פסקי דין על ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מחוז תל-אביב והמרכז | פסקי דין על אילן שביט שטריקס | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על דן מרידור | פסקי דין על עו"ד |

1/10 בד"מ     30/01/2011




בד"מ 1/10 ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מחוז תל-אביב והמרכז נ' אילן שביט שטריקס, עו"ד, דן מרידור, עו"ד




בד"מ פומבי/1/10

בית הדין המשמעתי המחוזי
של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו
בפני
ההרכב:
ציון אמיר
, אב"ד
חייר יונה, חב"ד
אודיז אבי, חב"ד
הקובל: ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין
מחוז תל-אביב והמרכז

ע"י ב"כ עוה"ד עמוס ויצמן
ו/או רם גמליאל ו/או מורן אוריה

רח' דניאל פריש 10, תל-אביב
- נ ג ד -
הנאשמים: 1. אילן שביט שטריקס
, עו"ד
ת"ז 50938182, רישיון 9900
ע"י ב"כ עוה"ד נוית נגב
, משרד שינמן-נגב
רח' ויצמן 2, תל-אביב

2. דן מרידור
, עו"ד
ת"ז 491837, רישיון 6698
ע"י ב"כ עו"ד צבי אגמון
מרח' אגודת הספורט הפועל 1, ירושלים
הכרעת דין

בפתח הכרעת הדין מודע לצדדים כי החלטנו, ברוב דעות, לזכות את הנאשמים מכל העבירות המיוחסות להן בקובלנה.

ההליכים שקדמו להגשת הקובלנה

1. ראשיתה של קובלנה זו בתלונה ששלחה עמותת אומ"ץ - אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי, באמצעות יו"ר הנהלתה, מר אריה אבנרי, לועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין במחוז ת"א והמרכז.
כאמור במכתבו של יו"ר הנהלת אומ"ץ מיום 22 בינואר 2009 (בד/4), הוגשה התלונה נגד עו"ד

דן מרידור
, והיא נסמכה על "פרסומים בכלי התקשורת" ועל "הצעה להסכם שכר טרחה מיום 22.5.08", אשר צורפה למכתב. על פי התלונה, פעל עו"ד

מרידור, לכאורה, בניגוד להוראת סעיף 84 (א) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק" או "חוק לשכת עורכי הדין"), עת ביקש ממר ארקדי גאידמק שכ"ט בסכום של 600 אלף דולר + מע"מ וכן "בונוס במקרה של הצלחה" בסכום של 5 מיליון דולר. שכר הטרחה התבקש עבור ייצוגו של מר גאידמק בשימוע שהיה אמור להתקיים בטרם קבלת החלטה אם יוגש כתב אישום נגדו, על ידי פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה). לטענת עמותת אומ"ץ במכתב תלונתה, "הצלחה" - פירושה אי הגשת כתב אישום נגד מר גאידמק.

2. ב-18.2.09 שלח עו"ד

אפי נווה, יו"ר ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין במחוז ת"א והמרכז, העתק מהתלונה לעו"ד

דן מרידור
וביקש לקבל את תגובתו. ב-27.2.09 נשלחה דרישה דומה לעו"ד

אילן שביט-שטריקס, אשר במסגרת משרדו פעל עו"ד

מרידור.
בתגובה שלח עו"ד צבי אגמון
, בשמו של עו"ד

דן מרידור
, את מכתבו מיום 8.3.09 ובו התייחסותו לנטען בתלונה, ואילו עו"ד

שביט-שטריקס שלח את תגובתו ב-31.3.09. לתגובתו צירף עו"ד

שביט- שטריקס מסמך נוסף מאותו תאריך שכותרתו "מתן חוות דעת מומחה בעניין תלונת אומ"ץ - עו"ד

דן מרידור
", החתום בידי ד"ר לימור זר גוטמן וכן מסמך נוסף שכותרתו "חוות דעת בקשר לסעיף 84 (א) לחוק לשכת עורכי הדין - תלונת עמותת אומ"ץ", החתום בידי עו"ד

ד"ר ליפא מאיר.

