פסקי דין על יוסי פז נדל"ן בע"מ | פסקי דין על רון חולדאי | פסקי דין על ראש עיריית תל אביב-יפו | פסקי דין על רשות רישוי לפי חוק רישוי עסקים | פסקי דין על התשכ"ח -1968 |

38459-12/09 עתמ     20/09/2010




עתמ 38459-12/09 יוסי פז נדל"ן בע"מ נ' רון חולדאי, ראש עיריית תל אביב-יפו, רשות רישוי לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח -1968




העותרת:
יוסי פז נדל"ן בע"מ

על-ידי ב"כ עוה"ד אריה נייגר ו/או סלה חלבי ו/או קובי בר לב ו/או אמיר פיש ו/או אלה צ'רטוק
.

- נ ג ד -

המשיבים:
רון חולדאי
, ראש עיריית תל אביב-יפו

ורשות רישוי לפי חוק רישוי עסקים
, התשכ"ח -1968
.
על-ידי ב"כ עוה"ד ר. אביד ואח'
.
פסק- דין
עניינינו בעתירה מנהלית שהוגשה על-ידי חברת יוסי פז נדל"ן בע"מ
(להלן- "העותרת"), כאשר הסעד המבוקש במסגרתה הינו מתן רישיון עסק או היתר זמני לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח -1968
(להלן- "חוק רישוי עסקים") להפעלת מסעדה ברחוב חכמי דוד 14 בתל אביב-יפו (להלן- "המסעדה"), חרף סירובה של הרשות לרישוי עסקים (להלן- "הרשות לרישוי עסקים").

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

1. העותרת הינה חברה רשומה בישראל העוסקת בייזום והקמת פרויקטים בתחום הנדל"ן.

2. הרשות לרישוי עסקים בעיריית תל אביב-יפו הוא מנהל אגף רישוי עסקים שהוסמך לעניין זה על-ידי המשיב, כסמכות המשיב על-פי סיפא סעיף 5(א)(1) לחוק רישוי עסקים.

3. בתאריך 28.12.2005 רכשה העותרת מעטרה חברה להשקעות בע"מ, את הזכויות בנכס המצוי ברחוב דוד חכמי 14 בתל אביב.
במשך שנים רבות פעל במקום מפעל לציפוי מתכות בשם מטכרום בע"מ (להלן-"המפעל"). לעותרת אין ולא היה כל קשר ישיר או עקיף למפעל. עם זאת, אין מחלוקת כי עובר לרכישת הנכס העותרת הייתה ערה לכך שבמקום קיים חשש לזיהום הקרקע.

4. עקב חוסר מודעות מספקת בעבר לענייני איכות הסביבה ועקב תשתית רעועה, נשפכו המזהמים מהמפעל, דלפו לקרקע והצטברו בה בכמות רבה, לרבות מתחת לרצפת המבנה. בסקר קרקע שנערך מטעם המפעל קודם שנסגר, בחודש אפריל 2005, לעומק של כ-2 מטר, ואשר לא כלל בדיקות לעניין גזי הקרקע (להלן-"הסקר"), נמצאו בקרקע שמתחת למפעל מזהמים בריכוזים העולים על התקנים, באופן המצביע כי מתחת למפעל קיימים חומרים רעילים לפחות עד לעומק של 2 מטר.

5. יצוין כי קודם להגשת הבקשה נשוא הדיון לרישיון התנהל במקום עסק של מסעדה, אשר פעל בנכס מאז המחצית השנייה של שנת 2006 בלא רישיון עסק כדין, וסופו שנסגר בהוראת בית המשפט.

טענות ב"כ הצדדים:

ב"כ העותרת:

6. ב"כ העותרת העלה בעתירתו מספר טענות עיקריות כנגד המשיב. בין היתר טען, כי המשיב לא היה רשאי להעביר את הבקשה לרישיון עסק לאישורו של מנהל הרשות לאיכות הסביבה בעיריית תל-אביב (להלן- "מנהל הרשות"), שכן האחרון לא מוסמך ליתן רישיון עסק; בנוסף, התנאים המוקדמים שקבע מנהל הרשות לאיכות הסביבה הינם בלתי סבירים; כמו כן, סירובו של המשיב להעניק לעותרת רישיון עסק פוגע בזכותה לחופש העיסוק ואינו מאזן בצורה ראויה בין אינטרס הציבור לאינטרס התובעת.

קביעת התנאים המוקדמים על ידי מנהל הרשות נעשתה בחוסר סמכות:

7. לטענת ב"כ העותרת, הסיבה לאי קבלת רישיון העסק נעוצה בשלושה תנאי סף מוקדמים שקבע מנהל הרשות לאיכות הסביבה בעיריית תל אביב. תנאים אלה מפורטים במכתב התנאים המוקדמים לקבלת רישיון עסק שהוצא על-ידי מנהל הרשות והומצא לעותרת ביום 09.11.2009, ואלו תמציתם:

א. יש לבצע בתוך 45 יום סקר גזי קרקע בסביבת העסק וכן בדיקות מזהמים באוויר בחללים פנימיים בתוך העסק;
ב. במידה וימצאו מזהמים בגזי קרקע ברמה העולה על ערכי החשיפה המומלצים על-ידי וועדת אלמוג, יש לנקוט מיידית באמצעים מתאימים להגנת הציבור;
ג. יש לבצע בתוך 60 יום קידוח למי תהום בתחום האתר, ולהעביר תוצאות הבדיקה לרשות לאיכות הסביבה ולמשרד להגנת הסביבה.

