פסקי דין על schiff r.e. international corp. (n.y.) | פסקי דין על רסקו חברה להתישבות חקלאית ועירונית | פסקי דין על העמותה למען החבר הוותיק במודיעים |

21736-12/09 הפב     04/08/2010




הפב 21736-12/09 schiff r.e. international corp. (n.y.) נ' רסקו חברה להתישבות חקלאית ועירונית בע"מ, העמותה למען החבר הוותיק במודיעים






בפני

כב' השופט בנימין ארנון
המבקשת
schiff r.e. international corp. (n.y.)


באמצעות ב"כ עו"ד יצחק יונגר
נגד

המשיבות
1. רסקו חברה להתישבות חקלאית ועירונית בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד מאיר רוזנשטרוך
2. העמותה למען החבר הוותיק במודיעים
עו"ד ד"ר שחר ולר
פסק דין
לפני מונחת בקשתה של המבקשת,schiff r.e. international corp. (n.y.)
(להלן: שיף), לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), לביטול פסק הבוררות החלקי שניתן ביום 8.12.2009 על ידי כבוד הבורר השופט (בדימוס) יעקב שמעוני (להלן בהתאמה: "פסק הבוררות החלקי" ו-"הבורר"), במסגרת הבוררות המתקיימת בין שיף מצד אחד, לבין המשיבות – רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ ו-העמותה למען החבר הוותיק במודיעים
, מצד שני (להלן בהתאמה: "הבוררות", "רסקו" ו-"העמותה"). כן מבקשת שיף, לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, להעביר את הבורר מתפקידו מהטעם שאינה יכולה עוד לתת בו אמון.

א. רקע עובדתי
1. הליך זה הינו חוליה נוספת בהתדיינות משפטית ארוכה ופתלתלה המתנהלת בין הצדדים. עניינה של פרשה זו הוא הליך בוררות שנוהל, ועודנו מתנהל בין הצדדים, אשר נמשך על פני למעלה מעשור, במהלכן התחלפו שלושה בוררי דן-יחיד, כאשר שניים מביניהם התפטרו מהתפקיד בשל האופן בו התנהלה שיף ומי מטעמה כפי שעוד יפורט להלן. הבוררות שבין הצדדים נתקלה לא אחת בקשיים אשר חייבו התערבותן של ערכאות שיפוטיות שונות, לרבות בית המשפט העליון, בתי המשפט המחוזיים בתל-אביב-יפו ובירושלים ואף בפני
מותב זה. עסקינן בסכסוך רווי יצרים שהגיע אף לפתחו של מנהל בתי המשפט ונציבת התלונות על שופטים כתוצאה מטענות שונות שהעלתה שיף בדבר אופן ניהול ההליכים המשפטיים בקשר אליה, ויחסן של הערכאות השיפוטיות כלפיה.

2. להלן המסכת העובדתית הצריכה לעניין בזעיר אנפין. העמותה נוסדה לשם קידום הקמתו של בית אבות לתושביו הוותיקים של חבל מודיעים, על מקרקעין בשטח של כ- 11.5 דונם הידועים כמגרש 950 בישוב שוהם (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין מצויים בתחום שיפוטה של המועצה האיזורית מודיעים ומוחכרים לעמותה (להלן: "המועצה"). ביום 30.7.1992 התקשרה העמותה בחוזה יזמות עם שיף במטרה שזו בעצמה או באמצעות שלוש חברות נאמנות שהקימה (להלן: "חברות הנאמנות") תפעלנה לקידום והקמת בית האבות (להלן בהתאמה: "הסכם 1992" ו-"המיזם" או "הפרויקט"). מטעם שיף ומטעם חברות הנאמנות פעל מר אריק זכאי אשר הציג עצמו כמיופה כוחה של שיף וכמנהל בחברות הנאמנות (להלן: "זכאי").

3. לפי הסכם 1992 התחייבה שיף לנהל ולממן את כל הפעולות הנדרשות להוצאתו לפועל של המיזם, לרבות מימון דמי החכירה למנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), ומימון התכנון הראשוני למיזם והתאמתו לצורכי העמותה. כמו כן התחייבה שיף לממן, לנהל ולפקח על כל הפעולות הקשורות לבינוי, ההקמה, התכנון, והיזום של הפרויקט, וכן לממן הוצאות נוספות של המיזם, לרבות הוצאות מימון. עוד התחייבה שיף לייצג את העמותה בפני
כל גורם ורשות לרבות בפני
המנהל, בנקים, קבלני בנין וכדומה. בתמורה לשירותים שאמורה הייתה שיף לספק לעמותה זכאית הייתה שיף לקבל 90% מחלקי הפרויקט שלא ימכרו, ואת מלוא הרווח מחלקי המיזם שימכרו, וכל זאת – באופן שלעמותה יוותרו בכל מקרה 10% בעין מתוך המיזם.

4. לאחר ההתקשרות בהסכם 1992, ולאחר שנחתם הסכם פיתוח עם המנהל בשנת 1993, חיפשו העמותה ושיף במשותף גורם קבלני אשר יהיה מוסמך לבצע את המיזם תוך התחייבות למימון הבנייה באופן מלא על ידו. לתפקיד זה נבחרה רסקו. ביום 30.5.95 נחתם הסכם קבלנות וקומבינציה בין שיף והעמותה מצד אחד לבין רסקו מצד שני (להלן: "הסכם 1995"). במבוא להסכם 1995 נקבע כי שיף תשלם לרסקו 50% מרווחי הפרויקט כהגדרתם בסעיף 2 של הסכם 1995, זאת - כנגד ביצוע התחייבותה של רסקו כקבלן מממן וכמבצע של המיזם. בהתאם לסעיף 12 של ההסכם משנת 1995 הוקם צוות היגוי של המיזם המורכב מנציגיה של שיף ושל רסקו. בתשובתה לבקשה שלפני נטען על ידי העמותה כי לפי הסכם 1992 היה על שיף להביא להשלמת בניית המיזם עד לנובמבר 1999.

5. ברם, בין הצדדים להסכם 1995 נתגלעו מחלוקות קשות בקשר עם ביצועו של הפרויקט. כל צד העלה טענות כנגד הצד האחר בנוגע לעמידה בהתחייבויותיו. לאור המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים נקלע ביצוע המיזם לקשיים ובשלב כלשהו הופסקה הבניה במיזם כליל. התוצאה הייתה שבפועל הקמת בית האבות לא הושלמה ועל המקרקעין נותרו שלושה שלדי בניינים כאבן שאין לה הופכין.

6. כאמור, בין הצדדים התגלעו סכסוכים בקשר לפרויקט ובקשר למחדלים שונים הקשורים לביצועו, אשר כל צד מייחסם לזולתו, וזאת בשתי חזיתות עיקריות:

א. אשר לסכסוך הנוגע למערכת היחסים שמקורה בהסכם 1992, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות על יסוד סעיף 14 בהסכם הנ"ל, הקובע כדלקמן:

"כל מחלוקת בין הצדדים תובא לבוררות זבל"א. הבוררים משוחררים מדיני הראיות והדין המהותי. דין סעיף זה כדין הסכם בוררות. הצדדים מסכימים שמטעם המועצה והעמותה יהיה בורר עו"ד מאיר פז או עו"ד אחר שיקבע מטעמו ועל דעת המועצה ו/או העמותה, ועו"ד דן קרני בעצמו ו/או עוה"ד הכט מניו יורק ו/או מי מטעמם ו/או מטעם החברה יהיה הבורר מטעם החברה".

תניית בוררות זה נדונה לפני כב' השופטת (כתוארה דאז) ה' גרסטל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. כב' השופטת גרסטל אישרה את הסכמת הצדדים לברר את המחלוקות ביניהם במסגרת בוררות והורתה על עיכוב ההליכים בתובענות נשוא ה.פ. 541/03 וה.פ. 1016/03 בשל העברת התובענות לבוררות.

ב. בנוגע לסכסוך המתייחס למערכת היחסים שבין שיף מצד אחד, לרסקו והעמותה מצד שני, בקשר להסכם משנת 1995, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות זבל"א, זאת - לנוכח סעיף 17 בהסכם הנ"ל, לפיו:
"17. בוררות
17.1 כל חילוקי הדיעות שיתגלו בצוות ההגוי או בין הצדדים בכל הקשור והנובע מהסכם זה, למעט מהאמור בסעיפים בהסכם זה, בהם נקבע בורר ספציפי, יועברו ע"י הצדדים לבוררות זבל"א.
בהיעדר הסכמה בין הבוררים יועברו החלטותיהם להכרעת בורר מוסכם שימונה ע"י בית המשפט המחוזי בתל-אביב.
17.2 הבוררים יהיו חייבים לפסוק לפי הדין המהותי ועל פי דיני הראיות אך יהיו פטורים מכללי הפרוצדורה.
17.3 הבוררים יהיו חייבים לנמק פסק-דינם".

ראשיתה של הבקשה המונחת לפני נעוץ בבוררות הזבל"א שהתנהלה בין הצדדים לפי הסכם 1995 ובסכסוך שהתגלע בין שיף מצד אחד לבין רסקו והעמותה מצד שני. בענף זה של המחלוקות בין הצדדים יתמקד הדיון שלהלן.

7. משנקלעה בוררות הזבל"א לפי הסכם 1995 למבוי סתום, בשל היעדר הסכמה כוללת בין הבוררים באשר למגוון הסוגיות שעמדו על הפרק, כמו גם בשל חוסר נכונותם להכריע בסכסוך שבין הצדדים (ראו לעניין זה את קביעתה של כב' השופטת ע' ברון בהחלטה שלהלן), עתרה רסקו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה למינוי בורר יחיד על מנת שיכריע במחלוקות שבין הצדדים (ה.פ. 989/04). ביום 22.9.05 נעתר בית המשפט המחוזי, כב' השופטת ע' ברון, לבקשה, חרף התנגדותם של שיף וזכאי והטענות השונות שהעלו כנגד מינוי בורר יחיד וסמכותו של בית המשפט המחוזי לעשות כן. כב' השופטת ברון הורתה על מינויו של כב' השופט (בדימוס) ישי לויט כבורר יחיד בין הצדדים. בהחלטתה זו קבעה כב' השופטת ברון, בין היתר, כי:

"...הבוררים כפי שברור מהתנהלותם עד כה, לרבות עמדתם כפי שניתן לה ביטוי בערב רב של הבקשות והתגובות שבפני
, אינם מסכימים בשום דבר, קטן כגדול. מכאן, ברי כי אין כל סיכוי שיגיעו לפתרון כלשהו בלא התערבות בורר שימונה על ידי בית המשפט" (עמ' 10, שורות 19 – 23 לפרוטוקול) [ההדגשות אינן במקור – ב.א.].
ובהמשך הדברים הדגישה כב' השופטת ברון:
"ברוח ההסכמה שבין הצדדים בסעיף 17 להסכם הבניה, סבורתני כאמור כי יש למנות בורר דן יחיד במטרה להביא את המחלוקות שבין הצדדים לידי גמר והכרעה, אחרי שנים כה רבות שפרוייקט בניה בעל היקף נרחב והשלכות כספיות וציבוריות משמעותיות עומד כאבן שאין לה הופכין" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

8. על החלטה זו הגישה שיף בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ובקשה זו נדחתה על ידי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 10134/05schiff r.e. international corp. (n.y.)
נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 4.12.2007), בהדגישה כי:
"בית המשפט בהחלטתו פעל להוצאתה של הבוררות מהמבוי הסתום אליה נקלעה במסגרת הליך בוררות הזבל"א, ובכך תרם תרומה חשובה ליצירת מסגרת הכרעה שתאפשר סיומו של הסכסוך ועשיית צדק בין הצדדים" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).
9. ביום 31.5.06 הודיע כב' השופט (בדימוס) י' לויט על התפטרותו מתפקידו כבורר בין הצדדים, וזאת "בשל התנהגותו הבלתי נסבלת של א. זכאי" (נספח 3 לתשובת העמותה לבקשה). בעקבות התפטרותו של כב' הבורר לויט עתרה רסקו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה למינוי בורר חליף (ה.פ. 989/04, בש"א 11536/06). ביום 18.9.06 הורתה כב' השופטת ברון על מינויו של כב' השופט (בדימוס) דן ארבל כבורר יחיד בין הצדדים. ביום 10.1.07 התפטר גם כב' השופט בדימוס ארבל מתפקידו כבורר בסכסוך הנ"ל תוך שהוא מציין בהחלטתו כי:
"לאחר שזימנתי את הצדדים לישיבה ראשונה, החלה שורה של התפטרויות של עורכי דין מייצוג הנתבעת מס' 2 [שיף – ב.א.], עד שבסופו של דבר הגיע לישיבה מר זכאי הטוען כי הוא נציג חברת שיף. בסופה של ישיבה זאת, לאחר ששמעתי את עמדות הצדדים ובמיוחד את טענות מר זכאי כנגד עצם קיום הליכי הבוררות, הוריתי לצדדים להגיש סיכומים בכתב לטענות אלה. לאחר שהוארך המועד לבקשת מר זכאי הגיעו סיכומיו. אין לי לומר כי הסיכומים, כמו גם טענותיו בע"פ של מר זכאי, מן הרגע הראשון, ועוד לפני ששמע ולו מילה אחת מן הח"מ, כללו טענות כנגד השופטת שדנה בענייניו, כולל הגשת תלונה לנציבת תלונות השופטים, ואף כנגד עוזרה המשפטי. במהלך הדיון נשמעו אף טענות כנגד מינוי הח"מ, כולל רמזים כאילו העובדה שמקום מגורי בקרית אונו, וזהו אף מקום מגוריו של עורך דין לביא, קיים קשר כל שהוא בינינו, על אף שהצהרתי כי אינני מכיר איש מן הצדדים לרבות עורך דין לביא או עו"ד ניר. מר זכאי אף הצהיר כי אין בדעתו לשלם את שכר הבוררות. אני מבקש להדגיש כי חרף מוסד הבוררות, והחשש כי מתן הזדמנות למישהו לסכלו, פוגעת בעצם חשיבות המוסד כאלטרנטיבה לביהמ"ש לבירור סכסוכים, אין הח"מ עובד ציבור, והוא עושה עבודתו על בסיס מסחרי, הגם שבמסגרת חוק הבוררות. אינני מוכן להמשיך בוררות באווירה קשה מעין זאת כאשר במקום לנהל את הבוררות ארגיש עצמי מתגונן כנגד טענות ומענות מכל הסוגים ..." (נספח 5 לתשובה לבקשה מטעם העמותה).
ב. מינויו של כב' הבורר שמעוני והבקשה הראשונה לפסילתו
10. בעקבות החלטתו של כב' הבורר ארבל להפסיק ולשמש כבורר בין הצדדים בשל התנהלותה של שיף, עתרה רסקו פעם נוספת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה למינוי בורר חליף שיכריע בטענות הצדדים. גם בקשה זו הובאה לפני כב' השופטת ברון אך זו פסלה עצמה מלדון בבקשה, נוכח תלונה שהגישה כנגדה שיף לנציבת התלונות על שופטים. לכן, בקשה זו הועברה לכב' השופט נ' ישעיה – אשר מינה את כב' השופט (בדימוס) יעקב שמעוני לדון כבורר יחיד בסכסוך שבין שיף לרסקו. הבוררות בפני
כבוד הבורר שמעוני החלה באפריל 2007. ביום 28.10.07 הודיעו העמותה ורסקו כי הגיעו להסכמה לפיה הן מוותרות על הטענות ההדדיות שביניהן במסגרת הבוררות. שיף מצדה הגישה לבורר תביעה שכנגד שהופנתה כלפי רסקו.

11. גם הפעם עתרה שיף לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בבקשה לפסילתו של כב' הבורר שמעוני, וכן עתרה לביטול ההחלטות שהתקבלו עד אותה נקודת זמן בשל משוא פנים לכאורה (בש"א 2280/07). בשלב זה של הבוררות כבר קיים כב' הבורר מספר רב של ישיבות ושמע כחמישה עדים מטעם רסקו כאשר פרוטוקול הבוררות השתרע על פני כ-1200 עמודים מוקלטים. נימוקי בקשתה של שיף לפסילת הבורר והחלטותיו היו היכרותו המוקדמת של כבוד הבורר שמעוני עם מר שלמה אייזנברג, מבעלי השליטה ברסקו בתקופה הרלוונטית.

12. כב' השופט ישעיה קבע בהחלטתו מיום 16.4.2008 כי אין ממש בטענות שיף וכי טענותיה הובאו לפני הבורר והוא נתן להן מענה הולם. כך למשל כב' הבורר השיב כי "אין לי כל קשר אישי/חברתי/קהילתי או אחר עם מר אייזנברג". כן השיב כב' הבורר כי פגש במר אייזנברג באקראי "בשיעור – הרצאה שמתקיימת אחת לשנה אצל משפחת כהנא שבה בין המשתתפים, כ-40 איש, [בה] נכח גם מר אייזנברג". עוד הוסיף כב' הבורר כי "פרט לברכת שלום, אם וככל שנפגשנו באקראי, לא ניהלתי איתו כל שיחה". בנוסף לכך הבהיר כב' הבורר כי הוא לא קיים פעילות כלשהי, לרבות פעילות קהילתית-דתית יחד עם מר אייזנברג במהלך השנים האחרונות ובכלל, תוך שהוא מדגיש כי "ייתכן שבמהלך השנים התפללתי פעם אחת או שתיים בבית כנסת שבו התפלל באותה עת גם מר אייזנברג". על רקע נסיבות אלה הגיע כב' השופט ישעיה למסקנה לפיה אין הצדקה לפסילת הבורר. כב' השופט ישעיה קבע כי אין מדובר בהכרות של ממש בין הבורר לבין מר אייזנברג באופן שיש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים מצד הבורר. בהמשך לכך, קבע כב' השופט ישעיה כי נסיבות מעין אלה אינן מצביעות על הכרות ברמה שתצדיק את העברת הבורר מתפקידו ואף לא ברמה המחייבת את הבורר להודיע על קיומה לצדדים, שכן חלופי ברכות או נוכחות משותפת בבית כנסת יחד עם עוד עשרות מתפללים במקרים מזדמנים אינה מצביעה על הכרות של ממש. כך גם לגבי נוכחות בהרצאה בה השתתפו עוד כ-40 אנשים. עוד הדגיש כב' השופט ישעיה כי:
"...במהלך ההתדיינות שבין הצדדים, הוחלפו ו/או נפסלו שני בוררים קודמים שמינה בית משפט זה (מותב אחר). עובדה זו והנסיבות שהביאו להחלפת או פסילת הבוררים הקודמים יוצרות רושם ברור כי מדובר "בשיטה" או "בדרך פעולה סדרתית" של המבקשת מתוך רצון, כנראה, לסכל את הליך הבוררות, לקיומו התחייבה בהסכם בין הצדדים, מיום 30.5.1995, או לפחות להאריך ככל האפשר את התמשכותו...".