3. כבר במכתבים אלה, על נספחיהם, פורטו בהרחבה טענותיהם של עורכי הדין מרידור ושביט-שטריקס, אשר רובן ככולן נושאות אופי משפטי גרידא, ומתייחסות ללשונו של סעיף84 (א) לחוק ולפרשנותו. לעמדתם של שני עורכי הדין כפי שפורטה בתגובותיהם, לא נעברה על ידם כל עבירת משמעת ולא ניתן לקרוא את סעיף 84 (א) לחוק או לפרשו כאוסר על התניית שכר טרחה, כאשר עסקינן בהליך של "שימוע" לפי סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. עורכי הדין טענו במכתביהם, בין היתר, כי כללי הפרשנות אינם מצדיקים ואף אינם מאפשרים קביעה כי שימוע בא בגדר התיבה "משפט פלילי" שבסעיף. עוד טענו עורכי הדין כי עקרון החוקיות מחייב שלא להעמיד לדין באופן רטרואקטיבי בגין "הפרה" של הוראת חוק שאינה ברורה דיה, שפרשנותה, לכל הפחות, שנויה במחלוקת וזאת, כאשר לא פורסמה קודם לכן עמדה של ועדת האתיקה בשאלה השנויה במחלוקת וטרם ניתנה, עד היום, החלטה שיפוטית הקובעת את גידרה, ואת תחולתה על הליך ה"שימוע".

4. ב-18.5.09 החליט יו"ר ועדת האתיקה לבקש את תגובתה של עמותת אומ"ץ לתשובותיהם של עורכי הדין הנילונים ולחוות הדעת שהומצאו מטעמם. לתשובתה מיום 24.5.09 צירפה עמותת אומ"ץ העתק של כתבה מעיתון "כלכליסט" מיום 26.1.09, בה מופיע ציטוט, לכאורה, מדבריה של ד"ר לימור זר גוטמן. לטענת המתלוננת, תומך ציטוט לכאורי זה דווקא בעמדה הפוכה מזו שהציגה ד"ר זר גוטמן ב"חוות הדעת" שצורפה, כאמור לעיל, למכתבו של עו"ד

שביט-שטריקס.

5. לאחר התכתבות זו, הוחלפו עוד מספר מכתבים בין הצדדים. בעיקרם, כללו המכתבים טענות שכבר נטענו. בנוסף, טען עו"ד

שביט-שטריקס במכתבו מיום 13.10.09 כי "המסמך שצורף לתלונה, אשר יצא ממשרדי, ויש לי תמיהות ותהיות כיצד מצא דרכו לידי עמותת אומ"ץ - היה בגדר "יריית פתיחה" למו"מ שלא השתכלל ולא הביא לשום הסכם בו שכ"ט מותלה בתוצאות" (ההדגשה במקור). עו"ד

אגמון הוסיף וטען כי עו"ד

מרידור לא חתם על המסמך שעליו מבקשת עמותת אומ"ץ להסתמך, והוא אף צירף למכתבו מיום 25.10.09 מכתב של עו"ד

אהוד ברזילי מיום 17.3.09, אשר בו גורס עו"ד

ברזילי "כעו"ד

המומחה בתחום המיסים" "כי במסגרת עבודת עוה"ד במיסים אנו מגישים מעת לעת בקשות לכופר לרשות המיסים "חלף" כתב אישום. נהוג ומקובל כי שכ"ט בנסיבות אלה נגבה אף הוא מעת לעת לפי הצלחה".

6. עמדת הנילונים לא התקבלה על ידי ועדת האתיקה, וביום 3.1.10 הוגשה הקובלנה שבפני
נו נגד עו"ד

אילן שביט-שטריקס (נאשם מס' 1) ועו"ד

דן מרידור
(נאשם מס' 2).

