פסקי דין על התנועה למען איכות השלטון בישראל | פסקי דין על עיריית ירושלים | פסקי דין על ראש עיריית ירושלים | פסקי דין על מועצת עיריית ירושלים | פסקי דין על שר הפנים | פסקי דין על ימק"א (ymca) | פסקי דין על רסקו ניהול ופיתוח |

2758/01 בג"צ     25/03/2004




בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים,ראש עיריית ירושלים,מועצת עיריית ירושלים,שר הפנים,ימק"א (ymca),רסקו ניהול ופיתוח בע"מ




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 2758/01
כבוד המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור

בפני
:
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופטת מ' נאור
התנועה למען איכות השלטון בישראל

העותרת:

נ ג ד


1. עיריית ירושלים

המשיבים:
2. ראש עיריית ירושלים
3. מועצת עיריית ירושלים
4. שר הפנים
5. ימק"א (ymca)
6. רסקו ניהול ופיתוח בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

עו"ד ברק כלב ועו"ד נילי אבן-חן

בשם העותרת:
עו"ד אליהו זהר ועו"ד רועי בלכר

עו"ד אורית קורן
עו"ד רמי דוד ועו"ד אסף אילון
עו"ד יהודה רוה ועו"ד ליזה טרוס
בשם המשיבים:

פסק-דין
המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור
:

במוקד העתירה שבפני
נו עומדת שאלת חוקיות הסכם שנחתם בין המשיבה 1, עיריית ירושלים
(להלן: העירייה או עיריית ירושלים
) לבין המשיבה 5, ימק"א הבינלאומית (להלן: ימק"א). ההסכם מסדיר את אופן גביית היטל השבחה שהוטל על ימק"א עקב אישור תוכנית אשר השביחה מקרקעין שבבעלותה. בהסכם נקבע כי חלק מדמי ההיטל יקוזז בשווים של מערך שירותים אותו התחייבה ימק"א לספק לעירייה וכן בבניית מקומות חניה מעבר לתקן בו היא מחויבת על פי חוק.

העובדות וההליכים

1. ימק"א היא ארגון בינלאומי שמטרותיו קידום ערכי חינוך, תרבות וספורט. בשנות העשרים של המאה הקודמת רכשה ימק"א מתחם מקרקעין הנמצא בין הרחובות דוד המלך, וושינגטון ולינקולן בירושלים (להלן: המתחם). במתחם מתנהלות פעילויות שונות לטובת תושבי ירושלים.

במהלך השנים התיישנו המתקנים שבמתחם ובנוסף לכך לא היה די בהם כדי לקלוט את המעוניינים להשתמש בשירותיהם. מצב דברים זה הביא את ימק"א לשקול אפשרויות שונות לחידוש המתקנים והרחבתם ובהן גם האפשרות של מכירת המתחם והעברת הפעילות למזרח ירושלים. כל האפשרויות שנשקלו יצאו מתוך הנחה כי אין לימק"א משאבים להשקעה נוספת בחידוש המתקנים והרחבתם וכי המקור הכספי לכך צריך להימצא במתחם עצמו. בעקבות פינוי חלק מהמתחם, אשר שימש משך שנים רבות כאצטדיון כדורגל, התאפשר לימק"א לשקול ניצול חלק זה, קרי מכירתו או החכרתו, לצורך מימון בניית מתקנים חדשים במתקן הקיים. ימק"א היססה אם לממש אפשרות זאת, שכן עדיין סברה שאין היא שקולה כלכלית לאפשרות למכור את המתחם, הממוקם במרכז ירושלים, ובתמורת המכירה לרכוש נכס מקרקעין אחר ולבנות עליו מתקן מודרני.

2. בשלב זה נכנסו לתמונה עיריית ירושלים
והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ייחסו חשיבות עליונה לכך שימק"א תמשיך את פעילותה בלב העיר. שאיפתם של גורמים אלה לקדם את חידושו של מתחם ימק"א נבעה ממניעים שונים, ובין היתר מהרצון לשפר את חזות מרכז העיר, להגדיל את מספר יחידות המגורים בה, להזרים אוכלוסיה מבוססת ובעלת אמצעים לירושלים, ולשפר במידה רבה את השירותים החברתיים והקהילתיים בעיר. לפיכך, העירייה והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ראו בפיתוח האתר הנוכחי של ימק"א פרויקט משותף להן ולימק"א, הציעו לסייע לה בקידום תוכניות הפיתוח של המתחם כדי להבטיח את המשך פעילותה במרכז העיר.

ביום 11.5.92 נחתם הסכם בין ימק"א לבין הרשות לפתוח ירושלים, בו נקבע, בין היתר, כי האחרונה תפעל לשינוי תוכנית בנין עיר החלה על המתחם, ותכין תוכנית מפורטת שתקבע את השימושים המותרים בקרקע. עוד נקבע בהסכם, כי הרשות לפתוח ירושלים תסייע לימק"א להשיג את כל האישורים הדרושים לביצוע התכנית, ותעשה כל שביכולתה כדי לקבל מענק מגורמים ממשלתיים או מתורמים לצורך מימון הכנת התוכנית, וכי אם לא יעלה בידה להשיג מענק כאמור, היא תממן את הכנת התכנית, והמימון יינתן לימק"א כהלוואה. בין העירייה לימק"א גם הושגה הבנה, על דעת ראש העירייה דאז, מר טדי קולק, כי ככל שתכנונו המחודש של המתחם יביא לחיובה של ימק"א בהיטל השבחה, יומר תשלום ההיטל בשירותים שונים שתעניק ימק"א לעירייה. הבנה זו נבעה מכך שימק"א התחייבה כי הפעילות במתחם תנוהל מבחינתה כמשק סגור, קרי, היא תשקיע את כל התקבולים ממכירת אותו חלק מהמתחם שיימכר, במתחם עצמו, בין במתקנים חדשים ובשיפוץ המבנה הקיים ובין במימון הפעילות השוטפת, אשר אינה נתמכת באופן שוטף על ידי העירייה. ימק"א הבהירה הבהר היטב כי אם תחויב בתשלום היטל השבחה במזומן, לא יהיה בידה לממן את ביצוע התכנית והדבר יביא לזניחתה.

3. על רקע האמור, הוגשה על ידי ימק"א תכנית אשר אושרה על ידי הוועדה המחוזית בירושלים באפריל 1996. התכנית מאפשרת להקים במתחם שלושה בנייני מגורים (כ-250 דירות), בניין בן שש קומות להרחבת בית המלון הקיים, בניין נוסף שישמש למלונאות ו/או מסחר, בניין לשימושים קהילתיים, מרכז ספורט תת-קרקעי הכולל בריכת שחיה ואולמות ספורט וכן שטחים תת-קרקעיים לחניה פרטית וציבורית (להלן: הפרויקט).

4. עקב הרחבת זכויות הניצול במקרקעין שבמתחם ועליית שווים בעקבות אישור התכנית, בקשה המשיבה 3, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן: הוועדה המקומית) לגבות מימק"א היטל השבחה. מכוח סעיף 18(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק התכנון והבניה) מוקנות למועצת עיריית ירושלים
סמכויותיה של ועדה מקומית לתכנון ובנייה. בין עיריית ירושלים
לימק"א נתגלעו חילוקי דעות הן בנוגע לעצם החיוב של ימק"א בהיטל ההשבחה והן באשר להיקפו. במסגרת משא ומתן שנערך ביניהן בעניין זה, הציגה הוועדה המקומית בפני
ימק"א שומה לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 26.4 מיליון דולר. עמדת ימק"א הייתה כי חל עליה פטור מתשלום היטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(4) לתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה החל על מוסדות שאין עיסוקם הפקת רווחים. אולם לאור עמדת העירייה לפיה הפטור אינו חל עליה, הציגה ימק"א בפני
הוועדה המקומית שומה נגדית שערך שמאי אחר, לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 5.24 מיליון דולר. השמאי קיזז מהיטל ההשבחה את שווים של שירותים שונים שיסופקו על ידי ימק"א לעירייה כך שיתרת היטל ההשבחה לתשלום נקבעה על ידו לסכום של 1.24 מיליון דולר בלבד. בסוף פברואר 1997 ניתנה חוות דעת נוספת של שמאי אליו פנתה העירייה ולפיה גובה היטל ההשבחה הוא בסך 14.2 מיליון דולר.

5. על בסיס חוות דעת אחרונה זו, גובש בין הצדדים הסכם בנוגע לאופן תשלום היטל ההשבחה (להלן: ההסכם). במסגרת ההסכם נקבע כי סכום היטל ההשבחה יעמוד על 14.2 מיליון דולר (סעיף 2.1 להסכם). מתוך סכום זה, סכום של שלושה מיליון דולר ישולם במזומן (סעיף 2.2.1 להסכם). יתרת הסכום, בסך של 11.2 מיליון דולר, לא תשולם במזומן. חלף זאת, ימק"א תבנה בפרויקט 200 מקומות חניה מעל התקן בו היא מחויבת עבור חנייה ציבורית ובגינם תוכל העירייה לגבות "כופר חניה"; ובנוסף, ימק"א התחייבה להעמיד לרשות העירייה מערך שירותים ובו כלולים גני ילדים, בריכת שחיה, ספריה, אולם אירועים ואולם מופעים (להלן: התועלות הכלכליות).