ג. תמצית המשך ההליכים לפני כב' הבורר שמעוני
13. ביום 2.4.2008 דחה כב' הבורר את בקשתה של שיף להגיש הודעת צד ג' כנגד העמותה, במסגרת תביעת רסקו נגד שיף. הבורר נימק החלטתו זו בכך שלא יתכן כי בעל דין יכפור בסמכות הבורר ובתוקף הליכי הבוררות מצד אחד, אך יבקש לבצע פעולות משפטיות במסגרת הבוררות, מצד שני. כמו כן דחה הבורר את בקשתה של שיף למחוק מתצהירי העמותה את כל הטענות והסעדים המתבקשים על ידי העמותה כנגד שיף. שיף ביקשה לעשות כן בטענה שהעמותה אינה מהווה עוד בעל דין בבוררות לאחר שהגיעה להסדר עם רסקו. נימוקו של הבורר לדחיית בקשתה זו של שיף היה כי העמותה עודנה בעל דין בבוררות היות שהגישה תביעה שכנגד נגד שיף. עוד הוסיף הבורר כי ככל שהעמותה ביקשה סעדים מכוח הסכם 1992, שאינם בסמכות הבורר, הרי שברור הוא כי אינם ברי תביעה במסגרת הבוררות.

14. על אף קיומו של רצף החלטות שיפוטיות שדחו את טענות שיף כנגד תוקף הבוררות, כמו גם בנוגע לטענות שיף כנגד סמכות הבורר לדון בסכסוך שהתגלע בין הצדדים, ועל אף דחיית בקשת שיף לפסילת כב' הבורר שמעוני, שיף המשיכה לכפור בהליכי הבוררות ולא שילמה את הוצאות הבוררות. כך, שיף לא שילמה הוצאות בשווי 15,000 ₪ שחויבה בהם בהחלטת הבורר מיום 28.10.2007, וכן סכום של 45,000 ₪ שחויבה בו בהחלטת הבורר מיום 26.3.2008. לכן, עתרה רסקו לכב' הבורר בבקשה שימחוק את כתב ההגנה של שיף בשל אי תשלום הוצאות הבוררות. על אף סירובה המתמשך של שיף להשתתף בתשלום הוצאות הבוררות, בהחלטתו מיום 26.3.2008 קבע כב' הבורר כי אין למחוק את כתב הטענות של שיף מחמת אי תשלום הוצאות הבוררות.

15. בשל העובדה כי שיף המשיכה לכפור בהליכי הבוררות ולא שילמה את הוצאות הבוררות, וכן בשל העובדה שהגישה לכב' הבורר רשימה של 51 עדים אותם ביקשה לזמן למתן עדות בבוררות, הגישה רסקו לבורר בקשה לחיובה של שיף בהפקדת ערובה להבטחת תשלום חלקה של שיף בהוצאות הבוררות – בקשת רסקו מיום 11.5.2008. במסגרת הבקשה הנ"ל טענה רסקו כי שיף כפרה בהליכי הבוררות, הכשילה בכל דרך אפשרית את הליכי הבוררות ולא שילמה כל חלק שהוא בגין הוצאות הבוררות שהתנהלה בפני
כב' הבורר שמעוני וכן בגין "סבבי" הבוררות הקודמים. כמו כן טענה רסקו כי שיף נותרה חייבת בגין הליכים משפטיים בהם הייתה מעורבת סכום של 180,000 ₪ מתוכו למעלה מ-50,000 ₪ בגין הוצאות הליכי הבוררות, וכן סכום של 132,190 ₪ בגין הוצאות משפטיות שבהם חויבה שיף בערכאות משפטיות שונות, וכי שיף מתחמקת באופן שיטתי מפירעונם. עוד טענה רסקו כי יש להביא בחשבון, מעבר לאמור לעיל, כי שיף היא חברה זרה הרשומה בניו- יורק והיא אף הצהירה באמצעות זכאי כי אין לה חשבון בנק ופעילות מסחרית בישראל ואף לא כספים נזילים. לטענת רסקו, נסיונותיה החוזרים של שיף להכשיל את ניהול הבוררות, היעדר פעילות ממשית של שיף בישראל, כמו גם סירובה השיטתי של שיף לפרוע חיוביה בתשלום הוצאות בגין הליכים משפטיים, מלמדים כי שיף לא תממן את חיובה בגין הוצאות הבוררות, ולכן, בסופו של יום, רסקו היא זו שתצטרך לשאת לבדה בכל הוצאות הבוררות על מנת לקבל את פסק הבוררות. לדידה של רסקו, אין לאפשר לשיף להתנהל באופן כזה, ויש לחייבה בהפקדת ערובה. אף העמותה הגישה בקשה לחייב את שיף בהפקדת ערובה מחמת מצבה הכלכלי הקשה של שיף והחשש כי לא ניתן יהיה להיפרע ממנה בכל הנוגע להוצאות הבוררות. לחלופין, עתרה העמותה למחיקת כתבי טענותיה של שיף בבוררות.

16. מאחר וכב' הבורר לא הכריע בבקשתה של רסקו לחיובה של שיף בהפקדת ערובה ובבקשה דומה לכך שהוגשה גם על ידי העמותה, פנתה רסקו לכב' הבורר ביום 27.5.2008 בבקשה שיפנה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על דרך של "בעיית עצה" ("אבעיה") על מנת שבית המשפט יקבע האם ראוי ונכון לחייב את שיף בהפקדת כספים או במתן ערובה להוצאות הבוררות, על מנת שבית המשפט יקבע מהם הסכומים בהם ראוי לחייב את שיף, וכן לשם קבלת מענה לשאלה האם מחדלה של שיף למלא אחר צו הבורר בדבר הפקדת ערובה, מאפשר לבורר למחוק את כתבי הטענות של שיף. עוד ביקשה רסקו לכלול באבעיה את השאלה האם מוסמך הבורר לנקוט בסנקציות נוספות כלפי שיף ככל שזו תעמוד בסירובה להעמיד ערובה או להפקיד כספים להבטחת הוצאות הבוררות.

17. ביום 22.1.2009 הגישה שיף לבורר "התנגדות לבקשות מטעם רסקו ומטעם העמותה לעניין הפקדת ערובה להוצאות". בתגובתה, פירטה שיף בהרחבה רבה, על פני 11 עמודים ו-55 סעיפים, את נימוקיה מדוע אין לחייבה בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. תגובתה כללה תשובה מפורטת ומקיפה לטענותיהן של רסקו והעמותה.

18. בין לבין, ביום 13.8.2008 וביום 14.8.2008 חתם כב' הבורר על שתי החלטות העוסקות באותן סוגיות. ההחלטות דומות במהותן ובתוצאתן, אך יחד עם זאת שונות לכאורה בניסוחן. בהמשך הדברים תפורט טענתה של שיף בדבר סתירה לכאורה שנפלה בין ההחלטות, ואשר בה רואה שיף ראיה למשוא הפנים של הבורר כלפיה, ולניהול בלתי תקין של הליכי הבוררות.

19. בהחלטת הבורר מיום 13.8.2008 הדגיש כב' הבורר כי בהחלטתו מיום 23.7.2007 הורה לצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית במקום קיומן של חקירות. המועד להגשת תצהירי שיף בהתאם להחלטה זו נקבע "לא יאוחר מיום 23.8.2007". בעקבות בקשות שהוגשו מטעם ב"כ שיף, הוארך בהחלטה מיום 4.9.2007 המועד להגשת תצהירי שיף עד "לא יאוחר מיום 2.10.2007". אולם, בפועל הוגש מטעם שיף תצהירו של זכאי בלבד, חרף בקשות הדחייה. מאוחר יותר הגישה שיף בקשה לזימון 51 עדים מבלי שהוגשו כל תצהירי עדות ראשית של מי מבין העדים הללו, וזאת – בניגוד להוראת הבורר בדבר המתווה הדיוני בבוררות. עוד הדגיש הבורר כי ביום 26.3.2008 פנה בכתב לב"כ שיף וביקש שיודיע למי מן העדים שביקש להזמין פנה קודם לכן לשם קבלת תצהיר עדות ראשית, אולם פניה זו של הבורר לא זכתה למענה. הבורר ציין בהחלטתו הנ"ל כי תשובת ב"כ שיף ניתנה בעל פה בלבד ורק לאחר שהבורר שב וחזר על פנייתו זו בפתח ישיבת הבוררות שנערכה לאחר מכן. אז נענה כב' הבורר באמירה בעלמא מצד ב"כ שיף לפיה "[העדים] לא רוצים להגיש תצהיר". כב' הבורר גרס כי אין זו תשובה מספקת והולמת, לא בצורתה ולא בתוכנה, זאת – בהתחשב בכך שהבורר יזם פניה בכתב ומראש לב"כ שיף, ואילו הלה הואיל לענות בצורה לקונית ובעל פה רק לאחר שהבורר דרש לקבל מענה לפנייתו.

20. עוד הפנה הבורר בהחלטתו הנ"ל לסנקציה הקבועה בסעיף 168(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א"), בדבר זימון עד לעדות לאחר שלא הוגש תצהיר מטעמו. כמו כן הדגיש הבורר כי בין העדים הרבים שביקשה שיף לזמן יש גם עובדי ציבור וביחס אליהם יש לבכר הגשת תעודת עובד ציבור כפי שהודגש בפסיקה ולאור האמור בתקנה 178 לתקנות סד"א. בנוסף לכך הדגיש כב' הבורר כי שיף מתחמקת מנשיאה בהוצאות הבוררות. עוד ציין כב' הבורר כי שיף אינה רק נתבעת כי אם גם תובעת במסגרת הבוררות, ואין לצפות שבעלי הדין האחרים יממנו את הוצאותיה כתובעת.

21. ואולם, כב' הבורר הדגיש כי על אף קיומם של טעמים ענייניים לדחיית בקשתה של שיף לזימון עדים במתכונת שביקשה לעשות, הרי "שעדיף שלא למצות את שורת הדין ולבכר את חכמת המעשה על פניה. לפיכך, קבע הבורר כי עדים ששיף כבר ביקשה להזמינם בנפרד מן הרשימה הכללית לישיבות הקרובות על ב"כ שיף להמציא את השאלות שבכוונתו להציג להם בחקירה ראשית, יחד עם דברי הסבר תמציתיים על נחיצותם לשפוך אור על השאלות שהן באמת שנויות במחלוקת בין הצדדים. זאת 21 יום לפני מועד הדיון. עם קבלת השאלות תנתן לב"כ הצדדים האחרים הזכות להגיב על נחיצותם של העדים ולאחר מכן תנתן החלטתי" (סעיף 14 להחלטת הבורר מיום 13.8.2008) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
22. בנוסף לכך, קבע כב' הבורר במסגרת החלטתו הנ"ל כי הוא דוחה את בקשת רסקו לפנות לבית המשפט על דרך של אבעיה בעניין הפקדת כספים או הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות.

23. מהות העניינים שנדונו והוכרעו בהחלטת הבורר מיום 14.8.2008 דומה לאלו שנדונו והוכרעו בהחלטתו מיום 13.8.2008, ולכן איני רואה צורך לשוב ולפרט את נוסח ההחלטה מיום 14.8.2008 גם אם מבחינה לשונית קיימים לכאורה שינויי נוסח מסוימים בין שתי ההחלטות האלה. שינויי נוסח אלה ידונו במסגרת פירוט טענות שיף שיסקרו להלן.

24. ביום 29.1.2009 החליט כב' הבורר, לאחר שעיין בבקשות ובתגובות הרבות מטעם הצדדים, כי לעת עתה תותר עדותו של העד ברוך אלשייך בלבד מטעם שיף. כב' הבורר נימק את החלטתו בכך שרסקו אינה מתנגדת להעדת העד, ומאידך הוא סבור כי יתכן שהעדתו של עד זה תייתר את שמיעת יתר העדים שביקשה שיף לזמן לעדות בבוררות. כבוד הבורר הדגיש כי הוא מתערב בסדר העדת העדים מכיוון שהוא סבור כי אין בכך לפגוע במי מבין הצדדים ומאידך יהיה בכך לייעל את הדיון. עוד הוסיף כב' הבורר כי ככל שתעמוד שיף על זימונם של יתר העדים גם לאחר העדתו של מר אלשייך, יבחנו טענות הצדדים לעניין הרלוונטיות שבהעדתם תוך שלשיף תתאפשר הזדמנות לטעון בשנית בדבר הנחיצות במתן עדותם.

25. לאחר ששיף המשיכה לעמוד על סירובה להשתתף במימון הוצאות הבוררות וטענה כי אין בידה להשתתף בהוצאות הבוררות, חרף העובדה שהבוררות התנהלה בנקודת זמן זו כבר כשנתיים, הכריע כב' הבורר ביום 17.2.2009 בבקשתן התלויה ועומדת של רסקו והעמותה לחייב את שיף בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות. כב' הבורר הדגיש כי "לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות הרבות שהוגשו בפני
י, איני נעתר לבקשת רסקו והעמותה" בכל הנוגע לבקשתם לחייב את שיף בהפקדת הערובה מכוח מעמדה כנתבעת בהליכי הבוררות. ברם, כב' הבורר הטעים כי פני הדברים שונים בכל הקשור לשיף מכוח מעמדה כתובעת בהליכי הבוררות. הבורר ציין כי שיף אמנם צמצמה את דרישתה להעיד 51 עדים ו"הסתפקה" בזימונם של 23 עדים, וזאת – מבלי להתייחס לעדים נוספים שיתכן והיא תבקש לזמן לאחר קבלת מענה לשאלונים שהופנו אליהם על ידה, אך הדגיש כי על מנת לשמוע את עדויותיהם של עדים כה רבים יש צורך בקיומן של ישיבות רבות, ולכן בהתחשב במצבה הכלכלי של שיף הרי שמתקיימות נסיבות המצריכות הפקדת ערובה מכוח מעמדה כתובעת. לפיכך, הורה כב' הבורר לשיף להפקיד סך של 100,000 ₪ כערובה להבטחת הוצאות הבוררות, תוך שהבורר הדגיש כי לצורך קביעת הסכום האמור הוא הביא בחשבון את מצבה הכלכלי של שיף, ומאידך אף שקל את הסכום שתבעה בתביעתה כנגד רסקו.

26. לאחר ששיף עמדה בסירובה ולא הפקידה את הסכום עליו הורה כב' הבורר בהחלטתו מיום 17.2.2009, הגישה רסקו ביום 19.5.2009, "בקשה לדחיית כל כתבי הטענות מטעם הנתבעת 1 [שיף] בשל אי הפקדת ערובה להוצאות". רסקו טענה כי משהפרה שיף את צו הבורר להפקדת ערובה, לאחר שהתחמקה באופן שיטתי מלשאת בהוצאות הבוררות מאז תחילתה, הרי שיש לדחות את תביעתה של שיף ואת כתב הגנתה, ולחלופין לדחות את תביעת שיף נגד רסקו ולהורות על סיכום הליך הבוררות לעניין תביעת רסקו והעמותה כנגד שיף, זאת - לאחר סיום שמיעת העדות של העדים שהחלו להעיד.

27. מאחר וכב' הבורר לא הכריע בבקשתה הנ"ל של רסקו להורות על דחיית כתבי הטענות של שיף בשל אי הפקדת ערובה, הגישה רסקו לבורר בקשה נוספת ביום 8.10.2009 במסגרתה עתרה, בין היתר, ליתן החלטה בבקשתה לעניין דחיית תביעתה של שיף בגלל אי קיום צו הבורר לעניין הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות. בקשה בעלת תוכן דומה הוגשה על ידה גם ביום 11.10.2009. ביום 8.12.2009 נתן כב' הבורר החלטתו בבקשותיה של רסקו, זהו פסק הבוררות החלקי, בו הדגיש כב' הבורר כי:
"...יש טעם בטענה שיש להציב גבולות להתחשבות בקושיים בהם נתקלת "שיף", לטענתה, בניהול ההליך. אכן, יש להתחשב בקושיים שיש לבעל דין והמכבידים על ההליך בו הוא מעורב, אלא שיש להימנע מפגיעה בצדדים האחרים ולאזן בין שיקולים אלה לבין הצורך למנוע פגיעה במתדיינים האחרים גם כשמדובר בעניינים הקשורים לניהול ההליך. מובן מאילו, שיש גם להביא את ההתדיינות לכדי סיום" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

28. בפסק הבוררות החלקי הדגיש כב' הבורר כי המועד להפקדת הערובה בידי שיף לפי החלטתו מיום 17.2.2009, היה עד ליום 19.5.2009 (90 ימים ממועד מתן ההחלטה). כב' הבורר ציין כי עד למועד מתן פסק הבוררות החלקי הערובה לא הופקדה על ידי שיף, ואף לא הוגשה על ידה בקשה להארכת מועד להפקדתה. הבורר ציין בפסק הבוררות החלקי כי כבר הביע לפני הצדדים את דעתו שלו הייתה מוגשת בקשה להארכת מועד להפקדת הערובה הוא היה נעתר לה. בנסיבות שנוצרו גרס הבורר כי אין מנוס אלא לקבל את בקשתה של רסקו ולדחות את תביעת שיף על הסף. כב' הבורר ציין כי דחיית תביעתה של שיף נגד רסקו על הסף מהווה פסק בורר על אף שנעשתה במסגרת החלטה.