8. לטענת ב"כ העותרת, המשיב לא היה רשאי להעביר את הבקשה לאישורו של מנהל הרשות מאחר ולזה מעולם לא ניתנה הסמכות לאשר מתון רישיון עסק להפעלת עסק מהסוג המבוקש על ידי העותרת. אין מחלוקת כי תכליתם של שלושת התנאים שקבע מנהל הרשות הינה להבטיח "איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים". מנהל הרשות אף מציין זאת בתשובתו לבקשת ההנמקות. אולם תכלית זו, ראויה ככל שתהיה אינה יכולה להקנות למנהל הרשות סמכות שלא הקנה לו הדין. כלל זה הוברר על ידי בית המשפט העליון ב-עמ"מ 1/82- קואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666, 670. מכאן לטענת ב"כ העותרת, כל התנאים המוקדמים שקבע מנהל הרשות נקבעו בחוסר סמכות ועל כן הם משוללים כל תוקף ודינם להתבטל.

9. עוד לטענת ב"כ העותרת, לפי סעיפים 1(א) ו-(ב) וכן סעיף 7(א) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, סמכותו של נותן האישור לקבוע תנאים מוקדמים שיש לקיימם לפני מתן רישיון העסק, בכפוף לקידום מטרות הרישוי, וכי יש בסמכותו של שר הפנים לקבוע בצו עסקים טעוני רישיון כדי להבטיח את מטרת הרישוי.
סעיף 6 לחוק מבהיר את חלוקת הסמכויות של כל אחד מנותני האישור, ומאפשר לשרים להסמיך עובד של הרשות המקומית שבתחומה נמצא העסק לשמש נותן אישור.
מההסמכה האמורה עולה, כי מנהל הרשות הוסמך לשמש "נותן אישור" לרשימה מצומצמת וסגורה של סוגי עסקים שנקבעו כעסקים טעוני רישוי לפי צו רישוי עסקים. העסק אותו מבקשת העותרת להקים הינו עסק המסווג כפריט מספר 4.2 א' לצו רישוי עסקים: "מסעדה, בית-קפה". מספר פריט זה אינו מצוי בין סוגי העסקים טעוני הרישוי שלגביהם הוסמך מנהל הרשות לשמש כנותן אישור. ומאחר ונותני האישור לעסק מסוג מסעדה הינם משרד הבריאות והמשרד לביטחון פנים, אין בכוחה של הסמכת השר להגנת הסביבה להקנות למנהל הרשות סמכות שמלכתחילה לא הוקנתה לשר וממילא השר לא הסמיך את מנהל הרשות להתנות תנאים לעסק מסוגה של העותרת.
פועל יוצא, כי אין בסמכותו של מנהל הרשות לאיכות הסביבה לקבוע תנאים מוקדמים לקבלת רישיון לעסקה של העותרת.
תוצאות חריגת המשיב מסמכותו:

10. פעולה בחוסר סמכות נחשבת לפגם המנהלי החמור ביותר עקב הפגיעה בעקרון חוקיות המנהל. הכלל הבסיסי בדיני המנהל הציבורי קובע כי אין סמכות לשום רשות מנהלית אלא אותה סמכות שהוענקה לה לפי חוק .
לפיכך פעולה זו של המשיב משוללת כל תוקף ודינה להתבטל גם מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית.
כאשר לטענת ב"כ התובעת, בעניינינו קיימת חומרה יתרה שכן אין מדובר בחריגה מסמכות שמקורה בטעות או באי הבנה של הוראות דין, אלא בחריגה של ממש מגדרה של סמכות חוקית, מפורשת וברורה הפוגעת באופן חמור בזכותה של העותרת לחופש העיסוק.

התנאים המוקדמים נוגעים בחוסר סבירות קיצוני:

11. העותרת הוסיפה וטענה, כי גם אם לא היה נופל פגם כה מהותי כמו חריגה מסמכות, דינם של שניים מהתנאים המוקדמים להתבטל עקב היותם בלתי סבירים באופן קיצוני. ב"כ העותרת טען, על בסיס חוות דעת מקצועיות, כי שתיים מבין שלוש דרישות הסף שקבע מנהל הרשות מיותרות,חסרות הצדקה מקצועית מינימאלית ולוקות בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש העניין המחייב את ביטולן. והתנאים הם: ביצוע קידוחים למי תהום בתחום האתר וקביעת ערכי דו"ח ועדת אלמוג כבסיס להשוואת ריכוזי מזהמים בגזי הקרקע.

א. מי התהום – ב"כ העותרת טען לעניין בדיקת מי התהום, כי מחוות דעת ודוחות שהציגה העותרת בפני
מנהל הרשות עולה תמונה אחרת לחלוטין מזו שתיאר מנהל הרשות ביחס לסיכון הקיים לכאורה, כתוצאה משימוש העותרת בנכס למטרת מסעדה. כפי שפורט בהרחבה בעתירה, אין כל זיקה בין מצב מי התהום באתר לבין הפעלת המסעדה ומבקרי המסעדה אינם חשופים בשום דרך למי התחום שמתחת לקרקע.

ב. ערכי דו"ח "ועדת אלמוג"- ב"כ העותרת טען שדינו של תנאי זה להתבטל. לטענתו, ערכי ועדת אלמוג אינם הערכים המתאימים לבחינת ערכי החשיפה לגזי קרקע והם נועדו לתכלית שונה לחלוטין. לטענתו, ועדת אלמוג אינה ועדה ממלכתית או סטטוטורית. התוצר של מלאכת הועדה אינו המלצה לתקני איכות אויר מחייבים אלא לערכי ייחוס.
פגם נוסף שנפל בתנאי זה, לטענת ב"כ העותרת, הוא בערפול ובחוסר הוודאות שהוא מקנה לעותרת. הטלת חובה "...לנקוט מיידית באמצעים מתאימים להגנה על הציבור, בתיאום עם המשרד להגנה הסביבה" היא הוראה "סתומה" ממנה העותרת אינה יכולה ללמוד דבר על המצופה ממנה ועל היקף ההשקעה הנדרש ממנה על מנת לקבל את רישיון העסק. לטענת העותרת, על נותן האישור מוטלת החובה לנמק את הדרישות אותן חייבת העותרת לבצע [ראה: בג"צ 382/83- נדרה מרימי נ' ראש העיר רמת-גן, פ"ד לח(1), 545].

