פסקי דין על שלמה עמר | פסקי דין על שמעון נידם
32753/96 עב 06/06/2001
עב 32753/96 שלמה עמר נ' שמעון נידם
בית הדין האזורי לעבודה ת"א - יפו מס' תיק : עב 032753/96
בפני
כב' השופטת ורדה סמט
תאריך: 07/05/2001
נ.צ. משה שמר
נ.צ. אבי עדאקי-סלמן
התובע: שלמה עמר
ע"י ב"כ עוה"ד א. דרורי
נ ג ד
הנתבעים: 1. שמעון נידם
2. ישראל נידם
ע"י ב"כ עוה"ד ר. הרן
פסק - דין
1. בפני
נו תביעה לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, הפרשי שכר, הפרשי
הפרשות מעביד לביטוח מנהלים ושחרור הכספים שנצברו על חשבון הפוליסה, דמי
הבראה, פידיון חופשה, גמול שעות נוספות ופיצויי הלנה.
2. בכתב ההגנה נטען כדלקמן :
א. התובע ביצע עבודות פרטיות במהלך שעות עבודתו בנתבעים תוך שימוש בכלים
וציוד השייכים לנתבעים ואינו זכאי לפיצויי פיטורים, עם פטוריו, בשל הפרת
משמעת זו.
ב. הנתבעת נתנה הודעה מוקדמת בת שבועיים.
ג. התובע עבד אצל הנתבעים בשעות מוסכמות כנהוג ואינו זכאי לתשלום גמול
שעות נוספות.
ד. הנתבעים הפרישו כדין את מלוא הכספים להם זכאי התובע על פי הפוליסה שלו
לחברת הביטוח.
ה. התובע ניצל את ימי החופשה המגיעים לו ואף מעבר לכך.
ו. בהסכם שנחתם בין הצדדים ביום 10.9.95 התובע ויתר על דרישותיו לגבי תקופת
עבודתו שלפני תקופת ההסכם.
3. בתאריך 5.6.96 הנתבעים הגישו כתב תביעה שכנגד בו נטען כי במהלך עבודתו אצלם
ביצע הנתבע שכנגד עבודות פרטיות תוך שימוש בכלים ובחומרים השייכים לתובעים-
שכנגד, ואשר תמורתם לא שולמה.
עוד נטען כי הנתבע שכנגד לא החזיר לתובעים-שכנגד את כלי העבודה שקיבל במהלך
עבודתו וכי על הנתבע-שכנגד להחזיר לתובעים-שכנגד את מלוא סכום ההלוואה לרכישת
רכב שקיבל.
4. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד נטען כי הנתבע-שכנגד ביצע מפעם לפעם עבודות פרטיות
במהלך תקופת עבודתו אצל התובעים-שכנגד, אולם זאת לאחר שעות העבודה, בידיעת
התובעים ובהסכמתם, כאשר היה רוכש את הציוד הדרוש לו מהתובעים-שכנגד והכספים
קוזזו ממשכורתו החודשית. עוד נטען כי הנתבע-שכנגד החזיר עם פיטוריו את ארגז
הכלים שקיבל מהתובעים-שכנגד ואת כל הכלים שהיו בו.
5. מטעם התביעה הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע, של מר דוד ירושלמי (להלן -
ירושלמי), של מר מאיה נידם (להלן - נידם), של יגאל תמר (להלן - תמר) ושל עמרם
חלובא (להלן- חלובא).
מטעם ההגנה הוגשו תצהיר עדות ראשית של הנתבע 1 , של איתן צברי, חוקר פרטי
(להלן - צוברי), של בצלאל מדהלה (להלן - מדהלה), של עמרם זמיר (להלן - זמיר) ושל
דב מקרקש (להלן - מקרקש).
6. אין מחלוקת לגבי העובדות הבאות :
א. הנתבעים (התובעים שכנגד) הם אחים המנהלים עסק לביצוע עבודות צנרת וביוב
בשם "אחים נידם - מרכז האינסטלציה".
ב. בין התובע (הנתבע שכנגד), אינסטלטור במקצועו, לבין הנתבעים (התובעים
שכנגד) התקיימו יחסי עובד ומעביד מיום 1.1.90 ועד ליום 1.2.96 עם פיטוריו ע"י
הנתבעים.
ג. ביום 10.9.95 חתמו הצדדים על הסכם עבודה (נספח "ג" לכתב התביעה).
ד. התובע קיבל הלוואה בסך 27,000 ש"ח בסמוך לאחר 10.9.95. היתרה הבלתי
מסולקת של ההלוואה במועד סיום יחסי עובד-מעביד עמדה על 24,630 ש"ח .
התובע התחייב לפרוע ההלוואה בתשלומים חודשיים שווים ורצופים בסך 750 ש"ח
כל אחד.
ה. הנתבעים קנו בכספי ההלוואה שהועמדה לתובע רכב שנרשם על שמו של התובע
ושעל פי הסכם העבודה שייך לתובע. הרכב שועבד לזכות בנק לאומי לישראל
והשיעבוד עודנו בתוקף.
ו. התובע בוטח בביטוח מנהלים "מגדל" החל מ12/90-.
ז . לאחר סיום יחסי עובד ומעביד שילמו הנתבעים לתובע סך של 1,240 ש"ח.
לאחר שבחנו הראיות וטיעוני ב"כ הצדדים להלן החלטתנו :
לשאלת זכאותו של התובע לפיצויי הפיטורים :
אין חולק כי התובע פוטר מעבודתו.
לטענת הנתבעים יש לשלול זכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים וזאת נוכח העובדה
שביצע עבודות פרטיות במקביל לעבודתו בנתבעת, בבחינת הפרת משמעת חמורה, מכח
סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963 (להלן : החוק).
לעניין נטל ההוכחה נפסק כי :
"...לצידו של הכלל כי פיצויים מגיעים -למי שפוטר - מספר סייגים ויוצאים מן הכלל...
המשתית את טיעונו על חריג מן הכלל, עליו הראייה שנתקיים בעניינו כל הדרוש לקיום
החריג. כך במעביד הטוען שהוא פטור מחובת תשלום לעובד שפיטר. .. ." (דב"ע מח /3-159
שלום נ' סובל שור ושות', פד"ע כ, 290, 294).
סעיף 17 לחוק קובע כי : "בענף עבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי
לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או
בפיצויים חלקיים שיקבע ; בדונו בעניין זה יונחה בית-הדין האזורי לעבודה על פי הכללים
שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים".
על פי סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, מונחה בית הדין על ידי ההסכם הקיבוצי הכללי
החל על המספר הגדול של עובדים במדינת ישראל הוא תקנון העבודה ותקבע בהסכם
קיבוצי כללי מיום 19/09/1962 , שתוקן ביום 18/06/1978 , בין התאחדות התעשיינים לבין
ההסתדרות הכללית.
