פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ולבניה "חבל אשר" | פסקי דין על אורנה פרי | פסקי דין על גדעון פרי |

10788-07/09 תוב     31/08/2010




תוב 10788-07/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה "חבל אשר" נ' אורנה פרי, גדעון פרי








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בקריות



31 אוגוסט 2010

תו"ב 10788-07-09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה "חבל אשר"
נ' פרי ואח'








בפני

כב' השופט
אליעזר שחורי

המבקשת
הועדה המקומית לתכנון ולבניה "חבל אשר"


נגד

המשיבים
1.אורנה פרי
2.גדעון פרי


החלטה

בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיפים 239-240 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה 1965.

בבקשה אשר הוגשה ב-15.7.09 נטען כי בתקופה שבין חודש יוני 2008 לבין חודש יולי 2009 משתמשים המשיבים בטורבינת רוח לייצור חשמל אשר הוקמה ללא היתר. השימוש הטעון היתר והמבוצע ללא היתר נעשה אף בניגוד לתכנית החלה על המקרקעין בגוש 18892 חלקה 7 ויש בכך משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבנייה.
בנסיבות אלה, מוגשת הבקשה להורות למשיבים להפסיק לאלתר את השימוש בטורבינה כל עוד לא ניתן היתר בנייה כדין לשימוש.
הבקשה נתמכת בתצהיר המפקח מר אורי כץ לאימות נימוקי הבקשה הנ"ל.

המשיבה 1 תיארה בעדותה מיום 12.1.10 את המתקן כדלקמן:

"עמוד 80 ס"מ מרובע בסיס, 15 מטר גובהו ובקצה שלו יש עמוד נוסף שעליו מותקנת שבשבת לשימוש ביתי. אני מניחה שהבסיס עשוי מברזל. זה חפור עם חגורת יסודות מבטון. אני לא יודעת בדיוק כמה וכו'. העמוד מעוגן לתשתית של יציקת בטון וכו'. יש לאותו עמוד כבלים מפלדה מעוגנים גם לתשתית הבטון וגם לפריפריה."

הוסיפה והסבירה המשיבה 1:

"אתה מפנה לסעיף 7 (ח') לתצהירי שם דיברתי על החלפה בין השבשבות, לבקשתך שאסכים שהשבשבת הקודמת לא הייתה שוות מימדים לשבשבת הזאת ואני מאשרת. היא הייתה 12 מטר. היא לא הייתה במיקום של השבשבת הנוכחית. העתקנו אותה מסיבות טכניות כי זה היה קרוב למצברים."

לעניין המערכת המשולבת הכוללת להפקת חשמל העידה המשיבה 1:


"המערכת שלנו היא משולבת. היא מורכבת מפאנלים סולאריים מהשמש, תחנת רוח מהרוח, וגנראטור שהוא גנראטור גיבוי והוא בעצם נותן לנו ( חשמל ) לצרכים חזקים למכונות כביסה וכאלה. אנחנו מפעילים מעט מאוד את הגנראטור, רק כשאין שמש ורוח."

בתאריך 14.7.08 נגבתה הודעתו של המשיב 2 אשר הסביר כי היישוב כליל הינו יישוב אשר ע"פ עקרונות מייסדיו ותושביו משכבר הימים, איננו מחובר לרשת החשמל הארצית המופעלת ממקורות מזהמים והתושבים מנצלים לצרכים ביתיים מקורות אנרגיה חילופית "ירוקה", כגון טורבינות רוח וקולטים סולאריים. המשיבים השתמשו שנים רבות בטורבינת רוח לצורך הפקת חשמל כפי שנהגו ונוהגים תושבים אחרים והכול בידיעת הרשויות ובברכתן. בשנת 2005 נפגעה הטורבינה הישנה ממכת ברק וגם בסיסה החליד ונוצר צורך בהקמת טורבינה חדשה. זו הוקמה במיקום המרוחק מספר עשרות מטרים ממיקום הטורבינה הישנה מבלי שהמשיבים נתנו את דעתם לצורך בהגשת בקשה להיתר בנייה על רקע הנוהג ביישוב משכבר הימים.
מדובר בטורבינה שאיננה מזהמת ואיננה יוצרת מטרדים מכול מין וסוג שהוא. כך אישרה מומחית מטעם המשרד לאיכות הסביבה שהוזמנה
ע"י המשיבים לבדיקת הנושא כי הטורבינה איננה יוצרת מטרדי רעש ובעונת הקיץ אין הרעש מדיד כלל כיוון שהוא נמוך מן הרעש המינימאלי הנמדד ע"י מד דציבלים.
המשיב 2 מציין בהודעתו כי ביום השקת הטורבינה נכחו במקום השר לענייני אנרגיה לתשתיות וגם ראש המועצה האזורית מטה אשר שהוא גם יו"ר המבקשת ונתנו את ברכתן למיזם המהווה החלפה של טורבינה ישנה אשר שימשה את המשפחה משנת 1981 בטורבינה חדשה ע"מ לספק את צרכי החשמל של המשיבים ובהעדר אלטרנטיבה אחרת.

