פסקי דין על ופורג'ט בע'מ | פסקי דין על משרד רו"ח פורת וקסלר קודנצ'יק ושות' | פסקי דין על אבי מרגלית | פסקי דין על אשר יעקב ואח' |

1492/07 א     27/09/2010




א 1492/07 ופורג'ט בע'מ נ' משרד רו"ח פורת וקסלר קודנצ'יק ושות', אבי מרגלית, אשר יעקב ואח'






בפני

כב' השופט אליהו בכר
תובעת

ופורג'ט בע'מ

ע"י ב"כ עוה"ד שגב פלץ ואח'
נגד
נתבעים

1.משרד רו"ח פורת וקסלר קודנצ'יק ושות'

ע"י ב"כ עוה"ד ל' טייטלר ואח'

2.אבי מרגלית

3.אשר יעקב
ע"י ב"כ עוה"ד דב קרנר ואייל מיימוני

4.פניקס הישראלי בע"מ - חברה לבטו
פסק - דין

מבוא
1. בפני
תביעת התובעת, חברה לייצור בדים, המופנית כלפי משרד רו"ח (הנתבעת 1, שותפות שאינה רשומה, ולפיכך פסה"ד מתייחס בפועל ופרטנית לכל אחד ואחד משותפיה כפי הסכמת הצדדים בדיון מתאריך 26.4.2010 עמ' 4, אך לצורך הדיון תמשיך ותכונה "הנתבעת 1"), יו"ר הדירקטוריון (נתבע 2) וכן מנהל הכספים (נתבע 3) של חברת ח.ח. בשמת תעשיות בע"מ (להלן:"בשמת") שהינה חברה המייצרת מגבונים לחים ורכשה בתקופה הרלוונטית מהתובעת בדים לשם ייצור מוצריה אלה.

לטענת התובעת, הנתבעים עוולו כלפיה, בין ברשלנות ובין בכוונת מכוון, בין בתרמית ובין בהפרת חובה חקוקה, עת השמיטו מהדו"ח הכספי המבוקר של בשמת לשנת 2004 מערכת יחסי ערבות שהיתה בין בשמת לבין קיבוץ חפץ חיים (להלן:"הקיבוץ") כלפי בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן:"הבנק") שהביאה לקריסת בשמת לאחר שהבנק מימש ערבותה של האחרונה בגין חובות הקיבוץ. כתוצאה מכך לא נפרעו חובות חברת בשמת לתובעת בסכומים ניכרים שעמדו לטענת התובעת על 2,668,819 ₪ במועד הגשת התביעה ומכאן התביעה האישית כלפי עורכי הדו"ח הכספי וחותמיו.
יצוין עוד כבר עתה, כי התביעה במקורה הוגשה גם כנגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ אלא שתביעה זו נדחתה כנגדה עפ"י בקשת הצדדים בהחלטת כב' הרשם אורנשטיין (כתוארו אז) מ-22.9.2008.

טענות התובעת בהרחבה
2. כפי העולה מכתב התביעה, בין השנים 2001 – 2005 סיפקה התובעת לבשמת בדים לשם ייצור מגוון סוגי מגבונים לחים לשימושים שונים לשוק הצרכני. מערכת יחסים זו באה לקיצה עת בשמת פורקה בצו בית המשפט מתאריך 16.2.2006.

3. הנתבעת 1 הכינה עבור בשמת דו"ח כספי מבוקר לשנת 2004 (להלן:"הדו"ח הכספי") אך לא ציינה בו את התחייבות בשמת לערוב לחובות הקיבוץ לטובת הבנק בסכום שעמד לטענת התובעת על 34 מיליוני ₪ בעת הרלוונטית, כמו גם לא כלל הדו"ח התחייבויות בשמת לערוב לחיובי הקיבוץ כלפי בנק הפועלים בע"מ בסכום אותו לא ידעה. ערבות זו לא הביאה לתוצאה אופרטיבית כלפי התובעת כמו גם לא עלתה פרטנית בסיכומי התובעת ולפיכך לא אתייחס אליה אף אנוכי.
הדו"ח הכספי נמסר לתובעת ע"י הנתבע 2 כאשר הן הנתבע 2 והן הנתבע 3 אישרו בחתימת ידם את האמור בדו"ח.
בנוסף טענה התובעת, שהנתבע 2 ניהל עימה מו"מ והטעה אותה לסבור כי מצבה הכלכלי של בשמת איתן במגמה להניעה להמשיך ולספק לבשמת חומרי גלם לייצור מגבונים, כמו גם להגדיל את היקף האספקה כאשר תנאי האשראי שהתבקשו לא תואמו את מצבה הכלכלי של בשמת שכ-3 חודשים בלבד לאחר הצגת אותו דו"ח כספי לתובעת פנתה לביהמ"ש וביקשה צו הקפאת הליכים כנגדה.

4. התובעת טענה עוד, כי הנתבעים, בין ברשלנות, בין בהפרת חובה חקוקה ובין בתרמית הפיקו, אישרו וחתמו על הדו"ח הכספי למרות שלא שיקף אל נכון את מצבה הכספי של בשמת ובכך הטעו את התובעת שלא בתום לב בעת ניהול מו"מ באופן המקים להם חיובים אישיים לחובות בשמת כלפי התובעת.

5. בכל הקשור עם מסמך הערבות כלפי חובות הקיבוץ הרחיבה וציינה התובעת, כי בשמת התאגדה כחברה פרטית בשנת 1999. בשמת הוקמה ע"י הקיבוץ שהחזיק ב-100% מהון מניותיה. קודם להתאגדות זו פעלה שותפות בשם בשמת - חפץ חיים שהוקמה בשנת 1987 על ידי הקיבוץ לצורך הקמת מפעל למגבונים לחים.

6. בתאריך 26.12.1999 ערבה בשמת לכלל חובות הקיבוץ כלפי הבנק ללא הגבלה בסכום, כך גם ערבה בשמת לחובות הקיבוץ לבנק הפועלים.

7. בשנת 2001 התקשרו התובעת ובשמת לצורך אספקת חומרי גלם. טרם ההתקשרות ביצעה התובעת בדיקה פיננסית של בשמת בין השאר באמצעות חברת סיכוני אשראי בשם "דנסגייד" ישראל. בבדיקה זו לא התבררה עובדת קיום ערבות בשמת לחובות הקיבוץ. באותה העת הוסכם על תנאי אשראי בתנאי שוטף + 75.

8. בתאריך 31.3.2005 הגישה הנתבעת 1 לבעלי המניות בבשמת את הדו"ח הכספי המבוקר לשנת 2004 בו לא צוין כאמור דבר קיום הערבות המדוברת לחובות הקיבוץ לבנק לאומי ללא הגבלה בסכום וכן לא לבנק הפועלים.

9. הדו"ח הכספי הועבר לעיון התובעת בתאריך 3.4.2005 בפגישה שהתנהלה במשרדי הנתבע 2 ברמת גן. בפגישה זו נכחו נתבע 2, מר מנצור יו"ר הדירקטוריון של התובעת ובעליה וכן מר אייל מאור מנכ"ל התובעת. לטענת התובעת הפגישה התקיימה לשם בחינת מסגרת האשראי והיקף ההתקשרות העסקית שעמדה באותה העת על מיליוני ₪. באותה פגישה הדגיש הנתבע 2, כך נטען, את איתנותה הפיננסית של בשמת ונסמך לשם כך על הדו"ח הכספי.
במאמר מוסגר, התובעת הדגישה, כי הנתבע 2 שימש כדירקטור בבשמת מ-1999 וידע על הערבות בה עסקינן אך למרות זאת בחר להעלים את דבר קיומה. עוד טענה התובעת, כי במקביל לניהול המו"מ בין הצדדים באותה העת ידע הנתבע 2 כי מצבה הכלכלי של בשמת הורע, כי רווחיותה נשחקה, כי הוכנה תוכנית כלכלית להבראתה ולאור כל אלה היה מודע לצורך באיתור משקיע/רוכש.
לאור המצג שהציג לה הנתבע 2 כאמור לעיל, החליטה התובעת להמשיך ולספק סחורות לבשמת גם בשנת 2005 ואף הגדילה את היקף האספקה הכולל עד לסך של 3,550,000 ₪. מצב שלא היתה מגיעה אליו לו ידעה על הערבות לטובת בנק לאומי שעמדה באותה העת כאמור על 34 מיליוני ₪, תוך שהיתה מקטינה היקף ההתקשרות, ומגדילה הבטוחות כנגד היקף האשראי שסיפקה.

10. בתאריך 6.6.2005 פנתה בשמת לביהמ"ש המחוזי בת"א בבקשה דחופה למתן צו להקפאת הליכים. נימוקי הבקשה היו מצבו הכלכלי הקשה של הקיבוץ וחוסר יכולתו לפרוע התחייבויות למערכת הבנקאית, שהוביל למצב כלכלי קשה בבשמת שנקלעה למחסור זמני במזומנים ולחוסר יכולת להשיג מקורות מימון להגדלת מסגרת האשראי. קיים קשר ישיר, כך נטען, בין בשמת לחובות הקיבוץ במיוחד לאור קיום התרעות מהבנקים למימוש הערבות להבטחת חיובי הקיבוץ. ללא הערבות המדוברת לא היתה מגיעה בשמת להליכי פירוק כפי שהסבירה בשמת מצבה זה באותה הבקשה.