ביום 8.4.97 הגיש השמאי, שעל בסיס חוות דעתו בעניין גובה היטל ההשבחה נערך ההסכם, חוות דעת נוספת שעניינה שווי התועלות הכלכליות המוצעות לעירייה אשר יקוזזו בהסכם מסכום היטל ההשבחה (להלן: דו"ח השמאי). השמאי העריך את שווי התועלות בסכום של 14,411,000 דולר. ביום 17.4.97 אישרה מועצת העירייה את ההסכם ברוב קולות. ההסכם נחתם ביום 31.7.97. מטעם העירייה חתם על ההסכם המשיב 2, מר אהוד אולמרט, שכיהן בעת הרלבנטית כראש עיריית ירושלים
(להלן: ראש העירייה).

6. ביום 23.12.99 נכרת הסכם בין ימק"א לבין המשיבה 6, רסקו ניהול ופיתוח בע"מ
(להלן: רסקו). על פי ההסכם, החכירה ימק"א לרסקו בחכירה לדורות חלק מהמתחם בתמורה לתשלום במזומן ולביצוע עבודות שונות, לרבות הקמת מרכז ספורט תת קרקעי. רסקו שילמה לימק"א חלק מהתמורה במזומן וכן החלה בתכנון מפורט של המתחם, נקשרה בהסכמים עם קבלני משנה והחלה בעבודות פיתוח. כמו כן, כחלק מהתחייבויותיה של רסקו כלפי ימק"א, נמסרו לימק"א ערבויות בנקאיות על סך כולל של כ-30 מיליון דולר כבטחון למילוי התחייבויות רסקו על פי ההסכם.

7. בפברואר 2001 פורסם דו"ח מבקר המדינה על הביקורת בשלטון המקומי, התשס"א-2001 (להלן: דו"ח המבקר). בדו"ח נמתחה ביקורת על ההסכם. בעקבות קבלת דו"ח המבקר, שלחה התנועה למען איכות השלטון בישראל
(להלן: העותרת), מכתבים אל ראש העירייה ולממונה על חופש המידע בעירייה ובהם ביקשה לקבל את המסמכים הרלבנטיים הנוגעים להסכם. משהחלו עבודות ההכנה בשטח לקראת בניית הפרויקט וטרם הועברו לה המסמכים הרלבנטיים הגישה העותרת, ביום 4.4.01, את עתירתה.

8. במסגרת עתירתה ביקשה העותרת כי בית משפט זה יוציא צווים על תנאי נגד עיריית ירושלים
, ראש העירייה, הוועדה המקומית, המשיב 4, שר הפנים
בעת הרלבנטית, מר אלי ישי (להלן: שר הפנים
) וימק"א וכן ביקשה כי יוצא צו ביניים. בקשתה לצו ביניים נדחתה (החלטת השופט אנגלרד מיום 5.4.01). לאחר קבלת תגובות כל המשיבים לעתירה, לרבות עמדת היועץ המשפטי לממשלה, נערך ביום 24.7.01 דיון בעתירה ובו נקבע כי על ועדת הביקורת של עיריית ירושלים
(להלן: ועדת הביקורת) לדון בממצאי דו"ח מבקר המדינה וכי ממצאיה של ועדת הביקורת והמלצותיה יובאו בפני
בית המשפט בתוך 4 חודשים. בקשה נוספת למתן צו ביניים, אשר הוגשה ביום 7.8.01, נדחתה (החלטת הנשיא מיום 15.8.01). באותה החלטה התקבלה בקשת רסקו להצטרף כמשיבה נוספת לעתירה. ביום 21.11.01 הוגש לבית המשפט דו"ח ועדת הביקורת בנושא פרויקט ימק"א (להלן: דו"ח ועדת הביקורת).

בדיון שהתקיים בעתירה ביום 13.2.02 הסכימו ימק"א והעירייה לקבל את המלצת בית המשפט לבוא ביניהם בדברים על מנת להגיע להסכם שייתר הכרעה שיפוטית. ביום 21.5.02 מסרו העירייה וימק"א הודעה לבית המשפט על הסכמה לתיקון ההסכם בכפוף לכך שהעתירה תימחק. בהודעתה מיום 23.7.02 מסרה העותרת שאין היא מסכימה למחיקת העתירה. באותו מעמד הגישה העותרת בקשה לצרף את היועץ המשפטי לממשלה כמשיב ולכלול במסגרת העתירה בקשה למתן צווים נוספים. בדיון שהתקיים ביום 5.3.03 הוחלט לאפשר לעותרת להגיש עתירה מתוקנת. בקשת העותרת לצירוף היועץ המשפטי לממשלה כמשיב נוסף לעתירה נדחתה. ביום 25.3.03 הוגשה העתירה המתוקנת (להלן: העתירה המתוקנת).

העתירה

9. בעתירתה תוקפת העותרת את חוקיות ההסכם בכמה מישורים. המישור הראשון עניינו אופן גביית היטל ההשבחה. במסגרת זו, תוקפת העותרת את סמכות העירייה לגבות את היטל ההשבחה בשווה כסף ולא בכסף. כמו כן, העותרת טוענת כי גם בהנחה שהעירייה מוסמכת לגבות את דמי היטל ההשבחה ב"שווה כסף", הרי שהאופן בו נעשה הדבר בענייננו אינו ראוי והוא עומד בניגוד לדין וזאת מכמה היבטים: לא נערכה כל בדיקה בנושא נחיצותן של התועלות הכלכליות לעירייה, הן לא תוקצבו ועל דרך השגרה אין הן מופיעות כלל בסדרי העדיפויות של העירייה; אין מתאם בין התועלות הכלכליות שהתקבלו לבין המטרות להן מיועדים כספי היטל ההשבחה על פי חוק וכן הן עוגנו בהסכם באופן רעוע שאינו מבטיח את קיומן. העותרת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי בנוסף לאי החוקיות שבו, סותר ההסכם אף את תקנת הציבור בגרמו לאובדן של כספי ציבור שנועדו על פי חוק למטרות פיתוח ותכנון. המישור השני בו דנה העתירה הינה הפרת חובת מכרז. לטענת העותרת, על פי תוכנן ומהותן של ה"תועלות הכלכליות", אותן קיבלה העירייה חלף דמי היטל ההשבחה, מדובר בהסכם להספקת שירותים. לפיכך - כך הטענה - היה על העירייה לבצע הליך של מכרז לצורך בחירת הספק. המישור השלישי בו תוקפת העותרת את חוקיות ההסכם נוגע לכלל בדבר איסור הימצאות בניגוד עניינים. העותרת מצביעה על כך שראש העירייה, אשר חתם על ההסכם מטעם העירייה והיה שותף מרכזי בגיבושו, היה, לטענתה, נתון במצב של ניגוד עניינים אסור. זאת, שכן משרד עורכי הדין אשר ייצג את ימק"א במו"מ עם העירייה ייצג באותה עת אף את ראש העיר בהליכים משפטיים שהתנהלו נגדו.

10. העותרת מציינת בעתירתה כי החובה לפעול לתיקון או לביטול ההסכם ולגבות את היטל ההשבחה כדין, אינה מוטלת רק על העירייה, ראש העיר והוועדה המקומית (להלן ביחד: המשיבים) אלא גם על שר הפנים
. טענתה היא, כי שר הפנים
נושא באחריות מיניסטריאלית לשלטון המקומי, ובכלל זה נתונות לו סמכויות פיקוח ובקרה על תקציב הרשויות ועל ניהול ענייניהם הכספיים. הימנעות מגביית היטל ההשבחה מטילה נטל כספי כבד יותר על משרד הפנים כמקור תקציבי חילופי וזאת במקום להוות מקור משני. לאור זאת טוענת העותרת, כי מן הראוי שהשר הממונה יפעל לשירוש נורמה פסולה זו של ויתור על היטל ההשבחה והמרתו בתמורות שונות שאינן עולות בקנה אחד עם המטרות המפורטות בחוק. הימנעותו מלפעול בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם תפקידיו ותחומי אחריותו ולטענת העותרת התנהגותו במישור זה היא בלתי סבירה באופן קיצוני.

על רקע פגמים נטענים אלה בהתקשרות בין ימק"א לעירייה, מבקשת העותרת להורות למשיבים לפעול לתיקון חוסר החוקיות בהסכם או לבטל את חלקיו הלא חוקיים או סותרים את תקנת הציבור או לבטל את ההסכם.

11. אומר מייד, כי בנסיבות העניין, מביא שקלול האינטרסים המעורבים והשיקולים הצריכים לעניין למסקנה שאין להורות על ביטול ההסכם וזאת, על אף הפגמים שנפלו בו, כפי שעוד יפורט.