12. יודגש כי לטענת העותרת, גם בהנחה ושיקולים של איכות הסביבה הינם שיקולים רלוונטיים שעל המשיב לשקול, אלו אינם שיקולים יחידים. על המשיב לאזן בין מכלול השיקולים הרלוונטיים בבואו לקבוע תנאים מוקדמים להפעלת עסקה של העותרת, בהקשר זה הפנתה העותרת בסיכומיה לבג"צ 4128/02 – אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל ואח' (פורסם בנבו) ולבג"צ 145/83- דוד הרמתי נ' עיריית תל-אביב יפו, פ"ד לז(4), 505.

הטענה בנוגע לפגיעה בחופש העיסוק של העותרת:

13. זכותה של העותרת להפעיל בשטח המצוי בבעלותה עסק מוגנת מכוח חוק יסוד חופש העיסוק והיא מתיישבת עם הוראות התכנון החלות על השטח.

14. מן המפורסמות היא כי פגיעה בזכות יסוד כחופש עיסוק תיעשה במידתיות ותוך בחירה באמצעי שפגיעתו פחותה ביותר. ההגנה על חופש העיסוק הינה זכות חוקתית אשר לא תותר פגיעה בה אלא בתנאים דווקניים. ראה: בג"צ 1715/97- לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4), 367.

15. אמנם הזכות לחופש עיסוק אינה זכות מוחלטת, אולם כל הגבלה שלה חייבת להיעשות על-פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת מכוחו. לטענת העותרת, במקרה דנן ההגבלה על הפעלת המסעדה לא נעשתה כדין.

16. בעתירה טען ב"כ העותרת, שהפעלת המסעדה לא תשפיע על מצב מי התהום, כפי שחושש מנהל הרשות. ואין כל תועלת לחייב את העותרת לנקוט באמצעי היקר ביותר של קידוח למי תהום ובכך לפגוע בחופש העיסוק שלה בצורה החמורה ביותר. העובדה כי המשיב מסרב לתת לעותרת את רישיון העסק על בסיס דרישות אלה מהווה פגיעה בלתי מידתית ושלא לצורך בחופש העיסוק של העותרת.

הטענות בנוגע למחדלם של המשיב ושל מנהל הרשות בפיקוח על המפעל:

17. לטענת ב"כ העותרת, עמדתו של המשיב, שתוצאתה המעשית היא אי מתן רישיון עסק, מקוממת במיוחד נוכח העובדה שהוא היה מופקד על מניעת זיהום הקרקע במקום. אם אכן יש ממש בטענת המשיב, בדבר קיומו של זיהום קרקע ומים המונע כל פעילות בנכס עד לביצוע של פעולות בקרה וטיפול, הרי שאין מנוס מהמסקנה כי מצב דברים זה הוא פרי מחדליו ורשלנותו של המשיב בעצמו.

18. בידי העותרת מסמכים המעידים כי לאורך השנים ידעו הן המשרד להגנת הסביבה והן המשיב אודות ליקויים רבים במפעל בכל הקשור בטיפול וסילוק החומרים המסוכנים מן המפעל. למרות זאת, התרשלו ולא פעלו על מנת לאכוף את תיקון הליקויים או לחילופין להביא לסגירת שערי המפעל כדי למנוע אפשרות של זיהום מתמשך כתוצאה מפעילותו. כעת מצאו לנכון לדרוש דווקא מהעותרת לתקן את הנזק הסביבתי שנגרם בנכס.

19. תכתובות אלה נמסרו כולן בעת שמנהל הרשות היה בעל הסמכה לפעול כנותן אישור לסוגי העסקים המפורטים בהסמכת השר. הן מלמדות על מסקנה אחת – המשרד להגנת הסביבה ומנהל הרשות כשלו בפיקוח על המפעל ואפשרו לו להמשיך לפעול ולגרום לאותו זיהום אשר על קיומו מבוססות כעת הדרישות מהעותרת.

20. לטענת ב"כ העותרת, הלכות בתי המשפט בדבר אחריות הרשות לנזקים שנגרמו עקב מחדל בפיקוח על קיום הוראות מחייבות בסמכותה, ידועות היטב. והיא הפנתה בעתירתה לע"א 1068/05 - עיריית ירושלים נ' מימוני ואח', תק-על 2006(4), 4084.

21. יתרה מכך, ב"כ העותרת טען כי בסעיף 16 להיתר הרעלים שניתן למפעל נקבע שלפני סגירת או העתקת עסק "יש לערוך סקר על פי הנחיות הממונה לבדיקת זיהום הקרקע, המבנים והציוד ולבצע עפ"י המלצות הסקר טיהור וניקוי השטח כולל המבנים הקבועים והציוד".
למרות שמנהל הרשות ידע על קיומו של תנאי זה והמשרד להגנת הסביבה אף הוציא לבעלי מפעל ביום 23.8.06 מכתב התראה על פי חוק החומרים המסוכנים, התשנ"ג-1993 בדיוק לעניין זה, התרשלו המשרד ומנהל הרשות ולא עמדו על קיומו של התנאי.
22. העותרת מצידה, הסתמכה על העובדה שבמשך שנים היה למפעל רישיון עסק תקף אשר המשרד, כנותן האישור לפי חוק רישוי עסקים, הוסיף לו תנאים. בתוך כך, פיקח המשרד (יש לומר: אנשיו ביקרו במפעל) על המפעל באופן שוטף כמעט על בסיס חודשי, מבלי שרישיונו בוטל או הותלה.