ההוראות הרלוונטיות לענייננו מצויות בסעיפים 53-52 לתקנון.
בסעיף 52 לתקנון נקבע כי עובד שעבד במקום אחר בלי רשות מההנהלה יהיה צפוי לאחת
מאלה : (א) קנס כספי, (ב) הפסקה זמנית של העבודה ללא תשלום, (ג) פיטורין מהעבודה
עם הודעה מוקדמת ועם תשלום פיצויי פיטורים (ד) פיטורין מהעבודה בלי הודעה
מוקדמת ועם תשלום פיצויי פיטורים.
בסעיף 53 לתקנון נקבע כי אם עובד עבד במקום אחר ללא רשות מאת ההנהלה ויש בכך
משום גרימת נזק למפעל, יהיה צפוי לאחת מאלה : (א) הפסקת עבודה זמנית ממושכת
ללא תשלום (ב) פיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים (ג)
פיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים.
כבר נפסק כי :
"בסעיף 53 לתקנון, מדובר בעבירות המשמעתיות החמורות יותר אך גם בהם נקבע מדרג
של חומרה ומדרג של עונשים. יש להתאים בין חומרתה של עבירת המשמעת לחומרת
העונש, ענין זה עזר למעשה מעיקרון המידתיות ותום הלב החל ביחסי הצדדים".
(תב"ע (באר-שבע) נו/14-2 - מיכאל אושומירסקי נ' בן שהל אלברט, תקדין עבודה, כרך
99 (2) 1999 עמ' 212).
נציין כי במקרה בו הורשע עובד בגניבה ממעבידו משך תקופה ארוכה ובסכומים נכבדים,
כאשר מדובר היה בעובד בכיר שבידיו הופקדו נכסים רבים והוא אף הגדיל ושיבש לאחר
מכן את הליכי החקירה, קבע בית הדין הארצי כי אין לשלול ממנו את מלוא פיצויי
הפיטורים אלא רק את מחציתם וראה דב"ע נז /76-3 שגרירות ארצות הברית של אמריקה
- עיזבון המנוח - מאיר מנשה (טרם פורסם).
מן האמור לעיל עולה כי אין בית הדין ממהר לפסוק שלילת פיצויי פיטורים וכי סנקציה
זו מיועדת לעבירות משמעת חמורות במיוחד בנסיבותיהן.
לגרסת הנתבעים ביצע התובע עבודות פרטיות בהיקף גדול, בשיטתיות, לרב בשעות
עבודתו בנתבעת, תוך שימוש בכלי עבודה וחומרים שנטל מהנתבעת ללא הרשאה, ותוך
גרימת נזקים כספיים משמעותיים לנתבעים.
התובע מכחיש כי ביצע עבודות פרטיות במהלך עבודתו בנתבעת, למעט העבודות הבאות :
עבודה אצל זמיר בשליחות הנתבעים וללא תמורה נוספת, השלמת עבודה אצל ירושלמי
ומדהלה, לבקשת הנתבעים, לאחר שעות העבודה, בגינן קיבל תשלום של 2,200 ש"ח,
השלמת עבודה אצל עו"ד קופר על-פי בקשת מנהל העבודה, לאחר שעות העבודה, תמורת
תשלום של 1,000 ש"ח.
בעדותו של הנתבע 1, מיום 9.11.99 (בעמ' 45 לפרוטוקול) נאמר כי : "לפני שנתיים שלוש
מקרקש התוודה בפני
על כל מה שנעשה מאחורי גבי. הבנתי עד כמה הייתי נאיבי ומאמין.
מקרקש סיפר לי על עבודות פרטיות שביצעו הוא והתובע יחד..".
עם זאת, בחקירתו הנגדית העיד שמעון נידם
כי היה מבצע בדיקות לגבי נוכחות התובע
בעבודה מיום שעזב אחיו מאיר את תפקידו ומקרקש נפצע (עמ' 36 לפרוטוקול).
נציין כי תמוה בעיננו כיצד מעביד שנוכח כי אחד מעובדיו נעדר מעבודתו, לא חשד ולא
בדק אפשרות של ביצוע עבודות פרטיות.
הנתבעים מבקשים לבסס גרסתם זו על עדותו של מקרקש.
בחקירתו של מקרקש מיום 1.9.99 העיד ששימש מנהל עבודה בנתבעים עד ל11/92 - מועד
פציעתו (עמ' 25 לפרוטוקול). עוד העיד לגבי שעת סיום העבודה כי הוא שהיה קובע את
שעת הסיום : "תלוי, יכולנו לסיים בשעה 00 :13, 00 :15 ואף ב00- :17" (בעמ' 26).
מקרקש העיד כי הוא והתובע ביצעו יחד עבודות פרטיות, וכי העבודות לא היו מתואמות
עם שמעון נידם
(עמ' 26 לפרוטוקול ). משנשאל על דוגמאות לעבודות שביצע לבדו לא
זכר דבר, כאשר נשאל לגבי עבודות שעשה עם התובע אמר שכל מה שזכר כתב בתצהירו
(שם בעמ' 27). בסעיף 4 לתצהירו ציין מקרקש כי היו חלק מהעבודות הפרטיות ששמעון
ידע עליהם. בחקירתו טען שזו טעות דפוס, ששמעון לא ידע על אף עבודה שזמיר ביצע, וכי
נודע לו כשנתיים לפני מועד הדיון כאשר מקרקש אמר לו זאת. (עמ' 28, 29 לפרוטוקול).
גם בחקירתו מיום 11.10.99 טען מקרקש כי אינו זוכר כמה עבודות נוספות ביצע עם
התובע וכי "גם לאשר חתמתי על התצהיר רשמתי מה שעלה לי בראש באותו רגע. שמעון
פנה אלי שאתן תצהיר...הנושא של עבודות פרטיות עלה כאשר דיברנו על התצהיר. אחרי
ששוחחתי עם שמעון על עבודות פרטיות עלה הנושא של התובע" (עמ' 32 לפרוטוקול).
לגבי אופן ביצוע העבודות הפרטיות בשעות העבודה טען מקרקש כי "היינו מגיעים
לעבודה אצל נידם ומתמרנים בשעות כדי לבצע את העבודות הנוספות. אחד מאיתנו היה
מבריז, ואני הייתי מחליט מי זה יהיה. אני או התובע." (עמ' 33 לפרוטוקול).
גרסתו של מקרקש רוויה סתירות, אין התאמה בין הדברים שמסר בעדותו בבית הדין
למה שצויין בתצהירו לעניין שעות ביצוע העבודות הנוספות ולעניין ידיעתו של מר שמעון
נידם על כך, ועל כן מתעורר ספק במיהמנותו של עד זה.
