פסקי דין על אתי כהן | פסקי דין על המוסד לביטוח לאומי

1076/02 בל     27/04/2004




בל 1076/02 אתי כהן נ' המוסד לביטוח לאומי




בעניין: אתי כהן

התובעת

נ ג ד

המוסד לביטוח לאומי
הנתבע

נ ג ד

מוסקט בע"מ ח.פ 510990179 צד שלישי
פסק דין
1. התובעת עותרת למתן

פסק דין
הצהרתי הקובע כי הבסיס לתשלום קצבת תלויים לתובעת על פי סעיף 290 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה- 1995 (להלן – החוק) יחושב על פי שכרו של בעלה המנוח בשלשת החודשים שקדמו לפגיעה, שכר הכולל טיפים שקיבל בעבודתו כמלצר, היינו שכר רבעוני של 30,000 ₪, או שכר חודשי של 10,000 ₪.

2. בכתב ההגנה נטען כי הנתבע חישב את הבסיס לתשלום קצבת התלויים בהתאם לדיווח המעביד באשר לשכר שהשתכר המנוח. כמו כן, נטען כי התובעת לא הוכיחה קבלת הטיפים והאם אכן מדובר בשכר עבודה.

3. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 15/5/02, גובשה רשימת המוסכמות כדלהלן:
א. ביום 25/5/96 טבע בעלה המנוח של התובעת בים.
ב. בהתאם ל

פסק דין
מיום 12/1/01 בתיק ב"ל 931/97 בבית דין זה, פטירתו של המנוח ארעה תוך כדי פעולת התנדבות להצלת חיי הזולת כמשמעו בפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה-1995.
ג. התובעת בחרה בתשלום קצבת תלויים (ולא קצבת שארים) והקצבה משולמת על בסיס תשלום של 8,046 ₪, בהתאם לדיווח המעביד על שכר העבודה של המנוח בשלושת החודשים שקדמו לפטירה, היינו:
2/96 – 2074 ₪.
3/96 – 2916 ₪.
4/96 – 3056 ₪.
ד. התובעת לא המציאה לנתבע כל הוכחות לתשלום נוסף מעבר לשכר העבודה ששולם כאמור ודווח.

4. בישיבת בית הדין מיום 23/2/03 הגיש הנתבע בקשה למתן הודעת צד ג' כנגד מעבידו של המנוח בזמן הרלוונטי לתביעה, חברת מוסקט בע"מ, המפעילה את "מסעדת דלי דג" (להלן – "צד ג"). בהודעה נטען כי בהתאם להוראת סעיף 369 לחוק זכאי הנתבע להפרע ממעבידו של המנוח בגין הגמלה לתלויי המנוח ככל שייקבע כי שכרו של המנוח היה גבוה בהרבה מהשכר שדווח על ידי המעביד.

5. בכתב ההגנה נטען על ידי צד ג' להעדר יריבות עם התובעת, וכי הבקשה לצירוף צד ג' אינה מבוססת. כמו כן נטען לגופו של עניין כי המנוח קיבל שכר מינימום והתשרים לא נחשבו בשום דרך כהכנסות אצל המעביד.

6. מטעם התובעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של: התובעת עצמה; שחר כהן, בנו של המנוח (להלן – כהן); דוד טולדנו, חברו לעבודה של המנוח (להלן – טולדנו); אסמאעיל סרחאן, חברו לעבודה של המנוח (להלן – סרחאן).
מטעם הנתבע הוגשה תעודת עובד ציבור של יפה סידקלר, מרכזת גמלאות בתחום נכות ותלויים מעבודה בנתבע, (להלן – סידקלר).
מטעם צד ג', העיד מר משה כרובי, מנהל המעביד, (להלן – כרובי).

7. גדר המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה מה צריך להיות הבסיס לתשלום קצבת התלויים בגין פטירת המנוח.

