנאשם הורשע על סמך הודאתו במסגרת הסדר טיעון בביצוע עבירה של ניסיון למעשה סדום לפי סעיף 347 (ב) בנסיבות סעיף 345 (א)(1), יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין ועבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 לחוק, הכל כמפורט בכתב האישום המתוקן שהוגש ("במ/1").

כתב האישום המקורי ייחס לנאשם עבירות נוספות שנמחקו מכתב האישום המתוקן, וגם תיאור המעשים עצמם בפרק העובדות, שונה ביחס למה שיוחס לנאשם בכתב האישום המתוקן.

לפי המפורט בכתב האישום המתוקן, בתאריך 28/11/09 סמוך לשעה 4:45 הלכה המתלוננת מרחוב דיזינגוף בתל אביב לכיוון חניון רידינג, הנמצא בסמוך לנמל תל אביב ולנחל הירקון (להלן: "החניון").
עם כניסתה לחניון הבחינה המתלוננת בנאשם, אותו לא הכירה, עוקב אחריה והחישה צעדיה עד שהגיעה לרכבה שחנה בחניון.

המתלוננת נכנסה לרכבה וסגרה את הדלת במטרה לנהוג חזרה לביתה. טרם הספיקה להתניע רכבה, הגיח הנאשם, פתח את דלת הנהג של הרכב וגרר את המתלוננת אל מחוץ לרכב לעבר גדת הירקון.
המתלוננת החלה צועקת, מתחננת בפני
הנאשם שיעזבנה, אך הוא המשיך לגרור אותה, כשהוא אוחז בחוזקה בכתפיה, חוסם בידו את פיה ומאיים עליה, בכוונה להפחידה כי אם תצעק - יהרגנה.
הנאשם גרר את המתלוננת לשיחים הנמצאים על גדת הירקון, והשכיבה בכוח בין השיחים תוך שהוא מכה במתלוננת המנסה להיאבק בו, בראשה, חונק אותה על ידי הצמדת ידו לגרונה ומאיים עליה כי יהרגנה.

הנאשם הפך את המתלוננת כשפניה לעבר האדמה הבוצית וגבה מופנה כלפי מעלה. בעודו מחזיק את המתלוננת בכוח ומונע בעדה מלהזעיק עזרה, הוריד הנאשם את הגרביונים שלבשה ואת תחתוניה עד לברכיה וחשף ישבנה, ובעודו אוחז בה בחוזקה הפשיל את מכנסיו ותחתוניו וניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת, שאיבר מינו הזקור ליטף את פלחי ישבנה, ללא הסכמתה החופשית, תוך שהוא מכה בה ומונע בעדה מלקום ולהזעיק עזרה. המתלוננת המשיכה לזעוק לעזרה ובתגובה לכך הכה אותה הנאשם בחוזקה בראשה עד שהכרתה התערפלה. במהלך המעשים המתוארים פלט הנאשם זרע על תחתוני המתלוננת.
2. עוברי אורח שעברו במקום שמעו את זעקותיה של המתלוננת ונחלצו לעזרתה. בין הנחלצים היה גם ב.ב. שהגיע לגדת הירקון וירד לעבר השיחים על מנת לחלץ את המתלוננת. משהגיע למקום הבחין ב.ב. במתלוננת שוכבת על הארץ, כשפלג גופה התחתון חשוף ובנאשם אשר מכנסיו ותחתוניו מופשלים. הנאשם שהבחין ב.ב. ניסה להרחיקו מהמקום בתואנת שווא כי מדובר בחברתו. במהלך חילופי הדברים הנ"ל, נחלצה המתלוננת מאחיזת ידו של הנאשם וזעקה לעבר ב.ב. כי אינה מכירה את הנאשם וכי יעזור לה. בתגובה לכך ובעודה מדברת, הכה הנאשם את המתלוננת במכת אגרוף בפני
ה. בעקבות דבריה של המתלוננת, אחז ב.ב. בז'קט שלבש הנאשם ומשך בו כדי לשחרר את המתלוננת מאחיזת הנאשם. בתגובה לכך הדף הנאשם את ב.ב. לעבר המים. בין ב.ב. לנאשם התפתח מאבק. בהמשך ביקש הנאשם מב.ב. שהות על מנת להתלבש ולעלות עימו אל גדות הנהר, השתחרר מאחיזתו וקפץ למימי הירקון, במטרה להימלט. בסמוך לכך, לאחר שהמתלוננת התלבשה, סייע לה ב.ב. לעלות לשביל, שם המתינו לה עוברי אורח שליוו אותה עד להגעת כח המשטרה.

3. הנאשם ניסה להמלט מב.ב. ומעוברי האורח שרדפו אחריו תוך שהוא שוחה בירקון מגדה לגדה עד שהסתתר בינות לשיחים מתחת לגשר עץ להולכי רגל הקבוע מעל הירקון, שם נותר עד שנעצר ע"י שוטרים שהגיעו למקום.

כתוצאה מתקיפתו ומעשיו של הנאשם נגרמו למתלוננת חבלות של ממש ובכללן דימומים תת עוריים ופצעי שפשוף בפני
ם, פצעי שריטה בצווארה, וכן חבלות שונות בכפות ידיה, מותנה עכוזה וירכה. במעשים אלו ניסה הנאשם לבצע במתלוננת מעשה סדום שלא בהסכמתה החופשית וגרם למתלוננת חבלה של ממש.
הסדר הטיעון

4. ביום 15.6.09 הוגש לבית המשפט כתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון כאשר על פי ההסדר שהוצג לבית המשפט, חזר בו הנאשם מכפירתו סוכם כי התביעה תטען במסגרת טיעוניה לעונש כי מחומר הראיות עולה כי הנאשם שתה אלכוהול בכמות מוגברת עובר לאירועים נשוא האישום, ותפנה בענין זה לקטעים הרלוונטים בחוו"ד הפסיכיאטר המחוזי בעמ' 14-15, בעוד שההגנה רשאית לטעון שהנאשם היה במצב של שכרות.

כן הוסכם שכל צד רשאי להביא ראיות קבילות לעונש לרבות המתלוננת עצמה, וגם חוו"ד של מומחים ובלבד שאלה יעמדו לחקירה בבית משפט.

הצדדים הודיעו לבית המשפט שאין הסדר ביניהם לענין העונש וכל צד יטען כראות עיניו.

טיעוני הצדדים לעונש
טיעוני התביעה
5. ב"כ התביעה, עו"ד ארז, הכינה טיעון מפורט במסגרתו סקרה את עיקרי כתב האישום, תוך ששמה דגש על ביצוע המעשה בכוח ובאלימות, ועל כך שהנאשם במהלך ביצוע המעשה המתואר בכתב האישום הורה למתלוננת להרים את ישבנה על מנת לסייע לו, ובהמשך סובב אותה וקרע בברוטאליות את בגדיה העליונים, שמלה וז'קט שהוצגו כראייה בפני
נו.
עו"ד ארז ביקשה להמחיש את האלימות בה נקט הנאשם ושנדרשה לקריעת הבגדים, בעיקר הז'קט, שעה שכל העת זעקה המתלוננת לעזרה בעוד הנאשם מכה אותה עד לערפול הכרה. עוד תארה עו"ד ארז את המאבק האלים שהתנהל עם ב.ב., אזרח שבא לסייע לחילוץ המתלוננת, וניסיון ההמלטות של הנאשם.

6. ב"כ התביעה תיארה גם את החבלות שנגרמו למתלוננת כתוצאה מהארוע, כמתועד בצילומים שהוצגו בפני
נו, תוך שפרטה כי חבלות פיזיות אלו אומנם החלימו אך הן כאין וכאפס לעומת החבלות הנפשיות שנגרמו למתלוננת, ארוע שגרם טראומה קשה השפלה וביזוי ושבר לה ולבני משפחתה הקרובים.

לטענת התביעה, מכתב האישום המקורי נעשו תיקונים מועטים, כאשר תאור הארוע נשאר חמור כשהיה בכתב האישום המקורי, למעט מחיקת ניסיון האינוס.

ב"כ התביעה הדגישה את החוויה הקשה שעברה המתלוננת, התקיפה האכזרית תוך שהנאשם אף העז לדרוש ממנה לסייע לו במעשה, מתקפה שפגעה בכבודה, צנעת גופה, נפשה, בריאותה וחייה. עוד תארה כי המתלוננת חששה שהיא לא תצא מהארוע בחיים, לאחר שהנאשם הפליא במתלוננת מכותיו, עד לערפול הכרה, וזאת בנוסף לגרירה, חניקה, ואיומים מילוליים, עו"ד ארז הדגישה כי מדובר בבחור צעיר, חזק, מומחה לאומנויות לחימה, מאבטח המתאמן בצורה סדירה באימוני כושר וקרב מגע, וכי לולא נזעקו אזרחים לזירה ובפרט ב.ב., אין לדעת מה היו תוצאות האירוע.

7. לטענת ב"כ התביעה עצם העובדה כי הנאשם לא הצליח בפועל לבצע במתלוננת את העבירה המוגמרת של מעשה סדום, אינה צריכה לשמש כל נימוק לקולא בנסיבות תיק זה, וכי העונש על עבירת ניסיון הינו כעונש על העבירה המוגמרת ובתיק זה קיימת כל הצדקה לגישה זו. ב"כ התביעה הצביעה שוב על מעשיו של הנאשם שעשה כל שביכולתו לבצע את העבירה המוגמרת תוך שימוש באלימות חמורה, וכי "הצלחה" על פי דרישות הפסיקה יכולה להיות מוגשמת אף ב"ראשית חדירה". מכל מקום , מבחינת המתלוננת, הסבל שנגרם לה, הצלקות שנחרצו בנפשה והשפעת האירוע על חייה, לא פחתו בשל כך שהנאשם לא הצליח לבצע את זממו.
8. לעניין השלכות הארוע על חייה של המתלוננת הפנתה עו"ד ארז לדברי הפסיכולוגית המטפלת במתלוננת מאז הארוע, הגב' אריאב, שנפגשה עימה 27 פעמים.
מדובר בפסיכולוגית מטפלת, שקיבלה את המתלוננת לטיפול לא על מנת לאבחן אותה ולתת חוות דעת לבית המשפט, ולא ביצעה מבחנים כמומחה, אך נפגשה עם המתלוננת פעמים רבות כאמור ופרטה לגבי השלכות האירוע על המתלוננת, כפי שעולה ממכתבה של הפסיכולוגית מיום 20/7/10 שהוגש כראיה, בו פרטה את הנזקים שנחזו לעיניה והעדר האפשרות לנבא את השלכות הפגיעות העתידיות.

לטענת ב"כ המאשימה אמנם כתב האישום תוקן ונמחקה העבירה של ניסיון האינוס, אלא שנסיבות האירוע נשארו חמורות כפי שהיו בכתב האישום המקורי, והן מצדיקות ענישה חמורה.