וזה יהיה סדר הצגת הדברים; ראשית, אציג את הפגמים בהם לוקה ההסכם. אבחן תחילה את השאלה האם ניתן לשלם היטל השבחה בכסף בלבד או שמא ניתן להמירו בשווה כסף. במסגרת זאת, אתייחס בקצרה לשאלה אם התועלות הכלכליות שקיבלה העירייה מימק"א באות בגדר יעדיו של היטל ההשבחה וכן בשאלה אם בקבלת תמורה באמצעות מערך שירותים מימק"א עקפה העירייה את חובת המכרז המוטלת עליה. לאחר מכן אבחן אם בהמרת סכום היטל ההשבחה לשווה כסף, דאגה העירייה לכל הפחות לפעול על פי אמות מידה ראויות, ובכלל זה לקבל תועלות כלכליות שוות ערך לסכומים אשר קוזזו בגינם מתשלום היטל השבחה. לבסוף אבדוק את הטענה לפיה ראש העירייה, אשר היה מעורב במו"מ שנערך לקראת ההסכם וחתם עליו, היה מצוי, בעת שפעל כך, בניגוד עניינים אסור. שנית, אבחן מהי נפקות הפגמים בהם לוקה ההסכם לעניין הסעד שיש להעניק לעותרת. ובמילים אחרות, אם על אף הפגמים שבו לא ראוי, בנסיבות המיוחדות של המקרה, לקיימו. במסגרת זו, אבחן את המניעים להתקשרות בהסכם וכן את ההשלכות הקשות הצפויות עקב ביטולו על כל הגורמים המעורבים.

הפגמים בהסכם

12. העותרת מצביעה על פגמים בהם לוקה עצם ההתקשרות בהסכם וכן פגמים אשר נפלו בתנאיו. עיון בהסכם מאשש כי נפלו בו פגמים. אדון בהם ככול שהדבר נחוץ לצורך הדיון שבפני
נו.

אופן גביית ההיטל: כסף או שווה כסף

13. העותרת טוענת כי את היטל ההשבחה יש לגבות אך ורק בכסף, ולא באף אמצעי תשלום אחר. המשיבים, מצידם סוברים כי אין מניעה לגבות היטל השבחה בשווה כסף, ובלבד שהתמורה הניתנת לעירייה בשווה כסף עולה בקנה אחד עם המטרות להן מיועדים כספי היטל ההשבחה ושהסכם המרתו של היטל ההשבחה בשווה כסף נעשה באופן ראוי. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי המרת תשלומי החובה המוטלים על ידי רשות מקומית, כולם או חלקם, בתמורה שוות ערך, היא פרקטיקה מקובלת. בדרך כלל, מקזזת הרשות המקומית את האגרות והיטלי הפיתוח שחייבים לה היזמים, בתמורה לביצוע עבודות הפיתוח על ידי היזם.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי דרך המלך לתשלום היטל ההשבחה הוא בכסף. עם זאת, לדעתו, אין בעיקרון האמור כדי לשלול את יכולתן של רשויות מקומיות להגיע להסכמים עם יזמים החבים להן היטלי השבחה, שיבצעו עבורן עבודות ויתנו להן שירותים אשר עלותם תקוזז מהיטל ההשבחה.

14. סעיף 196א לחוק התכנון והבניה קובע:

"ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה".
סעיף 13 לתוספת השלישית לחוק (להלן: התוספת) עוסק ביעוד ההיטל. הסעיף קובע:

"סכומים שנגבו כהיטל מיועדים, אחרי ניכוי הוצאות הגביה לרבות הוצאות של ערעור לפי תוספת זו, לכיסוי ההוצאות של הועדה המקומית או של רשות מקומית אשר הועברו לה לפי סעיף 12 ולהכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי הענין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית" (הדגשות שלי - ת"א).
15. דעתי היא, כי הן לאור לשון החוק והן לפי המתבקש מכללי מינהל ראויים הדין הוא עם העותרת. מלשון סעיף 13 לתוספת עולה כי את היטל ההשבחה יש לגבות בכסף. התוספת מתייחסת בבירור לסכומים שנגבו כהיטל ואין בה התייחסות לאפשרות שדמי ההיטל ישולמו בשווה כסף. פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם כללי מינהל תקינים. בעיקרון, תשלומי חובה לרשות המקומית יש לשלם בכסף. אין לאפשר מצב בו הרשות הציבורית מתנהלת, כדבר שבשגרה, בדרך של עריכת עסקות חליפין - במקום תשלומי חובה תקבל שווה כסף. דרך זו אינה מתאימה לניהול כספים של רשות ציבורית אשר אמורה להתאפיין בשקיפות ובאחידות. האפשרות לשלם תשלומי חובה בשווה כסף יוצרת גם חשש כי הדבר יוביל לניצול לרעה וליצירת פתח להתחמקות מתשלום. בין היתר, החשש הוא שכדי להביא לקיומה של פעולת יזמות במקרקעין תתפשר הרשות ותיתן "הקלות" בדרך של הסכמה לתמורה פחותה בשווה כסף כך ששיעור התמורה יקטן מסכום ההיטל. כמו כן, המרת התשלום בשווה כסף מחייב עריכת שומות. מן המפורסמות הוא שהפערים בין שומות יכולים להיות פערים מהותיים, וכך גם היה בענייננו. הדבר גם מעמיס על הרשות צורך במנגנון נוסף, והדבר אף מסרבל ומאריך את תהליך התשלום שלא לצורך. ודוק; אין באמור כדי למנוע מהרשות המקומית לקזז מהיטלי חובה שחב לה יזם חוב כספי שהיא חבה לו עבור עבודה שביצע עבורה. כך, לדוגמא, כאשר יזם זכה במכרז לבניית מוסד ציבורי שהרשות המקומית מממנת את הקמתו, והרשות המקומית חבה לו סכומי כסף בגין עבודתו זו (בהתאם לתנאי המכרז), היא זכאית לקזזם כנגד תשלום היטל ההשבחה. במקרה כזה, מדובר על קיזוז כספי ולא על המרת תשלום כספי בשווה כסף.

16. כאמור, המשיבים טוענים כי יש להקיש בענייננו מעניין תשלום היטלי פיתוח, אותו יש לשלם לרשות המקומית. חשוב להדגיש כי גם בהיטלי פיתוח, דרך המלך לתשלומם הוא בכסף. אכן, לעיתים מאפשרת הרשות לבעל נכס לבצע עבורה ובמקומה עבודות להתקנת תשתיות מוניציפאליות ולקזז מכך את חבותו בתשלום אגרות והיטלי פתוח. אולם אין להקיש מכך לעניין היטל השבחה. ראשית, בהקשר להיטל פיתוח, המצב הוא מיוחד, במובן זה שקיימת זיקה ברורה בין עלות פיתוח תשתיות לבין סכומי ההיטלים שניתן לגבות לשם מימונה. היטל הפיתוח משקף את העלות של שירות שעל הרשות המקומית לספק (ראו: ע"א 620/82 עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57). בנסיבות אלה, כאשר הדין מאפשר זאת, ולא מוטלת מכוחו חובה על הרשות לספק את השירות בעצמה, ניתן להגיע להסכם בו בעל הקרקע מתחייב לבצע שירות זה בעצמו חלף תשלום דמי אגרת או היטל הפיתוח או חלקם. לעומת זאת, היטל השבחה משקף תשלום של בעל נכס מקרקעין לרשות על "השבחת מקרקעיו", קרי, על עליית שוויו של הנכס עקב תכנית שאושרה. בניגוד להיטלי פיתוח, בהיטל השבחה אין מדובר בשירות שהרשות אמורה לספק ואשר בעל הקרקע יכול לבצע במקומה.

שנית, התקשרות בהסכמי פיתוח בין רשות מקומית ליזם מתאפיינת בנסיבות בהן מדובר בפרויקטים רחבי היקף, בהם היזם מעוניין לפתח במהירות את התשתיות באזור בו הוא מבצע מיזם בניה ובסמוך לו. בנסיבות אלה, יש יתרון מיוחד בכך שמאפשרים ליזם לפתח את התשתיות, שכן יש לו תמריץ ברור להשביח את פרויקט הבנייה שלו וסביבותיו על מנת לקדם את מכירותיו. יתרון זה אינו רלבנטי בנוגע להיטלי השבחה. כאמור, היטל השבחה אינו נגבה תמורת שירות שהרשות המקומית אמורה לספק, אשר ליזם יש תמריץ חזק לבצעו ממניעים שלו. לפיכך, אין את אותה אחידות אינטרסים בין הרשות המקומית ליזם לקדם את ביצוע השירות שניתן לה חלף תשלום מזומן. להסכם פיתוח הנקשר בין רשות מקומית ליזם יש יתרון מיוחד גם במובן זה שלא תמיד מסוגלת הרשות המקומית, בפרק זמן נתון ובמסגרת תקציב נתון, לממן ביצוע עבודות פיתוח רחבות היקף. בנסיבות אלה, התקשרות בהסכם פיתוח מאפשרת ליזם לבצע את עבודות התשתית בעצמו ולקדם את המיזם מבלי עכובים, לתועלת כל המעורבים. יתרון זה אינו רלבנטי בנוגע להיטל השבחה.