לאחר בחינת הראיות להלן החלטתנו:
8. המנוח עבד כמלצר במסעדת דלי דג בתל אביב במשך 3-4 שנים עובר לפטירתו, לפני כן עבד במסעדת "מי ומי" בקרית שאול, אף היא בבעלות צד ג'.
כעולה מתלושי השכר שהוגשו לתיק, המנוח הועסק על בסיס שעתי, והשתכר שכר מינימום בעבודתו.
על פי העדויות שנשמעו בתיק, עבד התובע 9 משמרות בשבוע, 3 משמרות רגילות משעה 11:00 עד 17:00 ו-3 משמרות כפולות מ – 11:00 ועד 1:00 אחר חצות. (עמ' 3,4,5,7 10 לפרוטוקול).

לגרסת התובעת, הכנסתו של המנוח מ"טיפים" עמדה על כ – 10,000 ₪ לחודש. בתצהירה מציינת התובעת כי: "ידוע לי כי ...הכנסתו מתשרים ("טיפים") עמדה לכל הפחות ע"ס של כ – 300 ₪ למשמרת, כאשר בד"כ הרוויח מעל סכום זה" (ס' 8 לתצהיר). בחקירתה הנגדית חוזרת התובעת על נתונים אלו: "הוא עבד 9 משמרות בשבוע, שלש פעמים משמרת כפולה ושלש פעמים משמרת אחת...9 משמרות כפול 3 זה 2,700 ₪ כפול 4" (עמ' 7 לפרוטוקול).

עוד מציינת התובעת בתצהירה כי: "לא היו ברשותנו כרטיס אשראי ולא היו לנו פנקסי המחאות. כמו כן ניתן לראות כי מדי חודש בחודשו הפקדנו כספים לחסכונות , לקופות גמל וכו', ולעומת זאת ניתן גם לראות כי אין כמעט משיכות מהחשבון" התובעת הציגה לתיק דפי חשבון (נספח ד' לתצהיר) להוכחת גרסתה.

בחקירתה הנגדית חוזרת התובעת ומעידה כי: "יש דפי חשבון של מה שהוא הרוויח, וכל הכסף שהוא הרוויח היה במזומן...אנחנו חיינו במזומן, קנינו במכולת במזומן, הסכום כל ערב היה די דומה. מתי שזה כפול זה 300 ₪ כפול שתיים...זה בערך 300 ₪ לפעמים יותר, לא פחות, ואת זה אני יודעת ממנו, וגם ממה שראיתי." (עמ' 6 לפרוטוקול).

כחיזוק לגרסת התובעת, מעיד סרחאן בחקירתו הנגדית: "בסוף המשמרת היו סופרים את הטיפים ומחלקים, ואני ראיתי את זה, מעל 300 ₪ טיפים בטוח." (עמ' 4 לפרוטוקול).

טולדנו, העריך כי המנוח השתכר אף סכומים גבוהים יותר וכעדותו: "...המנוח עבד בתור מלצר, להערכתי במשמרת אחת בין 400-600 ₪ בערך...אני יודע שהוא התפרנס רק מהמסעדה" (עמ' 5 לפרוטוקול).

גם כרובי, שהעיד מטעם צד ג', מעבידו של המנוח מאשר נתונים אלו וכעדותו: "...הטענה של 9 משמרות בשבוע היא נכונה ..ממשפטים אחרים שניהלו מלצרים בבית הדין, התברר שהם קיבלו סכומים הרבה יותר גבוהים. יכול להיות יותר מ – 10,000 ₪ בחודש. אין מתחת ל – 10,000 ₪ בחודש. ארוחה ממוצעת במסעדה זו היתה 150 ₪ לאדם." (עמ' 11 לפרוטוקול).