עוד עולה מעדותו של מקרקש כי בינו לבין שמעון נידם
התקיימו יחסים קרובים,
הכוללים גם סיוע כלכלי מצידו של האחרון :
בחקירתו הנגדית אמר מקרקש ש"אני חבר טוב של שמעון ולכן פנה אלי". עוד אמר
שהוא מתגורר בדירה שכורה של אמו של שמעון שנפטרה (עמ' 34 לפרוטוקול).
מהחקירה עולה כי היחסים בין מקרקש לשמעון נידם
היו טובים, וכן כי נידם עזר לו
כספית ושילם חובו ישירות לנושים כאשר ננקטו נגדו הליכי הוצל"פ (עמ' 16 לפרוטוקול).
הנתבעים מבססים טענתם, בין היתר, על דו"ח החוקר הפרטי צוברי מיום 7,3.99.
בדו"ח החקירה (נספח א' לתצהיר צוברי) צויין כי אשתו של התובע "נחקרה בכיסוי"
והודתה שבעלה ביצע עבודות פרטיות בתחום האינסטלציה בשניס 95-93. אולם בסעיף 6
לדוח החקירה מצוטטת אמירתה כי ביצוע העבודות הפרטיות נעשה כל יום, לאחר שעות
העבודה והיה מסיימן בשעות מאוחרות.
מהימנותו של הדו"ח לא נסתרה.
עוד טוענים הנתבעים כי על היקף העבודות הפרטיות שביצע התובע ניתן ללמוד מהיקף
הרכישות הפרטיות שביצע התובע כמעט חודש בחודשו, דבר שבא לידי ביטוי בתלושי
השכר שלו.
עיון בנספח יח לתצהיר התובע אינו תומך בטענה זו, שכן מצאנו כי מתוך 5 ספיחי צ'קים
שהוצגו ממוצע הסכום שנוכה בגין רכישת חומרים היה בין 100 ל300- ש"ח, כאשר רק פעם
אחת מופיע ניכוי גבוה במיוחד בסך 881 ש"ח.
נציין כי הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה כי נגרם נזק לעסק בשל ביצוע העבודות
הפרטיות ולא הסבירו כיצד הגיעו להערכת נזק של 50,000 ש"ח.
הערכת הנזק של הנתבעים תמוהה במיוחד לאור עדותו של שמעון נידם
לפיה נודע
לנתבעים כי התובע ביצע עבודות פרטיות רק לאחר סיום עבודתו של התובע.
בעדות התובע בחקירתו הנגדית מיום 9.3.99 טען כי ביצע עבודות פרטיות במשך עבודתו
כשכיר בנתבעים באישורו של שמעון נידם
בלבד. את החומרים רכש ממנו, והגיע לעבודות
ברכב פרטי נוסף שלו. לעניין ביצוע עבודה פרטית עבוד עו"ד קופר- התובע הודה כי מכיר
אותו, כי ביצע עבורו עבודה פרטית אך לא בשעות היום, וקיבל את הכסף באמצעות מר
קרקש .
(עמ' 14 לפרוטוקול הדיון). כמו כן הודה כי ביצע עבודה פרטית אצל מר בצלאל מדהלה,
וכי נידם שלח אותו לעבודה מאחר ומקרקש היה חולה. עוד טען כי כאשר נידם היה שולח
אותו, היה שולח אותו לאחר שעות העבודה. התובע מכחיש כי עשה עבודות אינסטלציה
בטל-שחר (בעמ' 15 לפרוטוקול).
גרסת התובע, כי לא ביצע את כל העבודות הפרטיות להן טוענים הנתבעים, וכי באשר
ביצע עבודות פרטיות עשה זאת לאחר שעות העבודה, נתמכת בעדויות נוספות.
מאיר נידם, (ע.ת. מס' 1) שהוא אחיהם של הנתבעים ושימש כמנהל עבודה בעסק במשך 4
שנים (1991 עד 1994) העיד בתצהירו כי התובע היה עובד אחראי ומסור, ולא זכור לו כי
עזב את העבודה לצורך ביצוע עבודה פרטית. עדותו של נידם לא נסתרה גם בחקירה
הנגדית .
עד התביעה חלובה העיד כי התובע מעולם לא עזר לו בעבודות אינסטלציה (בחקירתו
הנגדית, עמ' 3 לפרוטוקול).
עד התביעה תמר העיד כי בניגוד לטענת הנתבעים התובע מעולם לא ביצע אצלו עבודות
אינסטלציה (עמ' 5 לפרוטוקול).
עד התביעה ירושלמי העיד כי התובע ומקרקש ביצעו אצלו עבודת אינסטלציה, אולם כי
התובע עבד בשעות אחר הצהריים בלבד, ואת התמורה שילם למקרקש ולא לתובע. )עמ' 4
5- לפרוטוקול).
אמנם, עדותו של התובע לעניין שעות ביצוע עבודות פרטיות והיקף הביצוע נסתרה בשני
מקרים-: -
עד ההגנה מדהלה העיד בחקירתו הנגדית מיום 1.9.99 כי הזמין עבודה ממר מקרקש
וסיכם איתו על תמורה של כ2000- $. (עמ' 19 לפרוטוקול). לאחר פציעת מקרקש התובע
המשיך את העבודה וקיבל ממנו את יתרת הכסף. עוד העיד כי מאחר ולא היו אמצעי
תאורה בביתו יכול היה התובע לבצע את העבודה עד שעה 00 :16 מקסימום (בעמ' 20
לפרוטוקול).
התובע הכחיש כי ביצע עבודה פרטית אצל זמיר, אולם עד ההגנה זמיר העיד בחקירתו
הנגדית מיום 1.9.99 כי התובע ביצע אצלו עבודת אינסטלציה אחת של הרכבת ברז
למדיח. הוא אינו זוכר באיזה חודש זה היה. אך זוכר שכאשר הגיע הביתה בסביבות
השעה 00 :16 העבודה כבר בוצעה. (בעמ' 24 לפרוטוקול). עוד הוא טוען כי אינסטלטור
אחר בשם אשר בן-חיים הוא ששלח את התובע לעבוד אצלו, ולא שמעון נידם
(בעמ' 24
לפרוטוקול).
עם זאת, מרבית העדויות שפורטו לעיל סותרות את גרסת הנתבעים לפיה התובע ביצע
עשרות עבודות פרטיות ללא ידיעת המעביד, ובמהלך שעות העבודה.
כמו כן הנתבעים לא הוכיחו כי העבודות בוצעו ללא רשות מההנהלה, כנדרש על פי
סעיפים 52 ו53- לתקנון העבודה, שכן בעניין זה שמענו עדויות סותרות. לפי חלק
מהעדויות נעשו עבודות פרטיות בידיעת הנתבע 1, וכן מעדותו של מקרקש, עולה כי הוא
עצמו ידע על העבודות והיה מעורב בארגונן וביצוען.