29. במסגרת פסק הבוררות החלקי הוסיף כב' הבורר כי לכאורה ניתן היה לפנות לבית המשפט בדרך של אבעיה כפי שרסקו פנתה אליו וביקשה ממנו שיעשה, אולם בנסיבות העניין לא מצא הבורר לנכון להיעתר לבקשה ודחה אותה. לעניין זימון העדים מטעם שיף, קבע כב' הבורר כי אין לדבוק בהחלטתו הקודמת, לפיה עובר לזימונו של כל עד ועד לבוררות מטעם שיף תבחן נחיצות עדותו. ברוח זו קבע כב' הבורר כי שיף תוכל לזמן לישיבות הבוררות שכבר נקבעו את העדים שהיא חפצה בהם ובסדר שבהם היא מבקשת להעידם, זאת בהתחשב בכך שב"כ שיף הודיע כי ממילא הישיבות שכבר נקבעו יספיקו לשמיעת העדים מטעמו.

מכאן הבקשה שלפני;

ד. תמצית טענות שיף
30. לטענת שיף כב' הבורר לא נתן לה אפשרות להשיב לבקשת רסקו לדחיית תביעתה על הסף ובכך נפגעה זכות הטיעון שלה. לכן טוענת שיף כי מתקיימת עילה לביטול פסק הבוררות החלקי לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות. לטענת שיף, ביום 22.1.2009 היא אכן הגישה "התנגדות לבקשות מטעם רסקו ומטעם העמותה לעניין הפקדת ערובה להוצאות", אולם אין בכך כדי להגשים את זכות הטיעון המוקנית לה. הטעם לכך, לטענת שיף, הוא שתגובתה מיום 22.1.2009 ניתנה בבקשות שהוגשו מטעם רסקו והעמותה עד ליום 22.1.2009, ואלו הכילו בקשה לחיוב שיף בהפקדת ערובה ולחלופין מחיקת תביעתה אך לא כללו סעד של דחיית התביעה. מעבר לכך טוענת שיף, כי החלטת הבורר לא ניתנה בבקשות אליהן הגיבה שיף במסגרת תגובתה יום 22.1.2009, בקשות למחיקת התביעה, אלא בבקשות מאוחרות יותר שהגישה רסקו בהן נזכר לראשונה הסעד של דחיית התביעה, ואשר לגביהן שיף לא הגיבה מעולם היות שלא נדרשה לעשות כן על ידי הבורר. לטענת שיף, בנסיבות העניין ישנה חשיבות יתרה לזכות הטיעון שכן הבורר בחר לנקוט בסעד דרקוני ובלתי פרופורציונאלי של דחיית התביעה תחת מחיקתה והכל רק משום ששיף אינה מסוגלת לגייס את הכספים הנדרשים להבטחת הוצאות הבוררות שנכפתה עליה. בנוסף לכך, טוענת שיף כי נקיטת סעד דרקוני זה אך בשל חוסר יכולת כלכלית מנוגדת לתקנת הציבור משום ההגבלה על זכות הגישה לערכאות העומדת לה, אך בשל עונייה, ומשום כך קמה לה אף עילת ביטול מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות.

31. עוד טוענת שיף כי ההחלטה לדחות את תביעתה נגד רסקו כלל לא נומקה, בין היתר, משום שכבוד הבורר לא התייחס ולא פירט את כל טענות רסקו בבקשה וחשוב מכך לא פירט ולא התייחס לכל הטענות שהועלו על ידי שיף בתגובתה מיום 22.1.2009. בנוסף לכך טוענת שיף כי בפני
הבורר עמדה יותר מברירה אחת באשר לסעד שיכול היה ליתן לרסקו, למשל מחיקת התביעה תחת דחייתה, ולכן היה עליו לנמק מדוע בחר דווקא בסעד של דחיית תביעתה על הסף. משכך, טוענת שיף כי מתקיימת בעניינה עילת ביטול פסק הבוררות החלקי לפי סעיף 24(6) בחוק הבוררות.

32. כמו כן טוענת שיף כי הבורר חרג מסמכותו בדונו בסוגיית הפקדת ערובה, שכן סמכות הבורר קמה מכוח סעיף 17 להסכם 1995. סעיף זה קובע כי סמכות הבורר שימנה בית המשפט תצומצם רק למחלוקות שהתגלעו בין בוררי הזבל"א. היות שבין בוררי הזבל"א לא התגלעה מחלוקת בעניין הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות, הרי שהבורר לא היה רשאי לדון בסוגיה זו. משום כך טוענת שיף כי קמה לה עילת ביטול מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות. עוד טוענת שיף כי ממילא הבוררות פקעה עוד בטרם החלה שמיעת הראיות שכן, ביום 25.5.2007, ולחלופין ביום 12.7.2007, נוכח המועד המאוחר בו פנתה רסקו לראשונה אל הבורר, ולחלופין – נוכח מועד הישיבה הראשונה שהתקיימה בפני
ו, פסק הבוררות החלקי ניתן בהיעדר סמכות. לטענת שיף, היא אמנם הסכימה להמשיך בבוררות, אך זאת מבלי לוותר על טענותיה בהקשר זה ותוך שהדגישה כי סמכות הבורר פקעה.
33. מעבר לכך טוענת שיף כי יש להעביר את הבורר מתפקידו נוכח העובדה כי אינה יכולה עוד לתת בו אמון לאור האופן המוטה בו ניהל את הבוררות ובשים לב להחלטותיו התמוהות והחד צדדיות שניתנו על ידו לטובת רסקו והעמותה. שיף מבססת את הטענה כי איבדה את אמונה בבורר על מספר אדנים. ראשית: שיף גורסת כי מהשוואת החלטות הבורר מיום 13.8.2008 ומיום 14.8.2008 ניתן ללמוד כי ההחלטה מיום 13.8.2008 מהווה טיוטה מקדימה להחלטה שניתנה ביום 14.8.2008. אותה טיוטה נשלחה רק לב"כ רסקו ולא הגיעה לידי ב"כ שיף. לטענת שיף, החלטת הבורר מיום 14.8.2008 משפרת את מצבה של רסקו לעומת ההחלטה מיום 13.8.2008, ולכן מתחזקת ההנחה שהמסמך נשלח לב"כ רסקו בלבד מתוך כוונת מכוון, ועל מנת לקבל תגובתו עובר לחתימת ההחלטה.

34. שנית: לטענת שיף כב' הבורר דחה את בקשתה להליך של גילוי מסמכים מהותיים. לטענתה מסמכים אלו היו קריטיים על מנת לבחון את טענת רסקו בדבר הוצאות שהוציאה בסך 18 מיליון ₪. לטענת שיף העובדה שבקשתה הוגשה לאחר הגשת התצהירים וכביכול בשלב מאוחר בהליך, כפי שנטען על ידי רסקו והעמותה, אין בה די על מנת להסביר מדוע הבורר הקנה לרסקו ולעמותה יתרון חד צדדי וכה משמעותי. בהקשר זה מוסיפה שיף לטעון כי הגשת בקשתה לגילוי מסמכים לא הייתה בשלב מאוחר, ולמעשה היא הגישה את הבקשה בהזדמנות הראשונה שהייתה לה. שיף טוענת כי החלטת הבורר בהקשר זה צורמת במיוחד נוכח העובדה כי הבורר התיר לרסקו לתקן את כתב תביעתה ולצרף כראיה את כרטסת הנהלת החשבונות שלה בקשר לפרויקט, ואף להביא רו"ח שיתמוך בנתונים אלו.

35. שלישית: ביטוי נוסף למשוא הפנים של הבורר כלפי שיף, כך לטענת שיף, ניתן למצוא בהתערבות הבורר בסדר הבאת העדים בכך שחייב אותה תחילה להעיד את ברוך אלשייך, בעוד שהיא ביקשה להעידו בסוף פרשת ההגנה, וזאת – לאחר שהבורר אמץ בסוגיה זו את עמדת רסקו וחייב את שיף בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאותיו של עד זה בסך חריג של 6,000 ₪ עבור ישיבת בוררות אחת שהייתה אמורה להתנהל במשך חמש שעות בלבד.

36. רביעית: שיף טוענת כי החלטתו של הבורר שלא לאפשר לה לשלוח הודעת צד ג' כלפי העמותה מהווה לא רק טעות משפטית כי אם גם הוכחה ניצחת למשוא פנים, שכן אי הכרה בהליך הבוררות אינו יכול להוות נימוק לשלילת זכותה המשפטית של שיף לשליחת הודעת צד ג'.

37. חמישית: טוענת שיף כי הבורר לא נקט בכל פעולה שהיא גם לאחר שהוכח לפניו כי נעשו עבירות פליליות על ידי ב"כ רסקו ומר שלמה אייזנברג בנוגע לבוררות. לטענת שיף היא המציאה לבורר מסמכים רבים המצביעים על שיבוש הליכי המשפט ועל הדחת עד שבוצעו לטענתה על ידי ב"כ רסקו במסגרת הבוררות. לטענת שיף, החרשת הבורר לאחר שנחשף לראיות מעידה על משוא פנים כלפיה.

38. עוד טוענת שיף, כי רסקו והעמותה מרחיבים בטענותיהם בנוגע לנסיונותיו לכאורה של זכאי לסכל את הליך הבוררות, כמו גם אודות בקשות הפסילה שהגישה שיף כנגד הבוררים הקודמים. אולם, לטענת שיף מדובר ב"טיעוני אווירה" שכל מטרתם להסית את תשומת הלב מהאדנים האובייקטיביים המקימים חשש סביר לקיומו של משוא פנים כלפיה מצד הבורר, והמצדיקים את העברת הבורר מתפקידו.

ה. תמצית טענות רסקו והעמותה
39. רסקו והעמותה טוענות כי אין ממש בטענתה של שיף כי לא ניתנה לה האפשרות להגיב לבקשה לדחיית תביעתה. לטענת רסקו, שיף התבקשה על ידי הבורר להגיב לבקשה לדחיית תביעתה בשל אי הפקדת ערובה, והלכה למעשה אף הגיבה לכך במסגרת התנגדותה מיום 22.1.2009. העמותה טוענת כי נסיונה של שיף להבחין בין בקשות המחיקה שהגישה רסקו לפני הגשת התנגדותה של שיף ביום 22.1.2009 לבין בקשות הדחיה שהגישה רסקו לאחר מועד זה הינו בגדר ניסיון מלאכותי. מעבר לכך, טוענת העמותה כי גם אם הבורר הכריע בבקשה שהוגשה על ידי רסקו לאחר הגשת התנגדותה של שיף מיום 22.1.2009, כמו למשל בבקשת רסקו מיום 19.5.2009, הרי שהחלטת הבורר ניתנה רק כעבור מספר חודשים לאחר הגשת הבקשה על ידי רסקו, דהיינו – ביום 8.12.2009, ולכן היה לשיף פרק זמן ממושך להגיש בקשה מתאימה להגשת תגובה. לגירסתה, שיף החרישה וישבה בחיבוק ידיים, ולא ביקשה "בזמן אמת" להגיב על הבקשות הנשנות וחוזרות שהגישה רסקו לדחיית תביעתה של שיף. עתה, משפסק הבוררות החלקי שניתן על ידי כב' הבורר אינו נושא חן בעייני שיף, מבקשת היא לעשות שימוש בשתיקתה כקרדום לחפור בו. בהקשר זה מפנה העמותה לדבריו של כב' מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בע"א 785/82 גרסטל נ' מבני כפה חפץ, פ"ד לז(3) 292), 298-299 (1983) (להלן: עניין גרסטל):
"אין עילת ביטול קמה לבעל דין אלא מקום שהיה מצד הבורר מיאון שלא כדין ליתן את ההזדמנות, ולא כבענייננו, שההזדמנות היתה נתונה ורק צריך היה ליטול אותה, והטוען לא נטלה מתוך שיקוליו שלו, בין שיקולים ובין שאינם שיקולים".

40. עוד טוענות רסקו והעמותה כי פסק הבוררות החלקי מנומק די הצורך, שכן תוצאת דחיית התביעה על הסף אינה טעונה הסבר מפורט יותר מאשר ניתן על ידי הבורר, לפיו דין התביעה להידחות בשל אי קיום צו הבורר בדבר הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הבוררות. זוהי התוצאה המשפטית המתחייבת מכוח הפרת הוראה בדבר הפקדת ערובה, ומשכך, אין מדובר בהחלטה הדורשת ניתוח משפטי הטעון הנמקה מעמיקה. בהקשר זה טוענות רסקו והעמותה כי לא רק ששיף לא הפקידה את הערובה שנדרשה על ידי הבורר להפקידה, אלא שהיא המשיכה לזלזל בצדדים לבוררות ובבורר עצמו, ואף לא טרחה להגיש בקשה להארכת המועד להפקדת הערובה. בנסיבות כאלה, לא תתכן תוצאה משפטית אחרת זולת דחיית תביעתה של שיף כנגד רסקו. לפיכך הן סבורות כי אין הבורר מחויב לנמק את פסקו מעבר להנמקה שפרט במסגרת פסק הבוררות החלקי. זאת ועוד: טוענת רסקו כי גם אם טעה הבורר בכך שדחה את תביעתה של שיף תחת מחיקתה, הרי שאין לכך נפקות היות שלפי סעיף 17 להסכם 1995 הבורר אינו כפוף להוראות הפרוצדורה, וכן משום שלפי ההלכה הנוהגת טעות ביישום הדין אינה מהווה עילה להתערבותו של בית המשפט בפסק בוררות. משום כך, לא ניתן לטעון כי טעותו של הבורר, ככל שקיימת, עולה כדי פגיעה בתקנת הציבור, ובוודאי אינה נמנית על המקרים החריגים שרק בהם ניתן לבטל פסק בוררות מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור.

41. עוד טוענות רסקו והעמותה כי העלאת הטענה על ידי שיף בדבר פקיעת הבוררות ופעולת הבורר בחוסר סמכות הינה טענה המועלית על ידי שיף בחוסר תום לב. שכן, גם אם שיף שמרה לעצמה את טענותיה בנוגע לתוקף הבוררות הרי שהיה עליה לפנות לבית המשפט בתוך פרק זמן סביר, ולא לאחר חלוף כשנתיים וחצי במהלכן התנהלה הבוררות, נשמעו עדים, והושקעו משאבים עצומים בבירור המחלוקת בלא ששיף עצמה מסייעת במימון הליך הבוררות. כבישת טענותיה של שיף בהקשר זה יוצרת מניעות והשתק מהעלאתן. מעבר לכך, טוענות רסקו והעמותה כי הן בהחלטתה הנ"ל של כב' השופטת ע' ברון מיום 22.9.2005, והן בהחלטתה הנ"ל של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, נקבע כי בוררות הזבל"א פקעה היות שהבוררים לא הסכימו על שום דבר, ומשכך יש להעביר את הבוררות, ברוח הסכם 1995 ועל מנת להגשים את מהותו, לדיון בפני
בורר יחיד על מנת לחלץ את הליך הבוררות ממבוי סתום. לכן, טוענות רסקו והעמותה כי הבורר הוסמך לדון בכל ההיבטים הנוגעים לסכסוך שבין הצדדים ובכלל זה גם בנושא הפקדת הערובה.

42. בנוסף לכך טוענות רסקו והעמותה כי אין בסיס ממשי המצדיק את קבלת בקשתה של שיף להעברת הבורר מתפקידו. לטענתן, בקשה זו המטילה דופי בכב' הבורר הינה המשך דפוס ההתנהגות בגדרו פעלו שיף וזכאי לכל אורך הדרך מזה למעלה מעשור שנים – הטלת דופי אישי בשופטים ובוררים שדנו בהליך במטרה לעכב את הבוררות ולהכשילה. בנוגע לשוני בנוסח שבין החלטות הבורר מיום 13.8.2008 ומיום 14.8.2008, טוענות רסקו והעמותה כי המסמכים כמעט זהים האחד לשני, ולכל היותר ישנם שינויי נוסח קלים מבלי שיש בהבדלים כדי לגרוע באופן ממשי מזכויותיה של שיף. עוד הן טוענות כי יש לקבל את הסברו של הבורר (במסגרת תגובתו שהתבקשה על ידי ואשר עיקריה יפורטו להלן) לפיה ההחלטה מיום 13.8.2008 מהווה טיוטה להחלטה מיום 14.8.2008 אשר נשלחה לצדדים בשוגג על ידי מזכירתו, בלא ידיעתו, וללא שניתנה על ידו למזכירותיו הנחיה כלשהי בנדון.

43. לעניין דחיית בקשתה של שיף לגילוי מסמכים טוענת רסקו כי לא ניתן ללמוד מאותה החלטה אודות קיומו של משוא פנים היות שמדובר בהחלטה מוצדקת. בקשתה זו של שיף הוגשה לאחר שנתיים של התדיינות בפני
שני בוררים שהתפטרו ואשר לפניהם לא הוגשה אף בקשה לגילוי מסמכים, ולאחר שנה וחצי של דיונים בבית המשפט המחוזי בירושלים בהם לא הגישה שיף כל בקשה לגילוי מסמכים. לטענת רסקו הבקשה לגילוי מסמכים הייתה רק מהלך נוסף בשרשרת המהלכים של שיף שנועדו לסכל את הליך הבוררות ולהאריכו באופן מלאכותי על מנת לרוקנו מכל תוכן ממשי.

44. לעניין דחיית בקשתה של שיף לשליחת הודעת צד ג' כלפי העמותה, טוענת רסקו כי גם החלטה זו של הבורר מוצדקת נוכח השלב המתקדם בו הייתה מצויה הבוררות ונוכח כפירתה של שיף בתוקף הבוררות.