9. לטענת ב"כ המאשימה אין חולק כי מחומר הראיות עולה כי הנאשם שתה אלכוהול ברמה מוגברת במהלך האירועים שקדמו לעבירות, אך אין באלכוהול לבדו כדי להוות תשובה לשאלה מה הביא את הנאשם, שלא הסתבך בפלילים עד לארוע זה, לבצע את שעשה. לטענת ב"כ המאשימה גם הפסיכיאטר מטעם ההגנה, ד"ר זלצמן, השיב לשאלת המאשימה כי לא כל אחד שהיה שותה אותה כמות אלכוהול, כמו הנאשם, היה תוקף מינית בחורה, אך לא יכל להצביע על סיבה מדוע דווקא הנאשם עשה כן. כן הפנתה ב"כ המאשימה לכך כי ד"ר זלצמן הסכים כי לנאשם יש "אישיות תוקפנית", שלדבריו היתה חיונית בתפקידו כמאבטח. ד"ר זלצמן פגש את הנאשם לצורך בדיקתו בבית המעצר פעמיים ובחקירתו השיב כי יתכן ולו היה נפגש עם הנאשם עוד מספר פעמים יכול היה להעמיק בסיבות שהובילו את הנאשם לביצוע המעשה. לטענת ב"כ המאשימה יש לפנות לאבחנה הנמצאת בחוו"ד הפסיכיאטר ד"ר אלכס אביבי מאברבנאל, אשר כמוסכם בהסדר הטיעון, הוגשה בהסכמה תוך הסכמה להפניה למסקנותיו והערכותיו. עוד הדגישה עו"ד ארז כי מדובר בחוו"ד שאינה מטעמו של צד כלשהו, אלא מטעמו של בית המשפט במסגרת בדיקת כשירות הנאשם לעמוד לדין, לעניין המסקנות ההגנה בחרה שלא להעמידן לחקירה נגדית. עו"ד ארז הפנתה למסקנות חווה"ד ולהסבריו של הפסיכיאטר כי שימוש באלכוהול אינו מסיר עכבות מעל תכניים אישיותיים ורגשיים החבויים במבנה האישיות- נפשי של כל אדם, ואשר הנאשם לא התמודד עם קיומם.

ב"כ המאשימה התייחסה עוד לשתי נקודות בחוו"ד ד"ר זלצמן מטעם ההגנה: 1) לעניין "מוזרות" הארוע, לטענתה, זו מתבססת על הנחות עובדתיות שלא הוכחו ולא מתיישבות עם כתב האישום המתוקן. 2) כן לעניין "העדר מניע", הרי שאין צורך בחיפוש מניע, ומדובר במניע המאפיין מורשעים בעבירת אינוס שהינה עבירת אלימות מובהקת. בעבירות מסוג זה שמבצעים נאשמים מכל שכבות האוכלוסיה, ספק אם ניתן להצביע על מניע מובהק או כזה שבהעדרו יפחתו הסיכויים שנאשם יבצע עבירת מין.

לטענת ב"כ המאשימה, ההגנה מבקשת למעשה, בניגוד לחוו"ד ד"ר אביב, שבית המשפט יקבל את הטענה כי הנאשם פעל רק בשל שתיית אלכוהול. לטענת המאשימה הנאשם פעל כפי שפעל לא רק בשל שתיית אלכוהול, אלא בשילוב מספר גורמים וביניהם מרכיב אישיותי פנימי, ועד שהוא לא ימצא לנכון להתמודד עם הבעיה הפנימית - הנפשית שלו, נובעת ממנו מסוכנות שאין לדעת איזה פרץ חייתי עלול לפרוץ ממנו שוב. המאשימה לחיזוק טענתה זו מפנה לתאור הרגשות שמובא בחוו"ד ד"ר זלצמן, שלא זכו לכל הסבר בדבר הסיבה לפרץ הרגשות.

וכך לטענת המאשימה אל מול ההסבר של אברבנאל המושתת על מספר גורמים שלובים הציע ד"ר זלצמן הסבר יחיד לביצוע המעשים, מצב של שכרות, בבחינת אבחנה פסיכיאטרית של אלכוהול דליריום, שהינה אבחנה אחת מיני רבות שהעלה כמו אוטומטיזם, שיכרות שלא מרצון, בין היתר בשל שתיית משקאות משכרים ואפילו העדר שפיות, טענות שבסופו של דבר נשמטו עוד בטרם הועלו, וכן בעדותו חזר בו ד"ר זלצמן מהאבחנה שגם הופיעה בחוות דעתו, בדבר הרעלה חריפה פתולוגית של אלכוהול. מכך טוענת ב"כ המאשימה יש ללמוד לגבי כלל האבחנות שלו.

כן טוענת המאשימה כי ד"ר זלצמן בנסיון לבקר את חוו"ד אברבנאל נתלה בחוו"ד של הפסיכולוג ד"ר נמרוד שני, שערך לנאשם מבחן אישיות בשם mmpi2, שהוגשה בהסכמת המאשימה, אך מבחינה ואומרת כי ניתוח קווי אישיות של מבצע עבירה חורג ממתווה רגיל של משפט פלילי וכך גם הניסיון לאבחן אמינותו של מבצע העבירה באמצעות המבחן. ובכל מקרה, לטענת ב"כ המאשימה, הרי שמסקנתו של ד"ר שני קרובה יותר לזו עליו מצביעה המאשימה, של ד"ר אביב, מאשר של ד"ר זלצמן. משהוא משלב השפעת אלכוהול כמסיר עכבות, גירויים מיניים, המתנגשים בהתנגדות פנימית, ופרץ של דחפים אלימים ומיניים. כן טוענת המאשימה כי משפט סיום חווה"ד לפיו ככל הנראה בהיעדר השפעת אלכוהול באותו ערב סביר מאוד שהנאשם לא היה מגיע לידי ביצוע העבירות הוא בגדר הערכה בלבד.

לאור זאת טוענת המאשימה כי יש לדחות את עמדת ההגנה כי הנאשם היה במצב קיצוני של שכרות כנימוק להקלה בעונש וכי כאילו לא היה מודע למעשיו עקב כך או לא יכל להמנע מהם. לטענת המאשימה טענת השכרות הטומנת בחובה תיאור חלקי ומעורפל של ההתרחשות, סותרת את עובדות כתב האישום בהן הודה הנאשם, וניתן ללמוד מהן על תפקודו בעת ביצוע העבירה, תכנון, מעקב, שליפה, גרירה, התחכום השקר לאזרח לרבות נסיונות הסתתרות והתחמקות.
10. לטענת המאשימה ההגנה לא עמדה בנטל מינימלי להוכחת היות הנאשם במצב של דליריום או מצב פסיכיאטרי כזה או אחר, וההגנה לא הביאה ראיות נדרשות בין היתר עדות הנאשם עצמו בעניין זה, וחבריו שהיו איתו עד לרגע הפרידה כדקות לפני הארוע לא הובאו לעדות. גם המומחים שהעידו לא יכולים לבוא במקום נטל הוכחה נדרש זה, וכן גם עדותה של חברתו של הנאשם שהעידה על קיומה של שיחה עימו בארבע לפנות בוקר, שיחה טלפונית הגיונית בה נתן לה הוראות, בקשות דברי חיבה ואמנם אמרה שהיתה תוך כדי שינה ונשמע לה מרוחק, אך עדיין התקיימה שיחה ביניהם שיחה של אדם שמודע למעשיו. באשר למה שקרה בין אותה שיחה שהתרחשה ב- 4:00 לבין הארוע שארע ב4:45 לערך לא ניתן לטענת ב"כ המאשימה לתלות התשובה באלכוהול. לטענתה, ד"ר זלצמן ביסס הבחנתו על עובדות חלקיות וחד צדדיות, בנוגע לכמות האלכוהול ששתה הנאשם ולהתנהגותו לפני האירוע ובמהלכו, ציטט מהודעות עדים מסויימים שלא העידו בפני
בית משפט, בחר שלא לצטט מעדים אחרים, ולא עשה כל ניסיון להשלים עובדות חסרות מגרסת המתלוננת או מגרסת האזרח שהתעמת עם הנאשם, גרסאות שיכלו לשפוך אור על מצב הנאשם בזמן ביצוע העבירה. משכך לטענת המאשימה יש להתייחס לגרסתו על איך קרה האירוע כלא מבוססת ולא מוכחת ולא נכונה וכאינה מתיישבת עם העובדות בהן הורשע הנאשם.
11. באשר לכך שהנאשם לא נבדק ולא נלקחה ממנו דגימת דם לבדיקת ריכוז אלכוהול בדם, טענה המאשימה כי אמנם ממצאים אובייקטיביים תמיד רצויים, יחד עם זאת אין מדובר בהימנעות מכוונת מביצוע הבדיקה, ובחינת ההשתלשלות מלמדת על כך. בהארכת המעצר הראשונה ההגנה ביקשה עריכת בדיקת סמים, תוך שמציינת שהנאשם שיכור, הנאשם הובא לבי"ח ובסופו של דבר נערכה לו בדיקת סמים בשתן בלבד ולא בדיקת אלכוהול. בדיקת אלכוהול לא מצוינת בפרוטוקול וגם לא בצו. ספק אם אחרי כ"כ הרבה שעות ובוודאי בהארכת מעצר הבאה, שבדיקת אלכוהול היתה משקפת משהו.
עוד טוענת המאשימה בהקשר זה שגם לו היה מחדל חקירתי באי הבדיקה, הרי שהתרפא מעצם הסכמת המאשימה לעובדה כי הנאשם צרך כמות מוגברת של אלכוהול לפני ביצוע העבירות.

ב"כ המאשימה הביאה פסיקה באשר לסוגיית ריכוז האלכוהול בדם וכי אין הדבר מוביל בהכרח למסקנה כי פעל במצב של שכרות, וכי הקובע הוא התנהגות הנאשם בעת ביצוע העבירה.

עוד טענה ב"כ המאשימה כי סיבה נוספת לכך כי טענת השכרות אינה צריכה להוות משקל יתר בגזר הדין, היא כך שהנאשם שתה מרצון והוסרה כל טענה של כניסה לשכרות שלא מדעת ושלא מרצון, שרק היא היתה יכולה להוות הגנה מפני אחריות פלילית. הנאשם הכניס את עצמו למצב בו היה. אמירת ד"ר זלצמן בחוו"ד כאילו הנאשם לא שתה על דעתו או בהתנהגות נשלטת לא הוכחה, וגם העד שהובא מטעם ההגנה העיד שהנאשם שתה מרצון. לנאשם אין להלין אלא על עצמו על כמויות האלכוהול ששתה שעה שאינו מורגל לכך. ב"כ המאשימה הפנתה לפסיקה בנושא כניסה למצב שכרות.

עוד טענה ב"כ המאשימה כי תליית המעשה באלכוהול בלבד פירושה הוא אי לקיחת אחריות אישית במובן האמיתי. כן מעדויות מומחי ההגנה עולה כי לכאורה אין רבב בנאשם ובאישיותו, והמסקנה המתבקשת היא למעשה כי אינו זקוק לטיפול, דבר שאף הוא מלמד כי לנאשם אין כל הפנמה והבנה של מסוכנותו.