11. כפועל יוצא מבקשת בשמת, ניתן בתאריך 16.2.2006 צו המורה על פירוקה תוך מינוי כונס נכסים ומנהל מיוחד. התובעת הגישה תביעת חוב למפרק על הסך של 3,546,724 ₪ בגין אי תשלום עבור סחורה שסופקה, אך בהסדר נושים זכתה לסכום של 254,907 ₪ בלבד לא כולל מע"מ. עוד ציינה, כי ייתכן ותהיה זכאית לסכום נוסף של 136,723 ₪ במסגרת הסדר הנושים.
התובעת הוסיפה עוד, כי הוחזרה לה סחורה בסך 774,473 ₪ כולל מע"מ שיוצרה וסופקה לבשמת בשנים 2002 ו-2003 בהתאם למפרט ספציפי שהוכן עבור בשמת ולכן אינה יכולה לעשות בו שימוש שכן פג תוקפה. מעבר לכך הסחורה הוחזרה כשהיא פגומה ולכן הזדהמה ואף מטעם זה לא ניתן לעשות בה שימוש חוזר.
בנוסף קיבלה התובעת במסגרת הסכם מימון עם חברת כלל פקטורינג תגמולי ביטוח אלא שנגרם לה נזק של השתתפות עצמית בסך של 71,467 ₪.
כך גם נגרמו לה הוצאות בגין שכ"ט עו"ד מול מפרק בשמת וכן מול כלל פקטורינג בסך של 111,758 ₪.
התובעת העמידה נזקיה על 2,362,466 ₪, כשלכך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בסך 306,153 ₪ ובסה"כ 2,668,819 ₪.

12. התובעת תמכה תביעתה בין היתר בחוו"ד של רוה"ח מתי גנור (ת/1) וכן בתצהירו של מנכ"לה מר אייל מאור (ת/2).

טענות הנתבעת 1
13. בכתב הגנתה הנתבעת 1 הכחישה חבותה הנטענת וטענה, כי הדו"ח הכספי הוכן על פי אינפורמציה שנמסרה לה ע"י בשמת. במסגרת זו, רו"ח לא קיבלו כל מידע אודות הערבות לטובת הקיבוץ מבשמת. לטעמה, מנהלי בשמת חתמו על הדו"ח הכספי ב"הצהרת המנהלים" ואישרו בחתימת ידם את הנתונים שבו לרבות כל הערבויות שנרשמו בביאורים למאזן ככאלה שאין בלתם, כאשר הדו"חות הכספיים הינם באחריותה הבלעדית של הנהלת בשמת. הנתבעת 1 הוסיפה, כי ביצעה את מלאכתה באופן היעיל והמקצועי ביותר.

14. הנתבעת 1 הוסיפה, כי קיבלה לטיפולה את תיקיו של רו"ח קודם של בשמת היינו רו"ח צביקה פורת ז"ל בסוף שנת 2004, והחלה לפעול בהם ממועד זה בלבד. גם הניירת ביחס לבשמת הועברה למשרדה באותה העת והיא פנתה לבשמת לשם קבלת מלוא האינפורמציה הרלבנטית לצורך בקורת הדו"חות הכספיים לרבות חובות שעבודים וערבויות במידה וקיימים.
הנתבעת 1 הדגישה, כי עמדו לנגד עיניה גם הדו"חות הכספיים לשנים עברו שהוגשו ע"י רו"ח פורת ז"ל אף בהם לא הופיעו הערבויות ואף בהם ניתנו הצהרות מנהלים.
הנתבעת 1 חזרה וציינה, כי לא הועבר אליה כל מידע על הערבות לטובת הקיבוץ ולכן זו גם אינה מופיעה בביאורים לדו"חות הכספיים. אודות ערבות זו ניתן ללמוד לטעמה מבשמת בלבד באשר הנתון כשלעצמו אינו משפיע על התוצאות הכספיות בדו"ח עצמו ואין מדובר בנתון הניתן לגילוי בעת ביצוע הביקורת על הדו"חות ובדיקת התוצאות הכספיות.
הנתבעת 1 הדגישה, כי בשמת העבירה אליה אינפורמציה ביחס להתחייבות לשיפוי שאותה נתנה ל"ארגון כלכלי אזורי" ונתון זה אמנם מופיע בדו"ח הכספי לשנת 2004. בכך בקשה לבסס את טענתה כי כל שנמסר לה ע"י בשמת אמנם עלה עלי כתב.
עוד הוסיפה הנתבעת 1 כי לא הוצגה לה כל אסמכתא כאילו הועבר אליה מידע זה, מה גם שקיומה של הערבות אינו מהווה סעיף מאזני ביחס למצבה הכלכלי של בשמת שהיה אכן טוב כפי העולה מהדו"ח הכספי שהציג מצב של רווח לפי האינפורמציה שהגיעה ממנהלי בשמת.
הנתבעת 1 הוסיפה, כי ההתדרדרות במצב בשמת נבעה בשל הערבות שמידע לגביה לא נמסר לה ע"י בשמת. לפיכך, מרגע שלא נמסרה האינפורמציה, אין לבוא טרוניה עם משרד רוה"ח.

15. הנתבעת 1 ציינה לבסוף, כי האשראי שניתן לבשמת ע"י התובעת היה גדול יותר קודם לפרסום הדו"ח ובכך יש כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין הדו"ח הכספי לשנת 2004 לבין היקף התקשרות התובעת עם בשמת.
לאור כל אלה עתרה לדחיית התביעה כנגדה.

16. הנתבעת 1 תמכה גרסתה בין היתר בתצהיריהם של רו"ח מנחם וקסלר(נ/2), רו"ח מוטי גולנסקי ממשרדה (נ/1) וחוו"ד של רו"ח יהודה אוסטרו (נ/3).

טענות הנתבע 2
17. בכתב הגנתו הנתבע 2 מציין, כי אינו אמון על אישור דו"חות כספים ועניין זה הינו כולו בתחום סמכויות הדירקטוריון. הנתבע 2 חתם חתימתו על הדו"ח רק לאחר אישור הדירקטוריון. הנתבע 2 הוסיף, כי משרד רו"ח הנתבעת 1 שימש גם כרו"ח של הקיבוץ בעת הקמת בשמת, והם אף יעצו בנושא הקמתה של בשמת והסדרת מערכת יחסיה מול הבנקים כאשר המשיכו ושימשו רו"ח של הקיבוץ מס' שנים לאחר מכן. במסגרת תפקידיהם כרו"ח הם היו מעורבים בפעילות הקיבוץ מול בנק לאומי כך שכל היחסים הכספיים שבין בשמת לקיבוץ היו ידועים להם היטב.
הנתבע 2 אף הכחיש את אי ידיעת התובעת אודות ערבות בשמת לחובות הקיבוץ לטובת בנק לאומי .
אשר למטרת הפגישה עם מנכ"ל התובעת ובעליה בתאריך 3.4.2005 בה הוצג לתובעת הדו"ח הכספי ציין, כי רצונה של בשמת היה לגייס משקיעים ולכן פנה לשם כך בשמה לתובעת. במסגרת פגישה זו לא נדונו כלל מסגרות אשראי ו/או היקפי התקשרות בין הצדדים שהם נושאים בהם לא עסק הנתבע 2.
מבחינת הנתבע 2 הדו"ח הכספי מלמד על מצב כלכלי חלש של בשמת.
הנתבע 2 הדגיש, כי לא העלים כל מידע מהתובעת והדגיש בפני
התובעת את התלות ההדדית שבין הקיבוץ לבשמת בעיקר בהיבט הבנקאי ורצונו לפתור זאת ע"י הכנסת שותף. הנתבע 2 הכחיש כי היה מודע לתוכניות הבראה של בשמת בזמן קיום אותה שיחה.
הנתבע 2 הוסיף, כי כבר באמצע 5/2005 הודיעה בשמת לספקיה כי הבנק מחזיר לה שיקים.
מכל מקום טען הנתבע 2 לאשם תורם מכריע לתובעת. הוא הכחיש קיומם של יחסי אמון מיוחדים עם התובעת, או כי קיבל על עצמו אחריות אישית כלשהיא כלפי התובעת בהיות פעילותו כלפי התובעת פעילות כחלק מבשמת, הנתבע לא ניהל עם התובעת מו"מ להתקשרויות שבין בשמת לתובעת, כך גם לא ידע על הסתמכויות התובעת על הדו"ח הכספי והכחיש הקשר הסיבתי שבין היקף פעילות התובעת עם בשמת בהתבסס על הדו"ח הכספי.

טענות הנתבע 3
18. בכתב הגנתו הכחיש הנתבע 3 כל המיוחס לו. הוא ציין שהחל תפקידו כמנהל הכספים של בשמת ב-1.1.2001 ועשה כן עד לפירוקה. הוא ציין, כי הינו חבר הקיבוץ בעל השכלה בכלכלה ומנהל עסקים אך נעדר הכשרה בכל הקשור עם עריכת דו"חות כספיים.
עוד ציין, כי במועד כניסתו לתפקיד, כתב הערבות כבר היה חתום ולא היה לו כל חלק בחתימה עליו. הוא הדגיש כי ראה אותו לראשונה רק עם הגשת הבקשה למתן צו להקפאת הליכים ע"י בשמת לביהמ"ש.
עוד ציין, כי גם בדו"ח הכספי לשנת 2000, היינו קודם לתחילת תפקידו, לא צוין דבר ביחס לאותה ערבות בנקאית וסמך על הסמכות המקצועית – הנתבעת 1 – כי כל הנתונים הרלוונטיים בהכנת הדו"ח שנתבקשו ממנו הם אמנם אלה הנדרשים להופיע בו.
עוד ציין, כי לא הצניע או הסתיר המידע כי בשמת והקיבוץ חתמו על כתב ערבות הדדית ואינפורמציה זו נמסרה לכל המעוניין בכך דוגמת מאגרי מידע שונים גם כשלא היתה עליו חובה לעשות כן. מכוח קל וחומר, לו נתבקש להעביר אינפורמציה זו לנתבעת 1 היה עושה כן ללא היסוס כלשונו.
עוד ציין, כי לא נדרש וגם לא העביר את הדו"ח הכספי לידי התובעת כמו גם לא ניהל עם התובעת כל מו"מ, הוא גם לא ידע את מידת הסתמכות התובעת על הדו"ח הכספי, ולמעשה נתבע אך ורק מאחר וחתימתו מתנוססת על הדו"ח.
לפיכך, פעל לטעמו כמנהל כספים סביר.
הנתבע 3 הכחיש את הגדלת חשיפת התובעת לנזק מאת בשמת לאחר הפגישה שנערכה עם הנתבע 2 מאחר ובאותה פגישה היתה התובעת חשופה כדי 4,605,702.47 ₪ ואילו במועד תחילת הקשיים ובעיות העדר הכיסוי לשקים בבנק (15.5.2005) היתה התובעת חשופה בסכום של 3,951,132.05 ₪ בלבד. הנתבע 3 הדגיש כי בשמת פנתה לספקיה שלא להפקיד השקים בבנק שכן ישנה סכנה שיחזרו כבר ב- 15.5.2005 ומכאן שהתובעת היתה חשופה לכאורה לנזקי הדו"ח לאורך חודש ימים כאשר בתקופה זו קטן הסיכון ב- 654,570.42 ₪.
עוד ציין, כי טענת התובעת כאילו בשנת 2004 סיפקה לבשמת סחורה בשווי של 3,550,000 ₪ בהסתמך על הדו"ח הכספי אינה מדויקת שכן קודם לכן, וללא הסתמכות על הדו"ח, סיפקה סחורה בסכומים גדולים יותר.
מכל מקום, הסכום הנתבע הוא חוב שקדם למועד הפגישה עם הנתבע 2 ולכך אין לתובעת על מה שתסמוך בדרישתה לפירעונו בקשר סיבתי לדו"ח.
הנתבעים 2 ו-3 הגישו ראיותיהם במשותף ובין היתר סמכו ידיהם על תצהירי עדות ראשית מטעמם (נ/4 ונ/7 בהתאמה).