45. בנוסף לכך, טוענת העמותה כי הבורר נהג עם שיף בסלחנות מופלגת ולפנים משורת הדין באופן שדחה מספר בקשות להפקדת ערובה, השהה את מתן החלטתו בבקשה לדחיית תביעתה נגד רסקו, ואף אפשר לשיף לזמן עדים ולחקור אותם למרות סירובה לממן את הוצאות הבוררות, ולמרות הפרת צו הבורר בדבר הפקדת ערובה. עוד מוסיפה העמותה כי טענת משוא הפנים נטענה כלפי כב' הבורר שמעוני עוד לפני כב' השופט נ' ישעיה אשר דחה את בקשת שיף לפסילת הבורר. למעלה מכך, טוענת העמותה כי על מנת להגיש בקשה לפסילת בורר יש לטעון את הטענה בהזדמנות הראשונה לאחר שעילת הפסילה נודעה לבעל הדין, ואילו במקרה דנן עילות הפסילה עליהן מסתמכת שיף נודעו לה זמן רב לפני שעתרה לבית המשפט בבקשה להעביר את הבורר מתפקידו, ומבחינה זו בקשתה לוקה בשיהוי ניכר. בנסיבות אלה, השיהוי פוגע בצדדים לבוררות שכן הושקעו משאבים רבים בניהול הבוררות ובשמיעת עדים.

ו. תגובת הבורר
46. ביום 3.2.2010 הגיש כב' הבורר את תגובתו לבקשה שלפני, זאת – בהתאם להחלטתי במסגרתה נתבקשה תגובת הבורר. כב' הבורר הסביר כי החלטתו מיום 13.8.2008 אינה בגדר החלטה כי אם טיוטה להחלטה שהתקבלה על ידו ביום 14.8.2008. הטיוטה מיום 13.8.2008 נחתמה בשוגג ולכן אף תויקה בתיק, ובשל כך נשלחה לצדדים על אף שלא הייתה אמורה להישלח אליהם. הבורר הבהיר בתגובתו כי אינו מבצע את שליחת ההחלטות בעצמו, ומעולם לא נתן למזכירתו הנחיה כלשהי להעביר את טיוטת ההחלטה לב"כ רסקו בלבד. הבורר מדגיש כי קיים שוני קל בין נוסח הטיוטה לנוסח ההחלטה הסופית, באופן שאין בו להשפיע על זכויותיה של שיף. הבורר הטעים כי לאורך הבוררות שהתנהלה לאחר ה- 13-14.8.2008 שיף מעולם לא העלתה טרוניה הקשורה במשלוח הטיוטה ביום 13.8.2008, ולראשונה התייחסה לכך שיף בהודעתה מיום 3.2.2009 "הודעה לכבוד הבורר מטעם שיף בדבר ויתור על עדותו של מר ברוך אלשיך". לטענת הבורר טענת הפסילה בנקודה זו הועלתה בשיהוי ניכר של כשנה לאחר ששיף כבשה את טענותיה ולא דרשה ממנו לפסול את עצמו על בסיס אירוע ספציפי זה.

47. עוד הבהיר כב' הבורר בתגובתו כי דחיית תביעתה של שיף בגין אי הפקדת הערובה התבצעה בלית ברירה, שכן גם לאחר שחלף המועד להפקדת הערובה (17.5.2009), ביום 26.10.2009 הוא ציין לפרוטוקול כי יהיה מוכן להאריך את המועד להפקדת הערובה ולא לסלק את תביעת שיף על הסף, אולם גם הערתו זו לא הניבה תגובה מצד שיף. כמו כן ציין כב' הבורר כי בדיון שהתקיים ביום 30.11.2009 הוא פתח את ישיבת הבוררות בכך שאמר לצדדים כי לפתחו עומדת בקשת שיף לסילוק התביעה על הסף בהיעדר הפקדת ערובה, אולם גם תזכורת זו לא הניבה כל התייחסות מצדה של שיף עד אשר לא היה מנוס אלא לדחות את תביעתה. כב' הבורר מוסיף בתגובתו כי ההחלטות שהתקבלו מטעמו בנושאים דיוניים התקבלו אך ורק מטעמים ענייניים של ייעול הדיון וללא משוא פנים. עוד הדגיש כב' הבורר כי על אף הנחיותיו והפרתן על ידי שיף הוא בחר שלא להקפיד על הוראותיו ואפשר לשיף גמישות בהעדת העדים.

ז. דיון והכרעה
48. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה על נספחיהן, כמו גם בבקשה לסעד זמני של עיכוב הליכים בפני
הבורר ובתגובות לה, על נספחיהן, ולאחר ששמעתי את הצדדים והעדויות מטעמם, ועיינתי בסיכומיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לביטול פסק הבוררות החלקי והבקשה להעברת הבורר מתפקידו, להידחות. לא מצאתי כי התקיימה ולו עילה אחת מבין עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. כמו כן, לא מצאתי כל דופי או רבב שדבק בהתנהלות הבורר ואשר מקים חשש כלשהו לקיומו של משוא פנים מצד הבורר כלפי שיף.

ח. המסגרת הנורמטיבית לבחינת בקשה לביטול פסק בוררות
49. הלכה מושרשת בפסיקתו של בית המשפט העליון היא כי בית המשפט הדן בבקשה לביטול פסק הבוררות אינו יושב כערכאת ערעור על שיקול דעתו של הבורר ותוכן החלטותיו. הביקורת השיפוטית על פסק הבוררות מוגבלת אך ורק לבדיקת תקינות הליכי הבוררות והקפדה על יישומם של כללי הצדק הטבעי. לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת (בדימוס) ד' דורנר ברע"א 7205/01 כפר דניאל, מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' מיטרני (פורסם במאגרים המשפטיים, 2.4.2002), בו הדגישה כי:

"בקשה לביטולו של פסק בוררות איננה איפוא תחליף לערעור על שאלות הנוגעות לתוכנו של הפסק. אף כאשר ברי הוא כי מסקנה ממסקנותיו של הבורר מוטעית, בין במישור המשפטי, ובין במישור העובדתי, אין בכך כדי להוות עילה לביטולו. פסק-בורר עשוי איפוא להתבטל, רק מקום בו הליך הבוררות פגום מיסודו, או בנסיבות בהן לא נתמלאו עקרונות הבוררות המוסכמים על ידי הצדדים..." (ההדגשות אינן במקור- ב.א ) [כן ראו לעניין זה: החלטתה של כב' השופטת (בדימוס) ד' דורנר ברע"א 6889/02 בן שמן מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שורגי (פורסם במאגרים המשפטיים, 6.10.2002); החלטתו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 1152/09 עמותת מדרש ספרדי ברובע היהודי בירושלים נ' קריתת ג'וזף ניסים מיסודו של המרכז הספרדי בירושלים (פורסם במאגרים המשפטיים, 5.4.2009), סעיף 8 להחלטה].

50. חשיבות רבה בעניין זה יש גם לדבריה של המלומדת סמדר אוטולנגי ז"ל בספרה בוררות- דין ונוהל ב 964-965 (2005) (להלן: אוטולנגי) באשר לאופן הפעלת הביקורת השיפוטית במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות:

"בדיקת הפסק אינה נעשית באותן אמות מבחן בהן נבדק

פסק דין
של ערכאה נמוכה יותר. הטענות כאילו הבורר לא התייחס בפסקו אל כל הראיות שהיו בפני
ו, או שפסק בניגוד לראיות שהיו בפני
ו - טענות אלו יכול להיות להן משקל בבית משפט לערעורים, אך לא בבית משפט היושב לדון בבקשה לביטול פסק בורר. אדרבה, תמיד יצא בית משפט מתוך ההנחה, שהבורר קבע את כל הממצאים הדרושים כדי להצדיק את המסקנה אליה הגיע" (ההדגשות אינן במקור- ב.א).

51. גישה עקרונית זו מצאה ביטוי מפורש בפסיקת בית המשפט העליון עוד לפני שנים רבות. כך למשל קבע מ"מ הנשיא (בדימוס) י' כהן בע"א 393/79 סטלה שירות מכוניות בע"מ נ' חברת נתיבי איילון, פ"ד לו(1) 713, 715 (1982) בציינו:

" כידוע אין בית המשפט, כשהוא דן בפסק בורר, מעביר את הפסק תחת שבט ביקורתו, כדרך שהוא עושה בערעור על

פסק דין
" [כן ראו לעניין זה: פסק דינו של כב' השופט (בדימוס) ת' אור ברע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511 (1991)].

52. ברוח זו הטעימה כב' השופטת א' חיות ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל-מונד (פורסם במגרים המשפטיים, 10.1.2005), כי:
""מטרתו של מוסד הבוררות היא להוות תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו" ... אכן, גישתם העקבית של בתי המשפט היתה והינה כי ההתערבות בפסקי בוררות ראוי לה שתיעשה במשורה, תוך מתן פירוש מצמצם ודווקני לעילות ההתערבות הקבועות בחוק. ביסוד גישה זו עומד הרצון לחזק את מעמדו של פסק הבוררות כהכרעה סופית ומחייבת ולעודד בכך את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות. אותה גישה עצמה היא שעמדה לנגד עיני המחוקק עת בחר שלא לכלול בחוק הבוררות את עילת הביטול בגין "טעות על פני הפסק", עילה אותה מצינו בפקודת הבוררות שקדמה לחוק ... על פי גישה מצמצמת זו, מקפיד בית המשפט לשמור על האוטונומיה של מוסד הבוררות ועל עצמאות קביעותיו. אין בית המשפט שם עצמו כערכאת ערעור על פסקי בוררות והעילות להתערבותו בהם מתאפיינות בבדיקת תקינות הליך הבוררות ולא בבחינה מהותית של תוצאותיו..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

53. ברע"א 6187/93 לה"ב לשכת העצמאים בישראל נ' ורקר (פורסם במאגרים המשפטיים, 24.3.1994), חזרה והדגישה כב' השופטת (בדימוס) ד' דורנר מושכלות ראשונים אלה בציינה כי:
"הביקורת השיפוטית מוגבלת לעשר עילות אלה [עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות], שרק הן מהוות עילות לביטול הפסק... המאפיין עילות אלה הוא התייחסותן לתקינותו של הליך הבוררות, להבדילו מתוכן הפסק עצמו. בכך יש הבדל מהותי בין עילות הביטול על-פי חוק הבוררות לבין עילות הביטול על-פי פקודת הבוררות שקדמה לו, שעימן נמנתה העילה של "טעות על-פני הפסק, היינו, טעות שניתן להבחין בה מקריאת הפסק ללא זיקה לראיות שבאו בפני
הבורר" (י' זוסמן, דיני בוררות (מהדורה שניה, תשכ"ח) 140). עילה זו פתחה פתח להתערבות רחבה יתר על המידה בפסק הבורר והשופט זוסמן אמר עליה כי "בתי-המשפט השלימו עימה רק 'בצער' באשר יש בה כדי לגרוע מן העקרון הרצוי של סופיות הבוררות" (ע"א 333/60 גירון נ' שטרנפלד, פ"ד טו 351, 357)" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

"מגמת חוק הבוררות הייתה לתקן את הליקויים שנתגלו בפקודת הבוררות, אשר מנעו את הפיכת הבוררות לאמצעי מהיר ונוח ליישוב סכסוכים, היכול לשמש אלטרנטיבה להתדיינות בבית-משפט. בגדר תיקונים אלה, הוגבלו עילות ההתערבות. תכלית הוראת סעיף 24 ... נועדה "לשריין את (פסק-הבורר) מפני התערבות שיפוטית חיצונית" (השופט ש' לוין בע"א 388/81 טימורים - מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משתלות ויימן, פ"ד לו(4) 253, 258) ובכך למנוע פגיעה בעיקרון המורה כי הבורר הוא הפוסק הסופי. לעניין זה ציין השופט אור ברע"א 113/82 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511, 516:

"אכן, עיון בעילות הבוררות המפורטות בסעיף 24 לחוק יגלה, שעיקרן הוא בדיקת תקינותו של הליך הבוררות במסגרת המוסכם בין הצדדים, ואין הן מיועדות לבחינתו של תוכן הפסק... באשר לתוכן הפסק, בעניין זה, סמכו הצדדים על הבורר, שידע לבור דרכו ולהגיע לתוצאה ההולמת"." (שם, סעיפים 5-6 להחלטתה של כב' השופטת דורנר) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

54. יפה לעניינינו החלטתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 8941/06 עירית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 4.11.2009), שם עמדה כב' השופטת פרוקצ'יה על עקרונות המדיניות השיפוטית הראויה בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על פסק בוררות, מדיניות הנגזרת מהתכליות העומדות בבסיס חוק הבוררות ומהותו של הליך הבוררות. כב' השופטת פרוקצ'יה הדגישה כי:

"...ההיזקקות למוסד הבוררות, אכן, ניזונה במקורה מרצון הצדדים ומהסכמתם, וניתן להם מרחב פעולה מכוח החוק להגדיר את נושאי המחלוקת שיועברו להכרעת הבורר. כן ניתן להם חופש רב בקביעת דרך התנהלותה של הבוררות, ובעיצוב כללי הפעולה שיחולו על הבורר. בצד חופש מירבי זה בניהול הבוררות, גיבש החוק מסגרת קשיחה לביקורת שיפוטית על פסק הבוררות... ביקורת זו היא צרה במהותה, ומגדירה תחום צר של התערבות שיפוטית שאין לפרוץ אותו... תכליתה של הביקורת השיפוטית על הבוררות ועל פסק הבוררות נועדה להבטיח את תקינות התנהלותה של הבוררות, ואת עמידתו של הבורר ופסק הבורר באמות מידה בסיסיות של התאמה להסכם בין הצדדים, לעקרונות צדק טבעי, לתקנת הציבור, ולעקרונות טוהר מידות... מתכונת זו של חופש פעולה רחב הנתון לצדדים בעיצוב מנגנון הבוררות ביניהם, והצבת ביקורת שיפוטית צרה על התנהלות הבוררות ועל תוצאותיה, משתלבות זו בזו בהשגת התכלית העיקרית של הבוררות - להוות חלופה יעילה ושונה להליך השיפוטי הרגיל לצורך יישוב מחלוקת בין בעלי דין" (שם, סעיף 28 להחלטה).

ובהמשך הטעימה כב' השופטת פרוקצ'יה כי:
"חוק הבוררות בענייננו בנוי על איזון עדין בין האינטרס לקדם, ככל האפשר, את גמישותה של הבוררות, פרי הסכמת הצדדים, מצד אחד, לבין האינטרס הציבורי בקיום פיקוח שיפוטי מסוים על מהלך הבוררות ועל פסק הבוררות. במסגרת איזון זה, מתח החוק קו מבחין ברור בין פיקוח שיפוטי המופעל על החלטות ערכאה שיפוטית רגילה, הנעשה על דרך ערעור, לבין פיקוח שיפוטי מוגבל על פסק בורר, הנערך על דרך הליך לביטול פסק, המתוחם לעילות ביטול סטטוטוריות, מוגדרות מראש. איזון זה נועד להגשים את מטרותיו העיקריות של מוסד הבוררות - קיום מערך אופציונלי יעיל והוגן ליישוב מחלוקות, אשר יאפשר השגת הכרעה מהירה ויעילה במחלוקת, אשר תענה גם לשיקולי העומס הגדול הרובץ על בתי המשפט. במסגרת מטרה זו, הבוררות מאפשרת קיום מסגרת דיונית גמישה, ובדרך כלל גם ניתוק מכללי המשפט המהותי (ראו פסקה י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), ומקדמת בכך פתרונות מעשיים וגמישים למחלוקת. בצד גמישות זו בניהול הבוררות, נידרש פיקוח שיפוטי מוגדר, שנועד להבטיח את תקינות ניהולה של הבוררות, ואת התאמתה לכללי היסוד של השיטה, בד-בבד עם כיבוד הסכם הצדדים ביחס לדרכי ניהולה (ההדגשות אינן במקור – ב.א.) (שם, סעיף 29 להחלטה).

55. הנה כי כן, הכלל הוא כי התערבותה של ערכאה שיפוטית בפסק הבורר הינה מוגבלת ביותר, והיא תעשה במשורה אך ורק בכפוף לקיומן של עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. ביסוד ההלכה המובאת לעיל מונח הרציונל המדגיש כי כל תכליתו של הליך הבוררות מיועדת לבירור מהיר ויעיל של שאלות השנויות במחלוקות בין בעלי דין, ולכן אין לאפשר על נקלה התערבות בפסק הניתן במסגרת הליכי בוררות [ראו לענין זה גם אורי שטרוזמן ספר הבוררות 258-257 (2001)]. בחינת טענות המבקשת כנגד פסק הבוררות צריכות להיבחן על בסיס מסגרת נורמטיבית זאת שלאורה אצעד אף אני.

ט. זכות הטיעון
56. עילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(4) לחוק הבוררות הינה ביטוי לאחד מכללי הצדק הטבעי, שהוא שמיעת הצד השני – audi alteran partem: יש לתת לכל אחד מבעלי הדין את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, ולהשמיע את הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר. כלל זה חל לגבי כל שלב בבוררות [ראו: אוטולנגי, בעמ' 1026-1027].

57. אינני סבור כי בנסיבות העניין קופחה זכות הטיעון של שיף. לאור הראיות, העדויות והמסמכים שהונחו לפני, אני סבור כי זכות הטיעון הועמדה לשיף על ידי הבורר כראוי, פעם אחר פעם, באורך רוח ובסובלנות רבה, אולי אף יתר על המידה. אלא שכפי שיובהר להלן, שיף היא זו שלא השכילה לנצל ולמצות את זכות הטיעון שהועמדה לה, ישבה בחיבוק ידיים, תוך הפגנת זלזול וכפירה בהליך הבוררות. שוכנעתי כי שיף החרישה ושמרה על טענותיה מבלי להעלותן על הכתב, על אף שהבורר הסב את תשומת ליבה פעם אחר פעם כי עומדת ותלויה כנגדה בקשה להפקדת ערובה, ולחלופין – מחיקת כתבי טענותיה, זאת – חרף העובדה שהבורר הבהיר כי יאות להאריך את המועד להפקדת ערובה. אף לאחר ששמעה דברי הבורר לא טרחה שיף להגיש בקשה להארכת מועד או תגובה כלשהי בכתב. אני סבור כי במידה רבה החרשה זו לא הייתה חפה מתכנון מוקדם, ושיף נקטה בה על מנת לייצר באופן מלאכותי מצג לפיו לא ניתנה לה ההזדמנות למצות את זכות הטיעון שלה. דומה כי שיף החליטה לעשות שימוש בטענה זו לשם הוכחת פגיעה כביכול בזכות הטיעון העומדת לה על מנת לנגח את הליך הבוררות ולסכלו. לכן, אין לשיף אלא להלין על עצמה בהקשר זה.