כן לא שוכנענו בטענת הנתבעים כי לא ידעו על ביצוע עבודות פרטיות ע"י התובע עד לאחר
פיטוריו, זאת כאשר בספחי הצ'קים שקיבל התובע (ראה נספח יח לתצהיר התובע) צויינו
סכומים שנוכו משכרו בגין חומרי אינסטלציה שקנה מהנתבעים באופן פרטי.
מהאמור לעיל עולה שאין להחיל במקרה שלפנינו את הוראות סעיף 53 לתקנון העבודה.
גם אם חל סעיף 52 לתקנון, המתייחס לעובד שעבד במקום אחר ללא רשות ההנהלה, הרי
שהעונשים הקבועים לפי סעיף זה אינם כוללים את הסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים.
על פי סעיף 17 לחוק, לתקנון העבודה מעמד של מסמך המנחה את בית הדין בהחלטתו,
אולם אינו מייתר את שיקול הדעת של בית הדין.
לעניין השיקולים המנחים את בית-הדין בבואו לפסוק בסוגית שלילת פיצויים נקבע כי :
"בבואנו לשקול את שאלת שיעור הפחתת הפיצויים אנו מתחשבים בנסיבות הבאות:
בדרך כלל הפיטורים כשלעצמם מהווים עונש ; חומרת הפרת המשמעת ; תקופת עבודתו
של העובד , נסיבות אישיות שעלולות להסביר (לא להצדיק) את התנהגותו החמורה,
והתנהגותו של המעביד" (דב"ע נו/3-19 דבוש נ' טכשיטי טוביאס בע"מ, תק-אור 2(96)
569, סעיף 6 לפסה"ד). -
בפסיקה העוסקת בסעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים נקבע כי :
"...לא ייתכן לעניין פיצויי פיטורים, שהמעביד יפטר את העובד ללא כל סיבה או בשל
סיבה מסוימת, ורק לאתר הפיטורים יצרף עילה או סיבה המצדיקה שלילת פיצויי
פיטורים" (דב"ע לג/3-2 זילבר נ' גלובוס בע"מ, פד"ע ד 154, 157).
אין חולק כי במקרה שבפני
נו התובע פוטר מעבודתו, אולם זאת ללא קשר לטענה לשלילת
זכאותו לפיצויי פיטורים עקב ביצוע עבודות פרטיות.
מכתב הפיטורים שקיבל התובע אינו מנמק את הסיבה לפיטוריו, ומן הראיות שהוצגו
בפני
נו עולה תמונה מבולבלת לגבי נסיבות הפיטורים. לא ברור מתי ובשל מה החלה אי
שביעות רצון הנתבעים מעבודת התובע, ועיתוי הפיטורים -חודשים ספורים בלבד לאחר
חתימת הסכם בין הצדדים ו"יישור ההדורים" - תמוה.
נפסק כי :
"רצוי שבהודעת הפיטורים ונימוקיה ייאמר לעובד אם בכוונת המעביד לשלול את פיצויי
הפיטורים המגיעים לו ומדוע. עם זאת, אי-זכאות העובד לפיצויי פיטורים תוכרע לא על
פי העובדה אם צוין הדבר במעמד הפיטורים או לא, אלא על פי השאלה אם התמלאו
הוראות סעיפים 16 ו17- לחוק פיצויי הפיטורים" (דב"ע תשן/3-119 עיתונות מקומית
בע"מ נ' אשר בן עמי פד"ע כב 303 ו דב"ע נה/3-123 דוד גולדברג נ' רבקה קליינבורט, לא
פורסם).
במקרה שבפני
נו לא הרימו הנתבעים את נטל ההוכחה כי התקיימו התנאים לשלילת
פיצויי פיטורים לפי סעיף 17 לחוק, ובהתאם להוראות תקנון העבודה.
מהעדויות והמסמכים שהוצגו בפני
נו עולה כי התובע ביצע עבודות פרטיות במהלך תקופת
עבודתו בנתבעים, אולם לא הוכח היקף העבודות לו טוענים הנתבעים-התובעים שכנגד,
ולא הוכח כי עבודות אלה בוצעו בשעות העבודה המקובלות בנתבעים. כן לא הוכח כי
ביצוע העבודות גרם נזק לנתבעת כנטען.
אשר על כן אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים עקב פיטוריו.
8. לגבי השכר והקובע לעניין פיצויי פיטורים:
הצדדים חלוקים בשאלת שיעור שכרו של התובע ממועד חתימת הסכם העבודה בין
הצדדים ביום 10.9.95.
בסעיף 2 להסכם (נספח ז' לתצהיר התובע) נקבע כי :
" בגמר כל ההלוואה... תלוש המשכורת יהיה 4,250 ש"ח".
לטענת התובע הוסכם מפורשות כי זהו סכום נטו. מנגד, טוענים הנתבעים כי סוכם על
סכום ברוטו.
ההלכה היא כי פיצויי הפיטורים משתלמים על בסיס שכר ה"ברוטו" (ראה דב"ע לו/3-67
שמחה פלג נ' קבוצת הטרקטורים בני ברק בע"מ ואח', פד"ע ח 281).
מחומר הראיות עולה כי בתלוש בגין חודש ההסכם, 9/95, מופיע הסכוס של 4,250 ש"ח
כנטו, אולם בתלושי המשכורת שלאחריו בגין החודשים 10/95 , 11/95, 12/96 ו1/96-
מופיע אותו סכום כברוטו.
בחקירתו הנגדית העיד נידם כי לעניין העלאת שכרו של התובע דובר בסך של 4,250 ש"ח
ברוטו. משנשאל כיצד בתלוש השכר מיום 9/95 מופיע סכום זה כנטו טען שהתלוש נרשם
בטעות, שנעשתה טעות ע"י מזכירתו. בהמשך דבריו אמר ש"יכול להיות טעות ויכול
להיות פרמיה" (בעמ' 40 לפרוטוקול).
אם אכן מדובר בטעות, לא ברור מדוע הטעות לא תוקנה ומדוע לא קוזז הסכום העודף
משכרו של התובע. משנשאל על כך הנתבע 1 בחקירתו ענה כי : "אני לא זוכר בדיוק מה זה
היה. זה היה חודש אחד גבוה, תוקן והוא לא בא בטענות. זה היה תשלום בעודף. ויתרתי
על הסכום הזה. במקרה זה היתה נדיבות מעל ומעבר" (בעמ' 46 לפרוטוקול).
מתלושי שכרו של התובע ומעדותו עולה כי התובע קיבל שכר של 4,250 ש"ח ברוטו במשך
ארבעה מתוך חמשת החודשים שבין חתימת ההסכם לפיטוריו, ולא מחה על כך. (בעמ'
10, לפרוטוקול).