לטענת המבקשת
אין חולק שמדובר במבנה שהוקם שלא כחוק משלא ניתן לגביו היתר בנייה כדין. בקשה שהגישו המשיבים בדיעבד לקבלת היתר נדחתה מכיוון שהמצב התכנוני ביישוב כליל איננו מאפשר הנפקת היתרים.
לעניין הטענה להגנה מן הצדק אשר מעלים המשיבים טוענת המבקשת כי ספק אם יש לה תחולה בהליך מן הסוג הזה להבדיל מהליך של הגשת כתב אישום.
בכל מקרה ולעניין טענת המשיבים ל - "אכיפה בררנית",
עונה המבקשת כי הלכה פסוקה היא שעל הטוען לאכיפה סלקטיבית להראות כי ננקטה נגדו אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה. אין די בהוכחה כי מדיניות האכיפה הננקטת ע"י הרשות איננה מלאה. בנטל זה לא עמדו המשיבים. המבנה שבמחלוקת ייחודי במימדיו ולמשיבים אלטרנטיבות אחרות לאספקת חשמל כגון מתקנים סולריים וגנרטור. בנסיבות אלה יש לקבל הבקשה ולהורות על הפסקת השימוש בטורבינה.


עוד יש להביא בחשבון את המטריה שבה אנו עוסקים – עבירה לפי חוק התכנון והבניה. להבדיל מהכרעה במרבית העבירות הפליליות שברגיל מתייחסת לעבר, הרי ההכרעה בעבירות תכנון ובניה צופה גם פני העתיד ומתן הגנה מן הצדק לעבריין על הוראות חוק התכנון והבניה יש לה השלכות רוחב תכנוניות על דרך של מתן גושפנקא לפריצת גדר מתמשכת בתחום זה.

לטענת המשיבים
המניע להגשת הבקשה מעוגן בשיקולים זרים ופסולים שמטרתם לקדם אינטרסים של מתלונן / שכן אשר ניצל ומנצל קרבת משפחה ראשונה עם יועצה המשפטי של המבקשת על מנת להשיג את מטרתו – הטרדת המשיבים על לא כלום. עובדה היא שהיישוב כליל סובל מזה כ- 15 שנה מוואקום תכנוני שהשפעתו על היישוב הרסנית מכיוון שלא ניתן לבקש ולקבל היתרי בנייה בהעדר תכנית מתאר תקפה. במצב דברים זה מוצאים עצמם התושבים אשר עלו להתיישב ביישוב בעל מאפיינים מיוחדים בברכת הרשויות, במצב של הקפאת בנייה מתמשכת. רבים מאוד ממבני היישוב נבנו ללא היתרים וגם המבקשת עצמה בנתה ביישוב מתקנים הכרחיים ללא היתר שהרי לא ניתן לעצור את זרם החיים השוטפים בהעדר תכנית מתאר תקפה. כך נמצאים ביישוב גם מתקנים הנדסיים רבים מאוד, כולם נבנו ללא היתר בידיעת הרשויות ואף בברכתן. המתקן האחד והיחיד כנגדו ננקטו הליכים הינו זה הנדון בהליך דנן וכל זאת רק מכיוון שהשכן המתלונן הינו אחיו של יועצה המשפטי של המבקשת. אין בנמצא הסבר אחר. מטעם זה בלבד ראוי ונכון לדחות הבקשה.