23. לטענת ב"כ העותרת בעת רכישת הנכס העותרת הייתה ערה לכך שבנכס פעל מפעל לציפוי מתכות וכי קיים חשש לזיהום הקרקע. לפיכך לטענתו, בעת הרכישה הסתמכה העותרת על סקר שנערך בחודש אפריל 2005 על ידי חברת l.d.d. מהחברות המובילות בישראל בתחום של זיהום קרקע. הסקר שנערך על פי דרישת המשרד להגנת הסביבה, קבע שכל עוד לא יפונה המפעל יש לאטום סדקים במשטח הביטחון ליד מתקן טיפול הקדם ובאולם הייצור.

24. עוד לטענת ב"כ העותרת, המשרד להגנת הסביבה במכתבו מיום 21.7.05 אימץ את מסקנתו המרכזית של הסקר וקבע כי בעת פינוי וחפירה בקרקע יהיה צורך בפינויה ובשלב זה יש באיטום סדקים. לדבריו, העותרת הסתמכה על הדו"ח ובעיקר על העובדה כי המלצותיו אומצו על ידי המשרד להגנת הסביבה.

25. חרף האמור, לטענת ב"כ העותרת, לימים ניסה המשרד להתנער מהחלטתו לאמץ את הדו"ח. להפתעת העותרת, לאחר שרכשה את המקרקעין והתקשרה בהסכם להשכרתו, הודיע לה המשרד להגנת הסביבה, במכתב מיום 28.8.2006 שעליה לטפל בזיהום קרקע במקום, לפי הנחיותיו. עוד הוסיף המשרד, כי עד לטיפול כאמור הוא הנחה את עיריית תל אביב להימנע ממתן אישור או היתר לפעילות כלשהי במקרקעין.

26. ויודגש כי על אף שכעולה ממסקנות הסקר – שכאמור אומצו על ידי המשרד – לא נדרשה כל פעולה לטיפול בזיהום הקרקע (כנטען) למעט איטום סדקים במשטח הבטון ליד מתקן טיפול הקדם ואולם הייצור, הגביהה העותרת את מפלס השטח כולו ויצקו רצפת בטון בעובי 10 ס"מ מעליו מילוי חול ומעליו רצוף גרניט פורצלן. עוד בוצע איטום כללי של כל המשטחים בשטח.

27. אשר על כן ולאור הנימוקים שפורטו לעיל, עתרה ב"כ העותרת להורות למשיבה ליתן לעותרת רישיון עסק או היתר זמני להפעלת המסעדה. מנגד, ב"כ המשיב התנגדה למתן רישיון העסק וטענה בין היתר, שהמשיב פעל במסגרת הסמכויות שהוקנו לו בחוק, וטענותיה מובאות להלן.

טענות ב"כ המשיב:

28. בתגובתה לעתירה דחתה ב"כ המשיב את טענות ב"כ העותרת לפיהן, אין כל בסיס סביר ומקצועי לדרישות המקצועיות של העירייה ושל המשרד להגנת הסביבה מהעותרת, וכי הן לוקות בחוסר סבירות קיצוני. לטענתה נראה כי לא נפל פגם בדרישות, בין אלה שנדרשו אחרי הגשת הבקשה לרישיון ובין אלה שלפני הגשתה.

יצוין ויודגש כי בכל המכתבים וסיכומי הדיון שפרטו את הדרישות, הודגש כי גיבוש עמדותיהן של הרשות לאיכות הסביבה ושל כל רשות רלוונטית אחרת, לגבי המשך הפעילות של עסק בנכס, ייעשה על בסיס תוצאות הבדיקות והדיגומים שיערכו ועל פי משמעותם.

29. לטענת ב"כ המשיב, בראשית חודש ינואר 2010, דהיינו ימים ספורים לאחר הגשת העתירה נערכה מטעמה של העותרת ועבורה, בדיקה נוספת של גזי קרקע בתוך המבנה, על ידי קידוח רצפתו לעומק של כ-1 מטר מתחתיה.
תוצאותיה של בדיקה זו (להלן – "הניטור") אששו את החשש הכבד של הרשות לאיכות הסביבה ושל המשרד להגנת הסביבה, כי בנוסף לזיהום המוכח של החומרים הרעילים, יש בקרקע ואולי אף במי התהום, גם זיהום כבד של גזי קרקע שמקורם ככל הנראה באותם חומרים שהיו בשימוש במפעל.

30. אשר על כן, וכפי שניתן ללמוד מתוצאות הבדיקות שנערכו עד כה, הדרישות שניתנו לעסק, ובהן גם קידוח עד למי התהום, מקצועיות, ראויות, סבירות, מבוססות ומוצדקות לחלוטין.

31. העותרת טוענת, אמנם, כי ביצעה מטעמה וביוזמתה איטום והפרדה פיזית מוחלטת בין הקרקע המזוהמת לבין העסק, ולפיכך אין עוד, לשיטתה, חשש לחדירת מזהמים מהקרקע למבנה.
אלא שלטענת ב"כ המשיב, אין בפעולותיה האמורות של העותרת כדי לשלול את הצורך בבדיקת מי התהום מחד גיסא, ואת התוצאות המובהקות של בדיקות המזהמים בחלל העסק, המצביעות על גידול של עד פי 4 ויותר של ריכוזי המזהמים בחלל העסק ועל הוספת מזהמים במהלך השנה וחצי האחרונות, כעולה מהשוואת הדוחות – זה לזה, הסותרות את האפשרות לקיומה של "חציצה מושלמת", שיש בכוחה למנוע לחדירת מזהמים מהקרקע לעסק.

32. לאור כל האמור לעיל נראה כי עמדתה של הרשות לאיכות הסביבה, השוללת מתן רישיון לעסק כל עוד לא ייבדק הזיהום באופן מעמיק וממצה וכל עוד לא יטופל, ובמיוחד כאשר על פי ממצאי הבדיקות שנערכו נראה כי מועדם של אלה הגיע זה מכבר, ראויה ונכונה.