המחלוקות שבין הצדדים
19. קודם שיפורטו המחלוקות יצוין, כי בצד ההסכמות אין חולק שהדו"ח הכספי לשנת 2004 אינו מציין דבר קיומה של ערבות אותה חתמה בשמת לטובת חובות הקיבוץ כלפי בנק לאומי. עוד ניתן לומר, שקיימת הסכמה לפיה ערבות שכזו מן הראוי שתמצא ביטויה במסגרת הדו"ח הכספי. מעבר לכך מוסכם, כי הנתבעים 2 ו-3 ידעו אל נכון אודות קיומה של ערבות זו קודם לפרסום הדו"ח הכספי, ומובן לצדדים כי מימושה הוא שהביא למעשה בסיכומו של יום לקריסתה של בשמת. הערבות כשלעצמה היתה ערבות מתמדת, ללא הגבלה בסכום והתייחסה לחובות הקיבוץ שעמדו בעת הרלוונטית על 34 מליון ₪.

המחלוקות מאידך הן כדלקמן:
א. מאחר ומוסכם כי קיימת חובה לציין דבר הערבות בדו"ח, ובהיבט עוולת הרשלנות, מי הפר החובה להביא דבר קיום הערבות לפרסום במסגרת הדו"ח הכספי ומדוע. האם אלה יחידי הנתבעת 1 או אולי הנתבעים 2-3 או מי מהם או אולי החובה הינה משותפת?
ב. האם התובעת, למרות העדר ציון הערבות בדו"ח, היתה מודעת לקיומה או היתה צריכה להיות מודעת לקיומה, ומכאן גם מה שיעור חבותה התורמת אם בכלל?
ג. האם קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין אי פרסום דבר הערבות בדו"ח לבין הנזק שנגרם, אם נגרם, לתובעת.
ד. מה שיעור הנזק שנגרם לתובעת בעקבות הסתמכותה לכאורה על הדו"ח הכספי ובעקבותיו.
ה. האם נוהל מו"מ שלא בתום לב בין הנתבע 2 בשם בשמת לתובעת לשינוי תנאי המסחר ביניהן בתאריך 3.4.2005 בהסתמך בין היתר על הדו"ח הכספי או שמא מטרת הפגישה היתה לאתר שותף/משקיע לבשמת.

אי פרסום דבר קיום הערבות בדו"ח לפתחו של מי?
20. בנושא זה החליפו הנתבעת 1 והנתבעים 2-3 האשמות הדדיות באשר לפתחו של מי יש להניח את המחדל.
נבחן את חבות הנתבעות לפי סדרן ונתחיל בנתבעת 1.

21. החובות המוטלות על הנתבעת 1 כמשרד רו"ח בכל הקשור עם עריכת הדו"ח הכספי עולות ממספר מקורות, האחד, תקנות רואי החשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון),תשל"ג-1973, הקובעות בין היתר כך:
פרק ראשון -הגדרות - קובע בסעיף 1 בהתייחס למחלוקות בתיק זה כך:
"1. בתקנות אלה –
"דו"ח כספי" - מאזן וחשבון ריווח והפסד של נושא הבקורת (להלן –
המבוקר) והביאורים וההערות של המבוקר המצורפים אליהם;
...
"בקורת" - הפעולות שעל רואה חשבון לעשותן כדי שיוכל לחוות דעתו
בשאלה באיזו מידה משקף מאזן באופן נאות את מצב העסקים של
המבוקר לתאריך המאזן ובאיזו מידה משקף חשבון ריווח והפסד באופן
נאות את תוצאות הפעולות של המבוקר לתקופה שנסתיימה בתאריך
המאזן."

פרק שני-ביקורת- קובע בחלקיו הרלוונטיים לדיוננו כך:
" 2.(א) רואה חשבון יהיה בלתי-תלוי במבוקר, בין במישרין ובין בעקיפין, וישמור בעבודתו המקצועית על אי-תלות.
(ב) ...
3. רואה חשבון יערוך את הביקורת בעצמו או על-ידי עוזריו שהם בעלי הכשרה מקצועית נאותה.
4. רואה חשבון יעשה את הביקורה בזהירות מקצועית ראויה.
5. רואה חשבון יתכנן את הפעולות הדרושות לבקורת.
6. ...
7. רואה חשבון העושה פעולת בקורת על ידי עוזריו יקיים פיקוח נאות על עבודתם.
8. רואה חשבון יעשה את הבקורת בהיקף ובאופן שיש בהם כדי לשמש בסיס מהימן למתן חוות דעתו.
9. תוך עריכת הבקורת ינהל רואה החשבון רישומים שיטתיים ויאסוף אותם כראיה לעבודת הבקורת שנעשתה; רואה החשבון ישמור את הרישומים ככל שיהיה דרוש לביצוע בקורת בעתיד.
10. רואה חשבון יבקר בין היתר אם דו"ח כספי ערוך בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים ואם יש בו גילוי נאות בהתחשב בנסיבות."

22. במילים אחרות על רו"ח העורך דו"ח כספי ועורך ביקורת לבצע את הפעולות הנדרשות ממנו על מנת שהדו"ח הכספי ישקף באופן נאות את מצב העסקים של המבוקר לתאריך המאזן ובאיזו מידה משקף חשבון הרווח וההפסד באופן נאות את תוצאות הפעולות של המבוקר לתקופת המאזן. היינו על רו"ח לבצע פעולות לשם השגת שתי מטרות האחת הצגת מצב העסקים של המבוקר והשנייה לבחון באופן נאות את חשבון הרווח וההפסד של המבוקר לתקופת הדו"ח.

מקור נוסף הינו חוק החברות,תשנ"ט-1999 הקובע בסעיף 170 לו כך:
"170. (א) רואה החשבון המבקר אחראי כלפי החברה ובעלי מניותיה לאמור בחוות דעתו לגבי הדוחות הכספיים.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של אחריות של רואה החשבון המבקר לפי כל דין."

מקור שלישי לחובות המוטלות על רואי החשבון הינן פרי הפסיקה כפי שתוצג להלן.

23. המחלוקת בעניינו אינה עוסקת בחשבון הרווח וההפסד אלא באי הצגת מצב העסקים של המבוקר לאשורו בעצם אי הצגת הערבות המדוברת.
מאחר ומוסכם כי זו היתה אמורה להיות מוצגת, מובן כי הופרה החובה להציגה. השאלה הינה האם היה רואה החשבון מודע לקיום הערבות ולא ציין דבר קיומה ביודעין או אולי ברשלנות או שמא לא ידע דבר קיומה באשר לא קיבל אינפורמציה אודותיה ממנהלי בשמת.
שאלה נוספת נדרשת הינה, ככל שרואה החשבון לא ידע אודות קיום הערבות, האם נקט בכל הפעולות הנדרשות על מנת לבדוק קיומה של ערבות לטובת צד שלישי והאם פעל באופן סביר להשגת אינפורמציה זו.
כזכור, אין חולק שהנתבעים 2 ו-3 ידעו אודות קיום הערבות מזה מספר שנים. בהמשך נברר אם העבירו או מדוע לא העבירו אינפורמציה זו לנתבעת 1.