17. לטענת המשיבים, התועלות הכלכליות שקיבלה העירייה מימק"א באות בגדר המטרות להן מיועדים כספי היטל ההשבחה שכן הן נכללות בגדר המונח "רכישת מקרקעין לצרכי ציבור" שבסעיף 13 לתוספת. מונח זה יש לפרש, לדעתם, כמשמעותו בפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן: פקודת הקרקעות). הכולל כל דיספוזיציה במקרקעין, כולל רכישת זכויות שימוש בהן. בנסיבות אלה, כך הטענה, אין טעם של ממש לדרוש כי ימק"א תשלם את היטל ההשבחה בכסף ולאחר מכן העירייה תשיב לה סכומים אלה כתשלום לתועלות הכלכליות שתעניק לה.

דעתי היא, כי התועלות הכלכליות אינן נכללות בגדר היעדים שאליהם יש לתעל את דמי היטל ההשבחה לפי סעיף 13 לתוספת. סעיף 13 לתוספת כולל בין יעדיו "רכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה". סעיף 188 לחוק דן בהפקעת "מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור". מכאן שהמונח "רכישת מקרקעין" בסעיף 13 לתוספת אינו מתפרש על מכלול זכויות השימוש שרשות מקומית רוכשת ביחס למקרקעין. הוא חל רק על רכישת מקרקעין שיועדו, על פי תכנית, לצרכי ציבור, כגון רכישת מקרקעין שיועדו בתכנית לגנים ציבוריים, שמורות טבע וכיוצא באלה מטרות. מסקנה זו עולה גם מפירוש המונח "רכישת מקרקעין לצרכי ציבור" על רקע סביבתו החקיקתית. המונח מופיע בחוק שעניינו תכנון ובניה אשר אינו עוסק כלל בשירותים אחרים שמספקת רשות מקומית לתושביה. יתרה מכך, יש לפרש מונח זה בהתאמה ליתר היעדים המופיעים בסעיף 13 לתוספת. נקל לראות כי יעדים אלה קשורים כולם לכיסוי הוצאות הרשות המקומית בהקשר לתכנון ופיתוח, כגון הוצאות עריכת תכניות, הפקעות, שימור אתרים וכדומה. אין הם אמורים לכסות שירותים אחרים שהעירייה מספקת, כגון שימוש בבריכה ציבורית או באודיטוריום.

18. טענה נוספת של העותרת היא שבהסכם בין העירייה לימק"א, אשר במסגרתו נקבע כאמור כי על ימק"א לספק שורה של שירותים לעירייה חלף דמי היטל ההשבחה, עוקפת העירייה את חובתה להתקשר בהסכמים לאספקת שירותים בדרך של מכרז (סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות)). המשיבים טוענים מצידם כי על העירייה חל הפטור הקבוע בתקנה 3(1) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, המתיר לה להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא "להעברת מקרקעין לרשות העיריה". על כך מגיבה העותרת כי אספקת שירותים על ידי ימק"א, כגון זכות לשימוש באולם הופעות או זכות לשימוש בבריכה, אינה יכולה להיחשב, על פי כל קנה מידה פרשני סביר, ל"העברת מקרקעין".

לאור מסקנתי שיש לשלם היטל השבחה בכסף בלבד, ממילא אין רשות מקומית רשאית לקבל שירותים תמורת דמי ההיטל ולכן ניתן להותיר את ההכרעה בעניין פרשנות תקנה 3(1) הנ"ל למקרה בו הדבר יידרש. אסתפק בכך שאומר כי נטייתי היא, לקבל את עמדת העותרת גם בעניין זה. אמנם, בבג"צ 273/60 גיבשטיין נ' ראש העיר, פ"ד טו(1) 916, כאשר נדונה פרשנות המונח "העברת מקרקעין" בסעיף 94(1) לפקודת העיריות (אשר הוחלף על ידי סעיף 197 בפקודת העיריות), סבר בית המשפט שיש לפרש מונח זה באופן רחב, כמשמעותו בסעיף 2 לפקודת הקרקעות, דהיינו כל דיספוזיציה במקרקעין. אולם, איני סבור ששומה עלינו לפרש את המונח "העברת מקרקעין" שבתקנה 3(1) הנ"ל באופן זהה. פרשנות רחבה של המונח "העברת מקרקעין" בתקנה 3(1) הנ"ל אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 197 לפקודת העיריות. על פי פרשנות זו קיים פטור רחב ביותר מחובת מכרז, וכל אספקת שירות שיש לו זיקה, ולו עקיפה, למקרקעין יהיה פטור מחובת מכרז. יודגש, כי בבג"צ 273/60 הנ"ל מסקנת בית המשפט הובילה להרחבת חובת המכרז ולא לצמצומה; בית המשפט קבע כי העירייה צריכה לפרסם מכרז גם כאשר היא מבקשת להחכיר בהחכרת משנה קרקע שהייתה בהחזקתה.

בחינת ערך התועלות הכלכליות

19. כאמור, דעתי היא, כי את היטל ההשבחה יש לגבות בכסף. אך גם אם היתה מתקבלת הגישה לפיה ניתן לעיתים ל"קזז" את סכום היטל ההשבחה או חלקו באמצעות ביצוע עבודות או שירותים עבור הרשות המקומית הרלבנטית, צודקת העותרת בטענתה כי העירייה לא בדקה כראוי את נחיצותם של השירותים שהוצעו לה ולא דאגה לקבל לידה תועלות שוות ערך מבחינה כלכלית לסכום דמי ההיטל. עיון בהסכם מעלה כי הוא לא עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים הנדרשים מרשות מקומית במסגרת עריכת הסכמים מסוג זה.

ראשית, עצם נחיצותן של חלק מהתועלות הכלכליות אשר ימק"א אמורה לספק לעירייה מוטל בספק. כך לדוגמא, נקבע בהסכם כי ימק"א תקיים ותהיה אחראית להפעלת שמונה גני ילדים בהתאם לצורך (סעיף 4.1.1). שירות זה מוערך בדו"ח השמאי כשווה ערך לסך של 2,547,000$ (סעיף 1 בעמוד 3 לדו"ח השמאי). זאת, כאשר מנהלת מחלקת החינוך בעירייה הבהירה כי על פי המתוכנן נדרשות באזור שתי כיתות גן בלבד (שם). אכן, ועדת הביקורת של העירייה מבקרת את קבלתה של תועלת זו וטוענת כי אסור היה לעירייה לקבלה כתועלת כלכלית שוות כסף (עמוד 4 לדו"ח וועדת הביקורת). בעייתיות דומה מתעוררת גם בנוגע לתועלת הכלכלית שעניינה זכויות שימוש בספרייה אשר ימק"א אמורה להקים בפרויקט. המשיבים רואים חשיבות רבה בתועלת זו. לטענתם, ספרית ימק"א תהפוך לספריה המרכזית בירושלים, אשר יהיה בה הריכוז הגדול של ספרים אודות ירושלים וכי הספרייה תפעל במתכונת של ספריה ציבורית. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם. מלשון ההסכם עולה (סעיף 4.1.2), כי מדובר בספרייה המנוהלת ככל יתר הספריות של ימק"א, אשר אינן פועלות במתכונות של ספריות ציבוריות. יוצא שהעירייה לקחה על עצמה את מימון בנייתה, הצטיידותה ואחזקתה השוטפת של הספרייה (ראו סעיף 4 לדו"ח השמאי) אשר על פי ההסכם, איננה הלכה למעשה ספריה ציבורית. תושבי העיר לא יוכלו להנות משירותי הספרייה אלא אם הם חברים בימק"א ומשלמים דמי חבר שעלותם גבוהה יחסית. על רקע זה, ועדת הביקורת מותחת ביקורת על הסכמת העירייה לקבל תועלת כלכלית זו, לא רק מהטעם שהסכום בו תומחרה נראה לה מוגזם, וכן שאין הדבר תואם את סדר העדיפויות העירוניים, אלא גם מהטעם שלא ברור כלל אם יש בה צורך לאור קיומה של הספרייה הלאומית שבאוניברסיטה העברית בירושלים מה גם, שתושבי העיר יחויבו בתשלום בתמורה לשירותים אותם תספק הספרייה (עמוד 4 לדו"ח ועדת הביקורת).