33. לטענת ב"כ המשיב אין ממש בטענת העותרת לפיה המשרד להגנת הסביבה והרשות לאיכות הסביבה התעלמו מהזיהום שנגרם על-ידי המפעל ולא פעלו כנגדו משך שנות קיומו. טענה זו אינה מדויקת, בלשון המעטה, שכן לאורך השנים נעשו פעולות אכיפה רבות, על ידי המשרד להגנת הסביבה ועל ידי העירייה, כנגד המפעל.

34. עיון בתכתובות ובהליכים המפרטים את פעולות האכיפה, מעלה שכבר בחודש פברואר 2005, או בסמוך, נודע למשרד לאיכות הסביבה – כתוארו אז, משיחה עם אחד מבעלי הנכס, כי המפעל עומד להתפנות מהמקום תוך 6 חודשים מאותו מועד, היינו – עד חודש אוגוסט 2005, וכי כבר אז דרש המשרד לאיכות הסביבה ממנהל המפעל לבצע סקר קרקע על פי הנחיות ובתאום מראש של המשרד לאיכות הסביבה, לבדיקת זיהום קרקע וזאת בטרם עזיבת המפעל.

35. בניגוד לאמור בדרישה, הזמין המפעל ביצוע סקר ובדיקות מטעמו, ואלה בוצעו מבלי שנתקבל אישור מוקדם מאת המשרד להגנת הסביבה, ואף כי הסקר לא נערך על-פי הנחיות המשרד לאיכות הסביבה, התגלה זיהום קרקע משמעותי.

36. בעקבות הסקר והממצאים הברורים שבו, נערכה בתאריך 20.07.2005 פגישה במשרד להגנת הסביבה עם נציגי המפעל, לדיון בממצאי הסקר ולסיכום הדרכים האפשריות להמשך הטיפול בזיהום.
בפגישה זו קבלו נציגי המשרד לאיכות הסביבה את מסקנות הסקר – "כי ניתן יהיה לדעת באופן סופי שהזיהום לא ממשיך לחדור אל עומק הקרקע רק לאחר הריסת המבנה וביצוע קידוחים מפורטים יותר", וכי בעת פינוי המבנה וחפירת הקרקע שתחתיו יהיה צורך לפנות את הקרקע בהתאם לנוהלי המשרד להגנת הסביבה.

37. ב"כ המשיב טענה שככל הנחזה מהעתק סיכום הפגישה – ומחתימתה של העותרת המתנוססת עליו, העותרת ידעה אודות הסיכום ותוכנו כבר במועד הפצתו ביום 21.7.2005 , קרי כ-5 חדשים טרם שרכשה את הנכס.

38. בשנת 2006 לאחר שהעותרת רכשה את הנכס, נפטר בעל המפעל ולאחר תקופה קצרה הוא נסגר. בכך הגיע לטענת ב"כ המשיב, המועד לו ציפו משך שנים רבות, אשר בו ניתן היה לטפל בזיהום הקרקע. חרף האמור ולהפתעת הרשות לאיכות הסביבה והמשרד להגנת הסביבה, החליטה העותרת שלא לפנות את הנכס כפי שהתבקש מההתכתבות עם המשרד להגנת הסביבה וכעולה מהודעת הבעלים הקודם של הנכס, אלא להשכיר אותו לשימוש חדש של מסעדה והופעת אמנים (להלן- "סופרנה"), בלא לטפל בקרקע המזוהמת כנדרש, חרף מודעותה למשמעות השימוש כאמור ולתוצאותיו.

39. סופרנה החלה לפעול במקום ללא רישיון עסק ולטענת ב"כ המשיב, מפעיליו החליטו על דעת עצמם, לצקת במבנה רצפת בטון מעל הקרקע המזוהמת, באופן המכסה ומסתיר את הזיהום וקובר אותו לכאורה, וכאשר במקום שהו כמעט מדי לילה מאות אורחים, שמתחת רגליהם מצויה קרקע מזוהמת, והזיהום החמור מתפשט הן לתוך תחום העסק והן מתחתיו.
ביום 20.08.2006 פנה המשרד להגנת הסביבה לעירייה ולוועדה המקומית, בבקשה למנוע בכל דרך חוקית העומדת לרשותן.

40. ביום 07.09.2006 הגישו בעליו של סופרנה בקשה לרישיון עסק. בקשה זו הועברה לרשות לאיכות הסביבה לקבלת חוות דעתה. לאחר בחינה מדוקדקת של כל החומר והתייעצות עם המשרד להגנת הסביבה, שהרשות לאיכות הסביבה כפופה לסמכותו בהיבט המקצועי, נתנה הרשות לאיכות הסביבה חוות דעת שלילית לבקשתה של סופרנה לרישיון עסק.
כל אותה עת פעלה סופרנה ללא רישיון עסק, ולפיכך ננקטו נגדה הליכים בגין ניהול עסק ללא רישיון, וביום 09.05.2007 ניתן צו לסגירתו, שתוקפו מיום 01.04.2008. צו הסגירה לא כובד, לפיכך הוגש נגד בעלי סופרנה כתב אישום בגין אי קיום צו הסגירה. ביום 12.08.2009, לאחר מועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה, הגישה העותרת את הבקשה לרישיון ובעקבותיה את העתירה.

41. ב"כ המשיב ציינה בעתירתה כי ביום 21.01.2010 הגיש המשרד להגנת הסביבה, נגד המפעל ומנהלה, כתב אישום בגין הפרת תנאים בהיתר רעלים וזיהום מים, וכי הדיון באישום הסתיים ביום 04.30.2010, בהרשעה חלקית.
42. ב"כ המשיב טענה בתגובתה לעתירה כי יש לדחות את טענות העותרת בכל הנוגע לפעולתו של המשיב. לטענתה, הבטחת איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים היא אחת ממטרות הרישוי המפורטות בסעיף 1 בחוק רישוי עסקים ולפיכך אין מניעה להגשימה על-ידי הצבת תנאים ברישיון עסק.
עוד טענה, כי רשות הרישוי אינה מנועה מהיוועצות בגורמים מקצועיים ובעלי ידע בתחומים שהם בגדר מטרות הרישוי.