פעולות נדרשות מרואה החשבון לשם קבלת אינפורמציה לדו"ח כספי
24. נקודת המוצא בכל הקשור עם חובותיו של רואה החשבון הינה היותו בעל מקצוע האמון על עריכת דו"חות כספיים וביקורת להבדיל מלקוחו. צורך זה מובנה בתקנות רואי החשבון הנ"ל המחייבות אותו לערוך הביקורת בעצמו או באמצעות עוזרים בעלי הכשרה מקצועית נאותה הכוללת אף פיקוח על העוזרים (תקנות 3 ו-7), בנוסף, הינו מחויב לערוך הביקורת בזהירות מקצועית ראויה (תקנה 4), לתכנן את הפעולות הנדרשות לצורך הביקורת (תקנה 5) ולבסוף, אך לא פחות חשוב, עליו לשמור אסמכתאות להליך הביקורת שביצע (תקנה 9 המחייבת לערוך רישומים שיטתיים ולאספם כראיה לעבודת הביקורת) וכן עליו לשמור הרישומים לצורך ביקורת בעתיד.
בפס"ד רע"א 8332/96 רייכרט נ' שמש,פ"ד נה(5)276, 323(2001) שנמסר מפי כב' הש' טובה שטרסברג-כהן מצינו סיכום בדבר מרחב אחריותו של רו"ח וכפי שציין זאת ביהמ"ש כך (ההדגשות במקור):

"'אין לצמצם את תפקיד רואה-החשבון למי שבודק מכאנית אסמכתאות ועושה חשבונות אריתמטיים. אין להתייחס אליו כאל מחבר ומחסר פרופסיונלי. תפקידו המרכזי לוודא שאין נעשות טעויות אם אלה נובעות מחשבון, או ממעשים או מחדלים כלשהם, או גם כמובן ממעשי כזב. כדי לבצע את תפקידו זה עליו לגשת למלאכה עם מחשבה חקרנית, לאו דווקא חשדנית, אם ייתקל בשאלה משפטית תוך ביצוע הביקורת אזי חייב הוא לחקור אותה ולהיכנס לנבכיה ואם יש צורך אף לפסול את הפעולה'...
...
היקף אחריותו של רואה החשבון הורחב אף במובן זה שהוא חל לא רק על לקוחותיו, מכח החוזה הקיים ביניהם, אלא גם בנוגע לצדדים שלישיים מכוח דיני הנזיקין... חובתם של מגישי הדו"חות הכספיים מופנית כלפי כל המשקיעים המסתמכים על אותם דו"חות..." (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 446-445; ההדגשות שלי – ט' ש' כ').
וכן:
'...קשה להסכים לדעה כי רואי-חשבון אינם חייבים לבחון ולבדוק היטב כל פרט וכל אינפורמציה, ולחקור כל חשד ממשי בטרם יאשרו שהמאזן מראה בצורה נכונה ומדויקת את מצבו העסקי של הגוף המבוקר. אם כי נכון שבביצוע תפקידם רשאים רואי-חשבון לפעול על סמך ידיעות וביאורים הנאמנים עליהם, אפילו יתגלה אחר כך שהיו כוזבים, אך כל זאת בתנאי שהשתמשו בזהירות ובחריצות ראויים כדי לבחון ולאמת את מהימנותם, ואם נותר ספק בנכונות הדברים, או שלא נחקרו באופן יסודי סימנים המעוררים חשד, לא יוכלו לחוות דעה חיובית על הדו"חות הכספיים ועל המאזן מבלי שיעירו הערות או שירשמו הסתייגות" (ע"פ 709/78 מדינת ישראל נ' אלמונים [12], בעמ' 680)'."

25. בנסיבות טענה הנתבעת 1 כזכור, כי כלל לא ידעה על קיום הערבות מאחר ולא עודכנה ביחס אליה ע"י בשמת או הנתבעים 2-3 למרות שאלה נדרשו להעביר מידע לצורכי הכנת הדו"ח ובין היתר ביחס לערבויות. כך גם ערבות זו לא צוינה בדו"חות כספיים קודמים של בשמת שנערכו ע"י רו"ח פורת ז"ל.
לטעמה, במסגרת טיפולה בתיק בשמת, שהועבר אליה "בירושה" בסוף 2004, התקבלה ניירת, כאשר בנוסף לה פנה המשרד לבשמת וביקש לקבל כל אינפורמציה רלוונטית לצורך בקורת בדו"חות הכספיים לרבות חובות, שעבודים וערבויות במידה וקיימות. (סעיף 4 לתצהירו של רו"ח מנחם וקסלר נ/2). עוד ציין רו"ח וקסלר כי הטיפול נימסר לידי רו"ח מוטי גולנסקי ממשרדו כאשר הוא עצמו השתתף בישיבת דירקטוריון בשמת לאישור הדו"ח הכספי לשנת 2004 שבה לא נדרשו כל הבהרות ולא נטען כי קיימת ערבות לטובת הקיבוץ (סעיף 5 לתצהיר). בשמת לטענתו לא העבירה לנתבעת 1 כל מידע אודות הערבות בה עסקינן ולפיכך זו לא מצאה ביטוי בביאורים לדו"חות הכספיים (סעיף 6 לתצהירו). מר וקסלר ציין עוד כי בשמת כן העבירה אליו מידע בקשר עם התחייבות לשיפוי לטובת "ארגון כלכלי אזורי" שנרשמה בביאור 15 לדו"ח הכספי מה שמעיד לטעמו כי הנתבעת 1 דאגה לרשום ולבאר במסגרת הביקורת את הנדרש בהסתמך על מה שהוצג בפני
ה ככל שהוצג, ולכן לו הוצגה הערבות לטובת הקיבוץ ודאי שאף היא היתה מוצאת מקומה בדו"ח (סעיף 7 לתצהירו). רו"ח וקסלר הוסיף, כי כרו"ח הוא אינו אמור "לנחש" או "לחקור" כלשונו דבר קיומה של ערבות כזו או אחרת שהלקוח בחר שלא לגלותה (סעיף 8 לתצהירו).
רו"ח מוטי גולנסקי בתצהירו (נ/1) ציין, כי עבד במשרד רו"ח פורת ז"ל החל מ-1999 כמבקר והיה שותף לדו"חות הכספיים השונים שהוגשו עבור בשמת. כמו כן השתתף בישיבות כאשר באף אחת מהישיבות לא עלתה קיומה של ערבות בשמת לטובת הקיבוץ. בסוף 2004 או תחילת 2005 הוא עבר לעבוד בנתבעת 1 ותיק בשמת עבר לטיפולה של האחרונה. בהיותו עובד הנתבעת 1 פנה וביקש את כל האינפורמציה הרלוונטית לצורך בקורת הדו"חות הכספיים לרבות התחייבויות תלויות, שעבודים וערבויות במידה וקיימות, כאשר לרשותו עמדו גם דו"חות כספיים שערך רו"ח פורת לבשמת בשנים עברו חתומות ומאושרות ע"י מנהלי בשמת שאף בהם אין זכר לערבות בה עסקינן.
עוד ציין, כי מאחר ולא הועברה אליו האינפורמציה ביחס לערבות, היא לא צוינה בדו"ח הכספי. מר גולנסקי הדגיש כי מידע אודות הערבות יכול היה לקבל אך ורק מבשמת באשר אין נתון זה משפיע על התוצאות הכלכליות של בשמת ונתון זה אינו אמור להתגלות בעת ביצוע הביקורת על הדו"חות, בדיקת מצבה הכספי של בשמת והתוצאות הכספיות שלה (סעיף 6 לתצהירו).
כן הוסיף, שכל עוד הערבות לא עמדה לפירעון, לא היה בכך כדי להשפיע על מאזן החברה באשר אינו מהווה סעיף מאזני.
מר גולנסקי הדגיש עוד, כי הנתבעת 1 והוא עצמו לא ייצגו את הקיבוץ. עוד הפנה לכך שהנתבעים 2 ו-3 בחתימתם נתנו גילוי נאות לכל התחייבויות החברה לרבות התחייבויות תלויות.
מר גולנסקי הוסיף, כי בעת ביצוע הביקורת ביצעה הנתבעת 1 פעולות רבות כמו עיון בפרוטוקולים של בשמת, קיבלה חוו"ד יועץ משפטי, בדקה צדדים קשורים, ערכה בדיקה ברשם החברות, קיבלה אישורים מתאגידים בנקאיים ומחברות ליסינג, ביצעה בדיקות מול הקיבוץ שכללו התאמת חשבונות חו"ז וביקשו ממנהל החשבונות של החברה וכן מהנתבעים 2-3 למסור את כל המידע לגבי ערבויות ועסקאות עם צדדים קשורים ועוד. מעבר לכך קיבלו את הצהרת המנהלים מתאריך 31.3.2005 המאשרים בחתימתם את הדו"ח הכספי כולל גילוי מלא של כל העסקאות בכלל והערבויות בפרט לרבות עם צדדים קשורים כעולה מנספח ב' לתצהירו (ר' נ/1-סעיף 11).
רו"ח גולנסקי הסכים כי הערבות, שאינה מופיעה בדו"ח, היתה אחראית לכך שמצב החברה התדרדר עם קום הצורך במימושה, אלא שדבר קיומה לא גולה לרואי החשבון כאמור (סעיף 12 לנ/1 וכן עמ' 15 לפרוטוקול מול שורה 20 לחקירתו הנגדית).

26. מנגד, מציין הנתבע 2 בתצהירו (נ/4), כי אין ספק שהנתבעת 1 ידעה אודות הערבות ההדדית שחתמו הקיבוץ ובשמת זה לטובת חובותיה של זו ולהיפך. עוד הוסיף, כי לא הצניע או הסתיר עובדה זו.
כך כן ציין, כי לאחר שרו"ח גולנסקי ביקש פרטים על הערבות למשקי הדרום בסך 250,000 ₪ הוא שאל אותו מדוע לא מציינים במאזן את הערבות ההדדית וכלשונו :" ענה לי רו"ח גולנסקי כי הערבות ההדדית הינה כללית ובלתי מוגדרת ועל כן לא נהוג לציינה במאזן החברה וזאת בניגוד לשיקים אשר מוגדרים בהם סכום ותאריך פירעון" (סעיף 16 לתצהירו), כשנשאל בחקירה נגדית אם רו"ח גולנסקי משקר כשאומר שלא ידע על הערבות ההדדית השיב "אני מניח" (עמ' 32 לפרוטוקול).
כך גם הנתבע 3 בתצהירו (נ/7) מציין, כי הנתבעת 1 ידעה אודות הערבות (סעיף 15 לתצהירו), וכך גם בחקירתו הנגדית ציין ביחס לשאלה אם משהו מהנתבעת 1 ידע על הערבות כי "אני מניח שכן". ביחס לשאלה מי מהנתבעת 1 השיב "גם גולנסקי וגם שרום מושקוביץ וגם פורת ז"ל". (עמ' 42 לפרוטוקול), אם כי אין לו כל אסמכתא כתובה או אחרת לכך.