עוד טוענת ב"כ המאשימה כי נימוק השימוש המוגבר באלכוהול לכשעצמו אינו אמור להיות נימוק להקלה בעונש, נהפוך הוא, יש לקחת בחשבון את השפעתו של אלכוהול על ביצוע עבירות מהחמורות ביותר, וזו נסיבה מחמירה. ב"כ המאשימה הפנתה לפסיקה בעניין זה.
12. עוד טענה המאשימה בדבר הנורמטיביות של הנאשם עד לביצוע העבירה, כי אמנם הנאשם הינו אדם נורמטיבי שתרם למדינה ולחברה ויש לו נסיבות חיוביות שהן חלק מהליך האיזון והעבירה פגעה גם בו ובחייו האישיים והמקצועיים ובמשפחתו ומקורביו. הנאשם אף הודה בעובדות כתב האישום המתוקן (אמנם לא מיד אלא לפני ההוכחות), אך באיזון שעל בית המשפט לערוך עולה לאין שעור החומרה שבמקרה זה על הנסיבות החיוביות. ב"כ המאשימה הדגישה כי ביצוע עבירות ע"י אנשים מהישוב בהשפעת אלכוהול הינה חזון נפרץ ועל בתי המשפט לתרום חלקם למאבק בתופעה.
ב"כ המאשימה סקרה שורת פסיקה בעניין. ב"כ המאשימה אף הציגה פסיקה בה העדיף בית המשפט את האינטרס הציבורי והחמיר בענישה.

לאור כל זאת טענה ב"כ המאשימה כי יש להשית על הנאשם עונש מאסר בפועל ממושך ההולם את חומרת העבירות, מיום המעצר, 28/11/09 , מאסר על תנאי, קנס ופיצוי כספי הולם.
טענות ההגנה לעונש
13. ב"כ הנאשם, עו"ד נהרי, הכין אף הוא טיעון מפורט שבראשיתו הדגיש כי הנאשם הודה בכתב האישום המתוקן וכן אינו טוען כי הגנת השכרות חלה בענייננו, אלא שלטענתו למצב הנאשם בעת ביצוע העבירה נפקות לעניין העונש שראוי שיושת עליו.

ב"כ הנאשם טען כי הנאשם היה במצב של שכרות בעת ביצוע העבירה, ולא היה מודע למעשיו, כמתואר במצב של שכרות על פי סעיף 34ט (ד) לחוק העונשין. הנאשם היה למעשה חסר יכולת להבין את מעשיו או להימנע מהם, כפי שהעידו מומחי ההגנה. ב"כ הנאשם טען כי יש להתמקד בהשפעת האלכוהול על תפקוד הנאשם והציג פסיקה בנדון וטען כי יש להבחין בין מצב בו נאשם הוא שיכור, עכבותיו בלתי מרוסנים, למצב בו הוא במצב של שכרות, חסר יכולת להבין את מעשיו, את הפסול שבהם ולהמנע מהם.

לטענת ב"כ הנאשם, הנאשם היה במצב של שכרות על פי דרישות הפסיקה:
א) שתיית משקאות אלכוהוליים, לטענת ב"כ הנאשם אין מחלוקת בין הצדדים כי הנאשם שתה אלכוהול בכמות מוגברת עובר לאירועים. ב"כ הנאשם טען בנקודה זו כי אי עריכת בדיקת הדם לנאשם היתה מחדל חמור ובדיקת הדם כאן היתה מתחייבת, בין כך הפנה לפרוטוקולים בהארכות מעצר וכן לעדות עד האופי שסיפר לגבי המצב בו היה הנאשם, וציין כי הוא עצמו הקיא לאחר מכן.

ב) קיום קשר סיבתי בין השתייה לעשיית המעשה נשוא האישום. לטענת ב"כ הנאשם מתקיים קשר סיבתי זה, מחוו"ד ד"ר שני שהוגשה בהסכמה ישנה המסקנה כי לרמת האלכוהול ששתה הנאשם היתה השפעה על אופן תפקודו הקוגניטיבי והתנהגותו, וכן גם חוו"ד מטעם בי"ח אברבנאל מדברת על ההשפעה הישרה של האלכוהול לביצוע העבירה. ב"כ הנאשם גם הפנה לפסיקה בעניין ובין כך לפס"ד בעניין דניאל עוקב.

ג) חסר יכולת להבין את שעשה או את הפסול במעשהו או להמנע מעשייתו. להוכחת רכיב זה הפנה ב"כ הנאשם לחוו"ד מומחים מטעם ההגנה, לחוו"ד ד"ר זלצמן וכן לחוו"ד שני, וכן לשורת נסיבות שלטעמו ממחישות המסקנה כי הנאשם היה ב"מצב של שכרות" ופעל בחוסר הגיון: כך מפנה ב"כ הנאשם, פרט לעדותו של הנאשם, לכך שבזמן האירוע, בעת שעובר אורח פונה אליו, באופן בלתי הגיוני הנאשם הכה באגרופו בפני
ה של המתלוננת, וטוען כי גם אם היא היתה חברה שלו אז לא היה מכה אותה בפני
אדם זר.
גם מועד האירוע ארע בשעות השחר ולפחות חמישה אנשים היו שם בהליכת בוקר. וכן מיד לאחר מעצרו פנה הנאשם אל השוטר בשאלה היכן הנשק שלו בעוד שאין מחלוקת כי נשקו האישי לא היה עמו באותו הערב. וכן גם גרר את המתלוננת ללא כל הגיון מרחק כה רב.
ב"כ הנאשם טען כי מדובר באירוע חריג בשגרת חייו של הנאשם. כן טען ב"כ הנאשם כי חוו"ד לא נסתרו בחוו"ד משלימה של המדינה וההגנה שיתפה פעולה עם כל בדיקה, וכך בהעדר חוו"ד משלימה וסותרת, לא ניתן לשלול את מסקנותיהם של ד"ר זלצמן וד"ר שני. עוד טען כי הנאשם היה באברבנאל תקופה ארוכה ואף שלחו אותו לבדיקת mri כדי לנסות להבין מה קרה כאן. ב"כ הנאשם הפנה לפסיקה לחיזוק טענותיו בדבר המנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה ולטיעוניו הנוספים.

לאור כל האמור טען ב"כ הנאשם כי מתמלאים כל תנאי ס' 34 ט(ד) להגדרת "מצב של שכרות". ב"כ הנאשם אף סקר פסיקה לחיזוק טענותיו אלו ובין כך הציג פסיקה רבה בעניין מצבו הנפשי של נאשם כשיקול להקלה בעונש, וטען כי אין מדובר באדם המכור לטיפה המרה או אלים, אלא שאדם שאינו נוהג לשתות והיה ב"מצב של שכרות" במסגרת אירוע חריג, שאינו שגור בחייו, וכי יש להקל עימו לאור המצב הנפשי בו היה נתון.
14. עוד טען ב"כ הנאשם לעניין נסיבות ביצוע העבירה כי הנאשם הודה במעשה והאישומים כנגדו הופחתו משמעותית במסגרת הסדר הטיעון, וזאת מאחר ולא היו ראיות לגבי העבירות בכתב האישום המקורי. כן נמחקו מכתב האישום המקורי נסיבותיה המחמירות של התקיפה, שמהמסמך הרפואי של ד"ר זייצב עולה כי מדובר בחבלות מינוריות והמתלוננת לא נזקקה לאשפוז, וגם מתאור העבירות זו עבירה של נסיון בלבד, ומבלי להקל בעבירה, כי העבירה בה הורשע היא ברף התחתון של עבירות המין גם לאור הפסיקה.
ביחס לפסיכולוגית שהעידה, טען ב"כ הנאשם כי זו הודתה בהגינותה שלא ביצעה מבחנים פסיכולוגיים - קליניים, וכן גם התייעצה עם עו"ד וגם הודתה כי זה לא השטח הספציפי שלה ולמעשה חוות דעתה יותר משפטית מאשר פסיכולוגית.
כן ב"כ הנאשם סקר שורת פסיקה לעניין הבדלי הענישה בין אדם שהורשע בעבירה מוגמרת לניסיון.
15. עוד טען ב"כ הנאשם כי יש להתחשב בנסיבותיו האישיות של הנאשם בחור צעיר, שכבר בגיל צעיר נאלץ להתמודד עם מות אביו שנפטר בנסיבות טראגיות, החל לעסוק באופן מקצועי באומנויות לחימה ונטל חלק בייצוגה של ישראל בנבחרת וסלל דרכו לעשייה הבטחונית, שפרט לאותו פרק זמן קצר של ארוע מצער, ניהל חיים נורמטיביים לחלוטין משך כל חייו. עוד פרט ב"כ הנאשם את פועלו של הנאשם שתרם רבות לחברה, התנדב וכך גם עלה בברור מעדויות עדי האופי, שרת ביחידה מובחרת "דובדבן" ועבר מסלול מפרך ושירות צבאי אינטנסיבי תחת לחצים אדירים, תוך סיכון חיים והתמודדות קשה עם דילמות מוסריות ותוך תרומה לבטחון המדינה, גויס לשב"כ ב- 2004 ושירת שם משך כמה שנים, ולאחר מכן חזר לצבא ליחידה המטכ"לית לאבטחת אישים סיים בהצלחה קורס קצינים ומסלול הכשרה, ושימש כמאבטחו האישי של הרמטכ"ל עד ליום מעצרו. עוד טען ב"כ הנאשם כי העידו לזכותו של הנאשם עדי אופי על פועלו ותרומתו לחברה ומעשי גמילות חסדים, ואפילו בעת המעצר הציל חייו של עצור בכך שמנע ממנו להתאבד. כן פרט ב"כ הנאשם כי הנאשם עצמו אסר עליו לספר זאת ואסר עליו לחקור את המתלוננת. כן הפנה ב"כ הנאשם לעדותו של ארוסתו של הנאשם שחתונתם היתה עתידה להערך 4 ימים אחרי הערב בו נעצר. ב"כ הנאשם סקר גם פסיקה בעניין ענישה בנסיבות כאלו. כן טען ב"כ הנאשם בדבר האחריות שלוקח הנאשם, החרטה עמוקה והכנה, את ההפנמה של מעשהו וכן הפנה לחוו"ד ד"ר שני בעניין זה ובעניין ערכי המוסריות.

ב"כ הנאשם אף התייחס למסוכנותו העתידית של הנאשם, וכי הסיכוי שמקרה דומה ישנה הוא אפסי, כי לא מדובר באדם בעל סטייה מינית או מכור אלא בארוע חריג ביותר והפנה לחוו"ד המומחים ובין כך לחוו"ד ד"ר שני. כן ציין ב"כ הנאשם כי הנאשם צפוי לפיטורין וגם זה צריך להלקח כשיקול לקולא וסקר פסיקה בנושא.
16. באשר לסיקור התקשורתי טען ב"כ הנאשם כי זה נבע מעשייתו רבת השנים תרומתו ומעמדו של הנאשם בסקטור הבטחוני, אך כי יש לזכור כי אין מדובר בנבחר ציבור שהחומרה הגלומה בהרשעתו נובעת מעצם בחירתו לתפקיד ע"י ציבור רחב, וכי יש לזקוף עברו לזכותו ולא להענישו בשל כך. עוד טען ב"כ הנאשם כי הסיקור התקשורתי לכשעצמו מהווה לנאשם ענישה בפני
עצמה.
17. לסיום טען ב"כ הנאשם כי יש לקחת בחשבון בשיקולי הענישה כי הנאשם הודה במיוחס לו בהזדמנות הראשונה, וכבר לראשונה שניתנה לו ההזדמנות להגיב בבית המשפט ונטל אחריות, והביע צער. גם בפני
המומחים הביע צער ונטל אחריות כנה ואמיתית.