58. יש לזכור כי סירובה של שיף להשתתף בתשלום הוצאות הבוררות, תהא הסיבה לכך אשר תהא - גם אם היא נובעת מחוסר יכולת כלכלית, הינה סוגיה שהעיבה על הבוררות מאז תחילתה. ליתר דיוק לא רק בהליך הבוררות לפני כב' הבורר שמעוני אלא גם בסבבי הבוררות הקודמים: בפני
כב' השופט לויט וכב' השופט ארבל אשר גם במסגרתם סירבה שיף להשתתף בהוצאות הבוררות. למעלה מכך: ברבות מהחלטות שנתן הבורר קיימת התייחסות מפורשת לנושא חיובה של שיף לשאת בהוצאות הבוררות, ולכך ששיף מסרבת להשתתף בהן. יתר על כן: רסקו והעמותה טרחו והגישו שוב ושוב בקשות לחייב את שיף בהפקדת ערובה, ולנקיטת סנקציות כלפיה בגין אי הפקדתה. מכל אלה מוכח כי הבקשה לחייב את שיף בהפקדת ערובה, ולחלופין לנקוט בסנקציות כלפיה, לא היו בגדר טענות חדשות ומפתיעות אשר הועלו במפתיע על ידי רסקו והעמותה ונפלו על שיף כרעם ביום בהיר. מדובר בסוגיה שהובאה לפתחו של הבורר פעם אחר פעם עוד לפני ששיף הגישה את תגובתה מיום 22.1.2009 לבקשה לחייבה בהפקדת ערובה. כפי שאף עולה מעמדתה של שיף לפני במסגרת סיכומיה, שיף הייתה מודעת לקיומן של בקשות רבות אלו שהגישו רסקו והעמותה. כלומר - לרשות שיף עמדה למעלה משנה כדי להגיב לטענות כנגדה בגין אי הפקדת ערובה. בנוסף לכך, במסגרת תגובתה מיום 22.1.2009, הדגישה שיף עצמה כי רסקו והעמותה שבות ומגישות פעם אחר פעם בקשות להפקדת ערובה, ובכך גילתה שיף את דעתה כי אין הטענות כלפיה, בסוגית הפקדת הערובה והסנקציות בגין אי הפקדתה על ידה, זרות לה או מפתיעות אותה. לפיכך, אני סבור כי אין מקום להציב את יום ה- 22.1.2009 כקו פרשת המים כפי ששיף מנסה לטעון באופן מלאכותי. הדרישה להפקדת ערובה ונקיטת סנקציות כנגד שיף הינה בגדר מסכת עובדתית ומשפטית אחת שמלווה את הבוררות מראשיתה.

59. שיף ידעה כי הוצאות הבוררות מטילות נטל כבד על רסקו והעמותה, ועל אף שהוגשו בקשות רבות לחייבה בהפקדת ערובה, שיף לא טרחה להגיב על בקשות אלה והתעלמה מהן. התעלמותה של שיף עלתה כדי זלזול בהליכי הבוררות משסירבה לשאת בהוצאות הבוררות, תוך שפטרה עצמה מאחריות במישור זה באמצעות טענות הנוגעות למצבה הכלכלי הקשה אך מבלי שטרחה להגיש בקשות מתאימות להארכת מועד, ומבלי לבקש להגיש תגובה סדורה בכתב. התנהלותה של שיף ביחס לבקשות לחייבה בהפקדת ערובה עד ליום 22.1.2009 נעשתה מתוך מודעות מלאה למצב הדברים, תוך שהיא מסתפקת באמירות בעל פה בדבר חוסר יכולת כלכלית. עתה, באה שיף בטרוניה כי נשללה ממנה זכות התגובה לאחר שכבשה טענותיה במשך למעלה משנה. אני סבור כי התנהגותה זו של שיף נעשית בחוסר נקיון כפיים ושלא בתום לב.

60. לא זו אף זו: בהתנגדותה מיום 22.1.2009 הגיבה שיף לבקשותיהן של רסקו והעמותה באופן מפורט, מקיף ויסודי. כל כולו של מסמך זה מטעם שיף הוקדש לבקשותיהן של רסקו והעמותה לחייבה בהפקדת ערובה. אלא שעתה שיף מנסה באופן מלאכותי ליצור חיץ, שאינו קיים, בין הבקשות שהוגשו בידי רסקו והעמותה עד ליום 22.1.2009 לבין הבקשות שהוגשו לאחר מועד זה, בטענה שרק בבקשות שהוגשו לאחר ה- 22.1.2009 התבקש סעד של דחיית התביעה.

61. אין בסיס מהותי לטענה זו, שכן גם אם באופן פורמאלי סעד הדחייה התבקש כנגד שיף רק בבקשות שהוגשו לאחר ה- 22.1.2009, הרי שלשיף היה ברור לחלוטין עוד לפני ה- 22.1.2009 מה טיבן של הטענות העומדות כנגדה בגין אי הפקדת ערובה, וידוע ידעה היא כי רסקו והעמותה עתרו פעם אחר פעם לבורר כדי שזה ינקוט סנקציות כנגד שיף בגין אי הפקדת הערובה. הדגש המרכזי עליו חזרו רסקו והעמותה בבקשותיהן לפני הבורר פעם אחר פעם, עוד לפני ה- 22.1.2009, היה הנטל הכלכלי שבניהול הבוררות בשל אי הפקדת הערובה וסירובה של שיף להשתתף בהוצאות הבוררות המחייב לדעתן נקיטת צעדים מעשיים שיצמצמו את הנטל הכספי הרובץ עליהן. סבור אני כי די במהות וטיב הטענות שהעלו רסקו והעמותה כנגד שיף, אשר היו ידועות לשיף היטב, כמו גם סירובה של שיף להשתתף בהוצאות הבוררות במשך למעלה משנתיים, כדי לבסס בקרבה של שיף את ההבנה כי אם לא תפעל להפקדת הערובה ולא תבקש הארכת מועד הרי שבסופו של יום ינקטו כנגדה סנקציות למרות הבלגתו ההולכת ונמשכת של הבורר וסבלנתו הרבה. אכן, סעד של דחיה על הסף הינו קיצוני יותר מאשר סעד של מחיקה על הסף, שכן הראשון יוצר מעשה בי-דין, אולם בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, ובשים לב לעובדה ששיף ידעה היטב אודות הטענות שעמדו כנגדה, הרי שהיתלות בהבחנה זו הינה בבחינת התפלפלות מתחכמת לאחר מעשה, ובגדר היאחזות בקרנות המזבח שהם בבחינת מוצא אחרון למבוי הסתום אליו נקלעה שיף משניתן כנגדה פסק בוררות חלקי שאינו לרוחה. ככל שהיו לשיף טענות נוספות בנוגע לחיובה בהפקדת ערובה והסנקציות שינקטו כלפיה, אם אכן לא יהיה בידה להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הבוררות, היה עליה לבקש להגיש תגובה משלימה להתנגדותה מיום 22.1.2009, ומשלא עשתה כן אלא שמרה לעצמה טענותיה וישבה בחיבוק ידיים, אין לה אלא להלין על עצמה.

62. זאת ועוד: גם אם אאמץ את נקודת המוצא של שיף לפיה הבורר הכריע בבקשת הדחיה שהוגשה לו רק לאחר יום 22.1.2009, ואשר לגביה כביכול לא התבקשה תגובתה של שיף, הרי שגם אז דין טענתה של שיף בדבר קיפוח זכות הטיעון, להידחות. שכן, ממה נפשך? גם אם בקשת הדחיה הוגשה לראשונה ביום 19.5.2009 הרי שהחלטת הבורר במסגרת פסק הבוררות החלקי ניתנה רק ביום 8.12.2009, כלומר רק כשבעה חודשים לאחר הגשת הבקשה. האמנם אין די בפרק זמן זה בן שבעה חודשים כדי לאפשר לבעל דין להגיש בקשה לבורר על מנת שיאפשר לו להגיב לבקשה לדחיית כתבי טענות על הסף?! בעל דין סביר צריך לפעול בשקידה ראויה ועליו להגיב בתוך פרק הזמן הקצר ביותר על בקשה כגון דא, בשים לב להשלכות הקשות הצפויות מבחינתו במידה והבקשה תתקבל בהיעדר תגובה מטעמו. טענתה של שיף כי לא הגיבה משום שלא התבקשה על ידי הבורר ליתן תגובתה היא אינה נכונה עובדתית, זאת – בשים לב לדברים שמסר הבורר בתגובתו שהונחה לפני, לפיה הוא נתן לשיף ארכות, השהה את המועד למתן החלטתו, והסב את תשומת ליבה של שיף פעם אחר פעם לבקשה ולטענות המופנות כלפיה אך ללא הועיל (ראו סעיף 5 לתגובת הבורר) .

63. אף אם הטענה של שיף כי הבורר לא ביקש את תגובתה לבקשת הדחייה הייתה נכונה מן הפן העובדתי, הרי שעצם העלאתה הינה בגדר היתממות הנעשית שלא בתום לב. שכן, גם אם הבורר אינו מבקש את תגובתו של בעל דין, ולא כך בנסיבות העניין, הרי שחובתו של בעל דין סביר השוקד על עניינו ליזום פניה לבורר ולבקש לאפשר לו מתן תשובה לבקשה בשים לב לסנקציה החמורה העלולה להינקט כנגדו אם ידחו כתבי טענותיו. ברם, שיף המשיכה לשבת בחיבוק ידיים למרות שידעה שתלויה ועומדת כנגדה בקשה לדחיית כתבי טענותיה. יתכן כי בשל הסלחנות המופלגת שנקט כלפיה הבורר בעבר החליטה שיף כי קרוב לוודאי שגם הפעם הבורר ימשיך להשהות את קבלת ההחלטה בבקשות החוזרות שהוגשו מטעם רסקו והעמותה, וידחה אותן כפי שנהג קודם לכן מתוך העדפת סיום ההליכים ופתרון המחלוקת לגופו של עניין.

64. בנסיבות אלה, אין לי אלא להפנות לדבריה של המלומדת אוטלונגי אשר מדגישה כי "התנהגותו של מבקש הביטול יכולה, כשלעצמה, להיות לו לרועץ ולהצדיק דחיית בקשתו לביטול הפסק" (שם, בעמוד 1045), וכן כי בעל דין שבשל מחדלו לא הגיב במסגרת הבוררות ושמר לעצמו את טענותיו, מנוע מלעשות שימוש בעילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות:
"ברור, כי לא יוכל בעל הדין ליהנות מעילת ביטול זאת, אם חוסר ההזדמנות [לטעון או להגיב] נובע לא מהתנהגות הבורר, אלא מהתנהגותו שלו עצמו" (שם, בעמוד 1044).
דבריה אלו של אוטולנגי נאמרו בהפנותה לפסק דינו של כבוד מ"מ הנשיא מ' שמגר בעניין גרסטל אותו הזכירה העמותה:
"ביטולו של פסק בורר הוא סנקציה חמורה, שההצדקה לנקיטתה חייבת לעלות מן החומר באופן ברור וחד-משמעי. זאת ועוד, הפגם האמור צריך לנבוע מאופן ניהול הבוררות, ולא די בכך, שהתקלה שנגרמה היא תוצאה של טעות של המשיבה, ובבואו לנקוט את הצעד המפליג של ביטול הפסק, על בית המשפט לבדוק, באיזו מידה יש לראות דווקא בבורר את האחראי למחדל" (עניין גרסטל, בעמוד 298; אוטולנגי, בעמוד 1044) [ההדגשות אינה במקור – ב.א.].
65. מהמקובץ לעיל עולה כי ככל שנפגעה זכות הטיעון של שיף, ולא כך הוא בנסיבות העניין, הרי שהאחריות לכך רובצת לפתחה בלבד, ואינה נובעת בשום צורה ואופן כלשהו מהתנהלות הבורר או ניהול הבוררות. משכך, אין עומדת לשיף עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות.

י. חובת ההנמקה
66. כידוע, רק באותם מקרים בהם הותנה בהסכם הבוררות כי על הבורר לנמק את הפסק תוכל לעמוד לצדדים לבוררות עילת הביטול מכוחו של סעיף 24(6) לחוק הבוררות (אוטולנגי, בעמוד 1053). במקרה דנן, לפי סעיף 17 להסכם 1995 חויב הבורר לנמק את הפסק. מטרת חיובו של הבורר לנמק את הפסק היא רצון הצדדים להבין מה היו שיקולי הבורר אשר הביאוהו לפסוק כפי שפסק (שם, בעמוד 1052). לכן, משעה שהוטלה על הבורר חובת ההנמקה, עליו ליתן הסברים ונימוקים כיצד הגיע למסקנותיו [ראו למשל: החלטתו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 1714/08 עזבון המנוח אריה נוי ז"ל נ' חיימוביץ (פורסם במאגרים המשפטיים, 1.5.2008)]. בעניין זה הדגיש כב' השופט דנציגר כי:
"...אין הכרח כי הבורר יכתוב פסק בוררות ארוך, מפורט ומנומק לעייפה. פעמים רבות ניתן להסתפק בהנמקה קצרה ועניינית שהיא בבחינת "מיפוי" של השיקולים שהובילו את הבורר להחלטתו..." (שם, סעיף 20).

67. יש להדגיש כי הגישה הדומיננטית בפסיקתו של בית המשפט העליון בנוגע להיקף חובת ההנמקה של הבורר היא זו שהותוותה בהחלטתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 1129/00 כהן נ' diamond express company (פורסם במאגרים המשפטיים, 23.7.2000) (להלן: עניין כהן) לפיה די בקו הנמקה כללי המאפשר לרדת לסוף דעתו של הבורר ולהבין את הבסיס עליו השעין את מסקנותיו. מבחינה זו "די בשלד הנמקה כללי כדי לספק את הנדרש בבוררות ואין צורך בהנמקה פרטנית לכל פרט ולכל רכיב בפסק הבורר" [שם, סעיף ב' (ההדגשות אינן במקור – ב.א.); כן ראו יישומה של גישה זו בהחלטתו של כב' השופט ס' ג'ובראן ברע"א 6639/04 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מיראלי בניה והשקעות בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 3.1.2006)]. עוד הוסיפה כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין כהן כי שאלת מידת מילוייה של חובת ההנמקה בבוררות נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו ולעניין זה יש להביא בחשבון גם נסיבות אחרות הקשורות באופיו של הסכסוך (שם, סעיף ב').

68. נוסף על כך, יפים לענייננו דבריו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 4.3.2010) (להלן: עניין כרמל), על אף שנאמרו בקשר להיקף חובת ההנמקה של בית המשפט ולא של בורר:
"... אכן, בית המשפט חייב לנמק את פסק דינו ולהתייחס לשאלות שעמדו להכרעה (תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וראו החריג לכך בתקנה 460 לתקנות). אין חולק על חשיבות קיומה של חובה זו, והיעדרה אף עלול לשמש עילה לביטולו של פסק הדין או למתן רשות ערעור במקרה המתאים [רע"ב 3019/98 מדינת ישראל נ' ארזי, פ"ד נב(2) 743 (1998) (להלן: עניין ארזי); רע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (לא פורסם, 2.6.2008); ע"א 4861/05 שיכון עובדים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין - איזור רחובות (לא פורסם, 11.8.2008) (להלן: עניין שיכון עובדים)]. יחד עם זאת, אין פירוש הדבר כי על בית המשפט מוטלת חובה להידרש לכל טענה וטענה המועלית על ידי הצדדים ולהסביר מדוע וכיצד הגיע למסקנתו לגבי כל אחת ואחת מהן. לבית המשפט שיקול דעת המאפשר לו לברור את הבר מן התבן ולהימנע מלדון במפורש בכל טיעון וטיעון, תוך שהוא מתייחס לטענות הנראות לו ענייניות ורלוונטיות (עניין שיכון עובדים). ההנמקה יכולה להיות קצרה ותמציתית, והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (עניין ארזי). אכן, "יש שהטענות הן כה מרובות ומשקלן הסגולי כה מועט, עד שאין צורך או אין אפשרות להתייחס אל כולן", וברור כי "אין כל אפשרות ממשית לדון בכתב בפרוטרוט בכל תג ובכל ואריאציה המוצגים לפני בית המשפט, אם אלו אינם בעלי מהות המצדיקה זאת לפי מבחני החוק והשכל הישר" [רע"א 478/88 בקר נ' שטרן, פ"ד מב(3) 679, 681 (1988)]" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.) (סעיף 34 להחלטתו של כב' השופט דנציגר).

69. על אף שהדברים הנ"ל נאמרו לגבי בית משפט ולא בנוגע לבורר הרי שיש חשיבות יתרה לאור דבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין כהן לפיהם: "חובת ההנמקה בפסק בורר מיושמת באורח גמיש בהרבה מהמקובל לגבי פסקי דין של בית משפט...", ולכן ברי מכוח קל וחומר כי דבריו של כב' השופט דנציגר בעניין כרמל התפלה בע"מ נכונים אף ביתר שאת לעניין חובת ההנמקה של בורר, ולפיהם "אין אפשרות ממשית לדון בכתב בפרוטרוט בכל תג ובכל וריאציה המוצגים לפני בית המשפט", ובעניינינו – לפני הבורר.