ממכלול הראיות שלעיל. מעדויות התובעת, חבריו לעבודה של המנוח ומעבידו של המנוח, צד ג', מצטיירת תמונה של מלצר ותיק ומקצועי, מוערך מאד, שעבד במסעדות יוקרתיות. לעדות צד ג', במסעדת "דלי דג", עמד מחירה של ארוחה ממוצעת על 150 ₪ לאדם, וה"טיפ" הממוצע עמד על 10%-12% (עמ' 10-11 לפרוטוקול), כך שכדי להשתכר 300 ₪ מ"טיפים" היה על המנוח לשרת כ – 20 סועדים למשמרת, וזהו ממוצע סביר.
לאור האמור, הוכחה הטענה כי המנוח עבד כ – 9 משמרות שבועיות, והכנסתו של המנוח מטיפים עמדה על ממוצע של למעלה מ- 300 ₪ למשמרת, ולמעלה מ – 10,000 ₪ בממוצע חודשי.

9. האם יש להכיר בהכנסתו של המנוח מתשרים כשכר לצורך תשלום גמלת התלויים לתובעת:

אין מחלוקת כי פטירתו של המנוח ארעה תוך כדי פעולת התנדבות להצלת חיי הזולת.
סעיף 289 לחוק קובע:

"מתנדב שנפגע תוך כדי פעולת ההתנדבות ועקב פעולה זו, יחולו עליו ועל התלויים בו, לפי העניין, הוראות פרק ה' בשינויים המחוייבים; לענין זה יראו גם פגיעה שאירעה למתנדב בדרך למקום שבו מבוצעת פעולת ההתנדבות או בחזרה ממנו, אף שלא ממעונו או למעונו, כפגיעה לפי הפרק האמור, ובלבד שהתקיימו שאר התנאים כאמור בסעיף 81."

סעיף 288 לחוק מגדיר את השכר ממנו תחושב הגמלה כ:

"...שכר בעד עבודה שממנו מגיעים דמי ביטוח."

אמנם, לעניין חישוב התשר כ"שכר עבודה", נקבע בבית דין זה כי:

"...תשר אינו שכר עבודה אלא תשלום אותו מקבל המלצר ישירות מן הלקוח, המעיד על מידת שביעות רצונו של הלקוח מן השירות ואינו מהווה חלק מן החשבון הכולל אותו גובה המסעדה...לנתבעים אין כל פיקוח לטוב ולרע לגבי גובה התשר, האם ניתן או שמא לאו"
(עב 300357/97 כהן נ' מוסקוביץ ואח', לא פורסם).

אולם,

פסק דין
זה עסק בהגדרתו של "שכר עבודה" לצורך חישוב שכר מינימום, ובשליטת המעביד בסכומים המשולמים כ"תשר" על ידי הסועדים, וזאת במובחן מהמקרה שלפנינו, שעניינו בשאלה האם קיבל המנוח את הסכומים הנטענים כ"תשר" והאם מהווים סכומים אלו הכנסה בידיו. זאת ועוד, מטרתה של הפסיקה המצוטטת לעיל הינה הגנה על זכויות יסוד של העובד, ובעיקר על תשלומי שכר מינימום כאמור ב

פסק דין
בפרשת ארמון יפית נ' אן מארי שניתן בבית הדין האזורי בירושלים:

"יש לזכור כי הן המלצר והן המעסיק(המסעדה)- במסגרת ההסכם שנכרת ביניהם הסכימו ,על בסיס אוטונומיה של רצון חופשי ,כי ה"טיפ" מהווה חלק משכרו ותנאי עבודתו של המלצר ולא בנקל ימצא לנכון בית הדין להתערב בהסכמה זו – באוטונומיה של הרצון החופשי- המוגנת והמעוגנת בחוקי היסוד. עם זאת התערבות כזו עשויה לבוא בחשבון במקרים בהם לא קיים מנגנון שיבטיח שכר מינימום כנדרש על פי חוק .
(עב (י-ם) 1975/00)

במקרה שלפנינו, כעולה מחומר הראיות, שולם למנוח שכר מינימום כחוק על ידי צד ג', וזאת מעבר לתשלומי ה"תשר" להם זכה מהלקוחות אותם שירת בעבודתו כמלצר.