ב"כ הנאשם סקר פסיקה בה הובאה ענישה מקלה בעבירות דומות ואף יותר חמורות.
חוות דעת המומחים הפסיכיאטרים
18. לבית המשפט הוגשו חוות דעת של הפסיכיאטר המחוזי מטעם המאשימה, וחוות דעת נוספת מטעם ד"ר זלצמן מטעם ההגנה.

א. כאמור, במסגרת הסדר הטיעון הוסכם בין הצדדים כי התביעה תפנה את בית המשפט לעמ' 14-15 לחוו"ד הפסיכיאטר המחוזי, ועיקריה של זו כדלקמן:
המדובר לפי האמור בחוות הדעת בנאשם שביצע עבירה של תקיפה מינית על רקע של הסרת עכבות באמצעות עוררות מינית מוגברת מתמשכת וצריכת אלכוהול מוגברת אצל אדם עם קונסטלציה רגשית רלוונטית לאדם בעל אורח חיים נורמטיבי, שאינו סובל מסטיה מינית, שנמצא בסיטואציה חברתית המגבירה חרדה עבורו .
עוד מוסיף הפסיכיאטר המחוזי באותו קטע מוסכם, שמדובר בהתנהגות לכאורה הניתנת להסבר במסגרת המבנה האישיותי-הרגשי של הנבדק, שבשל צריכת אלכוהול והסרת עכבות, ובשל חשיפה ממושכת לגורמים מעוררים מינית, בשילוב סיטואציה חברתית מעוררת חרדה עבורו במובן של היותו נתון במרכז העניינים וחשש מפני תגובת ארוסתו למפגש עם החשפנית תוך הכחשת רגשות אלה.

ב. ד"ר זלצמן הגיש לבית המשפט חוו"ד מפורטת הנפרשת גם היא על 15 עמודים, ויש להדגיש כבר בפתח הדברים שחוות דעת זו נערכה עוד בטרם הודיעו הצדדים על הסדר הטיעון לבית המשפט, ועל כן היא נסמכת על עובדות מסויימות שהנאשם כפר בהן בשלב ראשון, אך חזר בו מכפירתו והודה במידה כזו או אחרת באותן עובדות שעמדו לעיני ד"ר זלצמן, ועל כן במועד חקירתו הנגדית בבית המשפט, חלק מהעובדות שעמדו לנגד עיניו של המומחה, והן תולדה של פרטים שנמסרו על ידי הנאשם בשלב ראשון, שונו באופן מהותי בהמשך לאחר הודאת הנאשם, ועל כן בחוות הדעת קיימת אי התאמה בין העובדות שעמדו בבסיס חוות הדעת לבין העובדות המתוקנות בכתב האישום במסגרת הסדר הטיעון.

בנסיבות שכאלה ראוי היה מצד המומחה להגיש תוספת לחוות הדעת, רלוונטית לעובדות שהנאשם הודה בהן במסגרת הסדר הטיעון, עובדות שונות בתכלית מהעובדות שנמסרו לד"ר זלצמן על ידי הנאשם, אך הדבר לא נעשה.

לחלופין, ראוי היה שהמומחה עצמו בפתח עדותו בבית משפט, יבקש להשלים את חוות דעתו ולהתייחס לאותו פרק עובדות שהשתנה באופן יסודי במסגרת הסדר הטיעון, ולהסביר את משמעות שינוי העובדות המוסכמות ביחס לחוות הדעת שנערכה על ידי העד ומה ההשלכות של שינוי זה על האמור בחוות הדעת, אך גם את זה המומחה לא עשה.
נמצאנו איפוא במצב שהמומחה היה צריך להגן בחקירתו הנגדית על ידי עו"ד ארז, חקירה נוקבת ועניינית, על חוות דעת שמתבססת על נתונים ועובדות שמוסכם על הכל שלא היו רלוונטיות יותר בעת חקירת המומחה בבית משפט.

ג. אף על פי כן, התבצר ד"ר זלצמן בחקירתו הנגדית וחזר על אותן מסקנות אליהן הגיע בחוות הדעת, הגם שחלק מהעובדות עליהן התבסס השתנו באופן מהותי, ככל שהדברים נוגעים לגבי הקושי של המומחה להבין את התנהגות הנאשם נוכח הפער הבלתי נתפס בין הקוים הנורמטיבים של אישיות והעדר כל סממנים של אלימות חבויה באישיות הנאשם, עבור למבדקים שנערכו לנאשם על ידי ד"ר זלצמן, שתומכים באותה מסקנה שמדובר באדם בעל נורמות וערכים שנוטה לעזור לזולת, לתרום לאחרים, לבין חומרת המעשים כפי שאלה באו לידי ביטוי בעובדות כתב האישום, במסגרתם תקף באופן ברוטאלי וקשה את המתלוננת.

באשר להתנהגות הנאשם, שעל פניו נראה שהיתה מחושבת שעה שהנאשם עקב אחר המתלוננת, גרר אותה למקום מרוחק, תקף אותה מינית, איים עליה שאם תתנגד למעשיו הוא יהרוג אותה, ובהמשך נוכח צעקותיה משהגיעו עוברי אורח למקום, הציג את המתלוננת כחברתו, ובהמשך נסיונו להמלט מהזירה - הרי כל אלה לא היה בהם כדי לשנות את דעתו של ד"ר זלצמן, וזה הוסיף וטען שמצב של דליריום מאופין בהבזקים רגעים של התנהגות שמצביעה על מודעות מסויימת שנועדה להגנה בסיסית של הנבדק, ולא בהכרח על התנהגות שיש בה כדי ללמד על תכנון ועל יוזמה תוך מודעות מלאה להשלכות המעשים.

ד"ר זלצמן אישר בחקירתו הנגדית שהוא לא מוצא כל הסבר למקרה זה, אינו יודע מדוע הנאשם התנהג כפי שהתנהג, אך ביקש לשכנע את בית המשפט שהתנהגות זו היא פועל יוצא של צריכת יתר של משקאות משכרים, שאין מדובר בנאשם תוקפני, שאין מדובר במי שנשקפת ממנו סכנה לחזרה על מעשים דומים בעתיד, שאין מדובר במי שיש לו דחף מיני בלתי נשלט, ומכאן שגם מסקנתו שהנאשם אינו זקוק לטיפול נפשי מכל סוג שהוא, וכל שעליו לעשות הוא להתרחק מצריכת אלכוהול.
ראיות התביעה לעונש
19. התביעה העידה את המתלוננת ואת הפסיכולוגית המטפלת בה.
עמדנו בפרק הטיעונים לעונש על טיעונה של עו"ד ארז באשר לנזק ולטראומה שנגרמו למתלוננת באירוע מצער זה, אך מוצאים אנחנו להדגיש את העובדה שדברי המתלוננת הותירו בנו רושם עז לגבי תחושותיה בשעת האירוע, תחושות שמחד אופיינו בחוסר אונים מוחלט, חוסר הבנה של המתרחש מסביבה, נכונותה לוותר על הרכב ובלבד שלא תפגע על ידי הנאשם, רצונה להגן על חייה בכל מאודה ותחושתה כשהיא קרובה מאוד לשלב של איבוד חיים.

המתלוננת חזרה וציינה בפני
בית המשפט שבמהלך האירוע, שנמשך מספר דקות בודדות, היא חשה פחד אמיתי שהנאשם יהרוג אותה, ואף על פי כן היא לא היתה מוכנה לוותר לנאשם, התנגדה למעשיו אף שהתנגדותה זו עלתה לה באגרופים לראשה וחניקתה עד אשר היא איבדה את הכרתה למספר רגעים, ויחד עם זאת המשיכה בצעקותיה, צעקת אשר בסופו של דבר מנעו מהנאשם להשלים את זממו ולבצע בגופה מעשה מיני.
20. התרשמנו ממתלוננת צעירה בימים, שהתרגשה מאוד בעת מתן עדותה בבית המשפט, קולה נקטע מדי מספר שניות בבכי שלא ניתן היה לעצור אותו ולא ניתן היה לשלוט עליו, התקשתה מאוד בעת שהתבקשה לספר על תחושותיה באותן רגעים שבהן חשה סכנה ממשית לחייה, דיברה על אותם רגעים ששכבה על בטנה עם הפנים לאדמה, כולה רטובה ממים ומבוץ כאשר הנאשם קורע מעל גופה את בגדיה ומורה לה להתרומם על מנת שיוכל לקיים איתה יחסי מין, אך על אף הסיטואציה הקשה היא מצאה את תעצומות הנפש כדי לפתוח בצעקות שבעקבותם אנשים הגיעו למקום והנאשם ברח מהזירה.

עוד התרשמנו מתחושותיה הקשות שעה שנגררה על ידי הנאשם, בעל כוחות חזקים הרבה מכוחה של המתלוננת, נגררה כאילו היתה חפץ בידי הנאשם, איבדה נעל במהלך אותו שלב שבו גרר אותה הנאשם, הדגישה את תחושותה הקשה שעה שהנאשם קרע מעל גופה את בגדיה העליונים ובהמשך גם את בגדיה התחתונים, כאשר האירוע המרכזי מבחינתה -
"לא הבנתי מה קורה ולמה הוא גורר אותי... ממש חשבתי שהוא הולך להרוג אותי...כך הוא אמר לי"

פחדיה של המתלוננת מפני האירועים נשוא כתב האישום ליוו אותה גם בהמשך כאשר היא לא רצתה להשתתף בעימות עם הנאשם, ביקשה בכל מאודה להמנע מכל קשר ומפגש איתו, אך בסופו של דבר אזרה אומץ להתייצב לעימות עמו.

המתלוננת הוסיפה וציינה שלאחר האירוע, משך שבועות, היא סבלה מטראומה שהתבטאה באי יכולת להרדם בלילה, אי יכולת לצאת מהבית, כאשר כל אותה תקופה היו מסביבה בני משפחתה שתמכו בה וסייעו לה עד כמה שיכלו, החלה בטיפול פסיכולוגי, הפסיקה להגיע למקום העבודה כפקידת קבלה במשרד, האירוע השפיע באופן מהותי ומשמעותי על חיי כל בני משפחתה נוכח השינוי החד שחל בהתנהגותה.

כן העידה בפני
נו הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת מאז האירוע ועד עצם הימים האלה, ואף שאין מדובר בפסיכולוגית קלינית, הרי שהתרשמותה של זו היא מחוויה קשה שחוותה המתלוננת באירוע זה, חוויה שהותירה בה את אותותיה על מצבה הנפשי ועל החששות והפחדים שזו החלה לפתח, על הקושי שלה להפתח בפני
אנשים אחרים ועל הצורך בסביבה אוהדת ומגנה.
ראיות ההגנה לעונש
21. לבית המשפט הוגשה אסופת מסמכים המעידה על פועלו של הנאשם בתחום ההתנדבותי משך שנים, מאז ילדותו בעצם, תעודות הוקרה, גביעים ומדליות שניתנו לו בין במסגרת עיסוקו הספורטיבי כמי שהתמחה בקרב מגע, והן ממקומות העבודה בהם הועסק, סיוע לחברים ובעיקר סיוע לנזקקים, תעודות מיחידות צבאיות בהן הוא שירת המעידים על כישוריו הגבוהים של הנאשם ועל יכולותיו הגבוהות בכל תחום בו עסק, מכתבי תודה וכיוצ"ב מסמכים המעידים על תפקודו הנורמטיבי ויוצא הדופן של הנאשם משך שנות חייו עד להסתבכותו באירוע נשוא כתב האישום.