20. שנית, העירייה לא בחנה את הסיכויים לכך שהיא תצליח לממש בעתיד את מלוא הערך הכלכלי שהיא אמורה להפיק בחלק מהתועלות הכלכליות אותן קיבלה במסגרת ההסכם. כך למשל, נקבע בהסכם כי ימק"א מתחייבת לבנות במסגרת הפרויקט 200 מקומות חניה נוספים, מעבר לאלה הנדרשים על פי התקן, אשר יופעלו כחניון ציבורי (סעיף 3). לעירייה הוענקה זכות לחייב יזם המבקש היתר בניה בסביבות המתחם, או במתחם עצמו, להשתתף בהוצאות התקנת מקומות חניה בחניון על ידי תשלום לעירייה כאמור בסעיף 2(ב) לתוספת בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983 (להלן: כופר חניה). שווי תועלת זו הוערך בהסכם בסך כולל של 3,600,000 דולר (ארה"ב). הערכת השווי של תועלת זו מבוססת על ההנחה שהעירייה תוכל לגבות "כופר חנייה" עבור מקומות החניה שימק"א בנתה מעבר לנדרש בתקן (ראו את התחשיב בדו"ח שמאי בנוגע לתועלות הכלכליות בעמוד 5 פסקה 2). אולם הנחה זו לא התבססה על בדיקת הסיכויים שבאזור הרלבנטי אכן יזדקקו בעתיד למספר כזה של מקומות חניה וכי יזמים שיבנו באזור אכן יזדקקו למנגנון של כופר חניה. ימק"א מציינת בתגובתה לעתירה כי נכון לאפריל 2001 הוקצו 50 מקומות חנייה מתוך הסך הכולל של 200 מקומות. לא הובאו בפני
נו נתונים עדכניים לגבי הקצאה נוספת של מקומות חניה. בהעדר בדיקה מקדמית לגבי הצורך במכלול מקומות החניה, עדיין קיימת האפשרות כי מקומות החנייה הנותרים לא ייפדו במסגרת כופר חנייה. משמעות הדבר היא, שלעירייה לא יוזרמו הכספים אשר לפי ההסכם אמורים להשתלם לה חלף תשלום היטל ההשבחה. דוגמא נוספת: בהסכם נקבע, כי העירייה תהייה זכאית להשתמש באודיטוריום של ימק"א כאולם הבית של "הקמראטה של ירושלים" וכי ימק"א מתחייבת לשדרג את מתקני האולם כדי להתאימו לצרכים אלה, כאשר השדרוג יוסכם על ידי נציגי הצדדים (סעיף 4.1.3). שוויה של תועלת זאת מוערך בדו"ח השמאי לסך של 1,738,000 דולר (ארה"ב) וזאת כאשר ההסכם מותיר למשא ומתן עתידי את שאלת רמת השדרוג של האולם.

21. שלישית, בחישוב של חלק מהתועלות הכלכליות נלקחו בחשבון עלויות וערכים כספיים, אשר לא תמיד תאמו את העובדות ואת צרכי העירייה. כך למשל, לגבי כיתות הגן, התחשיב בדו"ח השמאי כולל את בנייתן של 8 כיתות הגן (סעיף 1.א. לדו"ח השמאי), כאשר בדרך כלל העירייה אינה מתקצבת הוצאה מסוג זה. התקציבים לכך מועברים ממשרד החינוך או נאספים מגיוס כספי תרומות (סעיף 1.ב.2. שם). כך גם בקשר לתועלת הכלכלית שעניינה שימוש בבריכת ימק"א. ההסכם קובע, כי העירייה תהיה זכאית להפנות קבוצות של ילדים מבתי ספר ואנשים בעלי צרכים מיוחדים להשתתף בתוכניות של ימק"א בבריכת שחיה הממוקמת במתחם הנוכחי המשמשת את ימק"א ואת המשלמים עבור שירותיה וזאת למשך תקופה של 30 שנה (סעיף 4.1.4). סוכם כי העירייה תשלם לימק"א את הוצאות ההפעלה הישירות בהתאם לשימוש שיעשה בבריכה בפועל. תועלת זאת חושבה בדו"ח השמאי כשוות ערך לסך של 1,176,000 דולר (ארה"ב). במסגרת התחשיב נכללת מלוא העלות של הוצאת בניית בריכה חדשה (סעיף 3.א. לדו"ח השמאי), וזאת על אף שהבריכה המיועדת לצורך כך קיימת ופועלת מזה זמן רב וכן ברור כי הבריכה משמשת גם אחרים. דוגמא נוספת ניתן להביא גם מתועלת כלכלית שעניינה זכויות שימוש באודיטוריום. השימוש נקבע למשך תקופה של שלושים שנה למאה בקרים, חמישים אחה"צ ועשרים ערבים בשנה. נקבע, כי העירייה תשא בהוצאות ובעלות האחזקה והתפעול על בסיס של שימוש בפועל והיא תהייה פטורה מתשלום דמי שכירות. הסכום שנקבע בדו"ח השמאי גובש על ידי חישוב 60% הוצאות בניה, הפעלה ואחזקה של האודיטוריום בהתבסס על כך ש-60% מהאירועים יבוצעו על ידי העירייה בעוד שההסכם מדבר על שימוש אשר אינו עולה כדי חלק זה. פגם דומה קיים גם בעניין תועלת כלכלית שעניינה זכויות שימוש באולם הספורט. בהסכם נקבע כי ימק"א והעירייה מסכימים להקים, אם תרצה בכך העירייה, עמותה משותפת לצורך ייסוד להקת מחול מקצועית. ימק"א תספק לצורך כך את השימוש באולם הספורט הקיים לתקופה של עד 30 שנה (סעיף 4.1.5) בהתאם ללוח זמנים לשימוש בפועל שייקבע על ידי הצדדים. עוד הוסכם כי העירייה תהיה אחראית להוצאות הפעלה ישירות של התכנית וכן שלימק"א יהיה שימוש מלא באולם הספורט הקיים בעת שלהקת המחול לא תשתמש בו. שוויה של זכות שימוש זו הוערכה בדו"ח השמאי בסך של 2,050,000$ (ארה"ב) כאשר החישוב מתבסס, בין היתר, על עלויות בניית אולם שכבר עומד על תילו, וזאת כאשר בהסכם אין כל התחייבות מטעם ימק"א לבנות אולם או אפילו לשדרג את האולם הקיים וכן כאשר השימוש באולם אינו בלעדי.

22. מהמקובץ עולה תמונה, על פיה לא נבדקה נחיצותן של כל התועלות הכלכליות שהתקבלו על ידי העירייה. תועלות כלכליות אלה גם אינן מהוות שווה ערך כלכלי הולם לסכום חלק מהיטל השבחה אשר קוזז נגדן. בנוסף, גם לא הובטחה קבלת התמורה המלאה, זו אשר על פי ההסכם באה במקום תשלום ההיטל. לכך יש להוסיף, כי אף אחת מן התועלות הנ"ל לא היתה מצויה בסדר העדיפויות של העירייה כפי שהוא בא לידי ביטוי בתקציב העירייה ולא תוקצבה ככזו. זו אף היתה דעתה של ועדת הביקורת, אשר חיוותה דעתה בעניין זה באופן הבא:

"1. הועדה רואה בחומרה את קבלת התועלות הכלכליות הספציפיות. תועלות אלה היו צריכות להיות עפ"י סדר עדיפות של התקציב העירוני והיו צריכים להערך דיונים רבים ומקיפים עד שיתקבלו החלטות בנושא. לא הוצגה לועדה כל עדות או מסמך המצביעים על בדיקה מקיפה ורצינית בנוגע לתועלות הכלכליות.

2. ראיה לכך שחלק מהתועלות כלל לא היו נחוצות, הוא שרק כיום העירייה נמצאת במו"מ סופי מול ימק"א על אופן הקבלה הסופי של התועלות ובזמן מו"מ זה נתגלו ליקויים המקשים על קיום ההסכם כלשונו. נמסר לוועדה שימק"א לא תעמוד בהתחייבותה להקים ספריה כפי שסוכם" (עמוד 3 לדו"ח ועדת הביקורת).
23. בעקבות המלצת בית משפט זה, ניסו ימק"א והעירייה להגיע להסכם אשר ישפר את מערך התועלות הכלכליות שהעירייה עתידה לקבל חלף דמי היטל ההשבחה ובכך לייתר הכרעה שיפוטית בעתירה. במסגרת זו, הן הגיעו לשתי הסכמות הכלולות בהודעתן לבית המשפט מיום 21.5.02: אחת, העירייה תקבל זכויות חכירה לתקופה של 150 שנה באותם 200 מקומות חניה נשוא ההסכם. השנייה, התועלות הכלכליות אשר נקבע בהסכם כי הן ניתנות לתקופה של 30 שנה, יינתנו לתקופה של 35 שנה. הסכמה זו הייתה כפופה לתנאי לפיו הדבר יביא לסיום ההליכים המשפטים. העותרת סברה כי אין בהסכמות אלה כדי לתקן את חוסר החוקיות בו לוקה ההסכם ולעיתים יש בהן כדי להרע עוד יותר את מצב העירייה. לאור האמור, ימק"א הבהירה בתגובתה לעתירה המתוקנת כי הסכמות אלה אינן עומדות יותר בתוקף. במצב דברים זה, אין טעם לבחון את טיבן של הסכמות אלה והשלכתן על העניין שבפני
נו.