סעיף 2 לפקודת מס הכנסה, קובע כי הכנסה החייבת במס הינה:

"השתכרות או ריווח מכל עסק או משלח-יד שעסקו בו תקופת זמן כלשהי, או מעסקה או מעסק אקראי בעלי אופי מסחרי;
2) עבודה
(א) השתכרות או ריווח מעבודה;"

בית המשפט העליון בפסיקתו התייחס לסוגיית ה"תשר" והבחין בין:

"דמי שירות המהווים חלק מן המחיר שהסועד נדרש לשלם, שאז הסכום הכולל מהווה הכנסה בידי בעל המסעדה, לבין דמי שירות הניתנים מתוך רצונו הטוב של הסועד, שלא על פי דרישה, שאז נהוג לראותם כהכנסה בידי המלצר...לגבי הסוג הראשון של המקרים, דומה שאין מחלוקת שדמי השירות מהווים "תקבול" אשר על בעל המסעדה לרשמו בפנקסיו...אשר לסוג השני של המקרים, היינו אלו בהם מהווים דמי השירות תשלום תשר למלצר, אשר נעשה על בסיס וולונטרי, לפי רצונו הטוב של הסועד ומידת שביעות רצונו, נהוג לומר כי אין המדובר בהכנסה של בעל המסעדה, כי אם בהכנסה של המלצר"
(ע"א 476/87 ספארי הולדינגס בע"מ נ' פקיד השומה תל-אביב 1, דינים עליון, כרך יז, 329; ע"א 497/89 וערעור שכנגד עמירם אמיתי נ' פקיד שומה תל-אביב 1, דינים עליון, כרך לו, 654).

מכאן שהתשר, המשולם במזומן ישירות למלצר, הוא הכנסה בידי המלצר ולא הכנסה של בעל העסק.

גם בית המשפט המחוזי בחיפה התייחס לנושא התשר, בהקשר לעניין חישוב הכנסותיו של מלצר שנפגע בתאונת עבודה, וקבע כי:

"בית המשפט בתוך עמו הוא יושב ויודע הוא כי חלק מהכנסות המלצרים הוא התשר".
(ת"א 233/93 (ח"י) כהן רחמים נ' אולמי בת גל בע"מ, דינים מחוזי כרך כו (8), 283).

אמנם, המנוח לא דיווח על הכנסותיו מ"תשרים" ולא שילם בגינם דמי ביטוח כדין, אולם עובדה זו לא תעמוד לתובעת לרועץ שכן אין להחזיקה כאחראית למעשיו או מחדליו של המנוח, כפי שנפסק לעניין זה:
"...לתלויים אין כל אחריות או חלק בכך שהמנוח לא דיווח דיווח אמת. על מה ולמה יענשו בשלילת חלק מהפיצוי המגיע להם בשל דיווח שאינו אמת של מפרנסם? נראה, שאפילו לשיטתם של אלה הסבורים שיש הצדקה לשלול פיצויים ממי שדיווח דיווח כוזב לשלטונות המס, אין הצדקה להפחית בשל כך מהפיצויים המגיעים לתלוייו של הנפגע"
(ע"א 5794/94, אררט נ' רחל בן שבח ואח', פ"ד נא(3), 489, 500).

למעלה מן הצריך נוסיף, כי הגימלה לפי פרק י"ג לחוק היא גימלה המשולמת מאוצר המדינה באמצעות הביטוח הלאומי. (ראה סעיף 291 לחוק). פרק זה נחקק בחוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 21), ומטרתו הייתה עידוד התנדבות כחובה אנושית (ראה דב"ע נה/190-0 תירוש – המוסד לביטוח לאומי
[1], בעמ' 405-404).

לאור האמור לעיל, יש לראות בהכנסתו של המנוח מ"תשרים", כחלק מההכנסה החודשית בגינה יש לחשב את גמלת התלויים לה זכאית התובעת.