22. כמו כן העידו בפני
בית המשפט חבריו של הנאשם, הראשון, שהכיר את הנאשם היכרות קרובה, ארוכת שנים משירותם המשותף בשירות הבטחון הכללי, שיצא לבלות עם הנאשם בחלק הראשון של הערב, את מסיבת הרווקים שחגג הנאשם, אך בשלב מסויים העד בחר לעזוב את האירוע ולחזור לביתו לאחר שלא חש בטוב עקב שתיית אלכוהול בכמות גדולה סמוך לשעה 01.00 לפנות בקר.

העד העיד על אופיו של הנאשם, על נכונותו לסייע ולעזור לאחרים, על אישיותו החביבה, על היותו אדם ענו, ביישן, שמעולם לא הכיר אותו בסיטואציה של הפעלת אלימות, ובעצם גם עד זה הביע בפני
בית המשפט חוסר יכולת ליתן הסבר לפער הבלתי נתפס בין אישיות הנאשם לבין מעשיו הקשים.
העד ביקש להדגיש בפני
בית המשפט שהתנהגותו של הנאשם במהלך אותו ערב היתה בלתי אופיינית בעליל, שהרי הנאשם היה מוכר במידותיו הטובות, ונוכח החברות הקרובה בין השניים, העד לא הבין כיצד זה הנאשם מתעלם ממנו החל מהשלב שבו הנאשם עזב את המועדון בהרצליה מבלי להודיע לעד, ובהמשך כאשר לא הזמין את העד לשבת יחד עמו במועדון הפוסיקט בנמל תל אביב לשם הלך הנאשם להמשך בילוי.

לשאלת בית המשפט שמא המשך צריכת משקאות אלכהולים מחד, והעובדה שמספר חשפניות רקדו סביב הנאשם - אלה היו הגורמים לכך שהנאשם התעלם ממנו באותו שלב, העד לא יכל לשלול או לאשר מצג זה, מה עוד שהוא אישר בעצמו שהוא לא חש בטוב עקב צריכה מוגברת של אלכוהול.

העיד בפני
בית המשפט חבר נוסף ששירת עם הנאשם ביחידת דובדבן והעיד על אופיו הטוב ועל נכונותו להתנדב לעזרת הזולת ובעיקר לעזרת משפחות נזקקות, ולצורך זה הוא הקים סניף של עמותה בעפולה, כאשר הנאשם עמד בראש אותו סניף, הקדיש לצורך חלוקת מזון למשפחות נזקקות את זמנו, מרצו וכספו, ואף גייס לצורך זה את בני משפחתו, כל זאת נוכח תחושתו בדבר הצורך לעזור לאחרים ולתמוך בחלשים.
עד זה כמו גם העדים הנוספים, גם הוא התקשה למצוא הסבר לפער הבלתי נתפס בין מעשיו של הנאשם לבין אישיותו כפי שהכיר אותה לאורך שנים.

כן שמע בית המשפט את עדותם של הרב ידגר יצחק, וערן שחר, הראשון הסתייע בנאשם לצורך הפעילות הוולנטרית של חלוקת מזון לנזקקים, השני חבר של הנאשם מילדות, וגם העידו על אפיו הטוב ועל התנהגותו התקינה משך כל שנות היכרותם.

בית המשפט שמע גם את דבריה המרגשים של אמו של הנאשם שחוותה טראומה קשה עקב מעצרו של הנאשם דוקא על רקע האירועים נשוא כתב האישום שעומדים בסתירה מוחלטת לערכים ולנורמות שהכירה אצל בנה מאז ילדותו, האם העידה עליו כמי שנהג לסייע לאחרים כבר מילדות, סיפרה לגבי תחושתם הקשה של אחיו הצעירים של הנאשם, האחות נזקקה לטיפול פסיכולוגי, המשפחה שהתגאתה בנאשם משך כל השנים, מצאה עצמה במצב שבמקום להשתתף בשמחת הנאשם לרגל נישואיו, נקלעה למצב בלתי נסבל של חוסר יכולת להבין את התנהגות הנאשם ולגשר על הפער בין אישיות הנאשם, כפי שזו מוכרת להם מקרוב משך שנים רבות, לבין המעשים המיוחסים לו.

שמענו גם את ארוסתו של הנאשם, שדיברה עליו בהתרגשות רבה, בהערכה והערצה לא מבוטלים, תיארה אתו כאדם אוהב, מחבק, מרבה לתת, נאמן, ניתן לסמוך עליו, נותן מעצמו הכל לאחרים עד אשר היא סברה שמדובר בהתנהגות שגובלת בנאיביות ועל כן אף הביעה את חוסר שביעות רצונה מהאופן שבו הנאשם מוכן לתת לאחרים, ובלשונה 'הייתי מתעצבנת עליו שהוא טוב מדי לכולם'.

העדה ביקשה להדגיש בפני
בית המשפט שרק מי שלא מכיר את הנאשם ואת אופיו ואישיותו, מביע פליאה ותמיהה על עצם העובדה שהיא נותרה נאמנה לקשר בינה לבין הנאשם ולרצונה להמתין לו עד אשר יסיים לרצות את עונשו כדי שהם יוכלו להנשא, בעוד שכל מי שמכיר את הנאשם, ברור לו שכך תנהג העדה, שהרי הנאשם הוא בעל אישיות נפלאה.

בחקירתה הנגדית על ידי עו"ד ארז, אישרה העדה שהיא שוחחה עם הנאשם בסמוך לשעה 04.00 לפנות בקר, או אז דיבר איתה הנאשם בהגיון, לא נשמע לה מוזר והזוי, אמר לה שנהנה באותו ערב, שבאותה שעה הוא אוכל וביקש ממנה להכין לו את האמבטיה והוסיף שעוד מעט הם יתחבקו.
ד י ו ן
23. בפתח פרק זה של הדיון ולאחר שמיעת טיעוני ב"כ הצדדים והעדים מטעם הצדדים, סבורים אנו כי יש לקבוע שהעונש שיוטל על הנאשם יקבע בהתאם לעובדות שנטענו בפני
נו בשלב הטיעונים לעונש.

כמו כן רואים אנו לציין בשלב מקדמי זה של פרק זה, שגם לאחר שמיעת דברי הנאשם, דברי כל עדי האופי מטעמו, דברי המומחה מטעמו, ד"ר זלצמן, בין בחקירתו הנגדית בבית המשפט ובין בחוות דעתו שהוגשה לבית המשפט - עדיין מתקשים אנו למצוא הסבר להתנהגותו של הנאשם כפי שזו באה לידי ביטוי בכתב האישום. גם לאחר תיקון כתב האישום והשמטת סעיף העבירה של נסיון אינוס, עדיין מדובר בהתנהגות חמורה מאוד.
24. בית המשפט לא הצליח לקבל הסבר וגם לא קצה קצהו של הסבר, גם לא מפיו של הנאשם עצמו, שיכול להניח את הדעת כיצד זה אדם בעל נורמות וערכים, כפי שתואר הנאשם על ידי כל מכריו מילדות ועד שלב זה של חייו, כפי שהוכר בכל המסגרות בהן נטל חלק - יכול להתנהג באופן ברוטאלי וחסר אנושיות כלפי קורבן עבירה שאין לו כל קשר עמה, בחורה צעירה שנפלה כטרף בידי הנאשם בעל כוחות עצומים בשעת לילה מאוחרת שעה שארב לה, רדף אחריה, תקף אותה וגרר אותה כאילו היתה חפץ בידו, קרע את בגדיה העליונים מעל גופה, ובהמשך הטיח אותה לעבר גדת הירקון כשפניה מופנים אל האדמה, והיא רטובה מבוץ ומים, סובב אותה וקרע מעליה את בגדיה התחתונים, העמיד אותה כדי שיוכל לקיים איתה יחסי מין, ומשהתנגדה זו למעשיו, תקף אתה באגרופים, חנק אתה וחזר פעם אחר פעם על האמירה שאם היא תמשיך בהתנגדותה הוא יהרוג אותה.

זאת יש לזכור שמעשים אלה בוצעו על ידי הנאשם ארבעה ימים לפני שהוא היה אמור להנשא לבת זוגו, כאשר הוא יצא לבלות עם חבריו, צרך משקאות אלכוהולים רבים, מיוזמתו שלו, וזאת אנו מדגישים, לא הסתפק בצריכת אותם משקאות במועדון בהרצליה אלא בחר להגיע למועדון חשפנות בנמל תל אביב, וגם שם המשיך בצריכת אלכוהול כאשר מסביבו מפזזות חשפניות - התנהגות שגם חבריו הקרובים לא יכלו להסבירה והיא אינה עולה בקנה אחד עם אופיו ואישיותו כאדם ביישן, אך כאמור הנאשם פעל כפי שפעל ללא כל כפיה או הכרח או לחץ שהופעל עליו על ידי חבריו, אלא בחר ביוזמתו לרקוד עם החשפנית תחילה בהרצליה, ובהמשך עם מספר חשפניות בנמל תל אביב.
25. אין ספק שיש צדק עם טיעוניה של עו"ד ארז, ב"כ המאשימה, שהנאשם עשה כל אשר יכול היה לעשות כדי להשלים את העבירה אותה החל לבצע, אך זו סוכלה שלא מרצונו שלו אלא רק משום העובדה שהמתלוננת מצאה תעצומות נפש בסיטואציה כמעט בלתי אנושית שכזו, והתמידה בהתנגדותה למעשי הנאשם אף שאנו מקבלים ללא כל פיקפוק את דבריה בדבר תחושתה שהנאשם הולך לשים קץ לחייה, ואף על פי כן היא לא שיתפה פעולה איתו, לא נכנעה לאיומיו, לא נכנעה למכות שספגה ממנו, לא נכנעה גם כאשר הוא חנק אותה וקרע מעליה את בגדיה, והמשיכה בצעקותיה אשר רק הן הביאו לכך שעוברי אורח התקרבו למקום וסייעו לה להחלץ מהנאשם - כך שאין לראות באי השלמת העבירה נסיבה שיש לזקוף לזכות הנאשם, ועל בית המשפט ליתן את דעתו לכך שהנאשם עשה כל אשר יכול היה לעשות כאמור להשלמת מעשיו הנלוזים.
26. אין גם ספק שיש צדק בטיעונה של עו"ד ארז שהנאשם לא היה נתון במצב קיצוני של שכרות, באופן שלא היה מודע כלל למעשיו והתנהגותו עובר ובמהלך אירוע התקיפה של המתלוננת, שהרי גם הנאשם וגם חברתו שהעידה בפני
נו מאשרים שהם שוחחו ביניהם בשעה 04.00 לפנות בקר, כ- 45 דקות לפני תחילת האירועים נשוא כתב האישום, אף שחברתו של הנאשם טענה שהתעוררה מספר דקות לפני כן ולא היתה במצב של יקיצה מוחלטת, הרי השניים העידו על שיחה עניינית ביניהם, הנאשם סיפר לה תחושותיו הטובות ועל ההנאה שנגרמה לו באותו ערב במסיבת הרווקים, טען בפני
ה שהוא אוכל והוסיף שהוא יגיע בקרוב לדירת בני הזוג וביקש ממנה להפעיל לו את דוד חימום המים החשמלי, וציין בפני
ה שהם יתחבקו כשיגיע לדירה, כך שחילופי דברים אלה עומדים בסתירה מוחלטת אל מול עדותו של ד"ר זלצמן, בדבר היות הנאשם נתון במצב של דליריום מוחלט.
27. חומרה יתרה אנו רואים ביחסי הכוחות הלא שיוויוניים בין הנאשם, שכל מכריו מעידים עליו כאדם חזק פיזית, אדם מיומן בהפעלת כח, מיומן בקרב מגע ובאומניות לחימה, ששירת ביחידה מובחרת וניחן בכוחות פיזים גבוהים, אל מול אותה נערה צעירה שביקשה בסך הכל לחזור לביתה לאחר בילוי עם בן זוגה, ומצאה עצמה נרדפת על ידי הנאשם שכאמור עקב אחריה עוד לפני שחצתה את הכביש לעבר רכבה, המשיך לעקוב אחריה כברת דרך מסויימת כאשר היא חשה נפחדת ממעקב זה עד אשר נכנסה לרכבה וחשבה שהסיוט הסתיים מבחינתה, או אז הסתבר לה שמדובר בתחילתו של חלום בלהות שהיא נקלעה אליו שלא מרצונה ובמהלכו חשה סכנה ממשית ומוחשית לחייה.