43. בנוסף, כיוון שחוות דעת הרשות לאיכות הסביבה אינה בגדר "אישור" לעניין רישוי העסק, ממילא אין להתייחס אליה כאל "אישור" שלא ניתן למועד, ולראות בכך "אישור" להיתר זמני. חוות הדעת שלה רשות לאיכות הסביבה אינה מכוונת לאופן פעילותו של העסק אלא לעצם קיומו לעת הזאת, שמונע אפשרות לבדוק הזיהום, אשר אין חולק כי לא נגרם על ידי העסק, ולטפל בו.

44. כאמור, לטענת ב"כ המשיב לא את אישורה של הרשות לאיכות הסביבה ביקשה המשיב, אלא את חוות דעתה, ובדין עשה כן כדי להביא בחשבון שיקוליו כל שיקול רלוואנטי אשר רשות רישוי רשאית לשקול בבואה להחליט אם להעניק רישיון לניהול עסק אם לאו. לעניין זה ראה: בג"צ 422/80- ששון נ' עיריית תל אביב- יפו, פ"ד לה(4) 617 ו-עת"מ 1400/05- דין עטאללה נ' רפיק סלאמה (פורסם בנבו).

45. אשר על כן ומשנמצא כי המשיב אינו חורג מסמכותו שעה שהוא בא להחליט אם ליתן רישיון לעסק אגב הסתמכות על חוות דעת מקצועית, כדין, בעניין שהוא ממטרות הרישוי, הרי שדין טענות העותרת לעניין זה להידחות, ודין העתירה לסילוק באין לה עילה.

46. לעניין טענות העותרת בכל הנוגע ל"חופש העיסוק". לטענת ב"כ המשיב, חופש העיסוק מתייחס לעצם הזכות לעסוק במקצוע או במשלח יד, אך אינו חופש מוחלט, אינו שולל התניית עיסוק בקבלת רישיון ואינו כולל חופש ממגבלות ותנאים לגבי פתיחת עסק וניהולו על-פי החוק. ראה: בג"צ 9723/01- אריה לוי נ' מנהלת מחלקת תעשיה ושירותים למען היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2)87, 92. וגם בג"צ 2740/96- עזיז שנסי נ' המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה נא(4) 481, 492.

47. בתי המשפט ביטאו לא אחת את החשיבות של קבלת חוות הדעת של גורמים רלוונטיים ואישוריהם של נותני אישור, ובמיוחד בתחומי הבטחת איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים, במסגרת ההגנה על ערכים הנתפשים כחשובים והאיזון בין אלה לבין חופש העיסוק. ראה: רע"פ 4270/03- מדינת ישראל נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נט(3) 673, 681-680.

48. לעניין הביקורת השיפוטית על פעולותיה של הרשות המנהלית טענה ב"כ המשיב, כי מעיון בעתירה ובסעד המבוקש בה, נראה כי העותרת מכוונת עתירתה להחלפת שיקול הדעת של המשיב בשיקול דעתו של בית המשפט. וכבר נפסק כי בית המשפט בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים אמור לבדוק את אופן הפעלת שיקול הדעת של רשות מנהלית אולם אין חולק על כך כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו אלא אם כן החלטת הרשות נגועה בחוסר סבירות קיצונית בשרירותיות, באפליה, בחוסר מידתיות וכדומה. (ראה: עת"מ 162/03- בת שבע יפלח ו-2 אח' נ' מועצה אזורית גלבוע ו-6 אח' (פדאור (לא פורסם) 04 (10) 129).

49. לפיכך, טענה ב"כ המשיב כי במקרה דנן אין בנסיבות העניין כדי להצדיק סטייה מן הכלל בעניין מהותה של הביקורת השיפוטית וליתן בידי העותרת רישיון עסק על דרך של צו שיפוטי, כשבית משפט מחליף את שיקול דעת הרשות בשלו.

דיון:
50. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים כמפורט לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן ליתן רישיון עסק או היתר זמני כמבוקש, במצב הדברים כפי שהוא היום, ויש להחזיר הדיון לרשות הרישוי מהטעמים שיפורטו בהמשך.

אכן, אין מחלוקת כי הזיהום, ככל שקיים בנכס לא נגרם על-ידי העותרת כי אם על-ידי מפעל מטכרום בע"מ, שפעל שנים רבות במקום עובר לקניית הנכס על-ידי העותרת. עם זאת, אין ליתן רישיון עסק ואף היתר זמני להפעלת עסק בנכס אשר עלול לסכן את בריאות ציבור המשתמשים במקום, שאינו מודע כלל לסכנה האפשרית במקום ולא יכול להתגונן מפניה.
מסגרת נורמטיבית:

51. סעיפים 1 (א) ו-(ב) לחוק הרישוי קובעים:

"(א) שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן:
(1) איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים;
(2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות;
(3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו;
(4) מניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות;
(5) בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים;
(6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות.