27. לטעמי, לא הוכח כנדרש במשפט אזרחי, היינו במאזן הסתברויות, כי אמנם הנתבעת 1 ידעה בעת מועד כתיבת הדו"ח אודות קיום הערבות הבלתי מוגבלת בסכום שנמסרה לבנק לטובת חובות הקיבוץ. לא התעלמתי מהעובדה ולפיה הנתבעים 2-3 טענו שנתבעת 1 היתה מודעת לערבות בין בשיחה שהתנהלה בין הנתבע 2 לרו"ח גולנסקי אלא שלשיחה זו התכחש כאמור רו"ח גולנסקי. כאשר עסקינן בטענה בע"פ למול טענה אחרת בע"פ ובהעדר ראיות אחרות חיצוניות שהיו מוסיפות לטענה משקל כלפי רעותה, כי אז אין להעדיף גרסה אחת על פני רעותה בהעדר סיבה מיוחדת לכך ויש לקבוע כי מי שלפתחו הנטל להוכיח הטענה, בנסיבות הנתבע 2, אינו עומד בו.
כך גם טענת הנתבע 3 לפיה היתה לנתבעת 1 ידיעה אודות הערבות, נעדרת כל תימוכין והינה בגדר טענה בלתי מוכחת, כשמעבר לכך מובן האינטרס המשותף לנתבעים 2 ו-3.
מכאן, שטענת הנתבעים 2 ו-3 כאילו דבר הערבות היה בידיעת הנתבעת 1 אינו מוכח כדבעי.

28. נדמה, כי דווקא עובדת ציון הערבות המוגבלת בסכום לטובת משקי הדרום בסך 250,000 ₪ בדו"ח מהווה אסמכתא ראויה לכך כי ככל שהיה ידוע לנתבעת 1 אודות הערבות לטובת בנק לאומי לחובות הקיבוץ, שהינה ערבות רחבה יותר מהערבות המצוינת, כשמצבו הכלכלי הגרוע של הקיבוץ ידוע לכול (ר' חקירת רו"ח גולנסקי בעמ' 21 לפרוטוקול), סביר יותר בעיני שהנתבעת 1 היתה אף דואגת להציגו בדו"ח.

29. בכך, עם זאת, לא די. עדיין יש לבחון האם הנתבעת 1 יכולה היתה, כרו"ח סביר, לאתר דבר קיום הערבות עוד קודם לפרסום הדו"ח באמצעים שהיו זמינים בידה ללא צורך בפני
ה למנהלי בשמת, והכוונה לדו"ח דן אנד ברדסריט מתאריך 27.10.04 (נספח 9 לתצהירו של הנתבע 3). במסמך זה מצוין, כי "הנהלת החברה דיווחה על ערבות הדדית בינה לקיבוץ אולם נמסר כי אין היא מפרישה כספים עבורו , פרט להוצאות ניהול קבועות".
מקור שני הינו קלסר הפרוטוקולים של בשמת בו אמור היה להופיע הפרוטוקול המאשר את מתן הערבות לחובות הקיבוץ כפי שנמסר לבנק לאומי וכפי שהופיע בנספח ד' לתצהיר מנהל התובעת (ת/2).
מקור שלישי אפשרי הינו בנק לאומי עצמו.
מעבר לאלה מובן כי פניה למנהלי בשמת הינה הדרך הקצרה והיעילה ביותר לקבל התשובה.

החובה המוטלת בתקנות רואי החשבון הינה לבצע את הביקורת "בהיקף ובאופן שיש בהם כדי לשמש בסיס מהימן למתן חוות דעתו".
בנסיבות, למעט הצהרת רוה"ח מטעם הנתבעת 1 כי דרשו את הפרטים המתאימים, לא הוכח בכתובים כי כך אמנם נעשה. יובהר, כי מדובר ברואי חשבון המבצעים לראשונה את הדו"חות הכספיים של בשמת לשנת 2004, לאחר פטירתו של רו"ח פורת, וניתן לצפות מהם כי יפעלו באופן מסודר ומובנה על מנת להעביר ללקוחתם החדשה את דרישותיהם ובכתב בדיוק כפי שעשה כן רו"ח פורת לקראת הכנת הדו"ח הכספי לשנת 2000 (נספח 4 לתצהירו של נתבע 3 נ/7).

כאשר הנתבעת 1 אינה מוכיחה בכתובים כי אמנם פנתה בדרישה להצגת הערבויות בכתב, מחד, ומנהלי בשמת מציינים כי לא היתה פניה כזו וכי הנתבעת 1 ידעה על הערבות, קיים קושי ראייתי לקבוע כי אמנם הנתבעת 1 ביקשה להציג לה את הערבויות, ויש לקבוע כי הנתבעת 1 אינה מוכיחה שאמנם פנתה בדרישה להצגת פרטי הערבות כאמור.
עוד אציין, כי האמנתי לנתבע 3 שלו פנתה אליו הנתבעת 1 ברחל ביתך הקטנה, לא היתה כל מניעה לציין דבר קיום הערבות בדיוק כפי שנושא זה הוצג בפני
דן אנד ברדסטריט ומצא מקומו בדו"ח אותו ערכה זו עוד קודם לפרסום הדו"ח הכספי.

30. עוד אציין, שהנתבעת 1 העדיפה לבחון את נתוני הדו"ח בחלק הרלוונטי על פי הצהרת מנהלי בשמת אך לא הוכיחה מה היו בדיקותיה שלה. בין היתר ניתן להבין זאת מעצם הסתמכותה על הצהרת מנהלי בשמת מ- 31.3.2005 המציינת כי העבירו לנתבעת 1 את כל הנתונים הנדרשים לרבות לגבי הערבויות. כמו כן, הנתבעת 1 סמכה ידה על כך שדו"חות לשנים עברו אף הם לא התייחסו לערבות זו ובכך נחה דעתה כי אין שינוי בעניין זה ביחס לשנת 2004. בשני אלה כאמור היה די כדי לספק את רצונה.

31. בעניין זה אומר, כי אינני מצפה מרו"ח סביר, בלא סיבה ראויה וחשד סביר, דוגמת קיום חשש להסתרת אינפורמציה, כי בנושא הספציפי של ערבויות לצדדים שלישיים, יבדוק דבר קיומם של אלה מעבר לאישור בחתימת יד הגורמים המוסמכים בחברה כי אין ערבויות נוספות על אלה המצוינות בדו"ח.
אמנם לכאורה ניתן היה לגלות דבר קיום הערבות בפרוטוקולי החברה אך לא הוכח על ידי הנתבעים 2 ו-3 כי אמנם הפרוטוקול הספציפי מצוי בספרי החברה מה גם שנוסח הפרוטוקול הינו נוסח שסופק ע"י הבנק במסמך שנראה כי גם הוכן על ידו, ומסיבה זו נפקד מקומו מספריה, אך אין לקבוע מסמרות לעניין זה.

לפיכך, אין לי אלא לקבוע שהנתבעת 1 מחד לא הוכיחה שפנתה לבשמת או מי ממנהליה בדרישה להציג לה את הערבויות אותן מסרה לבנק כפי שהינה מחויבת לעשות, מאידך, יש לקבוע כי אישור המנהלים בכתב בדבר אי קיום ערבויות נוספות ממלא לטעמי אחר דרישת חובת הזהירות המצופה מרו"ח בהעדר סיבה אחרת לחשש כאמור, כי יצפה דבר קיומה של ערבות שלא הובאה לידיעתו.

32. לפיכך, מן הראוי כבר בשלב זה להורות על דחיית התובענה כלפי הנתבעת 1 בהעדר חבות מצידה לאי פרסום דבר קיום הערבות בדו"ח הכספי, לא בעילה של רשלנות ובודאי לא בעילת התרמית המחייבת גם כוונה להציג מצג שגוי שלא נמצאה כאמור ביחס לנתבעת 1.

חבות הנתבעים 2 ו-3 לאי פרסום דבר קיום הערבות בדו"ח
33. הדרישה לחייב את הנתבעים 2 ו-3 מהווה בנסיבות ניסיון להטיל עליהם חבות אישית בנזיקין בהיותם מי שחתמו על הדו"ח ואישרו למעשה בחתימתם את תוכנו.
ככלל, נושא משרה בחברה הפועל כשלוח או כאורגן שלה, אינו חב באחריות אישית לחובות החברה. יחד עם זאת ייתכנו מצבים בהם נושא המשרה עשוי לחוב באופן אישי כלפי צדדים שלישיים. הטלת אחריות אישית על נושא משרה שונה מ"הרמת מסך" ההתאגדות, שכן מהותה של הרמת המסך הינה התעלמות ממסך ההתאגדות וייחוס חובת החברה לבעלי מניותיה. לעומת זאת הטלת אחריות אישית על אורגן שומרת על עקרון האישיות הנפרדת של החברה, ומבוססת על אחריות אישית של האורגן (ראה א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת מסך", עיוני משפט יז, 197, 214).

אחריותו האישית של האורגן עשויה לצמוח מכוח אחריותו בנזיקין. בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698, קבע כב' הנשיא שמגר:

"הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה – חיוב עיקרי או משני (בטוחה קניינית או אישית – ערבות) -פירושה העברת נטל סיכון לחדלות פירעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו – התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ("פרמיה" בעבור סיכון חדלות הפירעון; להצגת התיזה, א' פרוקצ'יה, במאמרו "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 167, 178-184). שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית). לעומת זאת, הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים, אם הם עצמם – אישית – קיימו את יסודות האחריות בנזיקין".

כך גם תוטל אחריות אישית על אורגן שניהל עם צד שלישי משא ומתן בחוסר תום לב, גם אם האורגן עצמו לא היה צד להסכם (ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות ופיתוח בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713, 723 (1981) , וד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות ובניין נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673(1983)).

הטלת אחריות אישית בשל עוולה מחייבת הוכחת כל יסודות העוולה ביחס לאורגן, ואין די בקביעת מעמדו בחברה ובקביעת האחריות של החברה עצמה (ע"א 407/89 הנ"ל וכן ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים, פ"ד נח(2) 36, פסקה 9 ובהמשך לה בה קובעת כב' הש' חיות כך:
"מי אשר מבקש להטיל אחריות אישית על בעל תפקיד בתאגיד, נדרש להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית שעולה ממנה כי בעל התפקיד קיים את יסודותיה. שאם לא יעשה כן, יוכל אולי להיפרע מן התאגיד, אך לא מבעלי התפקיד בו (ראו עוד ע"א 391/87 אולן בע"מ נ' מתפרת העמק ברוך ובניו בע"מ [8])").
במילים אחרות, ככל שיוכח כי הנתבעים 2 ו-3 או מי מהם עוולו כלפי התובעת ברשלנות בין במצג שוא רשלני ובין במעשה או מחדל רשלני אחר ובין שעוולו בעוולת התרמית, או ניהלו מו"מ שלא בתום לב, כי אז יכול ותקום חבותם האישית.