התנהגות זו אופיינית בדרך כלל לעברייני מין רצדיביסטים שנעדרים שליטה על ייצריהם, ונכונים לארוב לקורבנם בשעות לילה, במקומות חשוכים, לתקוף את הקורבן ולאיים עליו עד אשר הם משיגים את מבוקשם ומבצעים בקרבן את עבירת המין מבלי ליתן דעתם לנזק שעלול להגרם, ואף נכונים להשתמש באלימות קשה לצורך זה, ומכאן אותם תנאים שנקבעו בפסיקה, שיש להחמיר החמרה יתרה עם עברייני מין שכאלה ולהרחיקם מהציבור תקופות ארוכות וממושכות, כדי למזער את הסיכון הנשקף לציבור מפני נאשמים שכאלה.
28. על אף האמור, לא נוכל לאמץ את מלוא טיעוניה המחמירים של עו"ד ארז ולהתחשב רק בהם, שהרי מחובת בית המשפט לשוות לנגד עיניו גם את עניינו של הנאשם, נסיבותיו האישיות, סיכויי שיקומו, עברו הפלילי, המסוכנות הנשקפת ממנו על חזרה על מעשים דומים בעתיד, וכיוצ"ב שיקולים שבית המשפט העליון ציוונו לשקול בכל עת שבה בית המשפט גוזר את דינו של נאשם.
29. לזכות הנאשם עומדים דברי הצער והחרטה הכנים אותם הוא הביע, שאמנם אין בהם כשלעצמם להסביר את התנהגותו הבזויה, אך יש בהם כדי לשפוך אור על אישיות הנאשם שבמילותיו תיאר את תחושותיו הקשות מדי בקר כאשר הוא מתעורר בחדר המעצר, וברגע הראשון כאשר הוא מבחין בקירות ובסורגים מסביבו, הוא מפנים יום אחרי יום את החומרה והפסול שבהתנהגותו שהביאה אותו עד הלום, הפנמה שבצידה חרטה וצער שמלווים אותו בכל רגע .

כמו כן שמענו את דברי הנאשם ואת בקשת הסליחה מהמתלוננת כאשר הוא הביע באופן מפורש את התנצלותו על התנהגותו הברוטאלית, את תחושת הצער עקב פגיעה במתלוננת שהיא בסך הכל ילדה צעירה כדבריו, שחששה ממש לחייה, ובמילותיו מדובר בילדה מסכנה שחשבה שהיא הולכת למות - כל אלה משקפים גם הם את הכרתו של הנאשם בסבל שגרם לקורבן.
30. לא בכל יום בית המשפט נתקל בעדי אופי ובקרובי משפחה שמעידים על אופיו הטוב של נאשם בפלילים, כפי שהיה במקרה זה, וזאת עובדה שאיש לא יכול לחלוק עליה.

שמענו עדי אופי שדיברו כולם על התנהגותו של הנאשם החל מגיל ילדות, לסייע לאחרים, לחלשים, לחריגים שבחברה, התנדבותו במסגרת הצופים, סיוע לתלמידים חלשים בכתה, בהמשך סיוע לחלשים במסגרת אימוניו בקרב מגע, עבור לסיוע וטיפול בבעלי חיים, דרך התגייסותו לצבא ליחידה קרבית, ובהמשך, שירותו ביחידות מסווגות גם לאחר שחרורו משירות חובה, פעילותו הוולנטרית לסייע למשפחות נזקקות, סיוע לחברים בעיתות של מצוקה, וכלה בנכונותו המוחלטת במהלך אותו אירוע בשדה התעופה שעה שנשמעה יריה בעת שנשיא צרפת היה על כבש המטוס, והנאשם קפץ עליו כדי להגן עליו בגופו, התנהגות שאופיינית לנאשם באופן שמבדיל אותו מאחרים.
31. גם העובדה שהנאשם ביצע את העבירות הנלוזות ארבעה ימים לפני נישואיו, בשלב קריטי בחייו, שעה שהוא עמד בפני
צומת כפולה של קבלת תפקיד חדש במקום עבודתו בשירות הבטחון הכללי, ובמקביל נישואיו לבת זוגו כאשר הנאשם, ועל כך איש לא חולק כולל המאשימה, צרך כמות חריגה של משקאות אלכוהולים שלא דרכו ולא כפי שהוא מורגל.

למדתי מפי המומחים שהעידו בפני
נו שצריכת אלכוהול בכמות מוגברת מסירה עכבות ועלולה לגרום להתנהגות משוחררת רסן שאינה אפויינית לאותו אדם בזמנים רגילים.

העדים שהעידו בפני
בית המשפט התקשו לגשר על הפער בין אישיותו ואופיו הטוב של הנאשם לבין מעשיו, כאשר מהטיעונים שהובאו בפני
נו יכולים אנו להניח שצריכת משקאות אלכוהולים בשילוב חשיפה לגירוי מיני, וזאת כפי שעולה מחוות דעת הפסיכיאטר המחוזי, כאשר הנאשם שימש כמוקד של שני האירועים באותו לילה, שילוב זה הוא שגרם בסופו של דבר לנאשם להתנהג כפי שהתנהג בצורה ברוטאלית, אלימה, חסרת מעצורים ותוך התעלמות מוחלטת מסבלו של הקורבן.
רמת הענישה המקובלת

32. מלאכת גזירת הדין, כפי שבוודאי ידוע לכל, היא מלאכה קשה ואולי הקשה ביותר שמונחת לפתחו של שופט שעה שהוא בא לדון בעניינו של נאשם שנותן את הדין בפני
ו.
מלאכה זו קשה שבעתיים שעה שמדובר בנאשם נורמטיבי לחלוטין, בעל תכונות ואופי חיוביים ביותר, שיש לגזור את דינו בגין ביצוע עבירה חמורה מאוד שפוגעת לא רק באינטרס ציבורי מובהק של הגנה על קורבנות עבירות מין מפני תוקפים אכזריים וחסרי אנושיות, אלא שתוצאות מעשים שכאלה גורמות לנזק עצום לקורבן העבירה שהוא יצטרך לשאת אותו שנים רבות ואולי אף כל חייו.
מלאכת האיזון הנדרשת מבית המשפט היא מלאכה עדינה, שהרי קשה ליישב בין אינטרסים נוגדים כאשר מחד על בית המשפט ליתן עדיפות לאינטרס ההרתעה והגמול, ומאידך אין הוא יכול להתעלם מאינטרס השיקום והמידתיות.

בע"פ 433/89 ג'ורג' אטיאס נ' מ"י, מג (4) 170 , 174, 175 (1989) נקבע:
"כידוע, אחד השיקולים החשובים בשיקולי הענישה הוא מהותה של העבירה וחומרתה; שיקול זה קשור, בדרך כלל, בקשר הדוק עם שיקול ההרתעה, למען ישמעו וייראו.
לשני שיקולים אלה מיתוסף שיקול נוסף, והוא - קיום מדיניות אחידה, ככל האפשר, שתשמש כקו מנחה וכמורה דרך בעולמה של ענישה. ושיקול אחרון זה יפה הוא במיוחד לפסיקתו של בית המשפט העליון, שהמחוקק הפקידו על קביעת מדיניות זו. בנוסף לכל השיקולים האמורים, קיים ועומד השיקול החשוב והמהותי של תיקונו של הנאשם ושיקומו, ובהתקיים, במקרה מסוים, נסיבות מיוחדות ונכונות, יתכן ששיקול אחרון זה יגבר על השיקולים האמורים האחרים ויקבע, באותו מקרה מסוים, את מידת העונש וצורתו.
'ענישתנו היא ענישה אינדיווידואלית של כל עבריין 'באשר הוא שם' " (ע"פ 291/81 ... בעמ' 442). זאת תורת הגישה האינדיווידואלית בתורת הענישה, המקובלת עלינו כקו מנחה בסוגיה קשה וסבוכה זו של הענישה ומטרותיה, ואין אנו רשאים "להקל" על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך תשמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שיידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים. ואכן, כך נהגנו ונוהגים אנו במקרים מסויימים, הראויים לכך, גם בתחום סוג העבירות הקשור לנושא דיוננו, ואף בעבירה שחמורה היתה, במהותה ובנסיבותיה, מהעבירה שלפנינו (ראה, דרך משל, ע"פ 204/83 ..., שם מדובר בעבירת אינוס, שבוצעה תוך שימוש באלימות נגד המתלוננת, שהוסעה על ידי האנס ברכב ציבורי, של המשמר האזרחי. במקרה זה בוטל לחלוטין עונש מאסר בפועל של שנתיים), ואין אנו רשאים לפטור עצמנו מלנהוג כך בכל מקרה שנסיבותיו מצדיקות ומחייבות ענישה אינדיווידואלית".