לאחר שבחנתי טיעוני הצדדים והנתונים המוצגים אני דוחה הבקשה.

סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה שכותרתו "צו הפסקה שיפוטי" מורה כדלקמן:
"(א)נעשתה עבירה, או השתמשו במקרקעין, בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, בין שהוגש על העבירה כתב אישום לבית המשפט ובין שטרם הוגש, רשאי בית המשפט לצוות על הנאשם, או על מי שנראה לבית המשפט אחראי לביצוע העבירה, ועל כל מי שעובד בשירותם - להפסיק את העבודה או את השימוש (להלן - צו הפסקה שיפוטי), ותקפו של הצו יהיה עד לביטולו או שינויו על ידי בית המשפט ".

מכיוון שנקבע כי ביהמ"ש "רשאי" לצוות על הנאשם או מי שאחראי לביצוע העבירה להפסיק את העבודה או השימוש הנעשים בניגוד לחוק, הרי שלביהמ"ש שיקול דעת אם להיענות לבקשה למתן צו הפסקה שיפוטי אם לאו. אומנם בע.פ. (מחוזי-ים) 42/75 מ"י נ' חברת מלון קומדור בע"מ, נקבע כי מתחם שיקול הדעת של ביהמ"ש המבקש לדחות בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי, מקום שנעברה עבירה, מצומצם למדי, עם זאת לא נקבעו מסמרות מתי ובאלו נסיבות ייעשה שימוש בשיקול דעת זה לצורך דחיית בקשה. לבד מכך נראה כי בעקבות השימוש הנרחב למדי אשר נעשה בעקבות תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי ממאי 2007 במסגרתו ומכוחו הוגמשה האפשרות לעשות שימוש בטענת 'הגנה מן הצדק' בהליך הפלילי אין עוד מקום להצרת מתחם שיקול הדעת של ביהמ"ש בגזרה זו.

בעניין זה אינני מקבל טענת המבקשת לפיה לא ניתן לטעון להגנה מן הצדק בהליך מן הסוג הזה ומשלא הוגש כתב אישום. אומנם סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי ( נוסח משולב ) תשמ"ב 1982, משלא הוגש כתב אישום. אמנם סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי מתייחס לטענות מקדמיות אשר זכאי להעלות "נאשם" דהיינו מי שהוגש נגדו כתב אישום ואילו סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה, בנסיבות דנן,
עניינו הליך המתנהל בלא שהוגש כתב אישום וממילא המשיבים שלפנינו אינם בגדר של "נאשמים" ואולם הלכה פסוקה היא כי תוקפן וגבורתן של הוראות סדר הדין הפלילי יפה גם בהליך כזה. כך נקבע בע.פ. 279/72 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון עיר של חיפה נגד יואל וינר ואח' פ"ד כ"ז (2) 661. באותו עניין עמדה לדיון השאלה האם ניתן ליתן צו הפסקה שיפוטי מכוח הוראות סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה במעמד צד אחד. על דרך הילוכו של בית המשפט בבירור סוגיה זו נקבע כדלקמן:

"עד שאנו מגיעים לפתרונה של שאלה זו יש להשיב תחילה על השאלה המוקדמת: מה טיבו של ההליך הנדון צו הניתן לפי סעיף 239 ברור שתוצאתו היא עונשית אבל ההליך איננו הליך פלילי רגיל כי אם הליך מיוחד במינו. לפי סעיף 250 ערעור על צו כזה או על אי מתן צו כזה מוגש בדרך ובמועד שמגישים ערעור על

פסק דין
פלילי. משמע, שההליך הוא כמו הליך פלילי ולא הליך פלילי רגיל: ראה בג"צ 28/50, ע.פ. 365/67 ואולם נראה לי כי לגבי תחולתו של חוק סדר הדין הפלילי אין נפקא מינה אם ההליך הוא פלילי מובהק או כאמור כמו פלילי."