10. באשר לחבותו של צד ג', המעביד:
לטענת ב"כ הנתבע, יש לחייב את המעביד במלוא הפרשי הגמלאות, וזאת מכוח סעיף 369 לחוק, שכן, לא שולמו דמי ביטוח כדין.
לטענת צד ג', שולם למנוח שכר מינימום כחוק. באשר לטיפים להם זכה המנוח, הרי שהם לא נכללו בחשבון שהוגש ללקוח; הטיפים נמסרו ישירות למלצר מהלקוח; הטיפים נשארו ברשות המלצר; למעביד לא ידוע מה היה גובה הטיפים שקיבל המלצר; הטיפים לא הוקשו בקופת העסק ולא נחשבו בשום דרך כהכנסות אצל המעביד.

סעיף 369 לחוק קובע כי:
"(א) לא נרשם מעביד בהתאם לתקנות על פי סעיף 379 או לא שילם במועד התשלום את דמי הביטוח בעד עובד פלוני, ולפני הרישום או אחרי מועד התשלום ולפני סילוק הפיגורים קרה לעובד מקרה המזכה לגמלה, רשאי המוסד לתבוע מהמעביד סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם המוסד, או שהוא עתיד לשלמן, ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה, בקשר לאותו מקרה."

בענייננו, העביר צד ג' כמעביד את דמי הביטוח בהתאם לשכר העבודה ששילם למנוח, ולא הועברו ניכויים בגין הטיפים. לעניין זה יפים הדברים שכבר צוטטו לעיל בסעיף 9 לפסק הדין.

לצד ג' בענייננו לא היתה כל שליטה לגבי הטיפים שקבל המנוח במישרין מהלקוחות במסגרת עבודתו כמלצר וכפי שקבענו לעיל מדובר בהכנסה בידי המנוח עצמו.
צד ג' יצא ידי חובתו בכך ששילם למנוח את שכר המינימום כקבוע בחוק, תוך ביצוע הניכויים הדרושים.
זאת ועוד, לעדותו של כרובי: "במקרים מסויימים בתקופה מסויימת שהיו לנו שולחנות גדולים, קבוצות אורחים גדולות, היה חשש שבסוף הארוחה לא ינתן טיפ, אז העסקה היתה שהם משלמים את מחיר המחירון בתוספת 10% - 12% טיפ שאנו היינו גובים מהם...הטיפים שעברו דרכנו היו נרשמו בתלוש המשכורת" (עמ' 10 לפרוטוקול).
ואכן, עיון בתלושי השכר מעלה כי היו מקרים בהם הופיע רכיב "תשר", בגינו בוצעו הניכויים כדין.

לעניין הטיפים שלא עברו תחת ידי צד ג, הרי שהיתה זו חובתו של המנוח לדווח לרשויות המס ולנתבע עליהם, ולשלם את דמי המס והביטוח בגינם. לפיכך, לא קמה עילת תביעה של הנתבע כנגד צד ג' ודין התביעה שהוגשה כנגדו להדחות.

11. סוף דבר, ניתן בזאת

פסק דין
המצהיר כי התובעת זכאית לגמלת תלויים שתחושב על בסיס שכר חודשי של 10,000 ₪.

12. הנתבע ישא בהוצאות התובעת בסך 1,500 ₪ בצירוף מע"מ צמודים כדין מהיום.
כמו כן ישא הנתבע בהוצאות צד ג' בסך 1,500 ₪ בצירוף מע"מ צמודים כדין מהיום.
ניתן היום, ____________________, בהעדר הצדדים.
_______________ _________________
נ.צ. מר דב רנדל ורדה סאמט
- שופטת

9
בתי הדין לעבודה

בית הדין האזורי לעבודה בת"א-יפו בל 001076/02

בפני
: כב' השופטת ורדה סאמט
תאריך: 26.7.2004
נ.צ. דב רנדל









בל בית דין אזורי לעבודה 1076/02 אתי כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם ב-ֽ 27/04/2004)