34. תחילה אציין, כי לא מצאתי כל סיבה לסבור שהנתבעים 2 ו-3 חבים כלפי התובעת בעוולת התרמית באשר לא עולה מחומר הראיות כי ביקשו להעלים בכוונת מכוון מעיני התובעת או בכלל דבר קיומה של הערבות הבנקאית.
לשונה של עוולת התרמית קבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח – חדש] ומציינת כך:
"56. תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".

בע"א 4842/05 גרניט הנדסה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (12.8.2007) (להלן:"פרשת גרניט") קובע כב' הש' ד' חשין ביחס לעוולת התרמית כך:
"הטלת אחריות בגין תרמית, שונה היא מהטלת אחריות בגין רשלנות. האשם המיוחס למי שמרמה שונה מזה המיוחס לרשלן. הטלת אחריות בעוולת התרמית מטילה אשם אישי, בעוד האשם שביסוד עוולת הרשלנות הינו "אשמה חברתית" (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, פיסקה 10 מפי הנשיא ברק). משכך, בית משפט זה הכיר בכך כי הנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד (ע"א 125/89 בלס נ' ערן פילובסקי, פ"ד מו(4)441, פיסקה 7; ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, פיסקה 3)".

בנסיבות המקרה דנן, לא מצליחה התובעת להרים את נטל הראיה הכבד המוטל עליה להוכיח כי אמנם קמה לה עילת תביעה בעילת תרמית כלפי הנתבעים 2 ו-3. כפי שציינתי לעיל הנתבעים 2 ו-3 ידעו אודות הערבות אך לא מנעו מידע זה מאיש, להיפך מסרוהו לפי דרישה. לפיכך לא מצאתי כי היה בכוונתם להטעות את התובעת על מנת שתפעל לאור מצגם זה.

35. שונה המצב ביחס לעוולת הרשלנות, כשבנסיבות, יסוד ההתרשלות הנטען כלפי הנתבעים 2 ו-3 מבוסס על מצג שווא רשלני.
בפרשת גרניט מתייחס כב' הש' חשין למצג השווא הרשלני וקובע כך:

"אחריות בגין מצג שווא רשלני, בדומה לאחריות בעוולת התרמית, תוטל רק מקום בו התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר ועקב כך נגרם לו הנזק (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, פיסקה 27 מפי השופטת שטרסברג כהן). אמנם, במקרים מסוימים, הסתמכות זו יכולה להילמד גם כאשר המצג הועבר לתובע מגורם ביניים – ולאו דווקא ישירות מיוצר המצג (ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט, פ"ד נא(4)591, פיסקה 11 מפי המשנה לנשיא ש' לוין). עם זאת, ובזה העיקר, לשם הטלת האחריות, המידע שהועבר בין הנתבע לתובע – ובענייננו המידע שנטען שהועבר בין המשיבים למערערות (בין באופן ישיר ובין דרך החברה) – צריך שיעלה כדי "מצג שווא"."

בענייננו, התובעת טענה כי הוצג לה מצג שווא עת נמסר לה הדו"ח הכספי כשהוא אינו כולל התייחסות לערבות המדוברת. מדובר בעובדה המצויה בתחום ידיעתם של הנתבעים 2 ו-3, ועל כך אין מחלוקת. עובדה חשובה זו נשמטה מהם עת חתמו על הצהרתם כי מסרו את כל האינפורמציה לנתבעת 1 בכל הקשור עם ערבויות בשמת.
בנוסח מכתבם של הנתבעים 2 ו-3 למשרד רו"ח מ-31.3.2005 ציינו אלה בסעיפים 5 ו-6 כדלקמן :

"5. ניתן גילוי נאות בדוחות הכספיים לכל העסקאות עם הצדדים קשורים (כך במקור א'ב') והסכומים לקבל ולשלם הקשורים לעסקאות אלו, בכללן מכירות, קניות, הלוואות, העברות, הסדרי חכירה וערבויות.
6. כל הנכסים וההתחייבויות, לרבות התחייבויות תלויות, נכללו באופן נאות בדוחות הכספיים"

כך גם הנתבעים 2 ו-3 ידעו שגורמים שונים יסתמכו על הדו"ח הכספי לצורכיהם. במילים אחרות הנתבעים 2 ו-3 הבינו את חשיבות ציון העובדות הנדרשות בדו"ח ועניין הערבות הוא אחד מהם (ר' למשל עמ' 40 לפרוטוקול מול 27).
בעצם חתימתם על הצהרה לפיה לא חסר בדו"ח כל מידע הקשור לערבות הם הפרו את חובתם להביא לפרסום כל אותם פרטים רלוונטיים המצויים בתחום ידיעתם והאמורים להימצא בדו"ח. בכך הביאו למעשה לפרסום דו"ח כספי חסר.

ביודעם שהתובעת יכול ותסמוך ידה על הדו"ח כי אז גם הציגו בפני
ה מצג שווא שהינו בנסיבות רשלני. ככל שיוכח שהתובעת אמנם הסתמכה על המצג, כי אז יש מקום לקבוע שהנתבעים 2 ו-3 חבים בנזקים שנגרמו לה בעקבות הסתמכותם זו.

לאחר שקבעתי כי הנתבעים 2 ו-3 הפרו חובת הזהירות כלפי התובעת בפרסום דו"ח כספי חסר, לא מצאתי לנכון להתייחס לטענת הפרת חובה חקוקה אליה התייחס ב"כ התובעת בסיכומיו שכן הסעיפים אליהם התייחס או שאינם רלוונטיים לדיון או שמתייחסים לחובת הזהירות בה מחויב מנהל בחברה כלפי החברה וצד ג' (הוראת סעיפים 252-253 לחוק החברות, תשנ"ט-1999) במסגרת עוולת הרשלנות בה כבר דנו כאמור ומכאן שאין לדון בהם בשנית.

כך גם לא סברתי כי הנתבעים 2 ו-3 הפרו חובת ניהול מו"מ בתום לב ובדרך מקובלת . כזכור טענה התובעת כי הנתבעים 2 ו-3 נהגו כלפיה שלא בתום לב בעת ניהול המו"מ עימה ולפיכך קמה חבותם האישית כלפיה לנזקים שנגרמו לה עת הסתירו ממנה דבר מצבו הקשה של הקיבוץ וטענו להעדר קשר בין בשמת לקיבוץ.
לטעמי, לא הוכח שהנתבעים 2 ו-3 ציינו בשיחה כלשהי עם מי מהתובעת כי אין קשר בין הקיבוץ לבשמת והסתירו בכוונת מכוון דבר מצבו הכלכלי הקשה של הקיבוץ. הנתבעים 2 ו-3 הכחישו זאת נמרצות ולמעט אמירה בתצהירו של מנהל התובעת (סעיפים 23 ו-24) אין למעשה בנושא זה כל הוכחה. מיותר לציין שהתובעת יכלה על נקלה להוכיח את אמירות הנתבע 2 במו"מ לכאורי שניהל עימה בישיבת 3.4.2005 לו שימנה לעדות את יו"ר הדירקטוריון של מר מנצור אך לא עשתה כן וידועה היטב ההלכה ולפיה אי העדת עד מתאים יש בה משום תמיכה דווקא בגרסת הצד שכנגד.
לפיכך לא מצאתי כי הערות אלה אמנם עלו במסגרת שיחות שבין מי מהתובעת לנתבעים 2 ו-3 בכלל או במהלך מו"מ בפרט. מכאן שגם אין לקבל טענת התובעת לעניין חוסר תום לב במו"מ ודין הטענה להידחות.

ידיעת התובעת אודות הערבות קודם לפרסום הדו"ח-חבות תורמת
36. כזכור, ציינו הנתבעים, שהתובעת ידעה אל נכון דבר קיומה הערבות ולפיכך הדו"ח לא העלה ולא הוריד לעניין זה. לשם כך הם הפנו לדו"ח דן אנד ברדסטריט (להלן:"b&d")
התובעת לא התכחשה לכך שדו"ח זה היה בתחום ידיעתה.
מה המשמעות שיש ליתן לעובדה זו?
תחילה יצוין, כי אותו דו"ח b&d מציין בעמודו הראשון כי עסקינן ב"דו"ח מורחב אנליסט", מועד פרסומו הינו 27.10.2004 ובתמצית המנהלים המעודכנת ל- 14.10.04 צוין ביחס לבשמת כדלקמן:

"חברה פרטית הממשיכה פעילות של שותפות. החברה בבעלות קיבוץ חפץ חיים הנמצא בתהליך הסדר חובותיו מהעבר. עוסקת בפיתוח, תכנון ויצור של מגבונים לחים לתינוקות ולשימושים נוספים. מרבית מכירותיה לשוק האירופי ולארה"ב והשאר בארץ למפיצים ומשווקים תחת שמות מותגים של אותם משווקים כגון 'לייף' של סופר פארם. מהדו"חות הכספיים (כפי שהוצגו בפני
b&d ) לשנת 03' ניכר גידול בהיקפי המכירות, אך מאידך חל קיטון ברווחיות. ממאזניה עולה גירעון בהון העצמי (הנמצא במגמת צמצום הודות לרווחים) ובהון החוזר. מאידך תזרים המזומנים מפעילות שוטפת חיובי ומשמש ביחד עם גידול באשראי הבנקאי לרכישת רכוש קבוע. יש לציין בהקשר למצבו של הקיבוץ, כי הנהלת החברה דיווחה על ערבות הדדית בינה לקיבוץ אולם נמסר כי אין היא מפרישה כספים עבורו, פרט להוצאות ניהול קבועות"(ההדגשה שלי א' ב').