מאחר ובהסכם העבודה בין הצדדים לא נקבע האם השכר שהוסכם לתשלום מהווה
"נטו" או "ברוטו", ומעדויות הצדדים לא הוכח מה הוסכם בינהם בפועל, הרי שיש
לראות בשכר הנקוב בתלושי השכר האחרונים, דהיינו 4,274 ש"ח, בגדר השכר הקובע לצורך
תשלום פיצויי פיטורים.
אשר על כן זכאי התובע לסך של 25,650 ש"ח בגין פיצויי פיטורין.
9 באוצר לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים -
שוכנענו שנתגלעה מחלוקת של ממש לגבי עצם זכאותו של התובע לפיצויי פיטורין עם
- פיטוריו, וזאת משסברו הנתבעים כי יש לשלול ממנו את זכאותו לפיצויי פיטורין עקב
הפרת משמעת חמורה אותה ייחסו הנתבעים לעבודות הפרטיות שביצע התובע במהלך
תקופת העבודה.
טענה זו מן הראוי שתעמוד כהגנה בפני
חיוב הנתבעים במלוא פיצויי ההלנה, ועל כן יש
להפחיתם ולהעמידם בגובה הפרשי הצמדה וריבית.
10. באשר להודעה מוקדמת:
התובע טוען כי פוטר על אתר ביום 31.1.96. ממד טוענים הנתבעים כי הודעת הפיטורים
נמסרה לתובע באמצעות שכנו, מר מקרקש, ביום 14.1.96.
לעניין חובת הודעה מוקדמת נפסק כי :
"הלכה פסוקה היא שחובת מתן הודעה מוקדמת במקרה של פיטורים או התפטרות אינה
נובעת מן החוק אלא מעוגנת מזה שנים בהסכמים קיבוציים, והפכה לנוהג שאין
מהרהרים אחריו, אף אם המפעל שבו מדובר אינו חבר בארגון המעבידים שהוא צד
להסכם" מ'ב"ע לז/33-3 פד"ע ח' 315, דב"ע מא/140-3 פד"ע י"ד 9), "ומכאן שמתן הודעה
מוקדמת לעובד הינה נוהג שפטורים מלהוכיחו" לרב"ע לז/38-3 פד"ע ח' 306).
חובת מתן הודעה מוקדמת נקבעה גם בצו הרחבה מיום 9.10.97.
הצדדים בתיק חלוקים בשאלה האם ניתה הודעה מוקדמת לתובע, ואם כן- מתי ?
מעדויות הצדדים והמסמכים שהוצגו בתיק עולה כדלקמן :
בחקירתו הנגדית העיד הנתבע 1, כי פיטר את התובע שבועיים וחצי לפני סוף אותו חודש
בו חדל לעבוד : "הודעתי לו שהוא מפוטר ואשלם לו את מלוא החודש. אני חושב שהודעתי
לתובע באמצעות דב. אני לא זוכר כיצד פיטרתי את התובע. אני זוכר בדיוק ששבועיים
וחצי קודם לכן כבר לא הגיע וקיבל את מלוא המשכורת". (עמ' 47 לפרוטוקול).
משנשאל לעמדתו מול גרסת מר מקרקש שאמר שפגש את נידם במקרה, אמר שמעון "אני
יזמתי את הפיטורים. אני יזמתי את הפגישה שלי עם דב" (שם בשורה 13).
עדותו של הנתבע 1 לעניין הודעת הפיטורים מבולבלת. מצד אחד אינו זוכר בדיוק כיצד
נערכו הפיטורים, מצד שני הוא זוכר במדויק מתי הפסיק התובע לעבוד, וכי הוא יזם את
הפגישה עם מקרקש, בניגוד לעדות האחרון.
בתצהירו מציין מקרקש כי כשבועיים לאחר תחילת חודש ינואר פגש את התובע ומסר לו
את הודעתו של שמעון נידם
"כי אינו רוצה לראות אותו יותר בעבודה".
מנגד הוצג בפני
נו מכתב הפיטורים הנושא את התאריך 31.1.96, יום הפסקת העבודה
בפועל.
האם ניתן לראות במסר שהועבר לתובע ע"י מקרקש הודעה מוקדמת על פיטוריו ?
על פי הפסיקה, אין חובה ליתן הודעה מוקדמת בכתב על הפיטורים, אלא אם נקבע אחרת
בהסכם (קיבוצי או אישי) (דב"ע מו/175, 3-173 מיכה מעיין נ' רשות שמורות הטבע, לא
פורסם).
עם זאת הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה כי הודעה בעל פה הועברה לתובע במועד
הנטען. עדותו של הנתבע 1 בנידון אינה בהירה, ואף כי היא נתמכת בדברי העד מקרקש
הרי שכבר הבענו דעתנו כי עדותו של האחרון אינה מהימנה. בנוסף, לא ברור מדוע
התמהמה הנתבע 1 בהוצאת מכתב הפיטורים לתובע, כאשר לגרסתו כבר במהלך חודש
ינואר 96 החליט על פיטוריו.
משלא הוכח כי נמסר לתובע בעל פה על פיטוריו יש לראות את התאריך הרשום במכתב
הפיטורים שהוצא לתובע, 31.1.96, כמועד פיטוריו. אין חולק כי התובע סיים עבודתו בנתבעת ביום 1.2.96, ולאור האמור לעיל לא קיבל
הודעה מוקדמת כמתחייב.
לסוגית גובה הפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת נקבע כי :
"אין העובד חייב להוכיח את הנזק שנגרם לו בגין אי מתן ההודעה המקודמת. גובה
הפיצוי בגין אי מתן הודעה כאמור הוא השכר המגיע לעובד בגין העבודה - חודש ימים
(אלא אם נקבע בהסכם הקיבוצי החל או בהסכם האישי אחרת) - עבורה לא ניתנה
ההודעה". (תב"ע נז/35-3951 (ת"א) אורה עין אלי נ' פיליפו בע"מ, עבודה אזורי 1 643).
אשר על כן הנתבעת תשלם לתובע חלף הודעה מוקדמת בסך 4,275 ש"ח.
11. באשר לזכאות התובע לדמי הבראה :
לטענת התובע הנתבעים לא שילמו לו דמי הבראה במשך כל תקופת עבודתו אצלם. כן
הוא טוען כי למרות ויתורו על דמי הבראה בגין השנים שלפני חתימת הסכם העבודה בין
הצדדים, ונכונותו להסדר גמיש לשנים שלאחר ההסכם, אין הויתור תופס בשל העובדה
שהנתבעים הפרו את ההסכם.
הנתבעים טוענים כי יש לכבד את ההסכם שנחתם בין הצדדים ולכן התובע אינו זכאי
לדמי הבראה בגין התקופה שלפני חתימתו. לפיכך הם מודים בזכאותו של התובע לדמי
הבראה בגין עבודתו במהלך 4 החודשים שלאחר חתימת ההסכם, בסך הכל 1.75 יום
ובתרגום כספי 397.25 ש"ח.