וכך נאמר גם בע"פ 156/80 בנימין נ' מדינת ישראל
, פ"ד לה (4) 744, בעמ' 746 (1981):
"סוגיה זו שלשיקולי הענישה קשה וסבוכה היא עד מאוד, ורבו בה דיוניהם ולבטיהם של אנשי משפט, קרימינולוגים ואישי חינוך; לאחרונה עמדתי עליה בהרחבה בע"פ 212/79 ... אכן, תגמול כנקמה אינו מידה בין מידות הענישה, וחלילה וחס שנהיה נוטרים ונוקמים בבואנו חשבון שיקולי העונש. משום כך, בבוא בית המשפט לגזור את העונש, שומה עליו להיות מתון ולהימלך בדעתו, להסיר כעס מלבו, שמא רגש הנקמה "תהיה גורמת להעלם הדרך הטוב והנכון מעליו" (שו"ת הרשב"א, ח"ה, רלח [א]; וראה ע"פ 212/79 ... הנ"ל, בעמ' 428). אך אין בית המשפט רשאי להתעלם, בבואו לגזור דינו של עבריין בפשע חמור כגון זה שבפני
נו, מהשיקול של תגמול, הבא לבטא יחס הולם בין חומרת העבירה לחומרת העונש. לא מעשה של נקמה יש כאן, אלא הבעת סלידה ושאט נפש ממעשה העבירה, אשר מפאת חומרתו חותר תחת עצם קיומה של חברה אנושית תרבותית."
בע"פ 4872/95 מ"י נ' אילון, פ"ד נג (3) 1 , 7- 8 (1995) נקבע:

"השאלה הקשה והנכבדה בדבר דרכי הענישה הרצויות בכלל ובמקרים פרטניים בפרט, זכתה לתשובות שונות מפי מלומדים סוציולוגים, קרימינולוגים, שופטים ומשפטנים. בקצה האחד של הקשת נמצאים אלה הגורסים כי המטרה המונחת ביסוד שלטון החוק היא ענישה אוניברסלית שתחול על כולם במידה שווה ושתהיה פונקציה של העבירה. טמון בה העיקרון של חטא ועונשו שלפיו חומרת העונש צמודה לחומרת העבירה "ולתת לאיש כדרכו כפרי מעלליו" (ירמיהו, יז, י [א]). בקצה האחר של הקשת נמצאים אלה הגורסים כי יש להתאים את העונש לעבריין על ידי הבנת אישיותו, תכונותיו, רקעו החברתי, צרכיו האינדיווידואליים, גילו, הישנות העבירה, הבעת חרטה וסיכויי שיקום. גישה זו, שהיא הגישה האינדיווידואליסטית, קונה לה אחיזה יותר ויותר בחברה המודרנית... מבחינת האינטרס הציבורי, אין זה מספיק להטמיע בחוק סטנדרטים של התנהגות. הציבור חייב לראותם מיושמים בכל עת ולראות בהם חלק בלתי נפרד מנהגים חברתיים מקובלים המגנים על גופו, על רכושו ועל כבודו של כל אחד מתוכו. ענישה סלחנית במקרים של התנהגות עבריינית חמורה עלולה להביא להתמוטטות עכבות מוסריות, להתפרש כהתפשרות על ערכים ועל נורמות, לפגוע באמינות מימושו של האיום בעונש מאחורי החוק ולהעביר מסר שלילי לעבריינים פוטנציאליים המועדים לבצע עבירות מאותו סוג. באותו אופן שבו השתת עונש ממשי היא בבחינת ביטוי חברתי חריף לגינוי שלו ראויים המעשים החמורים, כך אימוץ הגישה הסלחנית תחליש הכרת האיסור שבהתנהגות (ראה דברי המלומד ... "( a.c. ewing the morality of punishment .
33. בית המשפט, בבואו לגזור את דינו של הנאשם, חייב לשוות לנגד עיניו גם את קורבן העבירה, שהרי אם לא יעשה כן יחטא לאמת.

קורבן העבירה הוא גורם משמעותי ולא שולי וזניח בשיקולי בית המשפט כאשר זה נדרש לקבוע מהו העונש המידתי שראוי להטילו על נאשם.
אין להסתפק בשיקולים של ענישה, גמול והרתעה, שיקום ומידתיות תוך התעלמות מזכויותיו של קורבן העבירה ומהנזק שנגרם לו כתוצאה ממעשי הנאשם, שהרי בהגדיר בית המשפט את האינטרס הציבורי - אין הוא משוחרר מהתייחסות לאינטרס האישי של קורבן העבירה, שהרי הציבור בכללו אמנם נפגע ממעשי הנאשם אך זאת בצורה עקיפה, בעוד שהנפגע העיקרי והישיר שנושא על גופו ובנפשו את תוצאות הפגיעה, בין לזמן קצר ובין לזמן ארוך ואף למשך כל חייו, הוא הנפגע העיקרי כתוצאה ממעשי הנאשם, ומכאן הצורך להתחשב גם בזכויותיו של זה.

זכויות קורבן העבירה בעבירות מין שמבוצעות באלימות ולעיתים תוך פגיעה של ממש בקורבן העבירה, הן גורם בעל משקל לא מבוטל בין הגורמים הרלוונטים להכרעה בחומרת העונש המוטל על נאשם שהורשע בביצוע עבירות שכאלה.
"בעבר לא גילתה החברה הבנה ורגישות מספקת למעמדו ומצבו של קורבן עבירה. מזה כמה עשורים נשמעים - תחילה בקול דממה דקה, וכיום בקול רם ונישא - קולות המעלים את הקורבן על סדר יומה של החברה.
בארצות שונות וגם בארץ הלכה והתפתחה התפיסה לפיה יש להתייחס לקורבן , לסבלו, לתיסכולו, לבדידותו, לפחדיו, לנזק הנפשי והגופני שנגרם לעיתים לצמיתות , כחלק משיקולי ענישת העבריין"
(ראה ע"פ 7343/98 פלונים נ' מ"י, מפי כב' השופטת שטרסברג כהן).
34. תיקון כתב האישום אינו ענין שולי, והשמטת סעיף העבירה של נסיון אינוס גם הוא צריך לעמוד לנגד עיני בית המשפט בשעה שזה גוזר את דינו של הנאשם אף שפרק העובדות לא שונה באופן משמעותי, עדיין קיים משקל לסעיף העבירה בה הורשע הנאשם, והשמטת סעיף אישום אינה עניין זניח או חסר משקל.
גם שיקול זה עמד לנגד עיני כמו גם עמדתו של הנאשם שמנע מב"כ כוחו להציג למתלוננת שאלות כלשהן בחקירה נגדית במהלך עדותה בטיעונים לעונש, אף שאלה ביקשו להציג לה שאלות, אך הנאשם כאמור ביקש שלא להאריך את סבלה של המתלוננת, שאכן סבלה לא מעט שעה שנאלצה לעמוד על הדוכן ולחזור על אותם אירועים קשים שחוותה, דברים שנמסרו על ידה תוך בכי מתמשך ובקושי עצום - וגם זו עובדה שאנו שוקלים לזכותו של הנאשם.
35. ב"כ הצדדים הגישו לעיון בית המשפט מקבץ גדול מאוד של גזרי דין, בעיקר מבית המשפט העליון אך גם מבתי המשפט המחוזיים, כאשר כל צד תומך את טיעוניו בפסיקה העולה בקנה אחד עם עתירתו לעונש - וכפי שכבר אמרנו לא פעם, פסיקה זו מנחה את בית המשפט והיא עומדת לנגד עיני בית המשפט שעה שהוא גוזר את הדין, אך כל זאת תוך הקפדה על העיקרון שהענישה היא אינדיבידואלית ולעולם היא פועל יוצא של מלאכת איזון עדין בין נסיבות האירוע הייחודיות (כולל מידת הפגיעה באינטרס המוגן, מידת הנזק שנגרמת לקורבן, החומרה שבהתנהגות וכיוצ"ב גורמים), אל מול נסיבותיו של הנאשם הנותן את הדין על מעשיו (עברו הפלילי, סיכוי לסיכון עתידי, סיכויי השיקום, חרטה והבעת צער, הודאה או ניהול הוכחות, וכיוצ"ב), כך שאיננו יכולים לצאת ידי חובה בעצם אימוץ חומרה של עונש שהוטל על נאשם במסגרת הליך אחר כאשר לעולם נסיבות המקרה ובעיקר נסיבות הנאשם שונות ממקרה למקרה.

הווה אומר שפסיקתו של בית המשפט העליון מנחה אותנו כאמור, וממנה אנו גוזרים את המבחנים להטלת עונש ראוי, כל זאת כאשר אנו מיישמים את אותם מבחנים על נסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, ובענין זה ראינו לציין שהמקרה הוא ייחודי מאוד, ולא הוצגה בפני
בית המשפט פסיקה לגבי מקרים הזהים למקרה זה הן בנוגע למיהות הנאשם (על כל מידותיו כפי שסקרנו) והן בנוגע לפגיעה בקורבן העבירה (חומרתם היתרה של המעשים, הפגיעה והנזק החמורים שנגרמו למתלוננת ותחושתה בדבר סכנה הנשקפת לחייה).
36. ראינו בענין זה להפנות לדו"ח ועדת גולדברג, לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, שם מצאה דעת הרוב של חברי הועדה להמליץ על מתן משקל מכריע לעיקרון ההלימה שבין חומרת העבירה לבין חומרת העונש (ראה עמ' 9 לדו"ח) כאשר משמעות הדבר הנה מתן עדיפות לשיקולי הגמול וההרתעה המובילים לחומרת העבירה על פני שני השיקולים הנוספים של הענישה הפלילית - המניעה והשיקום.
מן הכלל אל הפרט
37. ענישה מקלה במקרה זה, עלולה להעביר מסר שגוי כאילו בית המשפט מקל עם עברייני מין שמורשעים בעבירות חמורות ביותר, שהעמידו את קורבן העבירה בסכנה של ממש וגרמו לקורבן העבירה נזק ממשי ומוחשי שאין כל דרך לאמוד את נזקיו בעתיד.
העבירות בהן הורשע הנאשם הן חמורות מאוד גם לאחר תיקון כתב האישום, ועל כן מחובת בית המשפט בבואו לבחון את האירועים נשוא כתב האישום ביחס לאמירות הברורות של פסיקת בית המשפט העליון בתחום עבירות המין, על רקע של שקילת הנסיבות לקולא וחומרא, אלה מול אלה, אנו סבורים כי יש להשית על הנאשם עונש מהותי בדמות מאסר לתקופה משמעותית, אך אף שזה לא יגיע לכדי מיצוי מלא כקבוע בצידן של העבירות בהן הורשע.

סוף דבר
38. שקלנו עתירתה של ב"כ המדינה להטלת עונש של 10 שנות מאסר לפחות, אך בנסיבות הענין האיזון הראוי מצדיק שלא למצות עמו את מלוא חומרת הדין.

לאור כל האמור לעיל, הוחלט להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:
א. מאסר לתקופה של 10 שנים, מתוכה ירצה הנאשם עונש מאסר בפועל לתקופה של 8 שנים, בניכוי ימי מעצרו החל מ 28.11.09, והיתרה על תנאי, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין כלשהי תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר.

ב. קנס כספי בסך של 20.000 ₪ או שנת מאסר תחתיו.
הקנס ישולם עד ליום 1.10.2010.