אף הדעת נותנת שלא לחסום דרכו של בעל דין אשר כנגדו מבקשים צו הפסקה שיפוטי מלטעון טענת "הגנה מן הצדק" על סמך כך שטרם הוגש כתב אישום. אין זה מתקבל על הדעת שהדרך הדיונית אשר נבחרה לצורך כך תכריע בסוגיה זו.

אינני מקבל טענת המבקשת, ככל שזו הייתה הכוונה, לשלול אפשרות שימוש בהגנה מסוג זה כאשר המטריה שבה עוסקים היא מתחום דיני התכנון והבנייה. להבחנה זו אין כל בסיס ע"פ לשון החוק ונאשמים מעלים טענת הגנה זו גם כנגד אישומים מכוח הוראות חוק
התכנון והבנייה כאשר בנסיבות המתאימות מתקבלת לעיתים הטענה והאישומים מבוטלים וכפי שמציין ב"כ המשיבים בכתב השלמת סיכומיו.

אני מקבל את טענות המשיבים לפיהן נפלו פגמים מהותיים בהליך אשר נקטה המשיבה כנגדם וכי קבלת הבקשה תוצאתה סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. המשיבים הוכיחו כדבעי כי המבקשת נוהגת כלפיהם אכיפה בררנית משיקולים פסולים וכי "מדברת" היא בשני קולות שלא ניתן ליישב ביניהם וכי יישום המדיניות המתבקשת מניהול ההליך הינה בגדר של גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה לא באופן כללי ולא בנסיבות הפרטיות של המשיבים.

אשר לטענת האכיפה הבררנית
-

העיד בעניין זה לא אחר מאשר יו"ר המבקשת בהשיבו לשאלות ב"כ המשיבים:
"לבקשתך שאאשר שזה לא מעכשיו שראיתי שעל כל בית יש מתקן לאנרגיה מתחדשת, אני יודע שאין אף בניין בכליל שהוא חוקי."



וכן:

"מעולם לא פעלנו נגד המבנים של אנרגיה מתחדשת בכליל. כל פעם שאני מגיע לכליל אני מגלה משהו חדש, פעם מבנה כזה ופעם אחר."

מתשובות יו"ר המבקשת עלה כי על רקע המציאות העגומה כפי שתוארה לעיל, רק המשיבים מצאו עצמם נאלצים להתמודד עם הליך מן הסוג הנדון:

"לשאלתך אם לא נראה לי מוזר שנטפלו דווקא למשפחת פרי אני משיב שאני לא יודע, אני לא עוסק בזה."
וכן:

"לשאלתך למה דווקא במקרה הזה פנינו למבקשים (צ"ל המשיבים א.ש.) אני משיב שקיבלנו הנחייה מהפרקליטות להגיש תביעה."

וכן:

"לשאלתך אם נראה לי דבר שעומד בכללי הצדק שלי או ההיגיון המקצועי שלי שכנגד לכל האנשים שבנו ללא היתר לא יגישו וכנגד המשיבים יגישו כנגד שימוש בשבשבת אני משיב שאני לא יודע להגדיר את היגיון הצדק, אבל לפעמים זה קורה ועכשיו זה קרה."

לא היה
בפי יו"ר המבקשת הסבר של ממש על מה זה ולמה זה בחרה המבקשת לנקוט בהליך מן הסוג הזה
דווקא כנגד המשיבים וכך נרשמו תשובותיו לפרוטוקול:

"קיבלתי הוראה מהפרקליטות להגיש בקשה. לא התקשרתי לפרקליטות ולא אמרתי שיש לי עוד מאה כאלה וכו'.


קיבלתי הנחייה מהפרקליטות ופעלתי על פיה, לא ביקשתי לעשות בירור עם הפרקליטות האם התמונה בכללותה עומדת בפני
הם וכו'.


אפשר לסכם ולומר כי מילאתי הוראות."