האם דו"ח זה, שהיה בידיעת התובעת עוד קודם שהגיע לידיה הדו"ח הכספי החסר, יכול להוות תחליף לחוסר העולה מהדו"ח הכספי?

37. נדמה, כי לא בכל מקרה ניתן ליתן תשובה חיובית היוצרת שוויון מלא לחשיבות שיש ליתן לדו"ח כספי של חברה מחד למול דו"ח אנליסט של חברה למידע עסקי דוגמת דן אנד ברדסטריט. אין לשכוח כי על מפרסם דו"ח כספי של חברה מוטלות חובות שלא להטעות את כל מי שמבקש להסתמך עליו. האמור בדו"ח הכספי הינו בבחינת מקור אינפורמטיבי ראשון במעלה ומהווה מקור ישיר למידע, שמקורו בחברה עצמה. אין להכביר מילים על החשיבות הרבה שיש ליתן להצהרותיה של חברה כפי שהן מוצאות ביטוי בדו"ח הכספי מטעמה. מאידך, דו"ח b&d הינו דו"ח חיצוני מוזמן שהאינפורמציה שבו מלוקטת ממקורות חיצוניים ופנימיים וחבות כותבי הדו"ח הינה בדר"כ למזמיני הדו"ח בלבד. מכאן ההבדל שבין דו"ח שכזה לדו"ח הכספי ולמשמעות שיש ליתן לדו"ח הכספי למול הדו"ח החיצוני כאמור.
למרות הבדל המשקל שבין הדו"חות, לא ניתן להתעלם מכך שלתובעת היה מקור חיצוני בלתי תלוי לבחינת מצבה הכלכלי של בשמת בו צוין דבר קיום הערבות ומקורו בהנהלת בשמת כמצוין בו!

38. משמדובר באינפורמציה פוזיטיבית שמקורה במנהלי בשמת המוצאת ביטויה בדו"ח b&d, קשה להלום כי התובעת יכלה להתעלם מאינפורמציה זו ולבוא טרוניה עם מנהלי בשמת כאילו העלימו מידע זה ממנה מקום בו היתה נתונה לה האפשרות לברר מה משמעות מידע זה עוד קודם לפרסום הדו"ח או אף לאחר פרסומו. כך, באותה ישיבה עם הנתבע 2 הייתי מצפה מהתובעת להציג בפני
ו מידע זה ולשאול מה המשמעות ומדוע זה אינו מופיע בדו"ח הכספי. משלא עשתה כן, התרשלה גם התובעת.
בע"א 467/77 (המ' 1021/78) הורוביץ נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לג(2)256, 261 (1979) קבע כב' השופט ברק (כתוארו אז) לעניין רשלנות תורמת כדלקמן:

"אכן, מן הראוי היה לייחס לנתבעים אחריות רבה יותר מאשר לתובע, הן משום שרשלנותם של הנתבעים יצרה סיכון שהוא גדול יותר מזה שנוצר על-ידי התרשלותו של התובע, והן משום שאשמתם המוסרית עולה על זו של התובע. אשר למידת הרשלנות התורמת שיש לייחס לתובע, הרי ענין זה תלוי במידה רבה בשיקול הדעת ובהתרשמות השופט קמא. בית-משפט לערעורים ישתמש בסמכותו לשנות את קביעותיו של בית-המשפט דלמטה רק כשהוא רואה לנכון לשנותה שינוי עקרוני, אך לא כדי להגדיל קמעה את אחוז אחריותו של זה ולהקטין את אחוז אחריותו של זה...".

39. במאזן האחריות המוסרית בין התובעת והנתבעים 2 ו-3, וככל שיתברר שקיים קשר סיבתי בין נזקי התובעת, ככל שיוכחו, לבין העדר מידע אודות הערבות המדוברת, כאשר לביהמ"ש מובן שלנתבעים 2 ו- 3 לא היתה כל כוונה להעלים אינפורמציה זו כפי שניתן להבין היטב מחומר הראיות לרבות אותו דו"ח של b&d, אלא שהם עדיין התרשלו בהצגתו כנדרש, וכאשר מאידך המידע היה נגיש לתובעת מדו"ח b&d אך היא למעשה התעלמה ממנו כי אז יש לטעמי לחלק את האחריות לנזקי התובעת 90% לפתחה שלה ורק 10% לפתחם של הנתבעים 2 ו-3.

הקשר הסיבתי
40. כזכור, טענה התובעת, כי הסתמכה על המצג העולה מהדו"ח הכספי והמשיכה לספק סחורה לבשמת. לטעמה, לו ידעה אודות הערבות והסכומים העומדים מאחוריה באותה העת כמו גם מצבו של הקיבוץ, היתה מקטינה היקף ההתקשרות באופן משמעותי, ומגדילה הבטוחות כנגד היקף האשראי שסיפקה, על מנת להקטין החשיפה. כך גם הנתבעים 2 ו-3 ציינו בפני
מנהלה, כך טען (סעיף 23 ו-24 לתצהירו ת/2), כי קיים נתק מוחלט בין בשמת לקיבוץ ובכך גרמו בכוונה מודעת לתובעת להמשיך ולספק סחורה לבשמת. האומנם?
תחילה יצוין כי הנתבעים 2 ו-3 מכחישים בתוקף הצגת מצג כלשהו בעניין הקשרים שבין בשמת לקיבוץ באופן שהוצג ע"י התובעת. מיותר לציין, כי מדובר שוב באמירות הנטענות בעל פה ללא כל תימוכין ראויים בין בכתב ובין בראיות תומכות אחרות. בכך יש כדי להוות טענה מול טענה ללא תימוכין לאף אחת מהן ויש לכן לקבוע כי לא הוכח שאמנם הנתבעים 2-3 הציגו מצג כלשהו בנושא הקשרים שבין הקיבוץ לבשמת לתובעת. מיותר לציין כי דווקא פרסום דבר הערבות ההדדית בדו"ח של b&d תומך דווקא בגרסת הנתבעים 2 ו-3 כי לא העלימו את מצב הקיבוץ ואת העדר הקשר שבין הקיבוץ לבשמת.

41. בכל הקושר לקשר הסיבתי, לטעמי, הגיוני לסבור, שחשיפת בשמת לדרישת חוב בסך 34 מיליוני ₪, ככל שהבנק יחליט לממש ערבותו, הינה אינפורמציה שעל הספק לשקול בין יתר שיקוליו בבואו להמשיך ולסחור עם צרכן, בדיוק כפי שאירע במקרה זה. לפיכך, מנהל סביר, הנתבעים 2 ו-3 בנסיבות, יכלו וצריכים היו לצפות כי העדרה של אינפורמציה חיונית יפגום בשיקול דעתו של הספק בכל הקשור עם כמות הסחורה אותה יספק ותנאי האשראי שיעניק לצרכן. מכאן, גם סביר בעיני שיתקיים קשר סיבתי בין העדרה של האינפורמציה המדוברת להמשך אספקת הסחורה ולתנאי אספקתה לבשמת.

האמנתי בנסיבות העניין כי לו ידעה התובעת שבשמת חשופה לדרישת חוב בת 34 מיליוני ₪, וככל חברה סבירה אחרת, היתה בודאי נוקטת צעדי ביטחון כאלה ואחרים להקטין אפשרותה להיפגע.

שאלה נפרדת הינה עד כמה מוכיחה התובעת מה היתה עושה לו אמנם ידעה אודות הערבות ושיעורה וכך גם עד כמה הינה מוכיחה את שיעור הנזק שנגרם לה בעקבות פרסום הדו"ח הלקוי ועל כך להלן.

נזקי התובעת
42. נזקי התובעת מתבטאים לטעמה בכלל סכום החוב שחבה לה בשמת ובנזקים נוספים שנגרמו לה. כך, החוב מורכב מסכום של 1,404,868 ₪ שהוגדר כחוב אבוד הרשום בספרי התובעת בשל סחורה שסופקה לבשמת אך לא נתקבלה ביחס אליה תמורה, בנוסף 774,473 ₪ סחורה ישנה שהוחזרה מבשמת לתובעת ערב הליך הקפאת ההליכים, סכום של 71,367 ₪ כהשתתפות עצמית בביטוח האשראי בכלל פקטורינג, סכום נוסף של 111,758 ₪ בגין שכ"ט עוה"ד ששולם ע"י התובעת בשל טיפולה בדרישת החוב מול בשמת ומול חברת הביטוח ולבסוף חישוב הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה בסך 306,155 ₪.
קודם שאבחן ראשי הנזק השונים יודגש, כי התובעת רשאית לתבוע נזקים שנגרמו לה לכאורה אך ורק בעקבות המצג המופיע בדו"ח. במילים אחרות התובעת אינה יכולה לדרוש מהנתבעים אלא את אותם נזקים שנגרמו לה בשל ובעקבות אספקת סחורה לבשמת לאחר אותה פגישה מ-3.4.2005. נבחן ראשי הנזק השונים לסוגיהם עתה.