טענות הקובלנה ותשובות הנאשמים

7. בקובלנה, נטען כי הנאשמים היו שותפים במשרד חיים צדוק ושות' ומר גאידמק ביקש לשכור את שירותיהם על מנת שייצגו אותו בהליכי שימוע בפני
הפרקליטות, אשר שקלה הגשת כתב אישום נגדו.
בנסיבות אלה, פנו הנאשמים למר גאידמק במכתב החתום על ידי נאשם מס' 1 "בהצעה להסכם שכר טרחה שהינו בלתי חוקי בהיותו מפר את כללי האתיקה המקצועית", הצעה שהיא, על פי הנטען, "בלתי חוקית ובלתי אתית ונוגדת את הוראת סעיף 84 (א) לחוק".

בכתב הקובלנה נטענו גם הטענות המשפטיות עליהן סמכה ועדת האתיקה את עמדתה, לפיהן שימוע הוא בגדר "משפט פלילי" כלשונו של סעיף 84 (א) לחוק ותוצאותיו הן "תוצאות המשפט", כמפורט להלן:

1. הליך השימוע מהווה חלק מהמסגרת החקיקתית של חוק סדר הדין הפלילי ובעצם טיבו ומהותו - מהווה חלק בלתי נפרד מהמשפט הפלילי.
2. פעמים רבות, תוצאות שימוש הן הסדר טיעון שמסתיים בבית המשפט.
3. פרקליט המחוז או פרקליט המדינה, בהחליטו אם לנקוט הליכים פליליים אם לאו, מקיים הליך שיפוטי או מעין שיפוטי והוא "גוף שיפוטי" כמשמעותו בדינים השונים.

לפיכך, נטען בקובלנה כי "הליך זה של שימוע בפני
הפרקליט הוא על כן בגדר משפט פלילי לכל דבר ועניין".

לנאשמים יוחסה עבירה של התניית שכר טרחה בתוצאותיו של משפט פלילי לפי סעיפים 84 (א) וסעיף 61 (1) לחוק, וכן יוחסו להם עבירות של התנהגות הפוגעת בכבוד המקצוע על פי סעיפים 53 ו- 61 (3) לחוק ושל התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין על פי סעיף 61 (3) לחוק.

8. הנאשמים הגישו תשובותיהם לקובלנה בכתב (בד/1 ו-בד/2) ואף הוסיפו עליהן בעל-פה, בדיון מיום 21.2.10.

9. לטענת הנאשם מס' 1 הוא לא עבר עבירה אתית כלשהי, פעל בתום לב ולא נתקיימו בעניינו יסודות העבירה המיוחסת לו בקובלנה, הן העובדתי והן הנפשי. הנאשם מס' 1 אישר כי מר גאידמק פנה למשרד צדוק ושות', שהנאשם מס' 1 הוא השותף המנהל בו, בבקשה לשכור את שירותיו של עו"ד

דן מרידור
לייצגו בשימוע בפני
פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה). הנאשם מס' 1 אישר כי הוא זה שכתב את ההצעה לתשלום שכר הטרחה עבור הייצוג בשימוע, שנשלחה ממשרדו למר גאידמק. הנאשם מס' 1 הבהיר כי עו"ד

מרידור לא היה שותף במשרד צדוק ושות' אלא פעל במסגרת המשרד על פי הסכם.

לטענת הנאשם מס' 2 הוא לא היה שותף של נאשם מס' 1 אלא פעל כעו"ד

במסגרת משרד צדוק ושות' על פי הסכם בינו לבין המשרד. לטענתו, הוא לא פנה למר גאידמק בקשר להסכם שכר הטרחה ולא ניהל עימו מו"מ לגבי שכר הטרחה שישלם למשרד צדוק ושות', אלא נודע לו על הצעת/דרישת שכר הטרחה בדיעבד. דרישה זו התייחסה לייצוגו של מר גאידמק בהליך של שימוע בלבד. לנאשם מס' 2 לא היו הערות לגביה משנודע לו על קיומה, הוא לא התנגד לה ולא הציע לבטלה. זאת כיוון שסבר, אז כהיום, כי אין בהצעה כל אי חוקיות שהיא.
לטענתו של הנאשם מס' 2, הצלחה בשימוע משמעה מניעת הגשתו של כתב אישום, וגם הוא, כנאשם מס' 1, טען כי לא עבר עבירה אתית כלשהי.