התמונה המצטיירת הינה של הפלייה בוטה לרעה של המשיבים לעומת התושבים האחרים בכליל ואכיפה בררנית של הוראות החוק, ככל שנוגעים הדברים למתקני אנרגיה "ירוקה" באופן שרק המשיבים מוצאים עצמם ניצבים מול הליך כזה, ללא הסבר של ממש.

בהעדר הסבר אחר להפלייתם לרעה של המשיבים לעומת התושבים האחרים ביישוב, הכף נוטה לכך כי אכן שיקולים זרים ופסולים שורבבו להנעת תהליך אשר סופו הגשת הבקשה דנן. מבין השיטין של טיעוני המבקשת באמצעות בא כוחה ניתן לכאורה להסיק כי הסיבה להגשת הבקשה דווקא כנגד המשיבים נעוצה בגודלה של הטורבינה.
נימוק זה קלוש עד למאוד שכן קשה להבין מהם הקריטריונים המצדיקים נקיטת הליכים במקרה פלוני לעומת הימנעות מהליכים במקרה אלמוני. האם גובה מסוים של טורבינה הוא נסבל לעומת גובה של טורבינה אחרת. האם נקבע רף מסוים של מידות מתקנים לצורך הגשת כתבי אישום או בקשות להפסקת שימוש. האם משקללת המבקשת מידות גובה לעומת מידות רוחב ובכלל כיצד ניתן להציב אלה מול אלה מתקנים שנבנו ללא היתר במידות מסוימות לעומת מתקנים שנבנו ללא היתר שמידותיהם אחרות.
סיכומו של דבר -
הוכחה במידה מספקת טענת המשיבים לאכיפה בררנית ופסולה.

אשר לעניין חוסר העקביות בהתנהלותה של המבקשת – אישר והודה יו"ר המבקשת בעת חקירתו כי בוואקום התכנוני אשר שורר בישוב כליל מזה כ – 15 שנה ויותר נאלצת המבקשת עצמה לבנות למעשה מתקנים חיוניים ללא היתרי בניה וכך השיב:

"אתה טוען שגם המועצה המקומית מטה אשר בונה בכליל ללא היתרי בנייה ואני משיב שיכול להיות וכו'.


אתה טוען שבנו במגרש המשחקים 4 עמודי תאורה ולשאלתך אם קיבלו היתרי בנייה אני משיב שלא.

אתה טוען שגם דברים שנבנו מטעמנו נבנו ללא היתרי בנייה, אני מאשר. לא פנינו לתלמידים מכליל ע"מ לומר להם שלא לעשות שימוש באוטובוסים שנעשו ללא היתרי בנייה. "

למעשה היטיב יו"ר המבקשת להסביר מדוע ראויים מתיישבי כליל ובהם המשיבים להתחשבות מיוחדת במכתבו אל פרקליטות המדינה, מכתב הנושא תאריך 21.11.07 וכותרתו "עבירות על חוק התכנון והבניה ביישוב כליל". מכתב זה מדבר בעד עצמו ועל כן ראוי ונכון לצטט את עיקר תוכנו:
"החלטתי כראש המועצה האזורית מטה אשר, אשר היישוב כליל נמנה על היישובים שבתחומה וכיו"ר הוועדה המקומית חבל אשר, אשר היישוב כליל נכלל במרחב התכנון שלה להירתם ולסייע לתושבי היישוב כליל וזאת עקב הנסיבות המיוחדות והמאפיינים אשר בעתיים נעברו עבירות בנייה בתחום היישוב.


היישוב כליל הוקם בשנת 1979 כמצפה בגליל על אדמות פרטיות ואדמות מדינה ע"י מחלקת ההתיישבות של הסוכנות וע"פ החלטת ממשלה וכו'.