המחלוקת בין הצדדים נוגעת לתשלום דמי הבראה בגין תקופת עבודתו של התובע עד
לחתימת ההסכם בין הצדדים בחודש 9/95.
בפסיקה נקבע כי כשם שויתור אינו תופס לעניין זכות הניתנת על פי חוק או הסכם
קיבוצי, כך אין הוא תופס לעניין זכות הנתונה על פי צו הרחבה לרב"ע לב/3-30 פרידמן נ'
טלפרי בע"מ, פד"ע ד' 37 - דן בויתור על תוספת יוקר).
לעניין תקפות ויתור על פי כתב ויתור במשפט העבודה קבעה הפסיקה כי :
"אין חולק כי כעקרון זכות עפ"י משפט העבודה המגן אינה ניתנת לויתור מראש או
בדיעבד ולבטח לא מכח התנהגות או נוהג (ר' דב"ע נב/217-3 מנהלים ומורשי חתימה של
הבנק הבינלאומי ואח' - הבנק הבינלאומי ואח' פד"ע כז' 3,34).
עם זאת נקבע כי :
...יש למצוא את האיזון בין עקרון אי הויתור לעקרון כיבוד הסכמים כאשר מגמת
הפסיקה בבתי הדין לעבודה הינה להרחיב את הנסיבות בהן לא יינתן תוקף לכתב
הויתור.(תב"ע נה/3-2482 (ת"א) יאיר רפאלי נ' אלפר אלקטרוניקה בע"מ ואח', עבודה
אזורי, ז', 554).
כדי להכריע בשאלה אם יש נפקות לכתב הויתור עליו חתם התובע יש לברר אם
מתמלאים התנאים כפי שנקבעו בענין הבנק הבינלאומי לרב"ע נב/217-3 שם, שם, 35) -
א. הזכויות שעליהן ויתר העובד היו ידועות לו.
ב. חשבון ברור ומובן של המגיע.
ג. כתב סילוק ברור וחד משמעי.
במקרה שלפנינו לא התקיים תנאי ב' לעיל.
בחקירתו הנגדית העיד שמעון נידם
כי התובע יצא להבראה ונשלח על ידו למלון מספר
פעמים, ואף טען כי יש בידו אישורים וחשבון של המלון (בעמ' 40 לפרוטוקול). עם זאת,
האישורים לא צורפו כאסמכתאות ולא הוכח כי התובע אכן קיבל הבראה בפועל.
מההתכתבות בין הצדדים בחודשים שלפני חתימת ההסכם בינהם (ראה נספחיס א'-ו'
לתצהיר התובע) עולה כי הצדדים היו חלוקים באשר לשאלת זכאותו של התובע לדמי
הבראה ושאלת ניצול הבראה בפועל על ידו בתקופה שקדמה להסכם.
מכאן שלא נערך בין הצדדים חשבון -ברור ומוסכם של המגיע כפי שנקבע בפסיקה, ולכן
אין תוקף לויתור התובע על זכותו לדמי הבראה בהסכם שנחתם בין הצדדים.
בסעיף 7 א' לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש מיום
24.12.95 (י"פ 364א נקבע כי :
"עובד יהיה זכאי לקצובת הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד, וזאת לגבי
תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את קצובת ההבראה עבור
אותה תקופה במהלך עבודתו" .
אשר על- כן התובע זכאי לפידיון דמי הבראה בהתאם לתקופת עבודתו ולהוראות צו
ההרחבה בסך 2,400 ש"ח צמודים כדין מיום 1.2.96 ועד למועד הפרעון.
12. באשר לפידיון חופשה-
לטענת התובע הוא ניצל בשנת 1995 10 ימי חופשה, ואילו בשנים הקודמות לא יצא
לחופשה מסודרת כלל.
לטענת הנתבעים ויתר התובע על התחשבנות בגין ימי החופשה שקדמו לחתימת הסכם
העבודה בין הצדדים, ולכן זכאי הוא לפידיון חופשה רק בגין 4 החודשים שעבד מאז
חתימת ההסכם.
סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951 מחייב את המעביד לנהל פנקס חופשה.
בפסיקה נקבע כי : "הלכה פסוקה היא שמעביד חייב לתת את החופשה ומכח חובתו
בחוק לנהל פנקס חופשה. הוא אשר חייב לדעת ולהוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל
העובד בפועל.
משהוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה אל המעביד שאמנם נתן לעובד
את ימי החופשה-המגיעים לו לפי החוק". יב"ע לד/3-17 רפאל אברג'יל נ' קורט אנסבך
פד"ע ה 253).
מהעדויות והמסמכים שהוצגו בפני
נו עולה כדלקמן :
בחלק מתלושי השכר של התובע (נספחים ח12-1 לתצהירו) מצוין מס' ימי החופש שלקח
באותו חודש. בספח לצ'ק מתאריך 1.2.96, לאחר פיטורי התובע (נספח יב לתצהיר התובע)
מצויה התחשבנות בגין ימי חופשה לשנת 1995. על פי הרשום ניצל התובע 23 ימי חופשה
בשנת 1995, בעוד מגיעים לו 16 יום, ולכן נמצא בחוב של 7 ימי חופשה.
בעדות התובע בחקירתו הנגדית מיום 3.2.99 אמר התובע כי בכל תקופת עבודתו עד
ההסכם קיבל 10 ימי חופשה. בתלוש 8/95 רשומים 10 ימי חופשה. בעדותו בחקירתו
הנגדית ביום 9.3.99 מפנה התובע לתלושים ואגמר "היכן שמצויין שיצאתי לחופשה -
יצאתי" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון).
בחקירתו הנגדית הנתבע 1 סתר את עצמו לעניין יישום ימי חופשה : תחילה הודה כי אין
בידו רישומים של ימי חופשה בתקופה הרלוונטית, אחר כך העיד שהיו רישומים אבל לא
היה צורך בהחתמת העובד- "הפקידה רשמה חופשות, מחלות, על גבי דף ולא חשבתי שיש
צורך לשמור אותו. בסוף שנה כאשר מבצעים התחשבנות עם העובד לעניין הפרמיה,
זורקים את הדף" ((פרוטוקול החקירה בעמ' 41).
כאשר הופנה לעמ' 5 בתצהירו שם הצהיר שהתובע ניצל את ימי החופש שלו אמר כי
"נפלה טעות" (שם בעמ' 42).
מדו"ח החקירה (נספח א' לתצהיר צוברי) עולה כי אשתו של התובע הודתה ביציאתם
לחופשות מאושרות שקיבל בעלה ממעסיקו שמעון נידם
בשנת 1995. בסעיף 7 לדוח נטען
כי עולה מהחקירה כי התובע שהה בחו"ל בתאריכים 26.6.95 29.6.95- .