ג. אנו מחייבים את הנאשם לפצות את המתלוננת בסכום של 150,000 ₪ שיופקדו על ידי הנאשם בקופת בית המשפט ויועברו למתלוננת באמצעות הפרקליטות.
סכום הפיצוי יופקד על ידי הנאשם עד ליום 1.10.2010.
מצאנו לקבוע סכום פיצוי זה אף שהמחוקק התיר לנו לקבוע סכום פיצוי גבוה יותר, כל זאת בשים לב לעובדה שאין בפסיקת סכום זה כדי לחסום את דרכה של המתלוננת להגיש כל תביעה אזרחית בגין נזקים שנגרמו לה.
מאידך, מצאנו להטיל על הנאשם רכיב זה של חיוב בתשלום פיצוי, כחלק מההליך העונשי, בשים לב להתרשמותנו מהפחד והחשש שמילא את ליבה של המתלוננת במהלך האירועים, שמא האירוע יסתיים במותה, כמו גם הנזק שנגרם לה במהלך האירוע, הכל מתוך זוית ראויה עונשית ולא נזיקית.

זכות ערעור תוך 45 יום.
------------------ ------------------
חאלד כבוב
, שופט מאיר יפרח
, שופט
אב"ד
השופטת ד"ר דפנה אבניאלי
הנני מצטרפת להחלטתם של חברי, כב' השופט כבוב
וכב' השופט יפרח, אך מצאתי להוסיף דברים:

1. בחורה צעירה צועדת עם שחר לעבר מכוניתה בעיבורה של עיר. היא חוצה את מעבר החצייה ברח' דיזנגוף ומבחינה בנאשם העוקב אחריה, מחישה את צעדיה, נכנסת למכוניתה במהירות ומנסה להתניעה. הנאשם פותח את הדלת וכשהיא יוצאת מהמכונית הוא גורר אותה לעבר גדת הירקון, תוך שהוא אוחז בה בחוזקה, חוסם את פיה ומאיים עליה כי אם תצעק יהרגנה. המתלוננת נלחמת על חייה, צועקת ומנסה להזעיק עזרה, אך הנאשם - צעיר בריא וחסון מומחה לאומנויות לחימה - מכה בה בראשה, חונק אותה בגרונה, משכיב אותה על האדמה הבוצית כשפניה כלפי מטה, קורע מעליה חלק מבגדיה ומנסה לבצע בה מעשה סדום. זעקותיה ותחינותיה המתמשכות של המתלוננת לעזרה, הם שמסייעים לה להיחלץ בסופו של דבר מידיו של הנאשם. עוברי אורח מבחינים בנעשה ואחד מהם, ב.ב., נחלץ לעזרתה ומנתק אותו מעליה. הנאשם נס לעבר הירקון ומסתתר בין השיחים, עד שהוא מתגלה על ידי השוטרים שהוזעקו למקום.

2. המתלוננת העידה בפני
נו בשלב הטיעונים לעונש. בספרה את שאירע לה, בקושי רב, בקול שבור ובעיניים דומעות, היא נמנעה מהטחת דברים קשים כלפי הנאשם והסתפקה בתיאור מעשיו כסדרם. עדותה הנוגעת ללב אופיינה ברצון לדייק בפרטים. כך, למשל, למרות שבכתב האישום נאמר כי הנאשם גרר אותה אל מחוץ לרכב, המתלוננת העידה כי יצאה מהמכונית בעצמה, מאחר שחשבה כי הנאשם מתכוון לגנוב אותה ואף הציעה לו לקחת גם את ארנקה.

3. ייחודו של כתב האישום אינו נובע רק מעובדותיו החריגות באלימותן, אלא אף מזהותו של הנאשם. חברי, כב' השופט כבוב
וכב' השופט יפרח, תיארו בהחלטתם את עברו המפואר של הנאשם וכן את טוב מידותיו ומעלותיו, כפי שאלה עלו מעדויות האופי שהובאו מטעמו. שמענו טיעונים ארוכים ומלומדים מפי ב"כ הנאשם והמומחים מטעמו. איש - לרבות הנאשם עצמו - אינו יכול להסביר את מעשיו.

4. ד"ר שני, פסיכולוג קליני בהכשרתו, כותב בחוות דעתו, "אם ברצוננו להסביר מה התרחש באירוע, על בסיס היכרות הח"מ עם מעגלי עבירה/תקיפה מינית, ניתן לשער כי השילוב של שימוש המאסיבי באותו ערב בחומר מסיר עכבות, דהינו אלכוהול, יחד עם החשיפה לגירויים מיניים בעוצמה רבה, במשולב עם ההתנגדות הרגשית שהפגין לכך ברמה המודעת... הובילה לכך שכאשר היה במצב של גילופין, איבד את יכולת השליטה במנגנונים השגרתיים, אשר בולמים את הדחפים האלימים והמינייים והללו באו לידי ביטוי באופן אלים ובלתי מרוסן" (ע' 16).
במילים אחרות, האלכוהול והחשיפה לגירויים מיניים במועדון - אשמים בכל.

לאבחנה דומה, לצד אבחנות רבות שנזנחו, הגיע גם ד"ר זלצמן, שקבע בחוות דעתו, כי "לאור בדיקת הנאשם, המידע שהתקבל ממשפחתו חבריו והעדים השונים מהמידע במסמכים הרפואיים והמשפטיים, ניתן לקבוע בסבירות גבוהה את האבחנה של alcohol intoxication delirium" (ע' 12).

5. הנאשם עצמו לא הציע כל הסבר להתנהגותו באותו לילה, גם כאשר נשאל על כך על ידי בית המשפט ואמר "אין לי הסבר הגיוני. אני לא יודע, זה קרה, קודם כל, אבל אני לא מאמין שזה קרה, אבל זה קרה וזה אני, ואני אחראי, ואני אשם, אבל אין לי, אין לי תשובה. אין לי תשובה לעצמי" (ע' 58 ש' 20).

הנאשם הביע בפני
ד"ר שני את רגשותיו כלפי המתלוננת, וב"כ עוד נהרי סבר כי ראוי לחזור על דברים אלה בסיכומיו "היא בטח חשבה שהיא הולכת למות כל רגע, בטח לא הבינה מה קורה איתה... לחשוב שילדה קטנה חוותה את זה. זה משהו שהיא לא תשכח בחיים. פגיעה איומה. היא לה תהיה אותו הדבר. פגעתי בבחורה צעירה, גרמתי לה לטראומה אדירה" (ע' 14 לסיכומים).

6. בבואנו לגזור את דינו של הנאשם העומד לפנינו היום, התחשבנו, במסגרת השיקולים לקולא, בעברו הנקי ובתרומתו הרבה לחברה, הן במסגרת הצבאית והבטחונית והן במסגרת ההתנדבותית. הנאשם גילה לאורך שנים יכולת שיתוף פעולה, יחס חברי ורצון לתרום לחברה בתחומים רבים. אישיותו, כפי שהצטיירה בפני
נו מראיות ההגנה לעונש, מעוררת הערכה.

לצד כל אלה ניצבים מעשיו באותו לילה מר ונמהר. הנאשם הגיר לקרבו כמויות גדולות של אלכוהול ובילה עם חבריו במועדון חשפנות בתל-אביב. בחירת מקום הבילוי, כמו גם צריכת האלכוהול, נעשו ללא כל לחץ או כפיה. לנגד עינינו עמדה התנהגותו של הנאשם במהלך האירוע - התנהגות שנתפסה על ידינו כרציונלית וקרת רוח, בניגוד למצופה מאדם שאינו רגיל בצריכת כמויות גדולות של אלכוהול, כפי שנטען לגבי הנאשם. כך, למשל, משהתקרב ב.ב למקום, טען בפני
ו הנאשם כי המתלוננת היא חברתו, כל זאת במטרה להרחיקו מהמקום, כדי שיוכל לממש את זממו. כך גם ביקש הנאשם מב.ב. להתיר לו להרים את מכנסיו וניצל הזדמנות זו כדי לנסות לברוח מהמקום, על ידי חציית הנחל בשחייה.

7. דמותו של הנאשם, כפי שהצטיירה בפני
נו, אינה עולה בקנה אחד, וזאת בלשון המעטה, עם המעשים בהם הודה בבית המשפט.
הסתירה התהומית בין הושטת היד לנזקקים וחלשים לאורך שנים, לעומת הפגנת האלימות והאכזריות כלפי המתלוננת במהלך כל האירוע, מזכירים את תיאור אישיותו הכפולה של ד"ר ג'קיל ומיסטר הייד. מצד אחד - ג'נטלמן מכובד העוסק במחקר רפואי בשעות היום, ומנגד - אדם הבולע סם בלילות והופך ליצור אפל ומעוות, המבצע מעשי רצח אלימים. כאשר חוברה הנובלה המפורסמת the strange case of dr. jekyll and mr. hyde על ידי הסופר הסקוטי רוברט לואיס סטיבנסון, היא נועדה להצביע על כך שבכל אדם יש צד טוב וצד רע, כאשר צריכת הסם (בסיפור) גורמת לצד הרע לגבור, כמו במקרה שלנו צריכת האלכוהול.

8. ב"כ הנאשם טען, כי הנאשם היה נתון במצב קיצוני של שכרות, עד כי לא היה מודע כלל למעשיו. לא נוכל לקבל טענה זו. מעשיו היו התגלמות האלימות והרוע, התגשמות הסיוט ממנו חוששת כל נערה ואישה, הצועדת בגפה בשעת לילה, נרעדת מפני כל איוושה העלולה לבשר, כי בין הצללים אורב לה אנס, העלול לתקוף אותה באלימות, לבצע בה עבירת מין ואולי אף להורגה נפש. לא ניתן להלום, כי צריכת האלכוהול המוגברת והריגוש המיני, להם נחשף הנאשם במהלך הערב, הם הסיבה היחידה למעשיו.

9. הנאשם הודה והורשע בעבירה של ניסיון למעשה סדום ותקיפה הגורמת חבלה של ממש. על חומרתן של עבירות האינוס כבר נאמר בע"פ 6730/05 פלוני נ' מדינת ישראל
, תק-על 2006(1) 1856:

"מעשה אינוס באישה כרוכה בו רמיסת כבודה כאדם, והוא מלווה בטראומה לזמן ממושך, שלעיתים קרובות משנה את חייה מן הקצה אל הקצה. על כן, קבעה ההלכה הפסוקה כי דינם של עבריינים בתחום זה למאסר ממושך, הן כדי לגמול להם על הרעה שעוללו, והן כדי להרתיע את הרבים".

הנאשם אכן הביע חרטה על מעשיו וביקש את רחמי בית המשפט, ואף מנע תוספת סבל מיותרת מהמתלוננת, כאשר הורה לבא-כוחו להימנע מחקירתה הנגדית. קרוביו ובני משפחתו עתרו להקלה בעונשו, ובת זוגו ביקשה, כי תינתן לה האפשרות לממש את החלום לבנות את חייה עמו. גם מאלה לא ניתן להתעלם, אך באיזון הכללי הנעשה על ידי בית המשפט, גוברת החומרה של מעשיו על השיקולים לקולא.

אני מצטרפת כאמור לחוות דעתו של כב' השופט כבוב
וכב' השופט יפרח ולעונש כפי שנקבע על ידם.

--------------------------
ד"ר דפנה אבניאלי
, שופטת

ניתן היום, 29 יולי 2010, במעמד הצדדים








פח בית משפט מחוזי 17600-12/09 מדינת ישראל נ' ארז אפרתי (פורסם ב-ֽ 29/07/2010)