70. במקרה דנן, כב' הבורר נימק היטב מדוע דחה את תביעתה של שיף – סירובה ההולך ומתמשך להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הבוררות, ואי הגשת בקשה מצדה להאריך לה את המועד לעשות כן (סעיף 4 לפסק הבוררות החלקי). יתר על כן, כבוד הבורר הבהיר בהנמקתו כי אינו מוחק את כתב ההגנה אשר הוגש מטעמה של שיף אלא דוחה הוא רק את כתב תביעתה שכן סיווג החובות והזכויות של בעל דין משתנה בהתאם למעמדו בגדרי ההליך – תובע או נתבע. תכליתה של חובת ההנמקה היא להסביר לבעל דין מדוע החליט הבורר כפי שהחליט ולא פעל באופן שרירותי. תכלית זו של דרישת ההנמקה מתקיימת גם מתקיימת בנסיבות העניין שכן במסגרת פסק הבוררות החלקי הוסברה סיבת דחיית כתב תביעתה של שיף, ומכל מקום אין ספק כי הדרישה לקיומו של "שלד הנמקה" ודאי מתקיימת בנסיבות הענין.

71. זאת ועוד: את פסק הבוררות החלקי, על הנמקתו, לא ניתן לקרוא במנותק ובמובחן מכל אותן הבקשות שהגישו רסקו והעמותה להפקדת ערובה ולסילוק כתבי טענותיה של שיף, כמו גם מההחלטות השונות של הבורר בבקשות הנ"ל ובהערותיו לפרוטוקול בנושא תשלום הוצאות הבוררות והדרישה לחייב את שיף בהפקדת ערובה. מדובר, כפי שכבר ציינתי לעיל, במסכת עובדתית ומשפטית אחת שהגיעה לסיומה ולשיאה בפסק הבוררות החלקי, בו בלית ברירה נאלץ הבורר לדחות את כתב תביעתה של שיף, לאחר שהבליג פעם אחר פעם על סירובה של שיף להשתתף בהוצאות הבוררות ולהפקיד ערובה. בשל כך, אותה מסכת עובדתית ומשפטית נמשכת מהווה אף היא רקע עובדתי המהווה חלק מהנמקתו של הבורר. ודוק: בפסק הבוררות החלקי עצמו, במסגרת ההנמקה, הבורר אף הפנה מפורשות להליכים שקדמו להחלטתו זו ובכך הפך אותם לחלק מהנמקת הפסק. בענייננו, ניתן לומר כי ההליכים שקדמו להחלטה על דחיית כתב תביעתה של שיף הינם בגדר "נסיבות אחרות הקשורות באופיו של הסכסוך" אשר כב' השופטת פרוקצ'יה קבעה בעניין כהן כי הן משליכות על היקף חובת ההנמקה. לאור זאת, אני סבור כי די בהנמקה שניתנה בפסק הבוררות החלקי כדי לקיים את דרישת ההנמקה הקבועה בדין, ואשר הצדדים הסכימו לגביה במסגרת תניית הבוררות בהסכם 1995. ככל ששיף סבורה שאין בה די הרי שאין לי אלא לשוב ולהפנותה בעניין זה למסכת העובדתית והמשפטית הנמשכת בעניין הוצאות הבוררות והפקדת הערובה, שהינה בחזקת תהליך מתמשך ששיף הייתה מודעת לו ואשר הגיע לשיאו בפסק הבוררות החלקי.

יא. טעות ביישום הדין
72. באשר לטענתה של שיף לפיה לא עמד הבורר, כביכול, בדרישת ההנמקה מאחר ולא הסביר מדוע בחר דווקא לדחות את כתב תביעתה תחת מחיקתו או תחת העדפת חלופות פוגעניות פחות, הרי שטענתה האמיתית של שיף בהקשר זה אינה חוסה כלל תחת הפרת חובת ההנמקה לפי עילת הביטול המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. אני סבור כי טענתה המהותית והאמיתית של שיף בעניין זה נסמכת למעשה על הטענה כי הבורר טעה ביישום הדין עת קבע כי אי הפקדת הערובה מחייבת את דחיית כתב תביעתה. קרי: טענתה של שיף מבוססת על עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות: "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן". אלא ששיף, המודעת להלכה המחייבת בנוגע לעילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, הבינה כי סיכוייה להצליח בבקשת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות יהיו לכאורה טובים יותר אם תצליח לבסס פגיעה בזכויות המוקנות לה מכוח כללי הצדק הטבעי. מסיבה זו בחרה שיף למצב את טענותיה תחת האצטלה של הפרת חובת ההנמקה. כפועל יוצא מכל האמור לעיל אני קובע כי השימוש שעשתה שיף בעילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות הינו שימוש מלאכותי, שאין בו כל ממש.

73. זאת ועוד: את דחיית כתב תביעתה של שיף בשל אי הפקדת ערובה ניתן לסווג כהחלטה שעניינה במישור הפרוצדוראלי. בהקשר זה ראוי לציין כי בסעיף 17.2 להסכם 1995 נקבע כי הבורר יהיה כפוף לדיני הראיות אך משוחרר מדיני הפרוצדורה. לכן, ככל שהבורר קיים את כללי הצדק הטבעי והעמיד לרשות שיף את זכות הטיעון, וכן ככל שפסקו אינו מנוגד לתקנת הציבור, הרי שהבורר היה רשאי לקבוע, לפי שיקול דעתו הבלעדי, את אשר קבע במישור הפרוצדוראלי, מבלי שתעמוד לזכות שיף כל טענה העלולה להביא לביטול פסק הבוררות החלקי מחמת היותו בגדר פסיקה של הבורר בניגוד לדין.

74. גם אם יטען הטוען כי דחיית כתב תביעה בשל אי הפקדת ערובה אינה החלטה פרוצדוראלית אלא עסקינן בסוגיה בעלת השלכה מהותית, וככזו מחויב הבורר לפסוק בה בהתאם לדין, גם לאור הקבוע בתניית הבוררות של הסכם 1995 לפיה הבורר מחויב לפסוק לפי הדין המהותי, הרי שאני סבור כי גם אז לא מתקיימת עילה להתערבותו של בית משפט זה בפסק הבוררות החלקי. כידוע, וכפי שכבר עמדתי על כך בהרחבה לעיל, טעותו של בורר ביישום הדין אינה מהווה עילה להתערבות מצדו של בית המשפט בפסק בוררות הואיל ומדובר בטענה ערעורית מובהקת. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על שיקול דעתו של הבורר, ובית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו של הבורר בשיקול דעתו. לכן, גם אם טעה כב' הבורר כשהחליט על דחיית התביעה תחת מחיקתה, ומבלי להביע עמדה לגופו של עניין בקשר לכך, הרי שאין בטעותו הנטענת של הבורר כדי לגרום להתערבותו של בית המשפט בפסק הבוררות החלקי. בעניין זה אין לי אלא להפנות לדבריו של כבוד השופט י' דנציגר בעניין כרמל:
"... פיקוחו של בית המשפט בהתאם לעילה זו אינו ביקורת "ערעורית", אלא מדובר בביקורת האם אכן פעל הבורר בהתאם להתנאת הצדדים, קרי, לפסוק על פי הדין. אלא שעל פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, גם אם טעה הבורר בדין, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתו בשיקול דעת הבורר (אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1072). "רק מקום שהבורר (אשר חויב לפסוק בהתאם לדין ומחליט ביודעין להתעלם מן הדין המהותי ולפסוק שלא בהתאם לו, תעמיד פסיקתו עילת ביטול לפי סעיף 24(7)" (עניין בן חיים, עמ' 832; ראו גם עניין עיריית חיפה). כאמור, אם הבורר התעלם מהדין ביודעין ובמכוון - יבוטל הפסק, אולם אם הבורר התכוון לפסוק בהתאם לדין וטעה לגביו - אין זו עילה לביטול הפסק (אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1073). בבוררות שבה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפני
ו לא יזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים (עניין ג'נח) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק דינו של כבוד השופט ת' אור ברע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511 (1991). השופט אור ביאר את הטעמים המובילים למסקנה שטעויות בפירוש הדין וביישומו מצד בורר אין בהן כדי להוות עילה לביטול הפסק על יסוד סעיף 24(7) לחוק הבוררות, ואלו הם בקצרה:
ראשית, המגמה הברורה של החוק לעודד העברת סכסוכים לבוררות תוך צמצום אפשרויות הביטול שהיו קיימות קודם חקיקתו ופירושן של עילות הביטול על דרך הצמצום, תוך הימנעות, ככל שאפשר, מהתערבות בפסק הבוררות. שנית, ביטול עילת הביטול של "טעות על פני הפסק" כחלק מהתכלית האמורה. שלישית, הרצון שלא להפוך את בתי המשפט לערכאת ערעור על פסק הבורר, והימנעות מהתערבות בתוכן הפסק. השופט אור ציין בהקשר זה כי כאשר התנו הצדדים כי על הבורר לפסוק בהתאם לדין, חזקה כי סמכו עליו ועל ידיעתו לפסוק לפי הדין, תוך שהם מכפיפים עצמם להכרעתו, אפילו יטעה בדין. רביעית, לדעתו של השופט אור, האינטרס של קיום פסק הבורר שהצדדים העדיפו שהוא יכריע בסכסוך ביניהם ולא בית המשפט, גובר על האינטרס שטעות בדין, המתגלית בפסק הבורר, תתוקן. כפי שציין השופט אור, בהטילם על בורר לפסוק על פי הדין בחרו הצדדים לעצמם בורר, אשר סומכים הם עליו שיוכל לפסוק כך, ונטלו על עצמם את ה"סיכון", שהבורר עלול לטעות" (שם, סעיפים 48-49 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

75. איני סבור כי בנסיבות העניין התעלם הבורר מן הדין. ההפך הוא הנכון. הדין המחייב מקנה לבורר סמכות לדחיית תובענה בשל אי הפקדת ערובה. תקנה 519(ב) לתקנות סד"א מסמיכה את בית המשפט או הרשם לדחות תובענה בשל אי הפקדת ערובה, וכלשון התקנה:
"(א) בית המשפט או הרשם, רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע.
(ב) לא ניתנה ערובה תוך המועד שנקבע, תידחה התובענה, אלא אם כן הורשה התובע להפסיקה..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
76. מכאן, שאף אם הבורר היה כפוף לדין בסוגיית הפקדת הערובה ודחיית כתב תביעתה של שיף, ואיני סבור כך, הרי שלפי הרישא של תקנה 519(ב) לתקנות סד"א, היה הבורר מוסמך לדחות את תביעתה של שיף בשל אי הפקדת הערובה שציווה עליה, שכן "בפועל, נוהגים בתי המשפט לדחות את התובענה כאשר לא מקוימת החלטה להפקיד ערובה, גם אם ההחלטה התקבלה מכוח הסמכות שבסעיף 353א לחוק החברות. נראה, כי נוהג זה מתבסס על התפיסה לפיה הסמכות המופיעה ברישא של תקנה 519(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי חלה גם כאשר הערובה הושתה מכוח סעיף 353א לחוק החברות. כלומר, גם כאשר החיוב בערובה נובע מסעיף 353א לחוק החברות, נשענת דחיית התובענה בשל אי הפקדת ערובה על תקנה 519(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי" (החלטתו של כב' השופט א' גרוניס ברע"א 9686/09 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.2.2010) (להלן: עניין אואזיס), סעיף 4 להחלטה).
77. יוער כי לא נעלמו מעיני קביעותיו של כב' השופט גרוניס בעניין אואזיס בנוגע למעמדה של זכות הגישה לערכאות כמו גם בנוגע לאיזון הראוי בין השיקולים השונים שעל בית המשפט להביא בחשבון בבואו להטיל סייגים על זכות הגישה לערכאות של בעל דין. ואולם, איני סבור כי השיקולים שנזכרו בעניין אואזיס והאיזון הראוי ביניהם רלוונטיים כלל בנסיבות העניין, שכן, גם אם כב' הבורר איזן שלא כראוי בין השיקולים השונים בדחותו את תביעתה של שיף, וזאת מבלי להביע עמדה לגופו של עניין, הרי שעסקינן לכל היותר בטעות ביישום הדין שאינה מהווה כאמור עילת התערבות בפסק בוררות, להבדיל מהתעלמות מכוונת של הבורר מהדין. לעניין זה ראוי להביא מדבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין עיריית חיפה:
"עילת החריגה מסמכות בורר, על פי סעיף 24(3) לחוק, ופסיקה שלא בהתאם לדין על פי סעיף 24(7) לחוק מוחלות בצמצום, ומוחרגות מהן שאלות הנוגעות לדרך פרשנות של הדין המהותי, ואופן יישומו. רק כאשר הבורר התעלם מהדין במכוון, אף שהיה חייב להחילו על-פי הסכם הבוררות, ניתן להחיל עילות ביטול אלה" (שם, סעיף 39; כן ראו סעיפים 36-38 להחלטה) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

78. באשר לטענתה של שיף כי פסק הבוררות החלקי פוגע בזכות הגישה לערכאות העומדת לה אך בשל ענייה, ובשל כך הוא מנוגד לתקנת הציבור, אדון עוד להלן, אולם כבר עתה אגלה דעתי כי בנסיבות העניין גם דינה של טענה זו להידחות.
יב. חריגה מסמכות
79. כזכור, בהקשר זה טוענת שיף כי בורר דן-יחיד שמונה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מוסמך לדון, לפי תנית הבוררות בהסכם 1995, אך ורק במחלוקות שהתגלעו בין בוררי הזבל"א, ומשסוגית הפקדת הערובה לא עלתה לפני בוררי הזבל"א, אין בורר דן-יחיד מוסמך לדון בבקשה לחיובה בהפקדת ערובה. אין לי אלא לקבוע כי גם טענתה זו של שיף אינה מבוססת כלל ועיקר. למעלה מכך: ביחס לטענה זו קיים מעשה בי-דין כלפי שיף, ולפיכך מנועה היא מלטעון כנגד החלטה שיפוטית חלוטה שאושרה על ידי בית המשפט העליון.

80. אכן, סעיף 17 בהסכם 1995 קובע כי בורר דן יחיד ימונה על מנת להכריע במחלוקות בין בוררי הזבל"א. בורר דן יחיד מונה אמנם מכוח הסכם 1995, אך סמכויותיו הוגדרו "ברוח ההסכם" באופן שסמכות הבורר תשתרע על כל המחלוקות שבין הצדדים הנובעות מהסכם 1995, וסמכות זו לא תוגבל אך למחלוקות שהתגלעו בין בוררי הזבל"א. כפי שכבר ציינתי לעיל כב' השופטת ע' ברון קבעה כי "הבוררים (בוררי הזבל"א) אינם מסכימים בשום דבר, קטן כגדול. מכאן, ברי כי אין כל סיכוי שיגיעו לפתרון כלשהו בלא התערבות בורר שימונה על ידי בית המשפט". לכן, קבעה כב' השופטת ברון כי ברוח ההסכמה שבין הצדדים המפורטת בסעיף 17 להסכם 1995, יש למנות בורר דן יחיד במטרה להביא את המחלוקות שבין הצדדים לידי גמר והכרעה. יוצא איפוא, כי הבורר שמונה הוסמך לדון מבראשית בכל המחלוקות השנויות במחלוקת בין הצדדים ולא רק באלו שהתגלעו בין בוררי הזבל"א. מכל מקום, משהוחלט כי בוררי הזבל"א לא הסכימו על שום סוגיה הרי שכל המחלוקות שבין הצדדים נפתחו לדיון מחדש מראשיתן לפני בורר דן יחיד, ובכלל זה רשאי היה הבורר לדון גם בבקשתן של רסקו והעמותה לחיובה של שיף בהפקדת ערובה.

81. משבקשת רשות הערעור שהגישה שיף על החלטתה של כב' השופטת ברון נדחתה על ידי בית המשפט העליון מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה, הרי שנוצר מעשה בי-דין, ולפיכך שיף מושתקת מלטעון כי סוגיות הקשורות לסכסוך שבין הצדדים והנוגעות להסכם 1995 אינן בסמכותו של בורר דן יחיד. הטענה כי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הקנה לבורר סמכות יתרה, מעבר לסמכות אותה הסכימו הצדדים להקנות לו במסגרת הסכם 1995, כבר נטענה לפני בית המשפט העליון, ואף נדחתה על ידו כפי שעולה מהחלטתה הנ"ל של כב' השופטת פרוקצ'יה. לכן, טענה זו של שיף חותרת תחת החלטה חלוטה ולפיכך מנוגדת לדין. השאלה האם היה מוסמך בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להקנות לבורר סמכות יתרה בהשוואה לסמכות שהקנו לו הצדדים בהסכם 1995 לא נעלמה מעיני והיא אכן לכאורה שאלה רלוונטית. אולם, שאלה זו כבר נדונה על ידי ערכאות קודמות ולפיכך הצדדים כבולים למעשה בי-דין ולהכרעותיו הקודמות של בית המשפט העליון בסוגיה זו. אני סבור כי לא ניתן לפתוח לדיון מחדש סוגיה זו במסגרת ההליך שלפני לאחר שההכרעה השיפוטית בה הפכה לחלוטה בעקבות החלטתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, אשר דחתה את בקשת רשות הערעור שהגישה שיף על החלטתה של כב' השופטת ע' ברון.

82. זאת ועוד: גם אם הייתי מוכן לאמץ את נקודת המוצא של שיף לפיה בורר דן יחיד מוסמך לדון אך ורק בסוג מסוים של מחלוקות הנוגעות להסכם 1995, על אף שלא כך הם פני הדברים בנסיבות העניין שלפני, הרי שגם במקרה כזה מוסמך היה הבורר לחייב את שיף בהפקדת ערובה, שכן מדובר בהחלטה פרוצדוראלית, ולפי סעיף 17 להסכם 1995 הבורר חופשי להחליט בנושאים פרוצדוראליים על פי שיקול דעתו.