לאור כל האמור לעיל ספק בליבנו אם ידע התובע, עת חתם על הסכם העבודה, על
החשבון הברור של מספר למי החופשה שעמדו לזכותו בתקופה שטרם חתימת ההסכם.
מכאן שגם שבי רכיב זה לא התקיים התנאי שנקבע בפיסקה כי ויתור על זכויות תקף רק
כאשר נעשה חשבון ברורו ומובן של המגיע (ראה דב"ע נב/217-3 שם, שם, לעיל 35) .
לפיכך, גם באשר לזכות התובע לתשלום בגין חופשה שנתית לא תקף הויתור של התובע
על זכויותיו שלפני חתימת ההסכם.
הנתבעים הודו כי לא ניהלו פנקס חופשה כנדרש על פי החוק, וכן מעדותו של הנתבע 1
עולה כי רישום החופשות בנתבעים לא נעשה בצורה מסודרת.
משום כך אנו קובעים כי יש לקבל את גרסת התובע, הנתמכת אף ברישום שתלוש השכר
בגין חודש 8/95, כי ניצל 10 ימי חופשה בשנת העבודה 1995.
משלא הוכח כי התובע ניצל את ימי החופשה המגיעים לו בגין השנים 1994-1990 זכאי
התובע לפידיון דמי חופשה בגין תקופה זו.
יצויין כי הנתבעים לא העלו טענת התיישנות לעניין זה בכתב ההגנה.
ההלכה היא כי :
"...סעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע תקופת התיישנות של שלוש שנים להגשת תביעה
לקבל זכות לחופשה שנתית. התיישנות זו הינה פרוצדורלית ולא מהותית, ועל כן אם
המעביד לא העלה טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה, זכאי העובד למלוא החופשה
השנתית"
לפיכך אנו קובעים כי בהתאם לתקופת עבודתו והיקף משרתו התובע זכאי לפדיון חופשה
בגין 50 יום ובסה"כ 8,548 ש"ח צמודים כדין מיום 1.2.96 ועד לפרעון.
13. באשר לתביעה להפרשי שכר-
בדיון מיום 14.4.97 הודו הנתבעים כי לא ניהלו רישום שעות עבודה יומי, כי לא היו
כרטיסי נוכחות וכי התובע לא נדרש להחתים שעון. בעקבות הודעתם אמר ב"כ התובע כי
הוא מסיר את עתירתו להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות. פרוטוקול הדיון
בעמ' 3). משכך אין בית הדין נזקק להכריע בסוגיה זו.
ובאשר להפרשי שכר בגין חודש ינואר 1996 -
אין חולק כי התובע עבד במהלך כל חודש 1/96 וכי שולם לתובע סך של 1,240 ש"ח בגין
חודש זה .
לגרסת התובע קיבל 1,240 ש"ח בלבד בחודש זה, משום שנוכו משכרו 3,500 ש"ח עבור ביטוח
מנהלים, ביטוח רכב לתקופה 6/96-1/96 ובגין 7 ימי חופשה עודפים. עוד נטען כי
הסכומים דלעיל, למעט ביטוח מנהלים, נוכו משכרו של התובע שלא כדין.
בתלוש השכר של התובע בגין חודש 1/96 לא מופיע דבר מן האמור, אולם מפירוט
הניכויים בספח הצ'ק שקיבל התובע ביום 11.2.96 והצ'ק המצורף לו (נספח יב לתצהיר
התובע) עולה כי כך אכן נעשה.
נבחן את הניכויים לעיל :
לגבי ניכוי ימי החופשה- כבר קבענו כמפורט לעיל כי אין תוקף לטענות הנתבעים באשר
לניצול ימי החופשה ע"י התובע, ולכן יש להשיב לתובע 938 ש"ח שנוכו בגינם.
לגבי ניכוי ביטוח הרכב -
בסעיף 5 להסכם העבודה בין הצדדים (נספח ז' לתצהיר התובע) נקבע כי התובע יקבל
אחזקת רכב מלאה פרט לדלק.
מתלושי השכר של התובע וספחי הצ'קים שצורפו לתצהירו עולה כי מעולם לא נוכה
ביטוח רכב משכרו לפני חודש פיטוריו. . .
סעיף 25(א) לחוק הגנת השכר התשי"ח - 1958 קובע רשימה סגורה של ניכויים מותרים
משכר עבודה, ורשימה זו אינה כוללת ניכוי בגין ביטוח רכב.
על פי ס"ק (א)(6) לחוק הנ"ל ניתן לנכות משכרו האחרון של העובד סכום בגין חוב על פי
התחייבות בכתב מהעובד למעביד.
לא הובאו בפני
נו ראיות כי ביטוח הרכב אכן שולם ע"י הנתבעים ומהו שיעור הפרמיה,
קרי לא הוכח קיומו של חוב כאמור, או כי העובד הביע הסכמתו בכתב לניכוי חוב כזה.
.מלשון ההסכם שנחתם בין הצדדים עולה כי ביטוח הרכב הוא באחריות המעביד, ולכן
אין מקום לניכוי דמי הביטוח בגין חודש 1/96 בו התובע עבד בנתבעת.
יתרה מכך, גם אם שילמה הנתבעת הפרמיה לחודשים שלאחר סיום יחסי עובד ומעביד
בין הצדדים- 6/96-2/96 - אין מדובר בחוב קצוב המותר לניכוי לפי סעיף 25 לחוק הגנת
השכר.
אשר על כן על הנתבעת להשיב לתובע סך של 1,100 ש"ח שנוכו משכרו על חשבון ביטוח רכב
שלא כדין בחודש 1/96.
עם הסרת השיעבוד על הרכב והחזר ההלוואה שלקה התובע תוכל הנתבעת לקזז כל
תשלום בגין ביטוח רכבו של התובע הנוגע לתקופה שלאחר סיום עבודתו בנתבעת.
14 . באשר לפיצויי הלנת שכר-
בנסיבות שלפנינו, על אף שקבענו כי הניכויים משכר התובע נעשו שלא כדין, לאור
המחלוקת בין הצדדים לגבי ניצול ימי החופשה ע"י התובע ונוכח ההלוואה שקיבל
לרכישת הרכב ונושא ההתחשבנות לגביה, אין מקום לחייב הנתבעת בפיצויי הלנת שכר.
15. באשר להפרשים עבור בטוח המנהלים -
התובע מבוטח בביטוח מנהלים בחברת "מגדל" מחודש 12/90.