(ב) היתה אחת ממטרות הרישוי מטרה כמפורט להלן, טעון הצו התייעצות –
(1) בסעיף קטן (א)(1) – עם השר לאיכות הסביבה;
(2) בסעיף קטן (א)(2) – עם שר המשטרה;
(3) בסעיף קטן (א)(3) – עם שר העבודה והרווחה;
(4) בסעיף קטן (א)(4) – עם שר החקלאות;
(5) בסעיף קטן (א)(5) – עם שר הבריאות. "

בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה- 1995 קבע שר הפנים כי בתוקף סמכותו לפי סעיף 1 לחוק רישוי עסקים ובהתייעצות עם שרי איכות הסביבה, המשטרה, העבודה והרווחה, החקלאות והבריאות, ובתוקף סמכותו לפי סעיף 6א. לחוק, בהסכמת שרי איכות הסביבה והמשטרה הוא מצווה לאמור:

"1. כי העסקים המפורטים בתוספת הם עסקים טעוני רישוי.
2. (א) העסקים טעוני רישוי כמפורט בטור ב' בתוספת שמספרם
הסידורי כמפורט בטור א' לצידו, סומנו בטור ג' לפי מטרות הרישוי העיקריות שלהם, לפי הענין, כמפורט בסעיף 1(א)(1) עד (5) לחוק. "

מעיון בתוספת עולה כי העסק אותו מבקשת העותרת להקים טעון רישוי ומספרו הסידורי הוא 4.2 א' לצו רישוי עסקים: "מסעדה, בית קפה". כאשר מטרות הרישוי העיקריות שלו הן: "מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות" ו"הבטחת בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים".

סעיף 6 לחוק הרישוי קובע כי:

"(א) רשיון או היתר זמני לפי חוק זה לעסק שקביעתו כעסק טעון רישוי נעשתה בהתייעצות עם שר אחד או יותר, לשם הבטחת המטרות כאמור בסעיף 1 – לא יינתן אלא אם כן נתן אישור כל אחד מהשרים או מי שהם הסמיכו לכך (להלן – נותן האישור). לענין סעיף זה רשאים השרים להסמיך, בין היתר, עובד של הרשות המקומית שבתחומה נמצא העסק או עובד של רשות מקומית אחרת.
(ב) הבקשה לרשיון או להיתר זמני תוגש לרשות הרישוי, ורשות הרישוי, אם לא החליטה לדחותה, תעבירנה לכל מי שצריך לאשר את מתן הרשיון או ההיתר הזמני לפי סעיף קטן (א)."

היינו- על-פי החוק והצו האמורים לעיל, במקרה שבפני
נו, היה על הרשות לרישוי עסקים להיוועץ עם השר נותן האישור או עם מי שהוא הסמיך מטעמו, ומאחר ונותני האישור לעסק מסוג מסעדה הם משרד הבריאות ומשרד לביטחון פנים, אין בכוחה של הסמכת השר לאיכות הסביבה להקנות למנהל הרשות להגנת הסביבה, סמכות שמלכתחילה לא הוקנתה לו.

גם סעיף 7 (א) לחוק הרישוי המקנה סמכות לרשות הרישוי להתנות את מתן הרישיון קובע כי התנאים יהיו על מנת "לקדם את מטרות הרישוי" :

"רשות הרישוי או נותן אישור רשאים להתנות את מתן הרשיון, ההיתר הזמני או האישור, לפי הענין, בתנאים שיש לקיימם לפני שיינתן הרשיון או ההיתר הזמני (בחוק זה – תנאי מוקדם), או להתנות את הרשיון או ההיתר הזמני (בחוק זה – תנאי ברשיון), ורשאים הם להוסיף תנאים לרשיון או להיתר זמני שניתן (בחוק זה – תנאי נוסף ברשיון), והכל על מנת לקדם את מטרות הרישוי" .
52. עם זאת, מקובלת עלי טענת ב"כ המשיב לפיה, הרשות אינה מנועה מהיוועצות בגורמים מקצועיים ובעלי ידע שהם בגדר מטרות הרישוי, ובלבד שקיימת זיקה בין חוות הדעת והתנאים לבין מטרות הרישוי.

בפסיקה שצירפה ב"כ המשיב ע"א 8434/00- דלק, חב' הדלק הישראלית בע"מ ואח' נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ ו-7 אח', נקבע:

"כידוע, הכלל הוא כי רשות מנהלית לא תקבל החלטה אלא לאחר שכל העובדות והנתונים הדרושים הונחו בפני
ה, שהרי ללא כל אלה, אין בידי הרשות להגיע להחלטה שקולה ומאוזנת המביאה בחשבון את כלל האינטרסים המשמשים בזירה, ובלשון בג"ץ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד ל"ז(3), 29, 49:
"תהליך קבלת ההחלטה על ידי מי שהוקנתה לו סמכות על פי חוק מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים בסיסיים חיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית תוך התייחסות לנושא מוגדר, ואלו הם: איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חלופות, גם את בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות) ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית".
[ראה: ע"א 8434/00- דלק, חב' הדלק הישראלית בע"מ ואח' נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ ו-7 אח'. פ"ד נו(3), 693].

אכן, במסגרת בחינת מלוא העובדות והנתונים הנוגעים לרישוי העסק ושקילת כלל האינטרסים הרלבנטיים, רשות הרישוי איננה רשאית להתעלם מעמדותיהן של רשויות האכיפה הממשלתיות הנוגעות בדבר, ובענייננו מעמדותיהם של המשרד להגנת הסביבה ושל רשות המים, בעניין הצורך לבצע סקרי קרקע ומי תהום מתחת למבנה העסק, אף אם גופים אלה אינם בגדר נותני אישור לעסק.

ב-עת"מ (ת"א-יפו) 1213/06 - שלמה גולדנברג נ' ראש המועצה המקומית סביון-גני יהודה נקבע:

"אמנם סעיף 7 לחוק, המאפשר הוספת תנאים לרישיון קיים, אינו קובע חובת התייעצות, כפי שנקבע לגבי ביטול הרישיון. אולם התעלמות רשות הרישוי מעמדתם של רשויות האכיפה הממשלתיות הנוגעות בדבר, בעת קביעת התנאים הנוספים לרישיון, נראית בעיני התנהגות שהיא בלתי סבירה בעליל"
[עת"מ (ת"א-יפו) 1213/06- שלמה גולדנברג נ' ראש המועצה המקומית סביון-גני יהודה. תק-מח 2007 (2), 861].