24. בשולי הדברים אבקש להוסיף שתי הערות. המשיבים טוענים טענה כללית נוספת לפיה היה באפשרות העירייה להגיע לאותה תוצאה של אופן התשלום, לו פעלה בדרכים אחרות, אשר לדעתה אין מחלוקת לגבי חוקיותן. כך למשל, העירייה הייתה רשאית לעשות שימוש בסמכותה לפי סעיף 249 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) ולסייע לימק"א בהקמתם ובהחזקתם של מפעלים ומוסדות לתועלת הציבור. חלופה נוספת אשר עמדה לעירייה, לטענתה, היתה להביא את סוגיית היטל ההשבחה לועדת ההנחות, לבקש מהוועדה להמליץ בפני
שר הפנים
ליתן הנחה לימק"א כך שהיטל ההשבחה שישולם על ידה לא יעלה על 3 מיליון דולר מן הטעם שהפרויקט הוא לטובת הציבור (סעיף 339 לפקודת העיריות). לחילופין, העירייה יכולה היתה - כך הטענה - לעשות שימוש בסמכותה הטבועה וליתן לימק"א הנחה על היטל ההשבחה כך שימק"א תשלם לעירייה היטל השבחה בסך של 3 מיליון דולר בלבד. במקביל, יכולה היתה העירייה להגיע להסכם נפרד עם ימק"א שלפיו היו מוענקות לעירייה התועלות הכלכליות נשוא העתירה.

איני רואה לנחוץ להתייחס בהרחבה לטיעונים אלה. ייתכן כי בידי העירייה היו דרכים אחרות להגיע לתוצאה שהייתה רצויה בעיניה - מבלי שאחווה דעתי בקשר לכך - אך היא לא פעלה בדרכים אלה, ועל כן אין טעם שנבחן את מהותן. יתרה מכך, מהתמונה שהצטיירה בפני
נו עולה כי העירייה סברה שעל ימק"א לשאת בהיטל ההשבחה כחוק. אם סברה העירייה שראוי להפחית את סכום היטל ההשבחה המוטל על ימק"א, היה עליה לעשות כן במסגרת החוק - ככל שהדבר היה אפשרי - במישרין ובאופן גלוי.

שנית, המשיבים טוענים שההסכם הוא הסכם פשרה בין הצדדים ולכן אין מקום לטענות בעניינו כלפי העירייה. אף טענה זו אינה מקובלת עלי. ראשית, הובהר לעיל כי התשלום חייב להיעשות בכסף ולא בשווה כסף. שנית, גם אם בסמכות העירייה להתפשר, במקרים המתאימים, בנוגע לגובה היטל ההשבחה, וגם אם היתה מתקבלת ההשקפה כי ניתן לשלם את היטל ההשבחה בשווה כסף, עדיין היתה מוטלת על העירייה החובה לדאוג כי התנאים הקבועים בהסכם, ובכלל זה אופן תשלום התמורה, יקבעו בהתאם לחוק ולאמות מידה מינהליות ראויות, קרי, היה עליה לקבל חלף היטל ההשבחה רק שירותים או עבודות הנחוצים לה, המתוקצבים כנדרש, וכן לדאוג לכך שהתמורה תהייה שוות ערך מבחינה כלכלית לסכום ההיטל שכנגדו היא קוזזה.

ניגוד עניינים

25. ראש העירייה בתקופה הרלבנטית, מר אהוד אולמרט, היה מעורב בשלבי גיבוש ההסכם ובחתימתו. זאת, כאשר הצד השני להסכם, ימק"א, היה מיוצג על ידי אותו משרד עורכי דין (אם כי על ידי עורכי דין שונים) אשר ייצג אותו בהליך אחר בעניין פרטי. העותרת טוענת כי בכך הכניס עצמו ראש העירייה למצב של ניגוד עניינים אסור בין טובתו האישית לטובת העירייה. פגם זה מצדיק את ביטול החלטת העירייה כוועדה מקומית לתכנון ובניה באשר להיטל ההשבחה שיש להטיל על ימק"א.

על טיבו של הכלל בדבר איסור קיום ניגוד עניינים ועל התכלית המונחת ביסודו, שעיקרה הבטחת מילוי התפקיד הציבורי מתוך שיקולים עניינים של טובת הציבור ושמירה על אמון הציבור ברשות המנהלית, עמד בית משפט זה בפסיקה ענפה בה הותוו גם הכללים ליישומו. על פי כלל זה, אם נמצא עובד ציבור או נבחר ציבור (לגבי נבחר ציבור ראו: בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל
נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117) במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו השלטוני לבין אינטרס אחר שיש לו, עליו להימנע ממעורבות באותו עניין. המבחן לצורך כך הוא אובייקטיבי. תכליתו היא למנוע מראש התרחשותם של מצבים בהם אדם כזה עלול למצוא עצמו במצב בו יאלץ להכריע בין טובתו האישית לבין חובתו לתפקידו הציבורי. בפעלו בנושא היטל השבחה, פעל ראש העירייה כחבר הוועדה המקומית לתכנון ובניה. בעניין של חבר במוסד תכנון, ובכלל זה חבר בוועדה מקומית, עוגן הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים אף בחוק החרות ונקבעו בו הדרכים לנטרול ניגוד העניינים. סעיף 47 לחוק התכנון והבניה קובע כדלקמן:

"(א) חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על ידי קרוביהם, כל חלק או טובת-הנאה בכל ענין העומד לדיון במוסד או בועדה מועדותיו -
(1) יודיע על כך ליושב-ראש בכתב או בעל-פה מיד לאחר שנודע לו כי הענין האמור עומד לדיון; נמסרה ההודעה בעל-פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הועדה;
(2) לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הועדה באותו ענין ולא יצביע בהחלטה על כל שאלה בקשר אליו.
...
(ג) העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שנה אחת; הוראה זו אינה גורעת מאחריותו הפלילית או האזרחית של אדם על פי כל דין אחר...".
המשיבים מציינים כי ראש העירייה נכח בדיון שנערך בהסכם במועצת העירייה ביום 17.4.97, אך לא נטל חלק פעיל בדיון ולא השתתף בהצבעה. אם אכן קיים פוטנציאל של חשש לניגוד עניינים בענייננו, לא היה די בהימנעות זו שלו. היה על ראש העירייה למסור הודעה כאמור בסעיף 47(א)(1) וכן להיעדר מן הדיון, ואלה לא נעשו.

26. נשאלת אפוא השאלה האם ראש העירייה, בכשירותו כחבר הוועדה המקומית, הפיק, בענייננו, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה כלשהי מן ההסכם אשר נחתם בין העירייה וימק"א? טובת ההנאה העומדת על הפרק היא מכוח העובדה שנחתם הסכם עם ימק"א אשר יוצגה על ידי משרד עורכי דין שאחד משותפיו ייצג כסנגור את ראש העירייה בעניין אישי שלו. טובת ההנאה האישית הנטענת בענייננו היא שלראש העירייה היה עניין לרצות את עורך הדין העומד בראש המשרד בו עובד בא כוחה של ימק"א, אשר הוא המייצג את ראש העירייה במשפט המתנהל נגדו. הוא בקש להיטיב עם המשרד על ידי כך שאפשר את העסקה בה היה המשרד מעוניין, וכך יתמרץ את סנגורו, הנמנה על אנשי המשרד, לייצגו באופן מיטבי. אין כל טענה לקשר כלשהו בין שיעור שכר הטרחה שהיה על ראש העירייה לשלם לסנגורו, לבין גיבוש ההסכם בין העירייה וימק"א.

27. המבחן לצורך כך הוא המבחן המקובל לעניין ניגוד עניינים באופן כללי. בין היתר, יש לבחון האם עוצמת ניגוד העניינים היא כזו המצדיקה התערבות. אין די בחשש רחוק או תיאורטי לצורך כך (ראו: בג"ץ רביבו נ' בנטוב, פ"ד מב(3) 183; 244/86, בג"ץ 7279/98 ח"כ יוסי שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 741; בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל
נ' ראש הממשלה, דינים עליון, כרך סד, 818).

בנסיבות העניין, מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה עוצמת הפוטנציאל של ניגוד העניינים בין האינטרס הציבורי של העירייה לאינטרס האישי של ראש העירייה אינה מעוררת חשש ממשי לקיום ניגוד עניינים אצל ראש העירייה. האפשרות לקיום ניגוד עניינים כזה נראית לי רחוקה עד כי אין להתחשב בה. במקרה הזה, גם אין לומר שלראש העירייה היה "חלק" או "טובת הנאה" אישיים, במובן סעיף 47 לחוק התכנון והבניה, בהסכם שהושג עם ימק"א.