לטענת התובע, על הנתבעיס היה להפריש לחברת הביטוח בהתאם למשכורתו של התובע,
ממועד תחילת הביטוח ועד למועד פיטוריו סך של 14,900 ש"ח לפחות בגין פיצויי פיטורים,
וסך של 8,980 ש"ח לפחות בגין חלקם בתגמולים. עוד נטען כי בפועל שילמו הנתבעים
לחברת הביטוח סך של 8,885.24 ש"ח בלבד בגין פיצויי פיטורים, וסך של 2,687.31 נש בגין
חלקם בתגמוליס, בעוד התובע שילם עבור חלקו בתגמולים 3,196.66 ש"ח, בהתאם
לפוליסה.
הנתבעים מודים כי "נפלה טעות בסכומים שהופרשו ע"ח ביטוח מנהלים, ועל-פי אישור
חברת הביטוח (נספח ד' לתצהיר הנתבע1) מגיעים לתובע הפרשים בסך 6,293 ש"ח". עם
זאת נטען כי התובע עתר לתשלום פיצויי פיטורים ולכן בתביעתו להפרשי ביטוח
המנהלים התובע דורש כפל תשלום עבור פיצויי פיטורים.
מתנאי הפוליסה, דו"ח פרוט התשלומים לשנת 1995 של חברת הביטוח ותלושי שכרו של
התובע עולה כי חלק המעביד ע"ח תגמולים הופרש בחסר ויתרת החוב לביטוח בגין
התקופה 1/96-12/90 עומדת על 7,000 ש"ח.
אשר על כן על הנתבעת לשלם פיצוי בגין חלקה בהפרשות לביטוח מנהלים בסך 7,000 ש"ח.
ובאשר לטענה בדבר דרישת התובע לכפל תשלום-
הכלל הוא כי מקום בו קיימת הפקדה ישירה לעניין פיצויי פיטורים - יבואו אלה על
חשבון פיצויי הפיטורים (דב"ע לט/3-31 נעמת נ' דבורה קלאו פד"ע י 377, דב"ע נג/3-234
מרדכי ברקן נ' טלדיין אינטרקונטיננטל בע"מ פד"ע כז 189).
באם נצטברו בפוליסת ביטוח המנהלים סכומים בגין פיצויי פיטורין ישוחררו אלה לזכות
התובע, והיתרה לתשלום עד לגובה סכום פיצויי הפיטורים שנפסקו לעיל תשולם במישרין
ע"י הנתבעים. . .
16 . לעניין התביעה שכנגד -
א . באשר לנזקים שערמו לנתבעים בגין ביצוע עבודות פרטיות ע"י התובע - לעיל.
ב. באשר להשבת כלי העבודה-
לטענת הנתבעים, במהלך עבודתו בשירותם קיבל התובע לרשותו ארגז כלי עבודה, ועם
סיום עבודתו נטל התובע את הכלים ולא השיבם. התובע מכחיש זאת.
בחקירתו הנגדית מיום 9.3.99 טען התובע כי השיב את ארגז הכלים, כי קיבל את הארגז
מידיו מקרקש או אדם בשם אריה, וכי לא לקח טופס זיכוי (עמ' 16 לפרוטוקול).
הנתבע 1 בתצהירו לסעיפים 22-21) הצהיר כי "בתחילת עבודתו קיבל התובע ארגז כלים,
ובסיומה הוחזר ארגז הכלים אלינו. הארגז לא נמסר למר מקרקש כפי שנטען, אלא הונח
בעסק, ועובד לשעבר בשם אריה שמילביץ טיפל בו לפי הוראותי במקום. עם קבלת הארגז
נספרה תחולתו ע"י שמילביץ, ובסיומה התברר לנו כי חסרים כלים בשווי 1,312 ש"ח
(פירוט רשימת הכלים ושווים צורף כנספח ג' לתצהיר נידם).
במכתבו של עו"ד ויגוגרד, ב"כ הנתבעים דאז, לב"כ תובע דאז מיום 25.4.96 (נספח יז
לתצהיר התובע) צויין כי עלות כלי העבודה עמדה על סך 1,200 ש"ח.
בחקירתו הנגדית אמר שמעון נידם
לגבי הפער בין 2 הסכומים הנ"ל "יכול להיות
שבמכתב מדובר על סכומים שולים. כאשר ערכתי את התצהיר נערך חישוב מדויק"
(בעמ' 48 לפרוטוקול).
כלל ידוע הוא כי המוציא מחברו - עליו הראייה.
במקרה שלפנינו לא אומתה גרסתו של הנתבע 1, שכן לא ברור מהו מקורה של רשימת
הכלים החסרה שצורפה לתצהירו, ועל דעת מי-נכתבה. בנוסף, לא הוצגה כל עדות
התומכת בגרסתו.
לאור האמור אני קובעת כי הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה לעניין אי השבת כלי
העבודה ע"י התובע, ולכן דין טענה זו להידחות.
סוף דבר - התביעה שכנגד נדחית.
17 . סוף דבר, הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים :
א. פיצויי פיטורים בסך 25,650 ש"ח בסכום זה כולל את הסכום שהצטבר בפוליסת
ביטוח המנהלים ע"ח פיצויי פיטורים. ליתרת פיצויי הפיטורים, לאחר ניכוי.
הסכומים שהצטברו בפוליסה, ועד לגובה של 25,650 ש"ח, יתווספו הפרשי הצמדה
וריבית כחוק - מיום 1.2.96 ועד לתום 30 יום מיום קבלת פסק הדין. אם לא
ישולם כאמור, יתווספו לסכום הנ"ל פיצויי הלנה כחוק מהיום ועד לתשלום
המלא בפועל.
ב. חלף הודעה מוקדמת בסך 4,274 ש"ח בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.96 ועד
למועד הפרעון.
ג. פידיון דמי הבראה בסך 2,400 ש"ח צמודים כדין מיוס 1.2.96 ועד למועד הפרעון.
ד. פדיון חופשה בסך 8,548 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.96 ועד
לפרעון.
ה. הפרשי שכר בסך 2,038 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום 1.2.96 ועד לתום
30 יום מיום מתן פסק הדין.
ו. פיצוי בגין הפרשות ביטוח המנהלים ע"ח מעביד בסך 7,000 ש"ח בצירוף הפרשי
הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.96 ועד לפרעון.
18. מהסכומים דלעיל רשאית הנתבעת לקזז 24,630 ש"ח בגין יתרת חוב התובע על ההלוואה
לרכישת הרכב, זאת בכפוף להסרת השיעבוד על הרכב. -
19. הנתבעים ישלמו לתובע שכ"ט והוצאות משפט בסך 3,500 ש"ח בצירוף מע"מ.
ניתן היום , בהעדר הצדדים.
נ.צ. משה שמר נ.צ. אבי עדאקי-סלמן ורדה סמט
- שופטת
עב בית דין אזורי לעבודה 32753/96 שלמה עמר נ' שמעון נידם (פורסם ב-ֽ 06/06/2001)