83. לא זו אף זו: ההחלטה לחייב את שיף בהפקדת ערובה, ולחלופין – לדחות את כתב תביעתה, הינה החלטה המצויה בסמכותו של הבורר בהיותה נגזרת מסמכותו הכללית לנהל את הליך הבוררות באופן שיבטיח את תקינותו של הליך הבוררות. חיובה של שיף בהפקדת ערובה נועד להבטיח את תשלום הוצאות הבוררות, ומטרתו מהווה פן נוסף הנוגע לתקינותו של הליך הבוררות. יוצא איפוא כי עסקינן בסמכות עזר המוקנית לבורר לשם מילוי תפקידו. סמכויות העזר המוקנות לבורר הן אלה אשר אמורות לאפשר לו להגשים ולממש את היתרונות הגלומים בהליך הבוררות: הבטחת הליך תקין, יעיל ומהיר לשם הכרעה מהירה ויעילה במחלוקות שבין הצדדים, ואשר משמש גם כאלטרנטיבה להתדיינות הממושכת בבית המשפט. בהתחשב בתכלית זו העומדת בבסיס מוסד הבוררות אני סבור כי יש לקבוע שלא ניתן ליטול מהבורר את סמכויות העזר הנחוצות לו לשם הגשמת ומימוש יתרונותיו של הליך הבוררות שאם לא כן תרוקן מכל תוכן יכולתו של הבורר לנהל את ההליך שלפניו באופן תקין יעיל ומהיר, ואילו מוסד הבוררות יפגע באופן משמעותי. לנוכח דברים אלה ניתן לקבוע כי סמכויות העזר הן אלה המאפשרות לבורר לקבוע את סדרי הדין בבוררות שלפניו, ויש לצקת תוכן ממשי לסמכות הבורר לנהל את הליך הבוררות על פי סדרי הדין הנראים לו כהולמים את נסיבות העניין שלפניו. בהקשר זה אני סבור כי לא יהא זה למותר לציין שבסעיף 17 להסכם הבוררות נקבע כי הבורר לא יהיה כפוף לדין בענייני פרוצדורה, ומשכך להסכמה זו של הצדדים יש אף יתר תוקף בנסיבות העניין.

יג. פקיעת הסמכות
84. איני סבור כי יש להידרש לדיון לגופו של עניין בשאלה האם סמכות הבורר פקעה עוד בטרם החל לדון בבוררות שבין הצדדים – כטענת שיף, שכן גם אם כך הדבר, ואומר כי מסקירת פני הדברים איני סבור כך, הרי שהטענה הובאה לפתחו של בית משפט זה על ידי שיף בשיהוי ניכר ולאחר שרסקו והעמותה שינו את מצבן לרעה כפי שיפורט להלן.

85. מוכן אני לקבל את טענתה של שיף כי עם תחילתה של הבוררות במאי 2007 היא העלתה את טענתה לפני הבורר לפיה סמכותו לדון במחלוקת שבין הצדדים פקעה. מוכן אני לקבל גם את הטענה כי שיף הביעה את מחאתה, אולם הסכימה להמשיך ולהתדיין בבוררות תוך שמירת טענותיה בהקשר זה. ואולם, פנייתה הראשונה של שיף לבית המשפט בטענה הספציפית של פקיעת סמכות הבורר נעשתה לראשונה במסגרת הבקשה שלפני, כשנתיים וחצי לאחר תחילת הבוררות, בשיהוי ניכר ומשמעותי, לאחר שנשמעו עדים והצטברו אלפי עמודי פרוטוקול, ולאחר שרסקו השקיעה משאבים רבים וזמן ניכר בניהול הבוררות, כלומר – שינתה מצבה לרעה. אני סבור כי המועד הקובע לעניין השיהוי אינו נעוץ במועד בו הועלתה הטענה לפני הבורר, כי אם במועד בו העלתה שיף את טענתה זו לפני ערכאות משפטיות. מצב דברים שבו שיף כופרת בסמכות הבורר מצד אחד, אך מן הצד השני היא אינה ממהרת לפנות לערכאות משפטיות – איננו ראוי, ולא ניתן לקבלו. דואליות זו בהתנהלותה של שיף, נועדה לסייע לה בהגשת בקשה לביטול פסק הבוררות במידה ותוצאותיו לא תהיינה לרוחה. יפים לעניינינו דבריו של כב' השופט עציוני בע"א 14/77 דרנל נ' הרש, פ"ד לא(3) 297, 300 (1977) (להלן: עניין דרנל), בהפנותו לספרו של ד"ר יואל זוסמן דיני בוררות סעיף 157 (מהדורה שנייה, התשכ"ח):
"מורגשת נטיה כללית של בתי המשפט לחייב בעל דין להחליט מיד, בהזדמנות ראשונה שניתנה לו, אם ברצונו לפסול את הדיון ואם לאו. בעל דין שיש בידו עילה לביטול, אין נותנים לו להמתין לתוצאות; יזכה אצל הבורר – לא יתלונן על התנהגותו, יפסיד – יטען שהבורר לא התנהג כהלכה. בעל דין הממשיך בבוררות לאחר שנודע לו כי הבורר לא התנהג כהלכה, רואים אותו כמוותר על זכותו לדרוש את ביטול הפסק" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
עוד הפנה כב' השופט עציוני לדבריה של אוטולנגי, לפיה:
"אחד העקרונות במשפט הוא, שאין אדם יכול לישון על זכויותיו ואחר כך 'להתעורר' ולטעון לקיומן. מניעות זאת, המבוססת על התנהגותו של המבקש, עשויה לחסום בפני
ו את הדרך לבקש את ביטול הפסק מסיבות שונות. כך אין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק, בהזדמנות הראשונה..." (כן ראו: אוטולנגי, בעמ' 1147).

86. אכן, מודע אני לכך כי נותרת בעינה השאלה מהי "ההזדמנות הראשונה" בה על המבקש את ביטול פסק הבוררות לעורר את טענותיו? שאלה זו טומנת בחובה שאלות נוספות. כך למשל נשאלת השאלה מה דינו של בעל דין, המבקש לבטל את פסק הבוררות, אשר אמנם שטח את טענותיו באופן מיידי לפני הבורר אך השתהה בהבאתן לפני ערכאות שיפוטיות? האם הוא יחשב אז למי שעורר את טענותיו "בהזדמנות הראשונה"? לא עלה בידי למצוא מענה מפורש, ישיר וברור לכך בפסיקתו של בית המשפט העליון. לכשעצמי, סבור אני כי התשובה לשאלה צריכה להיגזר בכל מקרה לגופו של עניין, ועל פי נסיבותיו הקונקרטיות. באשר לנסיבות העניין שלפני תשובתי לשאלה היא שלילית ואפרט את הסיבות לכך. שיף העלתה את טענותיה בפני
בית המשפט בשיהוי ניכר וזאת על אף העלאתן כבר בעבר לפני הבורר. שיף הביעה מחאתה לפני הבורר ועוררה כבר בתחילת ההליך לפניו את טענת פקיעת הסמכות, אך המשיכה בהתדיינות תוך שמירת טענותיה. ואולם, "שמירת טענות" אינה בגדר מונח "קסם" שיש בו כדי לרפא את השיהוי הניכר שדבק בהעלאת טענת פקיעת הסמכות לאחר חלוף כשנתיים וחצי מאז תחילת הליכי הבוררות. זהו פרק זמן משמעותי ביותר אשר במהלכו נשמעו עדים והצטברו אלפי עמודי פרוטוקול. ניהול ממושך של הליך הבוררות גרם לרסקו ולעמותה לשנות את מצבן לרעה. מצופה היה משיף כמי שאינה משלימה עם סמכות הבורר לפנות תוך פרק זמן סביר לערכאה שיפוטית מוסמכת במטרה לברר את שאלת הסמכות, זאת בהתחשב בכך שקבלת טענתה בנושא היעדר סמכות הבורר מפקיעה את הבוררות, וגוררת בעקבותיה תוצאות מהותיות הנובעות מכך. חרף זאת, ישבה שיף בחיבוק ידיים ולא עשתה דבר בעניין זה במשך למעלה משנתיים. אני סבור כי החרשתה של שיף לאורך פרק זמן של כשנתיים וחצי תוך הימנעותה מפניה לערכאות מאפילה על המחאה שמצאה לנכון להביע בפני
הבורר בלבד. גישתי זו מוצאת תימוכין על דרך ההיקש מהחלטתו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 4764/07 נשיא נ' נשיא (פורסם במאגרים המשפטיים, 20.1.2008), בה הכיר כב' השופט דנציגר, בהקשר של בוררות, בפרק זמן של כשנתיים כפרק זמן המקים שיהוי, תוך שהוא מתייחס לעיתוי בו פנה בעל דין לערכאות משפטיות (ראו והשוו: סעיף 15 להחלטתו של כב' השופט דנציגר).

87. בנסיבות העניין שלפני ניתן לאפיין את השיהוי גם מההיבט אובייקטיבי. פרק זמן של כשנתיים וחצי, במהלכם כבשה שיף טענה חמורה כגון טענת חוסר סמכות הבורר, מהווה, כשלעצמו, פרק זמן ניכר ובלתי מתקבל על הדעת לשם פניה לערכאות שעה שמדובר בטענה בדבר פקיעת סמכות הבורר. מעבר לכך, "שמירת הטענות" לאורך תקופה כה ארוכה, וליתר דיוק: אי הבאתן לדיון בפני
ערכאה שיפוטית, גרמה לרסקו ולעמותה לשנות את מצבן לרעה, שכן נאלצו להשקיע משאבים רבים וזמן ניכר לשם ניהול הבוררות, ובינתיים אף נשמעו עדים והצטברו אלפי עמודי פרוטוקול. לכן, קבלת טענתה זו של שיף בשלב כה מתקדם בבוררות תרוקן מתוכן את המאמצים הרבים שהושקעו עד כה בבוררות ותגרום לרסקו ולעמותה לעיוות דין. לא ניתן בשלב מתקדם זה של הבוררות ליתן יד להפקעת הבוררות ולאיון כל הנעשה במסגרתה. כל המטרה אשר היתה טמונה בבסיס ההחלטה למנות בורר דן יחיד, כפי שעולה מהחלטת כב' השופטת ברון ומהחלטתה של כב' השופטת פרוקצ'יה, הייתה חילוץ הסכסוך שבין הצדדים מהמצב הסטטי אליו הוא נקלע, מטרה אשר לבטח לא תושג אם יופקע הליך הבוררות בשלב מתקדם זה, לאחר שבוררי הזבל"א לא הצליחו להגיע להסכמה כלשהי, ולאחר ששני בוררי דן יחיד כבר התפטרו מתפקידם, כאשר כל שנותר מהמיזם בעל החשיבות הציבורית לאחר חלוף למעלה מעשור שנים הם שלושה שלדי בניין שעומדים כאבן שאין לה הופכין.
88. אף אם תאמר כי די היה בהעלאת הטענה בדבר פקיעת הסמכות לפני הבורר כדי להיכנס לגדרו של כלל "ההזדמנות הראשונה" וכי לפיכך אין טענתה של שיף בנוגע לפקיעת סמכות הבורר נגועה בשיהוי, הרי שגם אז אין בכך כדי להביא להתערבותו של בית המשפט בפסק הבוררות החלקי. כידוע, בהתאם לסעיף 26(א) לחוק הבוררות "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין" (ראו בהקשר זה גם פסק דינו של כב' השופט עציוני בעניין דרנל, בעמ' 301): כלומר, גם אם פקעה סמכות הבורר, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, הרי שבנסיבות העניין אין בכך להביא לידי ביטול פסק הבוררות החלקי, שכן אינני סבור כי הדבר גרם לשיף לעיוות דין. ההפך הוא הנכון: הבוררות בפני
כב' הבורר שמעוני קידמה באופן משמעותי את בירור המחלוקות שבין הצדדים ובכך קרבה את הצדדים לעבר סיום הסכסוך ביניהם, ואולי בעקבות זאת אף לזירוז הוצאתו של מיזם בעל חשיבות ציבורית מקיפאון. לכן, דווקא קבלת הטענה בדבר פקיעת הסמכות, אשר תאיין את כל שנעשה במסגרת הבוררות בשלב מתקדם זה, היא זו העלולה לגרום לצדדים להתמשכות נוספת של הסכסוך שביניהם ולעיוות דין.

89. לא נעלמה מעיני הטענה האפשרית לפיה כאשר עסקינן בפקיעת סמכות הבורר, שהיא סוגיה היורדת לשורש הליך הבוררות, לא יכולות לעמוד טענות מניעות ושיהוי כנגד בעל הדין המעורר את טענת היעדר/פקיעת הסמכות (ראו: אוטולנגי, בעמ' 1160). כפי שהדגישה אוטולנגי הפסיקה חלוקה בסוגיה זו וישנן דיעות לכאן ולכאן (שם, בעמ' 1160-1161). יחד עם זאת, הטעימה אוטולנגי בהקשר זה כי לפי הגישה המסתמנת כיום "המניעות גוברת, תוך רצון לתת תוקף יתר לבוררות" (שם). מכל מקום, גם אם תעלה הטענה כי אין בשיהוי כדי להתגבר על הפגם של פקיעת הסמכות לכאורה, הרי שגם אז אין בכך כדי להביא לביטול פסק הבוררות החלקי, שכן טענת פקיעת הסמכות כפופה כאמור לקיומו של תנאי נוסף מצטבר, הקבוע בסעיף 26(א) לחוק הבוררות, ואשר לפיו: נדרש כי הטוען לפקיעת הסמכות יוכיח בנוסף לטענתו זו כי אי ביטול פסק הבוררות יגרום לו עיוות הדין. כפי שכבר הדגשתי לעיל, בנסיבות העניין איני סבור כי פקיעת סמכות הבורר, ומבלי שאדרש לקבוע האם סמכות זו אכן פקעה, תגרום לשיף עיוות דין כלשהו, ויש לאפשר לבורר לסיים את מלאכתו ולהכריע בסכסוך נשוא הליך הבוררות המתנהל לפניו.

יד. תקנת הציבור
90. כידוע, השימוש בעילת הביטול של תקנת הציבור הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות, ייעשה במקרים נדירים (ראו למשל: החלטתו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 3083/10 שירותי בריאות כללית נ' עיריית באר-שבע (פורסם במאגרים המשפטיים, 25.7.2010) (להלן: עניין שירותי בריאות כללית), סעיף 18 להחלטה). יתר על כן, הודגש כבר בפסיקתו של בית המשפט העליון כי הפרשנות הדווקנית והמצמצמת של עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות תקפה, ואף ביתר שאת, גם באשר לעילת הביטול מחמת "סתירה לתקנת הציבור":
"בהתחשב בטיבו של המונח "תקנת הציבור" בשילוב עם הגישה המצמצמת לפרשנותן של עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הרי שבית המשפט יבטל פסק בוררות אשר תוכנו נוגד את תקנת הציבור מקום שיש בתוכנו של פסק הבוררות "כדי לפגוע באינטרסים, בעקרונות ובערכים שחברתנו מבקשת לקיים"... פרופ' אוטולנגי ז"ל הביעה בספרה את העמדה שלפיה "לפסוק בניגוד לתקנת הציבור משמעו לפסוק דבר בלתי מוסרי, בלתי מקובל על הציבור, דבר שאינו עולה על הדעת"..." (ראו: פסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר בעניין כרמל, סעיף 58) (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).
91. עוד הדגיש כב' השופט דנציגר בעניין כרמל את ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט אינו רשאי להתערב בפסק בוררות מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור רק בשל תוצאתו של פסק הבוררות:
"יש להדגיש, כי בית המשפט רשאי לפסול פסק בוררות רק אם תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור, להבדיל מתוצאתו" (שם, סעיף 59 להחלטה).

92. להרחבה בנושא עילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(9) לחוק הבוררות ראה פסק דינו של כב' השופט דנציגר ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי (פורסם במאגרים המשפטיים, 5.5.2010). כמו כן הודגש בפסיקה כי "תקנת הציבור" הינו בגדר מושג כללי ועמום אשר נדרש לצקת תוכן לתוכו, ולכן ההחלטה הסופית בדבר משמעותו, תוכנו ויישומו הקונקרטי של המושג מסורה לבית המשפט בכל מקרה לגופו של עניין (ראו למשל: עניין שירותי בריאות כללית, סעיף 18 להחלטתו של כב' השופט דנציגר).

93. לאור המסגרת הנורמטיבית הנוגעת ליישומה של עילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(9) לחוק הבוררות, אינני סבור כי בנסיבות העניין תוצאתו ותוכנו של פסק הבוררות נוגדים את תקנת הציבור. אכן, ממבט ראשון נדמה לכאורה כי דחיית כתב תביעתה של שיף מחמת אי הפקדת ערובה הינה פגיעה לא פשוטה בזכות הגישה לערכאות אשר הוכרה כזכות חוקתית. כך, הודגש על ידי בית המשפט העליון פעמים רבות חזור ושנן כי:
"זכותו של אדם למצות את יומו בערכאות המשפט הוכרה כזכות בעלת אופי חוקתי... מימוש זכות הגישה לערכאות הוא פעמים רבות תנאי ליכולת אכיפתן של זכויות יסוד אחרות... זכות הגישה לערכאות עומדת, כמובן, לכל אדם, בלא קשר ליכולתו הכלכלית, ונתונה גם למעוטי היכולת, אשר אין ברשותם אמצעים כלכליים למימון הוצאות ההתדיינות המשפטית... בהפעלת שיקול הדעת בעניין הפקדת ערובה להוצאות משפט יש לתת משקל ממשי לזכות החוקתית של פנייה לערכאות [ראו למשל: החלטתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3601/04 וינצ'ון נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.10.2007) (להלן: עניין וינצ'ון), סעיף 8 להחלטה; עוד ראו בעניין זה: ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 557; החלטתו של כב' השופט א' גרוניס ברע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים ז"ל (פורסם במאגרים המשפטיים, 30.5.2004); סעיף 3 להחלטה; החלטתו של כב' השופט ח' מלצר ברע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 11.2.2009), סעיף 9 להחלטה); החלטתו של כב' הרשם י' מרזל בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' משרד התעשיה והמסחר (פורסם במאגרים המשפטיים, 30.6.2005).