באמצע שנות ה-80 הוכנה ע"י הסוכנות היהודית תכנית מתאר בכליל שמספרה ג'/5677 אשר לאחר הליך שמיעת התנגדויות לה החליטה הוועדה המחוזית ליתן לה תוקף עוד בשנת 1991 אך התכנית לא פורסמה למתן תוקף. מכוחה של התכנית ג'/5677 ניתנו היתרי בנייה לבניית בתי המתיישבים ואף להקמת מבני ציבור. בשנת 1997 בעקבות הנחיית הממונה על המחוז דאז לא ניתן היה ליתן היתרי בנייה מכוחה של תכנית ג'/ 5677 באישור הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה וכו'. בין לבין הוכנה והוגשה לוועדה המחוזית תכנית ג/11789 אשר עובר להפקדתה מתברר כי אינה תואמת את תכנית המתאר המחוזית תמ"מ /2/ 4 וכי ניתן יהיה להפקידה רק עם אישור תכנית מתאר מחוזית חלקית – תמ"מ/2/ 53 וכו'.


למרות שתושבי היישוב כליל הצליחו במהלך השנים מעת הקמת המצפה להקים מודל התיישבות ייחודי המייחס בין היתר ערך מרכזי לשמירת הסביבה הטבעית והינו הכפר האקולוגי הראשון בארץ, מצאו הם את עצמם במצוקה בלתי נסבלת מהפן התכנוני – העדר תכנית החלה על תחום היישוב, מכוחה ניתן לקבל היתר בניה, אף אם הבניה היא בניה זניחה ולא ניתן להקים כדין גם ילדים או מבנה המיועד לצרכי ציבור בתחום היישוב.


נוכח האמור, מצאו עצמם תושבי כליל לפני גזירה שהציבור לא יכול לעמוד בה והם נאלצו להקים מבנים ללא היתרי בנייה. הריק התכנוני בהתייחס ליישוב כליל, שלא בעתיים של תושביו, מחייב התייחסות מיוחדת באשר לעבירות הבנייה שיבצעו ביישוב לרבות מתן הנחייה לבאי כוח ליועץ המשפטי לממשלה ליתן הסכמתם לבקשות להארכת המועד להיכנס צווים שיפוטיים לתוקפם ואי הגשת כתבי אישום בגין עבירה של הפרת צו שיפוטי לתקופה סבירה.

פנייתי זו מטרתה אף לבקשכם לסייע בזירוז קידום הליכי התכנון ביישוב כליל שנראה כי אין אח ורע למצוקתו מהפן התכנוני."

לעניין ההשלכות הקשות והחמורות על האפשרות, או חוסר האפשרות, לנהל אורח חיים תקין ללא אספקת חשמל מן הטורבינה שבה מדובר – מביא אני בחשבון אף את טענת המשיבים כי על רקע ההחלטה העקרונית של התושבים שלא להתחבר לרשת החשמל הארצית, הפסקת השימוש במתקני אנרגיה חילופית משמעותה ותוצאתה קשה ביותר מבחינת היכולת לנהל אורח חיים תקין. אספקת אנרגיה שוטפת לצרכי הבית היא צורך חיוני מן המעלה הראשונה. בהעדר אפשרות לקבל היתרי בנייה מכל מין וסוג שהוא ביישוב, עולה התמיהה כיצד על התושבים לנהוג כדי לזכות באספקה חיונית של חשמל לקיום שוטף.

בנסיבות אלה באתי לכלל מסקנה כי קבלת הבקשה תעמוד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ועל כן, הבקשה נדחית.
מובהר כי תוצאה זו יפה לשעתה וכל עוד המצב התכנוני ביישוב כליל הינו כפי שהוא ובנסיבות דנן כאשר מדובר במתקן המספק צורך חיוני לניהול אורח חיים תקין של בני המשפחה. בידוע שנעשה בימים אלה מאמץ רציני להביא לשינוי יסודי במצב התכנוני של הישוב ובהנחה ובתקווה שהמאמצים ישאו פרי בעתיד הקרוב, הרי שבנסיבות החדשות ניתן יהיה לשוב ולדרוש מן המתיישבים להקפיד קלה כבחמורה על קיום כל הוראות חוק התכנון והבניה.

מזכירות ביהמ"ש תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום,
כ"א אלול תש"ע, 31 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים.











תוב בית משפט שלום 10788-07/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה "חבל אשר" נ' אורנה פרי, גדעון פרי (פורסם ב-ֽ 31/08/2010)