קיומן של חובת התייעצות עם נותן אישור מסוים והחובה לקבל את אישורו בהתאם להוראות צו רישוי עסקים אינו שולל התייעצות עם גורמים אחרים, המופקדים על מטרה ממטרות הרישוי שאינה בגדר מטרת הרישוי העיקרית לעסק על פי צו רישוי עסקים.

ב-עע"ם 10692/08 נקבע, שבמקום בו קמה חובת התייעצות רק לעניין הבטחת איכות נאותה של הסביבה ולמניעת מפגעים ומטרדים, אולם רשות הרישוי ביקשה לקבל גם את עמדתה של משטרת ישראל:

"מכך אין ללמוד על הסדר שלילי לפיו חייבת רשות הרישוי להצטמצם לשיקול זה בלבד ומקום שמתעורר צורך לפנות ולבקש את חוות דעתה של משטרת ישראל, רשות הרישוי רשאית ואף חייבת לעשות זאת כדי להבטיח את שלום הציבור. לא זו אף זו, אם רשות הרישוי לא היתה פונה בנסיבות אלו לקבלת חוות דעתה של משטרת ישראל, כי אז דווקא החלטה זו היתה נגועה בחוסר סבירות "
[עע"ם 10692/08 - מוחמד אבו כליב נ' ראש עיריית חיפה ו-2 ואח'. (פורסם בנבו)].

הנה כי כן, מהפסיקה עולה כי הרשות לרישוי עסקים רשאית להיוועץ בכל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, אולם אין באמור לעיל כדי לייתר ההתייעצות עם השר הממונה על-פי חוק, ובהתאם למטרות הרישוי שנקבעו.

53. אני דוחה את טענת ב"כ העותרת לפיה, הפסיקה שצירפה ב"כ המשיב ושפורטה לעיל, לא נוגעת למחלוקת הרלוונטית ולשאלה האם המשיב רשאי לקבוע תנאים מוקדמים ברישיון עסק שאין להם זיקה לעיסוק במסעדה. שכן, מצאתי כי לאור הסכנה האפשרית הנשקפת לציבור באי המסעדה בכל הנוגע לגזי הקרקע קיימת זיקה לכאורה בין התנאים שנקבעו לבין רישיון העסק. אכן כטענת ב"כ העותרת ניתן לאבחן בין פסקי הדין שצורפו לבין המקרה שבפני
נו, עם זאת, ניתן להקיש מפסקי הדין הללו את הלך הדברים, לפיהם יש להתייעץ עם כל הגורמים הרלוונטיים.
לא זו אף זו, ב"כ העותרת הפנה בעתירתו לבג"צ 145/83- דוד הרמתי נ' עיריית תל-אביב-יפו, אשר גם ממנו עולה כי רשות רישוי רשאית לשקול בין היתר שיקולים שתכליתם להבטיח איכות נאותה של הסביבה:

"אכן רשות רישוי, שעה שהיא באה להחליט בדבר מתן רישיון לניהול עסק, רשאית לשקול, בין היתר, שיקולים, שתכליתם להבטיח איכות נאותה של הסביבה. הסמכות לכך נתונה לרשות הרישוי בסעיף 1(א)(1) לחוק רישוי עסקים, אולם שיקולים אלה...אינם השיקולים היחידים, אותם תביא הרשות המוסמכת בחשבון...רק משנשקלו העובדות מכל ההיבטים הנ"ל גם יחד, תוכל הרשות המוסמכת לגבש החלטה נאותה, אם להעניק רישיון לניהול העסק המבוקש ואם לאו"
[בג"צ 145/83- דוד הרמתי נ' עיריית תל-אביב-יפו (פורסם בנבו)].

54. יצוין כי בתגובה לעתירה טענה ב"כ המשיב, שחוות הדעת של הרשות לאיכות הסביבה לא כיוונה לאופן פעילותו של העסק אלא לעצם קיומו לעת הזאת, שמונע אפשרות לבדוק הזיהום. היינו- לאחר בדיקת מימדי הזיהום והטיפול בו יתכן שניתן יהא להעניק רישיון עסק לנכס דנן.

55. לאור כל האמור לעיל, ולאחר שנערך איזון ראוי בין זכותה של העותרת לפתוח עסק של מסעדה בנכס שבבעלותה, לבין אינטרס הציבור והפגיעה שעלולה להיגרם לבריאותו כתוצאה מהזיהום שקיים בנכס, אני מבטלת ההחלטה נשוא הדיון ומורה להחזיר הדיון בבקשה לרשות לרישוי עסקים על מנת שנותני האישור המצוינים בצו או מי שהוסמך על ידם התייחסו לבקשה. מתשובת המשיבה לא ברור אם אכן הרשות לרישוי עסקים פעלה בהתאם לצו והתייעצה עם נותני האישור המוסמכים. כמובן שעל הרשות לרישוי עסקים לדון בבקשה בהתאם למטרות הרישוי, כפי שנקבעו בחוק ובצו. יודגש, כי הרשות לרישוי רשאית להתייעץ גם עם גורמים מקצועיים רלבנטיים אחרים, אולם אין בכך כדי לייתר את ההיוועצות עם נותני האישור בצו, שהם משרד הבריאות והמשרד לביטחון פנים.
56. בנסיבות העניין המשיב ישלם לעותרת שכ"ט עו"ד והוצאות בסך כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ נושאי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ב תשרי תשע"א, 20 ספטמבר 2010, בהעדר הצדדים.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 38459-12-09 יוסי פז נדל"ן בע"מ
נ' חולדאי

בפני
: כב' השופטת מרים סוקולוב

1 מתוך 18









עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 38459-12/09 יוסי פז נדל"ן בע"מ נ' רון חולדאי, ראש עיריית תל אביב-יפו, רשות רישוי לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח -1968 (פורסם ב-ֽ 20/09/2010)