94. אולם, בד בבד עם הדגש החוקתי שהושם על זכות הגישה לערכאות הבהיר בית המשפט העליון, כמו גם לגבי רבות מזכויות היסוד האחרות, כי זכות הגישה לערכאות אינה זכות מוחלטת כי אם זכות יחסית שיש לאזנה אל מול אינטרסים מתנגשים ומתחרים ובהם גם זכויותיו של בעל הדין השני הראויות אף הן להגנה:
"... בהפעלת שיקול הדעת בעניין הפקדת ערובה להוצאות משפט יש לתת משקל ממשי לזכות החוקתית של פנייה לערכאות... מצד שני, פועל אינטרס ציבורי כבד משקל, המבקש להבטיח לבעל דין הגנה בפני
מצב בו יתקשה לגבות הוצאות שנפסקו לטובתו בהליך שהוגש נגדו וכשל. הערבון נועד להגן על בעל הדין שכנגד מפני חסרון כיס, הטרדה, וניצול המשאב האנושי בגרירתו למשפט שנסתיים בפסק לזכותו, על דרך הבטחת יכולתו לממש את גביית ההוצאות שנפסקו לטובתו....
מנגנון האיזון בין השיקולים הנוגדים לצורך החלטה בעניין הערבות מצריך התייחסות ליכולתו הכספית של מבקש הפטור וסיכויי ההצלחה של ההליך. הפן של היכולת הכספית משקף את אינטרס זכות הפנייה לערכאות. היבט סיכוייו של ההליך משקף את עניינו של הנתבע בהבטחת הוצאותיו למקרה שההליך ידחה. בגדר שיקולים מרכזיים אלה, ניתן משקל למאפיינים מיוחדים של המקרה הנדון, כאשר המגמה היא לאזן בדרך ראויה בין הערכים השונים הפועלים ברקע העניין" (ראו: החלטתה של כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין וינצ'ון, סעיף 8 להחלטה) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

95. לאור האמור לעיל בדבר מעמדה וטיבה היחסי של זכות הגישה לערכאות, יוצא איפוא כי כב' הבורר מוסמך היה על אף מעמדה החוקתי של זכות הגישה לערכאות לחייב את שיף בהפקדת ערובה ואף להחליט על דחיית תביעתה, לאחר ששקל את מצבה הכלכלי וזכותה למצות את יומה בבוררות כמו גם את זכותן של רסקו ושל העמותה שלא להיות מוטרדות לשווא ולהבטיח את יכולתן להיפרע את הוצאותיהן בסופו של הליך הבוררות. הבורר קיבל את ההחלטה בדבר דחיית כתב תביעתה של שיף לאחר שערך את האיזון בין האינטרסים המתנגשים, ולראיה הדברים שנכתבו בפסק הבוררות החלקי:
"אקדים ואציין, שיש טעם בטענה שיש להציב גבולות להתחשבות בקושיים בהם נתקלת "שיף", לטענתה, בניהול ההליך. אכן, יש להתחשב בקושיים שיש לבעל דין והמכבידים על יכולתו לנהל את ההליך בו הוא מעורב, אלא שיש להימנע מפגיעה בצדדים האחרים ולאזן בין שיקולים אלה לבין הצורך למנוע פגיעה במתדיינים האחרים גם כשמדובר בעניינים הקשורים לניהול ההליך. מובן מאילו, שיש גם להביא את ההתדיינות לכדי סיום" (סעיף 2 לפסק הבוררות החלקי) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

לכן, משביצע כב' הבורר את האיזון הנדרש בין השיקולים הנוגדים עובר לדחיית כתב תביעתה של שיף, הרי שלא ניתן לקבוע כי תוכנו של פסק הבוררות החלקי מנוגד לתקנת הציבור. אני סבור כי לשם יישום ההלכות המפורטות לעיל ניתן לקבוע כי בנסיבות המקרה שלפני פעל הבורר במסגרת המותרת בדין לעניין ההגבלה על זכות הגישה לערכאות. ברם, אם וככל שנפלה שגגה בהפעלת שיקול דעתו של הבורר לעניין האיזון בין האינטרסים הנוגדים הרי שטענת הביטול אינה נוגעת לעילה של תקנת הציבור אלא לטענה כי נפלה טעות בשיקול דעתו של הבורר בעת יישום הדין, ובכגון דא אין בית המשפט מתערב לאור ההלכה המנחה בסוגיה זו אותה פרטתי לעיל באריכות.
96. זאת ועוד: טענתה של שיף כי פסק הבוררות החלקי פגע באופן בלתי מידתי בזכות הגישה לערכאות המוקנית לה הינה טענה מלאכותית. אני סבור כי בחינת פסק הבוררות החלקי ותוכנו במנותק מהרקע שקדם לו והקשרו תהיה בלתי ראויה. עובר לדחיית תביעתה של שיף התקיימו הליכי הבוררות בפני
כב' הבורר שמעוני במשך כשנתיים. במשך פרק זמן ארוך זה כב' הבורר עמד בפרץ אל מול בקשותיהן של רסקו והעמותה ודחה מספר פעמים בקשות לחיובה של שיף בהפקדת ערובה ומחיקת כתבי טענותיה. הבורר הפגין סבלנות רבה ונתן לשיף הזדמנויות חוזרות לתקן דרכיה. לא זו אף זו: הבורר השהה כמה פעמים את קבלת החלטה בנושא מתוך תקווה כי שיף תמלך בדעתה, תתעשת ותנהג כפי שבעל דין סביר צריך להתנהל במסגרת הליכים משפטיים. גם כאשר סירובה של שיף להפקיד ערובה הגיע לשיאו והקצין, בסמוך למתן פסק הבוררות החלקי, גם אז הזכיר הבורר לשיף כי עומדת ותלויה כנגדה בקשה להפקדת ערובה, ולא נחפז לתת החלטה בעניין זה. אך שיף, מצדה, לא השכילה לתקן דרכיה ולנצל הזדמנויות הפז אשר הבורר העניק לה. שיף לא הגיבה באופן סביר, ואף לא הגישה בקשה למתן ארכה להפקדת ערובה. בהתנהלותה זו, ובאוזלת היד שהפגינה שיף, תוך זלזול מתמשך בבורר, ברסקו ובעמותה, קידמה שיף במו ידיה את ההחלטה שניתנה כנגדה לעניין דחיית כתב תביעתה. בהקשר זה ציין כב' השופט עציוני בעניין דרנל תוך שציטט את המלומדת אוטולנגי:
"צד לבוררות, אשר במו ידיו יצר עובדה מסויימת, לא יורשה להביא אותה עובדה עצמה כבסיס לטענת ביטול פסק הבורר" [שם, בעמ' 301 לפסק הדין; כן ראו: אוטולנגי, בעמ' 1152; ליישום העיקרון ראו למשל: החלטותיו של כב' השופט י' דנציגר ברע"א 10256/08 שרבט נ' שרבט (פורסם במאגרים המשפטיים, 10.3.2009); רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ נ' תפעול בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 8.3.2009); רע"א 870/09ahmet selcuk sayinsoy נ' אבוקסיס (פורסם במאגרים המשפטיים, 1.4.2009)].

97. יתר על כן: גם כאשר קיבל הבורר את בקשתן של רסקו והעמותה לחייב את שיף בהפקדת ערובה ולדחות את כתבי טענותיה, הוא עשה זאת באופן חלקי בלבד, בהדגישו כי הוא מחייב את שיף מכוח מעמדה כתובעת בלבד, ועל כן הוא דוחה את כתב תביעתה בלבד. כלומר: על מנת לאזן את הפגיעה בשיף ולהימנע מתוצאה בלתי מידתית אפשר הבורר לשיף להמשיך ולהתגונן כנתבעת. משכך, גם מסיבה זו אין לומר כי תוצאתו של פסק הבוררות החלקי אינה מידתית. יוצא איפוא, כי לא רק שתוכנו של פסק הבוררות אינו מנוגד לתקנת הציבור אלא גם תוצאתו. לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי אף טענתה זו של שיף לפיה פסק הבוררות החלקי מנוגד לתקנת הציבור – דינה להידחות.

טו. העברת הבורר מתפקידו
98. כידוע, "טענה בדבר התנהגות בלתי הולמת של הבורר, השוללת ממנו את אמון בעל הדין, צריך לעורר מיד עם גילוי אותה התנהגות ולבקש את העברת הבורר מתפקידו, שאם לא כן ייחשב בעל הדין כמשלים עמה ומנוע לבקש את ביטול הפסק בעטיה" (ראו: אטולנגי, בעמ' 1149-1150). לאור האמור לעיל, יש לקבוע כי שיף מנועה מלהעלות את עיקר טענותיה הנוגעות להעברת הבורר מתפקידו מהטעם שאיבדה בו את אמונה, שכן מרבית טענותיה בהקשר זה מועלות לראשונה בשיהוי ניכר ובלתי מתקבל על הדעת.

99. ודוק: בעת שהתקבלו על ידי הבורר חלק מההחלטות עליהן מצביעה שיף כמלמדות על משוא פנים מצד הבורר, שיף לא טענה "בזמן אמת" לקיומו של משוא פנים כאמור, לא לפני הבורר בהזדמנות הראשונה, ואף לא לפני בית המשפט בסמוך מיד לאחר קבלת ההחלטות הנ"ל. כך למשל, דחיית בקשתה של שיף לשליחת הודעת צד ג' לעמותה התקבלה על ידי הבורר כבר ביום 2.4.2008. כמו כן, ההחלטות הסותרות לכאורה התקבלו על ידי הבורר בימים 13-14.8.2008. לעומת זאת, הבקשה שלפני להעברת הבורר מתפקידו הוגשה לראשונה לבית המשפט רק ביום 17.12.2009, כלומר לאחר חלוף חודשים רבים, ובשיהוי ניכר, בהתייחס למועדי האירועים הנטענים. כפי שאף ציין הבורר בתגובתו, הרי שרק בשל כך היה ניתן לדחות את הבקשה להעברת הבורר מתפקידו. אולם, אני סבור כי יש לדחות את טענותיה של שיף בהקשר זה גם לגופם של דברים, כפי שיובהר להלן.

100. ברע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 10.5.2007) עמדה כב' השופטת א' פרוקצ'יה על המבחנים החלים בעת בחינת בקשתו של בעל דין להעברת הבורר מתפקידו בשל העילה המנויה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, בהדגישה כי:
"המבחן להיות בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן, בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות (ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז (5) 516, 518-519; ע"א 7298/00 בסט נ' חממי. עילת העברת בורר מתפקידו משהוא אינו ראוי לאימון הצדדים נגזרת מסעיף 30 לחוק הבוררות, המחייב בורר לפעול כלפי בעלי הדין בנאמנות (רע"א 21/82 כהן נ' אראל, פ"ד לו(4) 70, 72). עניינו של מבחן זה במבחן האדם הסביר, קרי: האם על יסוד העובדות והנתונים הידועים, קימת סבירות של ממש כי הבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות, על סמך הראיות והטיעונים שהוצגו לפניו" (שם, סעיף 8) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

101. לא מצאתי כי ההחלטות של הבורר עליהן מצביעה שיף מקימות אפשרות ממשית למשוא פנים. מקובלים עלי הסבריו של הבורר לעניין שתי ההחלטות הסותרות לכאורה מהתאריכים 13-14.8.2008. לא שוכנעתי מדברי שיף, כי כוונת זדון או משוא פנים הם שהניעו את הבורר לשלוח לרסקו בלבד את הטיוטה מיום 13.8.2008, והסברו של הבורר כי מדובר בשגגה ובטעות משרדית מקובל עלי גם מאחר שלא מצאתי שוני מהותי בין שתי ההחלטות. לכל היותר מדובר בשוני ניסוחי גרידא. שיף הפנתה את תשומת ליבו של בית המשפט להבדלים בין שתי ההחלטות האלו, בין היתר, בסעיף 47 לבקשתה. לאחר שעיינתי בשתי ההחלטות הנ"ל והשוויתי ביניהן לאור הנטען על ידי שיף, לא מצאתי כי בהחלטה מיום 14.8.2008 יש כדי לקפח את שיף ביחס לטיוטת ההחלטה מיום 13.8.2008. הדעת נותנת כי אם הבורר היה מבקש לרצות את רסקו ולפעול כנגד שיף בשל משוא פנים כנטען, הרי שההחלטה מיום 14.8.2008 הייתה מוטית באופן חד צדדי לטובת רסקו, ולא כך הדבר בנסיבות העניין.

102. כמו כן, לא מצאתי כי דבק דופי כלשהו בהחלטות הבורר אשר במסגרתן הוא התערב בסדר הבאת העדים, קבע את דרך גביית הראיות, דחה את הבקשה לגילוי ועיון במסמכים ודחה את בקשת שיף למשלוח הודעת צד ג' לעמותה. מדובר בהחלטות דיוניות גרידא אשר נוגעות לסדרי דין, ואשר נומקו על ידי הבורר באופן הנדרש. למקרא הנמקת הבורר עולה כי הטעם העיקרי העומד מאחוריהן הוא ייעול הדיון וקידום בירור המחלוקות שבין הצדדים בתוך פרק הזמן הקצר ביותר בהתחשב גם בהתמשכות הליכי הבוררות והשלב המתקדם שבו נמצאת הבוררות. אין כל קושי להבין את הנמקת הבורר במסגרת החלטות דיוניות אלו, שכן מובן הוא שבנסיבות העניין קיים צורך חיוני להביא את בירור המחלוקות בין הצדדים לכדי סיום, לאחר התמשכות הליכים במשך למעלה מעשור שנים.

103. זאת ועוד: ההבדל העיקרי בין הליך אזרחי רגיל המתנהל בבית המשפט לבין הליך הבוררות הוא בכך שבדרך כלל בהליכי בוררות סדרי הדין גמישים יותר, והבורר אינו כבול למגבלות הדיוניות בהם קשור בית המשפט. רק כך ניתן ליצור אלטרנטיבה רלוונטית ואטרקטיבית להתדיינות בבית משפט, וזו גם אחת התכליות העומדת בבסיס חוק הבוררות והמדיניות המשפטית הנוהגת בתחום זה. דווקא בשל היעדר מגבלות פרוצדוראליות ניתן להשיג באמצעות בוררות הכרעה יעילה ומהירה יותר. תכלית זו היא שהנחתה את הבורר בהחלטותיו כפי שעולה מהן, ובכך אין כל פסול או פגם העולה כדי חשש ממשי לקיומו של משוא פנים. יפים בהקשר זה, ואף ביתר שאת, דבריו של כב' השופט עציוני בעניין דרנל שהם בחזקת מושכלות ראשונים בתחום דיני הבוררות:
"ב-ע"א 550/75, [1] (בע' 318), ציינתי, כי חוק הבוררות בא לאפשר לצדדים לסיים את סכסוכיהם בדרך היעילה ביותר, ללא הכבלים שבית-משפט רגיל בהם, בין אם הם כבלים שבסדר הדין ובין שבדיני ראיות. למעשה לא חזרתי שם אלא על מושכלות ראשונים אשר הפועל- היוצא מהם בא לידי ביטוי בדבריו הברורים של ד"ר זוסמן בספרו "דיני בוררות", מהדורה שניה, סעיף 108:ב
"קשה להגדיר הגדרה ברורה מה מותר לבורר ומה אסור לו, כאשר שוחרר מן הזיקה לסדרי הדין הרגילים, אך משמצויה תנית שחרור כזו בשטר הבוררות, מגבירה היא את נטייתם של בתי המשפט לקיים ככל האפשר את פסק הבורר, ולא להיזקק להשגות על סדרי הדין שלו" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
דברים אלה אשר נכתבו עובר לחוק הבוררות, יפים וטובים הם גם כיום, ולא איבדו דבר וחצי דבר ממשמעותם..." (עניין דרנל, בעמ' 299).

104. כמו כן, לא מצאתי ממש בטענתה של שיף לפיה יש ליחס לבורר משוא פנים עקב התעלמותו מחומר הראיות שהוצג לפניו בעניין שיבוש הליכי משפט והדחת עד. הבורר אינו נמנה על רשויות החקירה ואכיפת החוק, וככל ששיף סבורה כי יש בידה ראיות להוכחת ביצוע העבירות הנטענות על ידה, הרי שפתוחה בפני
ה הדרך לפנות לרשויות המוסמכות האמונות על אכיפת שלטון החוק. אני סבור כי טרם בשל הזמן הנדרש לדון בטענתה זו של שיף הואיל ואין לדעת בשלב זה של הדיון כיצד יתייחס אליהן הבורר בפסק הבוררות הסופי שינתן על ידו במסגרת הבוררות. יתר על כן: אינני סבור כי אי התייחסותו של הבורר לעבירות הנטענות יש בה כדי לבסס טענה בדבר משוא פנים מצדו, שכן הוכח מתוך המסמכים שלפני, לרבות מתוך החלטות הביניים שניתנו על ידי הבורר, ומתגובת הבורר עצמו לבקשה, כי הבורר נהג באופן ענייני ומקצועי בכל הנוגע לניהול הליכי הבוררות.

105. לאור האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את בקשתה זו של שיף להעברת הבורר מתפקידו.
טז. סיכום ומסקנות
106. סוף דבר: לאור כל המקובץ לעיל, דין הבקשות לביטול פסק הבוררות החלקי והעברת הבורר מתפקידו – להידחות.
107. לפיכך, ובהתאם לסמכותי לפי סעיף 28 לחוק הבוררות, הנני מורה על אישור פסק הבוררות החלקי.
108. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, הנני מחייב את שיף לשאת בתשלום הוצאותיהם ושכר טרחת עורכי דינם של רסקו ושל העמותה בגין הדיון בבקשות שלפני, בסכום של 25,000 אלף ₪ בתוספת סכום השווה למע"מ כדין, לכל אחת מבין המשיבות האלה. סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה בהתאם לקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, החל מיום 1.9.2010 ועד ליום התשלום בפועל.
109. המזכירות תמציא לב"כ הצדדים

פסק דין
זה באמצעות דואר רשום.

ניתן היום, כ"ד אב תש"ע, 04 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים.
בית המשפט המחוזי מרכז
הפ"ב 21736-12-09 schiff r.e. international corp. (n.y.)

נ' רסקו חברה להתישבות חקלאית ועירונית בע"מ
ואח'
1 מתוך 64








הפב בית משפט מחוזי 21736-12/09 schiff r.e. international corp. (n.y.) נ' רסקו חברה להתישבות חקלאית ועירונית בע"מ, העמותה למען החבר הוותיק במודיעים (פורסם ב-ֽ 04/08/2010)