שני הנאשמים טענו כי אף לא בוצעה על ידם עבירות אתיות אחרות שיוחסו להם ("סעיפי הסל") ואין מקום להרשיעם בהן.

הדיון והראיות

10. לקובלנה צורפו התכתבויות בין הצדדים, על נספחיהן, אשר הוסכם על הגשתן כראיות והן סומנו בד/ 4 (1 -11). בנוסף, הגישו הצדדים בהסכמה התכתבויות נוספות ביניהם, אשר סומנו בד/5 (5-1). תוכנם של ההתכתבויות העיקריות והנספחים שהוגשו, פורט לעיל.

ב"כ הקובל הודיע כי לא יביא עדים מטעמו, וכך הודיע גם נאשם מס' 2.

נאשם מס' 1 ביקש להעיד ומשכך, הוקדשו שני דיונים ארוכים יחסית לשמיעת עדותו הראשית וחקירתו הנגדית.

בין לבין, הוגשו בקשות שונות מטעם צד זה או אחר ובכללן, בקשת הקובל להמצאת ראיות נוספות ולהגשתן, הודעת הקובל על תיקון עובדות הקובלנה, בקשה למתן הבהרה לעדותו של נאשם מס' 1 ועוד. בית הדין נתן את החלטותיו בבקשות השונות, אלא שאלה אינן צריכות עוד התייחסות מפורטת בשלב מתקדם זה ולצורך מתן פסק הדין בקובלנה.

11. למעשה, כבר בשלב מתן התשובות לקובלנה ברור היה כי מחלוקת עובדתית כמעט ואינה קיימת בין הצדדים וככל שהיא קיימת, אין היא רלוונטית לשאלות הצריכות הכרעה. הדבר אף הובהר ביתר תוקף בסיכומיהם של הצדדים, שנשמעו בעל-פה ביום 30.8.10.

המחלוקת

12. הקובלנה מבוססת כולה על האמור במסמך בד/6א. זהו אותו מכתב מיום 22.5.08 אשר צורף לתלונה ונשלח בשעתו בפקס ממשרדו של עו"ד

שביט-שטריקס למר גאידמק, ובו הצעה או דרישה לתשלום שכר טרחה בסך 600 אלף דולר + מע"מ בגין הייצוג בשימוע ו - 5 מיליון דולר "בונוס" שישולם במקרה של "הצלחה". מהות ה"הצלחה" לא פורטה במכתב.

אין מחלוקת כי המכתב בד/6א נשלח למר גאידמק על ידי משרד צדוק ושות' מטעמו של נאשם מס' 1 ובהסכמתו של נאשם מס' 2, שניתנה בדיעבד על דרך השתיקה וההתנהגות. למסמך זה צירף עו"ד

שביט-שטריקס, במסגרת עדותו, את ייפוי הכוח עליו חתם מר גאידמק (בד6/ב). ייפוי כוח זה כולל אמנם, כדרכם של ייפוי הכוח "סטנדרטיים", סעיפים רבים רחבי תוכן והיקף אך הוא יועד באופן ספציפי, בהדפסה שהוספה על ידי עו"ד

שביט-שטריקס או מי מטעמו, לייצוגו של מר גאידמק אך ורק בנוגע להליכי "hearing" - שימוע.

13. לפי עדותו של עו"ד

שביט-שטריקס, שילם מר גאידמק את הסכום "הבלתי מותנה" הנקוב בהצעה, קרי: שווה ערך בש"ח ל- 600 אלף דולר + מע"מ, בעוד שהסכום שתשלומו מותנה בהצלחה לא נדרש על ידי הנאשמים ולמעשה כלל לא הועלה זכרו בין הצדדים בהמשך, מעבר לדרישתו הראשונית והיחידה במכתב בד/6א.