נפקות הפגמים בהסכם - הסעד

28. באנו למסקנה שתשלום היטל ההשבחה בדרך של מתן שירותים כמוסדר בהסכם נגוע בפגמים שונים, לרבות הפגם של חוסר סמכות לגבות את ההיטל שלא בתשלום כסף אלא בשווה כסף. מסקנתנו זו מצדיקה לכאורה החלטה בדבר בטלות החלטת העירייה. האם די במסקנה זו כדי שנבוא ונבטל את החלטת העירייה על דרך גביית ההיטל ואת ההסכם שנחתם בעקבותיה? נאמר מיד, בעצם קיומם של פגמים בהחלטת העירייה להתקשר עם ימק"א בהסכם אין עדיין כדי להכריע את גורל העתירה. במסגרת ביקורתו של בית משפט זה על התקשרותה של העירייה בהסכם, יש להפריד בין שני מישורים; בין עצם הקביעה בדבר קיומם של פגמים, ויהיו אלה אפילו פגמים חמורים מסוג של חוסר סמכות, לבין התוצאה והסעד אותו יש לקבוע על יסוד פגמים אלה. במישור הראשון הראנו כי אכן נפל פגם בהחלטה המינהלית. בנסיבות אלו, נותר לנו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי. את השוני בין שני מישורים אלה מבהיר השופט זמיר:

"השיקולים של בית המשפט בשני המישורים שונים מאד: בכל מישור פועל בית המשפט לתכלית שונה ובכלים שונים. ראו בג"ץ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848. לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית המשפט לביטול ההחלטה ממועד מסויים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד; ואפשר גם, במקרה אחר, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(3) 637, פסקה 7)".
במקום אחר מבהיר השופט זמיר השקפה זו, על רקע התיאוריה של הבטלות היחסית:

"לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר (בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305-306).
כך הוא הדבר גם כשהחלטת הרשות המינהלית נגועה בחוסר סמכות (ראו: רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 פסקות 18-14). וכך הובהר בפסק דינו של השופט מצא בבג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729:

"עקרון הבטלות היחסית מאפשר לבית המשפט לדון, בנפרד, בתוצאותיה של החלטה בטלה. הכרזה על בטלותה מעיקרה של ההחלטה שוב אינה חייבת להביא בכל מקרה וכפועל יוצא המתחייב מן ההכרזה - בחינת 'ייקוב הדין את ההר' - גם לבטלות תוצאותיה (בג"ץ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(2) 177, 194). עקרון הבטלות היחסית מהווה, בעיקרו, כלי של מדיניות שיפוטית, שבידי בית המשפט להפעילו, או להימנע מהפעלתו, תוך התחשבות בנסיבותיו של המקרה הנתון ובחינת השלכותיהן האפשריות של ההכרעות החלופיות הבאות בחשבון, הכול במטרה להגיע, במידת האפשר, לתוצאה מעשית העושה צדק יחסי עם כלל הגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההכרעה, בהם המתדיינים והרשות הנוגעת בדבר" (פסקה 9 לפסק הדין, בעמוד 738).
הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככול הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. על גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה.

29. לאחר שיקלול כל הנסיבות, דעתי היא שבמקרה הנדון אין לבטל את ההסכם וזאת חרף הפגמים בהם הוא לוקה. כך, לאור הנסיבות המיוחדות שהובילו לכריתתו ועקב ההשלכות החמורות שתהיינה לביטולו על הצדדים הישירים לו, על רסקו ועל כלל תושבי ירושלים. בקשר לנזק העלול להיגרם לכל המעורבים ראוי לחזור ולהזכיר את עובדת היסוד בנוגעת ללוח הזמנים של האירועים הרלבנטיים. ההסכם בין ימק"א לעירייה נכרת ביום 31.7.97 וההסכם בין ימק"א לרסקו נכרת ביום 23.12.99. העתירה הוגשה רק ביום 4.4.01. עקב פערי זמנים אלה, נעשו פעולות רבות הן על ידי העירייה וימק"א למימוש ההסכם ביניהן, והן על ידי רסקו, למימוש ההסכם בינה לבין ימק"א. הפעולות היו כרוכות בתשלומים בסכומים גבוהים ביותר וכן בפעולות רבות בשטח על ידי רסקו הכרוכות בהוצאת ממון רב. חלקן של פעולות אלה הן בלתי הפיכות. וגם זאת, ביטול הסכם עלול לגרור את כל הצדדים המעורבים להסתבכות בהליכים משפטיים, אשר סופה מי ישורנה. להלן אפרט שיקולים התומכים בהימנעות מביטול ההסכם, לרבות הקשיים והנזקים העלולים להיגרם עקב ביטולו.

30. מתיאור הרקע להתקשרות העירייה וימק"א בהסכם עולה בבירור כי המניעים לה היו טובת העיר ותושביה. ניכר כי אישור ההסכם במוסדות העירייה נעשה מתוך ראיית מעמדה המיוחד של ימק"א וחשיבותה למירקם העירוני ומתוך ההנחה וההבנה כי כל ההכנסות שינבעו מהפרויקט יושקעו בעיר לתועלת הציבור. כמו כן, נקל לראות כי לאופן ההתקשרות תרמה רבות גם העובדה כי ימק"א אינה יזם שמטרתו לגרוף רווחים. נראה כי בענייננו, על אף שההסכם לוקה בפגמים מהותיים, הרי שהרצון להתקשר בו נבע מרצון כן ואמיתי לפעול לרווחת העיר ותושביה וכן מתוך התייחסות מיוחדת לאופייה הבלתי מסחרי של ימק"א.

31. ביטול ההסכם עלול לגרום נזק כבד לעיריית ירושלים
. סעיף 2.3 להסכם קובע כי אם מסיבה כלשהי לא ניתן יהיה לקזז מתשלום היטל ההשבחה את התועלות הכלכליות שסוכמו בין הצדדים, תהא שומת היטל ההשבחה שהוסכמה בין הצדדים בטלה ומבוטלת וכל אחד מהצדדים ישמור על טענותיו בנוגע להיטל ההשבחה, לרבות לגבי עצם החובה לשלמו ושיעורו. לאור האמור, ביטול ההסכם יחזיר את הצדדים למצב שהיה טרום כריתתו מבחינת תשלום היטל ההשבחה. ימק"א הבהירה, כזכור, לכל הגורמים הרלבנטיים שאין היא מעוניינת בבניית הפרויקט אם תחויב לשלם במזומן חלק גדול יותר מסכום ההיטל מזה שהוטל עליה לפי ההסכם, או אם תחויב באספקת שירותים נוספים.

בנסיבות אלה, קיים חשש שימק"א תעצור את בניית הפרויקט עקב ביטול ההסכם. לכך עלולות להיות השלכות קשות על העירייה. ראשית, העירייה תחויב להשיב לימק"א את מה שקיבלה ממנה על פי ההסכם. מכאן, שהעירייה תאלץ להשיב לימק"א את אותו חלק מהיטל ההשבחה אשר סוכם בין הצדדים כי ישולם במזומן (3 מליון דולר). כמו כן, ביטול ההסכם יחייב את העירייה לבנות חניות ציבוריות חילופיות באזור המתחם חלף החניות בחניון הציבורי שבמתחם אשר בגינם גבתה כופר חניה. זאת ועוד. ביטול ההסכם יגרור אחריו גם את ביטול התחייבותה של ימק"א לספק לעירייה את התועלות הכלכליות. שנית, אם אכן תופסק הבניה במתחם עקב ביטול ההסכם, העירייה תיחשף לתביעה מצד ימק"א בגין נזקים שייגרמו לה עקב כך. כפי שיפורט להלן, נזקים אלה עלולים להסתכם בממון רב, ובהם חיובים ונזקים בהם תחויב ימק"א כלפי רסקו. שלישית, ביטול ההסכם עלול לסכל את האינטרס של העירייה לפתח את אזור המתחם. השטח הבלתי בנוי במרכז העיר עלול להיוותר במצבו הנוכחי ושיפור התשתיות ושדרוג מרכז הספורט בימק"א יעוכב, אם בכלל יחודש אי פעם ביצועו של הפרויקט.

32. אף הצד השני להסכם, ימק"א, עלולה להינזק קשות עקב ביטולו. בהסתמך על ההסכם התקשרה ימק"א בהסכם עם רסקו למכירת חלק מהמתחם ובכספי התמורה אף החלה לשפץ את המבנה הקיים. כמובהר לעיל, על פי חישוביה של ימק"א תשלום היטל השבחה במזומן מעבר לסכום ששולם על ידה בפועל, פוגע, מבחינתה, בכדאיות הפרויקט באופן שהיא לא הייתה נכנסת אליו מלכתחילה. ביטול ההסכם כעת יוביל אותה אל דרך ללא מוצא שכן אין בידה להשיב את המצב לקדמותו. אופן תשלומו של ההיטל ההשבחה, כפי שנקבע בהסכם, עמד בבסיס החלטתה לזנוח חלופות אחרות לשיפוץ המתחם והרחבתו. המשך בניית הפרויקט אינו כדאי עבורה. אם תבחר, על רקע זה, לבטל את הפרויקט, היא חשופה לתביעה מטעם רסקו, אשר שילמה לה סכום נכבד במזומן וכן הוציאה הוצאות כבדות נוספות, כפי שיפורט להלן, בפרויקט. ימק"א מצידה, תאלץ לתבוע את העירייה. ראוי לציין כי עצם העיכוב בהקמת הפרויקט, העלול להיגרם בעטיו של ביטול החוזה, יכול, הוא עצמו, לגרור מערכת תביעות הדדית בין הצדדים המעורבים.