חוב אבוד בספרי התובעת
43. באשר לחוב בגין אספקת סחורה למעשה אין חולק, כי התובעת סיפקה סחורה בין המועדים 3.4.2005 ועד 15.5.2005 בלבד עת שיקים של בשמת החלו חוזרים בבנק. מכאן שהתקופה בה סופקה סחורה ולגביה נגרם לה לכאורה נזק מסתכמת ב-42 יום בלבד. התובעת כאמור רשמה בספריה חוב אבוד על הסך של 1,404,868 ₪ לחובות בשמת אך השאלה הינה מה מקורו?
בחינת חומר הראיות שצירף מנהל התובעת לתצהירו אינו מלמד לאיזו תקופה מתייחס סכום חוב זה, היינו האם נולד קודם או לאחר 3.4.2005.
כל שצרפה התובעת הן 5 חשבוניות מס שהנפיקה לבשמת מתאריכים 3.4.05 (שתי חשבוניות), 5.4.2005, ו- 6.4.05 (שתי חשבוניות). במסגרת החשבוניות פורטו אמנם תעודות משלוח שונות אליהן מתייחסת כל אחת מהחשבונית אך לא צוינו מועדי הוצאת תעודות המשלוח, היינו האם לפני או אחרי 3.4.2005 מועד יצירת המצג בדו"ח הכספי. ויותר מכך, הוצאת החשבוניות בסמיכות רבה כ"כ למועד הפגישה ב-03.4.2005 נותנת כי לכאורה תעודות המשלוח יכול ויתייחסו אף לתקופה שקדמה לתאריך זה, תקופה לגביה קבעתי שאין אפשרות לחייב הנתבעים בנזקי התובעת.
לאור אלה התובעת אינה מוכיחה כנדרש במשפט אזרחי מהם הנזקים שנגרמו לה בשל אספקת סחורה לאחר 3.4.2005. ודוק, אין מחלוקת כי סחורה אמנם סופקה לאחר מועד זה אך לא ברור מה כמותה. במקביל ברור כי לתובעת שולמו סכומי כסף בשל אספקת סחורה לאחר מועד זה אך לא ברור למה תשלומים אלה מתייחסים, היינו לסחורה שסופקה לפני או אחרי 3.4.2005. אינני מתעלם לצורך קביעת כמות הסחורה שסופקה לאחר 3.4.2005 מנספח 6 לתצהיר הנתבע 3 שהינו דף הנה"ח של בשמת המהווה כרטסת ממוינת לפי תאריך אירוע, אלא שבדיוק כשם שמצוינים בה אירועים שונים החל ממועד 3.4.2005 ועד למועד הפסקת אספקת הסחורה בתאריך 15.5.2005, מציינת הכרטסת גם את החוב העומד לה לבשמת כלפי התובעת והוא לתאריך 3.4.2005 1,224,870.43 ₪ ולתאריך 15.5.2005 1,785,271.03 ₪ האם הפרש זה עולה כדי 1.4 מיליוני ₪ אתמהה?
המסקנה המתבקשת הינה שהתובעת אינה מוכיחה באופן ברור ומובהק ראש נזק זה. מן הראוי לציין, כי היה בהחלט מקום לצרף חוו"ד חשבונאית שתציין מהי הסחורה שסופקה ומה התשלומים שבוצעו לפי תאריכים או לכל הפחות הסבר מניח את הדעת מטעמו של מי שאחראי אצל התובעת על ניהול החשבונות.
מעבר לכך ראוי לציין בנוסף, כי מנהל התובעת בחקירתו הנגדית מודה כי התובעת רשמה את אותו חוב אבוד בסכום של כ-1.4 מיליוני ₪ ככזה בספריה, (עמ' 9 מול 24-28 וכן עמ' 1 מול 1-2) במילים אחרות יתכן בהחלט כי רשויות המס הכירו בחוב כחוב אבוד ולפיכך לא נגרם לתובעת בכך כל נזק או שהנזק אינו כפי הנטען ע"י התובעת אך התובעת בחרה שלא לציין עובדה זו בראיותיה.

מלאי ישן שהוחזר
44. אין חולק כי המלאי הישן שהוחזר ע"י בשמת סופק ע"י התובעת בשנים 2002-2003 כעולה מסעיף 27 לכתב התביעה. מאחר וסחורה זו לא סופקה בעקבות מצג השווא, כי אז אין אפשרות לתבוע נזק זה בשל חבות הנתבעים 2 ו-3.
מעבר לכך, אין כל אסמכתא או תימוכין לכך שמדובר אמנם בסחורה חסרת ערך. התובעת לא טרחה לצרף כל חוו"ד מומחה לעניין זה (ר' עמ' 9 לפרוטוקול מול 23), כיצד אם כן הינה טוענת לסחורה שאינה ראויה לשימוש ולכן לנזק מלא בגינה?

השתתפות עצמית בביטוח אשראי
45. התובעת ציינה, כי נשאה בהשתתפות עצמית בסך של 71,367 ₪ המהווים 15% מתגמולי הביטוח המגיעים לה מכלל פקטורינג בשל ביטוח האשראי. התובעת הפנתה לכלל פקטורינג חשבוניות (צוינו לעיל) שהוציאה לבשמת מהם למדה חברת הביטוח על הנזק שנגרם לה. יחד עם זאת, וכפי שציינתי לעיל, החשבוניות אינן מלמדות על מועד משלוח הסחורה לבשמת אם לפני או אחרי ה-3.4.2005, מכאן שאין אפשרות להתייחס אל החשבוניות ככאלה המוכיחות את היותן קשורות סיבתית לרשלנות הנתבעים 2 ו-3.
מעבר לכך התובעת זונחת ראש נזק זה בסיכומיה בפרק גובה הנזק ולפיכך יש לראותה כמי שויתרה עליו.

שכ"ט עו"ד
46. משאין לנו ידיעה ברורה בדבר שיעור ההזמנות לאחר המצג כאמור, כיצד ניתן לדעת מה שולם כשכ"ט לטיפול בגין הנזק שהסבה העוולה דנן?
מובן הוא, שנזקי התובעת שטופלו על ידי באי כוחה, כלל תקופות קודמות ולכן יש להתייחס רק לחלקו היחסי בתקופה הרלוונטית ביחס לכלל חובות בשמת לתובעת. מדוע על מנהלי בשמת לשאת בכלל עלויות שכ"ט עוה"ד כאשר מיוחסת להם רק עוולה שהסבה לנזק ממועד מסוים ואילך?
במצב דברים זה וכשאין אפשרות להפריד בין החובות אין גם אפשרות לקבוע מהו החלק היחסי הרלוונטי לתקופה שלאחר 3.4.2005.

47. לאור כל האמור לעיל, אין התובעת מוכיחה מהם נזקיה. מכאן, שדין התובענה להידחות כנגד הנתבעים 2 ו-3 מטעם זה בלבד.

48. למרות שיכולתי לחתום כבר עתה אומר עוד זאת. אפילו הוכיחה התובעת מהן ההזמנות שביצעה בשמת לאחר 3.4.2005, עדיין נאלץ הייתי לדחות התובענה בהעדר הוכחת שיעור הנזק להבדיל מהוכחת כמות הסחורה שסופקה לבשמת ואסביר.
במסגרת ראיותיה התובעת לא פרטה כיצד היה בא לידי ביטוי אופן התנהלותה אל מול בשמת בנסיבות בהן דבר הערבות על סך 34 מיליוני ₪ היה מובא לידיעתה. לא די לטעמי בציון עובדה כללית וגורפת כי היתה מקטינה את היקף אספקת מוצריה לבשמת ומבקשת בטוחות נוספות לאשראי, אלא היה עליה להוכיח כיצד היתה נוהגת בפועל כספק סביר. לשם כך, היה עליה להוכיח כיצד הינה נוהגת עם צרכנים אחרים המצויים בקשיים כלכליים כאלה ואחרים המצדיקים הגדלת הבטוחות והקטנת היקף האשראי או באמצעות מומחה שהינו רו"ח שיציין מה סביר לה לתובעת לבצע בנסיבות שכאלה, מה שלא מצא מקומו בחוו"ד המומחה מטעמה. אין לשכוח כי מתחם שיקול הדעת של מנהל התובעת הינו רחב ונפרש בין אפשרות השארת המצב כמות שהוא ערב 3.4.2005 מחד, ועד להפסקת אספקת סחורה עד לפירעון החובות הקודמים, מאידך. היכן במתחם זה יש למקם את אופן ההתנהגות בה היה נוהג מנהל תובעת סביר לו אמנם ידע אודות הערבות ושיעורה באותה העת? נושא זה לא הוכח!
נטל ההוכחה בנושא זה מצוי לפתחה של התובעת, אך למעט הטענה העולה בעניין זה מתצהיר מנהלה, היא אינה מספקת ראיה ברורה לאופן התנהלותה ראו אופן התנהלות מנהל סביר במקומה כאמור. עובדה אחת ניתנת בכל זאת לקביעה והיא כי שלאור עמדת מנהלה, כעולה מסעיף 16 לתצהירו בדבר הקטנת היקפי ההתקשרות באופן משמעותי והגדלת הבטוחות, מובן שלא היה בכוונת התובעת להפסיק הסחר עם בשמת לחלוטין. יחד עם זאת מהם הקווים האדומים אותם לא היתה התובעת חוצה בנסיבות כאמור, זאת לא ציין.
במילים אחרות, אפילו ידעתי מה שיעור אספקת הסחורה לאחר 3.4.2005 עדין התובעת אינה מוכיחה עד לאיזה שיעור היתה מקטינה היקף הסחר ודורשת בטוחות נוספות על מנת שניתן יהיה לקבוע כי מעבר לסף זה הנתבעים 2 ו-3 אחראים לנזקיה, ואף מטעם זה הייתי דוחה התובענה בהעדר הוכחת שיעור הנזק.

סוף דבר
49. התביעה נדחית.
בנסיבות העניין, ולאחר שקבעתי כי הנתבעת 1 אינה מוכיחה שהפנתה דרישה מתאימה בכתב למנהלי בשמת ביחס לערבויות, ולאחר שקבעתי כי בהעדר ציון דבר הערבות בדו"ח הכספי יש כדי להוות מצג שווא רשלני של הנתבעים 2 ו-3 כלפי התובעת, כי אז לא מצאתי לעשות צו להוצאות.

זכות ערעור לביהמ"ש עליון בתוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסה"ד.

המזכירות תשלח עותק פסה"ד בדואר לצדדים.

ניתנה היום, י"ט תשרי תשע"א, 27 ספטמבר 2010, בהעדר הצדדים.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"א 1492-07 ופורג'ט בע'מ
נ' משרד רו"ח פורת וקסלר קודנצ'יק ושות'
ואח'

1 מתוך 23








א בית משפט מחוזי 1492/07 ופורג'ט בע'מ נ' משרד רו"ח פורת וקסלר קודנצ'יק ושות', אבי מרגלית, אשר יעקב ואח' (פורסם ב-ֽ 27/09/2010)