עו"ד

שביט-שטריקס הבהיר בעדותו (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 1.8.10 ש. 6 - 7) כי עם תשלום הסכום הקבוע שנדרש, לא ראה את תשלום הבונוס כבר-השגה או "כדבר מחייב". הן בתשובתו לועדת האתיקה והן מספר פעמים בעדותו בפני
נו (למשל עמ' 46 לפרוטוקול מיום 12.4.10 ש. 23-12, עמ' 43 לפרוטוקול מיום 1.8.10 ש. 8-4), גרס עו"ד

שביט-שטריקס כי התייחס לדרישה שבמכתב בד/6א כאל "יריית פתיחה" במו"מ שכן, לטעמו ולהתרשמותו, כך נכון היה לנהל את מהלך ההתקשרות ולהגיע לקביעת שכר הטירחה המוסכם עם הלקוח המסוים בו מדובר (עמ' 19 לפרוטוקול מיום 1.8.10 ש. 10 - 27 ועמ' 20 ש.9-1). חיזוק לגרסתו בעניין זה הוא הסכם שכר הטירחה שנערך עם מר גאידמק בשלב מאוחר יותר, לגבי הייצוג בשימוע נוסף שנערך בעניינו. ההסכם, מיום 1.9.08 (בד /12), הוא מפורט, וזאת בשונה מ"הדרישה" שבבד/6, והוסכם בו על סכום קבוע מראש עבור הכנת הטיעונים לשימוע והייצוג בו. יצוין כי ההסכם נעשה, לפי המועד הנקוב בו שאינו במחלוקת, בטרם הוגשה נגד הנאשמים התלונה שבבסיס הקובלנה.

14. בסיכומיו, טען ב"כ הקובל כי המכתב בד/6 הינו "הצעה" מחייבת על פי דין, ומאחר ש"קיבול" ההצעה יכול להיעשות גם על דרך של התנהגות ומר גאידמק שילם את הסכום הקבוע שנדרש הרי לעמדתו, מגלמת ההצעה "הסכם" ממש. לא ניתן לקבל את עמדתו של ב"כ הקובל. ההסכם שנכרת, בסופו של דבר, בעקבות ההצעה ומכוח התנהגות הצדדים, היה אך ורק באשר לתשלום הסכום הקבוע. אין מחלוקת, כאמור, כי מעבר לאמור באותו מכתב ראשוני בד/6, לא עשו הנאשמים דבר לקידום הדרישה לשכר מותנה ואף לא קיבלו אותו, וכל ההליך שבפני
נו מתנהל כשבמרכזו מילותיה של דרישה ראשונית זו, ולא מעבר לכך, אין מחלוקת גם על העובדה שמר גאידמק אכן שילם לנאשמים על פי הדרישה את הסכומים הקבועים והבלתי-מותנים שנדרשו על ידם, עבור שני הליכים של שימוע בהם יוצג ולכן, דווקא הדרישה לתשלום "בונוס מותנה בהצלחה" נותרה בגדר הצעה שלא התקבלה ולא התממשה.

15. עם זאת, תחולתו של סעיף 84 (א) לחוק אינה מותנית בקיומו של הסכם שכר טרחה ועל פי לשונו, חל האיסור על עצם ההתניה של השכר בתוצאות המשפט, כאשר ב"משפט פלילי" עסקינן. ההתניה - מקבלת ביטוי באופן ברור במכתב שנשלח למר גאידמק, ועל כן, לצורך קביעת גדר תחולתו של הסעיף, אין צורך להכביר מילים בשאלה אם נכרת הסכם אם לאו.

16. זמן רב הוקדש, במהלך עדותו של עו"ד

שביט-שטריקס, לתיאור אופי משרדו ותחומי פעולתו של המשרד, תהליך יצירת הקשר עם הלקוח ותפקידיהם של המעורבים בקשר זה.
עו"ד

גמליאל, ב"כ הקובל, אף התייחס בסיכומיו לטענה לפיה יש לזקוף לחובתם של הנאשמים את הימנעותם מלהזמין לעדות את עו"ד

בן אריה, אשר היה מעורב בהתקשרות עם מר גאידמק ובפרטיה.
כל אלה אינם נדרשים להכרעה בשאלה המשפטית שבמחלוקת קרי: תחולתו של סעיף 84 (א) על דרישת שכר הטרחה כפי שנשלחה למר גאידמק עבור ייצוגו בהליך השימוע.