33. ביטול ההסכם עלול להסב נזקים כבדים לא רק לצדדים הישירים לו, אלא גם לצד שלישי שכלל לא היה מעורב בגיבושו - רסקו, אשר אין מחלוקת שפעל בנסיבות העניין בתום לב. זאת, מאחר והדבר צפוי לעכב או להתלות את קידום הפרויקט והוצאתו לפועל. רסקו שילמה בפועל, סכומי עתק בגין רכישת הזכיות בחלק מהמתחם. עם חתימת ההסכם העבירה רסקו לימק"א סכום של שישה מיליון דולר על חשבון התמורה. בנוסף, שילמה רסקו לימק"א סכום של שלושה מיליון דולר וזאת רק לאחר שקיבלה אישור מעיריית ירושלים
כי היטל ההשבחה שולם על ידי האחרונה במלואו. כמו כן, כחלק בלתי נפרד מהתמורה התחייבה רסקו לבצע עבודות הקמה, בניה ופיתוח עבור ימק"א בקנה מידה רחב. רסקו אף הפקידה בידי ימק"א ערבויות בנקאיות בסך של כ-30 מיליון דולר, אשר חלקן הולך ופוחת עם התקדמות הבניה ואלה יוחזרו לרסקו באופן סופי רק עם השלמת הפרויקט והמצאת ערבויות בדק. בנוסף רסקו התקשרה עם גופים פיננסים לצורך קבלת הלוואות למימון הפרויקט וערבויות, ואף שיעבדה את זכויותיה לגופים אלו, לרבות רישום משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק הפועלים בע"מ. כמו כן, רסקו החלה בתכנון מפורט של המתחם, הכינה תכניות מפורטות, התקשרה בהסכמים עם קבלני משנה והחלה בעבודות החפירה ובפיתוח המתחם, פעולות בהן השקיעה עמל רב והוצאות משמעותיות. על פי מידע שנמסר לנו על ידי בא כוחה, הוציאה רסקו בקשר לפרויקט עד למועד הדיון בעתירה סכום בסך 200 מיליון דולר. יש להניח שמאז הדיון לא חדלה ממימוש זכויותיה בו, נוכח העדר צו בינים שימנע זאת ממנה, ונוכח הנזק העלול להיגרם לה מעיכוב המימוש. מכאן כי לרסקו אינטרס ראשון במעלה כי זכויותיה במתחם, אשר נרכשו בממון רב, אכן תמומשנה ובהקדם האפשרי. יודגש בהקשר זה שוב, שרסקו התקשרה בהסכם והשקיעה בפרויקט את הסכום הגבוה האמור, רק לאחר שהעירייה אישרה כי היטל ההשבחה שולם על ידי ימק"א.

דוגמא להתחשבות דומה בצד שלישי תם לב במסגרת בטלות יחסית ניתן למצוא בבג"צ 5023/91 ח"כ פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793. באותו מקרה נדונו החלטות מועצת מקרקעי ישראל על פיהן הוקצו קרקעות ציבור, ללא מכרז, לעמותות. לאור פגמים מהותיים שנפלו בהן, פסל בית המשפט את ההליכים שנעשו על פיהן. לכאורה, ראוי היה שם לבטל את כל הקצאות הקרקעות. אולם בית המשפט התחשב בפעולות שננקטו על ידי אנשים שפעלו בתום לב, אשר ביקשו להשתכן במקום ואשר היו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. אחד השיקולים הצריכים לעניין הוא שאין לתקן עוול אחד על ידי עוול שני לגבי מי שלא חטא.

34. לבסוף, ביטול ההסכם עלול להביא להפסקת הפרויקט ואולי אף ביטולו, דבר שיפגע קשות בטובת תושבי ירושלים. תושבי העיר יפסידו פעמיים. ראשית, הם לא ייהנו ממערך השירותים אותו אמורה ימק"א לספק להם על פי ההסכם ומעצם הקמת הפרויקט והתועלת שבו לעיר כולה. שנית, עלול להיגרם להם נזק כתוצאה מחשיפת העירייה לתביעות משפטיות עקב ביטול הפרויקט, דבר העלול לדלדל את כספי הקופה הציבורית ולהשפיע בעקיפין על טיב השירותים אשר יוענקו להם על ידה.

35. אף ועדת הביקורת של העירייה, אשר ביקרה, כמובהר לעיל, אספקטים רבים בהסכם, הגיעה לכלל מסקנה לפיה יהיה זה משגה לבטל את ההסכם ועל כן המליצה רק לפעול לצמצום הנזקים (עמוד 3 לדו"ח הביקורת של העירייה). מועצת העירייה, אשר דנה בהמלצות ועדת הביקורת, אישרה את הדו"ח והוחלט פה אחד בין היתר:

"העירייה תנסה לשפר את התועלות שקיבלה לפי ההסכם, אך בכל מקרה לא תבטל את ההסכם שכן במצב שוק הנדל"ן כיום הדבר עלול להביא לכך שלא ישולם לעירייה היטל השבחה כלל או שההיטל יהיה נמוך מזה שנקבע בהסכם והעירייה תפסיד את התועלות הכלכליות שהיא מקבלת" (צורף להודעה מטעם המשיבים וסומן כנספח א').
העירייה ניסתה לשפר את מה שתקבל במסגרת התועלות הכלכליות, והדבר לא נסתייע ובנסיבות אלה עמדתה היא שכדאי שתקיים את ההסכם. לאור כל מה שנאמר לעיל, ובראיה רחבה של כל נסיבות המקרה, אציע לחברי שנחליט לא להתערב בהחלטת העירייה ולא נורה על ביטול ההסכם. איני מתעלם מאי חוקיות פעולות העירייה אשר גררה את בטלות ההחלטה ואף לא מהפגמים בשיעור היטל ההשבחה ובדרך תשלומו, הגוררים עימם פגיעה בהכנסות הוועדה המקומית. אך מהשיקולים שנזכרו לעיל, ולאור השלב בו הוגשה העתירה והשלב בו נמצאת הקמת הפרויקט, ובהתחשב בכספים שהושקעו בו על ידי רסקו בתום לב, נוטה הכף לתוצאה כאמור. בנסיבות המיוחדות של המקרה, הנני אף סבור שאין בידנו להתערב על ידי הטלת תוספת תשלום היטל השבחה מעבר למה שנקבע בהסכם. שיעור היטל ההשבחה ודרך תשלומו היוו תנאי מרכזי עליו עמדה ימק"א ומבחינתה הוא אף היווה את הבסיס להסכם בינה לבין רסקו. אף בפני
נו היתה עמדתה, שלו ההיטל היה בסכום גבוה יותר ממה שהותנה, לא היתה מסכימה להסכם והיתה נמנעת מבניה במקום. בנסיבות אלה, ועל רקע כל ההשלכות הצפויות משינוי החלטת העירייה בדבר היטל ההשבחה שיחול על ימק"א, חוששני שלא נוכל להתערב בכך.

אשר על כן, הצעתי לחברי היא שהעתירה תידחה, ללא צו להוצאות.
המשנה לנשיא (בדימ')
השופטת מ' נאור
:
אני מסכימה. ש ו פ ט ת
השופט א' גרוניס
:

הנני מסכים לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא (דימ') ת' אור
, בכפיפות להסתייגות אחת. נוגעת היא לקביעתו, כי במקרה זה לא הייתה הפרה של הכלל האוסר ניגוד עניינים. דעתי היא שאין להידרש לסוגיה במקרה זה. אף אם אניח, וזאת לצורכי הדיון בלבד, כי הייתה הפרה, אין מקום להורות על ביטולו של ההסכם. הנזק עקב ביטול, במיוחד למשיבה 6 (רסקו), שהינה צד שלישי תמים, חוסם כל אפשרות של קבלת העתירה. יוער, כי בהקשר של ניגוד עניינים יכולות אף להתעורר מספר שאלות: האם ההוראה הפלילית שבסעיף 47 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, זהה מבחינת פרשנותה להסדר הכללי הנוהג בדין לגבי ניגוד עניינים? האם ייתכן שבצד האמור בסעיף 47 האמור יחול המבחן המקובל לגבי ניגוד עניינים? כאמור, איני רואה צורך להיזקק לכל הנושא במקרה הנוכחי. ראוי, לדעתי, להשאיר השאלה לעת מצוא.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') השופט ת' אור
.
ניתן היום, ג' בניסן תשס"ד (25.3.2004).
המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת

_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01027580_e21.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








בג"צ בית המשפט העליון 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים,ראש עיריית ירושלים,מועצת עיריית ירושלים,שר הפנים,ימק"א (ymca),רסקו ניהול ופיתוח בע"מ, [ פ"ד: נח 4 289 ] (פורסם ב-ֽ 25/03/2004)