17. עו"ד

שביט-שטריקס הוסיף ופירט בעדותו עובדות והציג מסמכים מעבר למפורט לעיל, אשר, לטעמנו, אין בהם כל רלוונטיות לאיזו מן השאלות שנדרשות לצורך הכרעה בקובלנה, ואכן, בסיכומיהם, בחרו הצדדים שלא להתייחס אליהם.

18. שלוש שאלות עיקריות נותרו, איפוא, במחלוקת:

האחת: גדר תחולתו של סעיף 84 (א) לחוק - האם האיסור הקבוע בו חל גם על ייצוג ב"שימוע" שנערך בפני
רשויות התביעה לפני קבלת החלטה בדבר הגשת כתב אישום;

השנייה: אותה העלה עו"ד

שביט - שטריקס בלבד והיא - האם התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעתו בעבירה על פי סעיף 84 (א), אם יוחלט כי האיסור הקבוע בו אכן חל על ייצוג בהליך של שימוע.

ברי, כי אם יוחלט שהאיסור הקבוע בסעיף 84 (א) אינו חל על ייצוג בהליך של שימוע, הרי הדיון בשאלה השנייה יתייתר, כפי שיתייתר גם הצורך לדון בטענתו החלופית של עו"ד

שביט-שטריקס (הגם שנטענה בשפה רפה), של "טעות בעובדה".

ולבסוף, נותרה במחלוקת השאלה האם יש מקום להרשיע את הנאשמים בעבירות הנוספות המיוחסות להן בקובלנה, שהן "עבירות סל" במהותן.

סעיף 84 לחוק

19. סעיף 84(א) לחוק קובע:

"לא יתנה ולא יקבל עורך דין בעד שירותו במשפט פלילי שכר טרחה התלוי בתוצאות המשפט"

סעיף 84 (ב) לחוק קובע:

"התנה או קיבל עורך דין שכר טרחה תלוי בתוצאות המשפט במשפט שאינו פלילי, ונראה ללשכה כי השכר מופרז, רשאית היא, על פי בקשת הלקוח, לקבוע את השכר המתאים".

מן הראוי לציין כבר עתה כי ב"כ הקובל הצהיר, בסיכומיו (פרוטוקול מיום 30.8.10 עמ' 21 ש. 12-9, ו-27, עמ' 22 ש. 7-1), כי ככל הידוע לו לא הוגשו עד היום קובלנות משמעתיות בעבירה של התניית שכר טירחה עבור ייצוג ב"שימוע", שנערך קודם להגשת כתב אישום. לטענתו, הסיבה לכך היא כי לא הוגשה עד היום תלונה לועדת האתיקה בנושא זה.

לגרסת ב"כ הקובל (שם), נובע הדבר מכך שהדין בעניין זה ברור בעוד שלגרסת ב"כ הנאשם מס' 2, כפי שעלתה במכתבו מיום 8.3.09 שנשלח ליו"ר ועדת האתיקה, נובע הדבר דווקא מכך שמדובר בנוהג מקובל מזה שנים רבות, על פיו ניתן להתנות שכר טירחה בתוצאות כאשר מדובר בייצוג בשימוע.

20. בסיכומיה, הציגה בפני
נו ב"כ נאשם מס' 1 ארבעה פסקי דין של בתי הדין המשמעתיים בהם הורשעו נאשמים בעבירות על פי סעיף 84 (א) לחוק. אלא שכל פסקי הדין ניתנו על בסיס הודאותיהם של הנאשמים, חלקם במסגרת הסדרי טיעון. בשלושה מהם (בד"מ (מחוז הדרום) 35/09, בד"מ (תל אביב) 119/09 ובד"מ (ירושלים) 15/94)) לא פורטו כלל העובדות ששימשו בסיס לקובלנה ולאישום, והן לא ידועות. ברביעי, בד"מ 133/07 (ת"א), ככל שעולה מהעובדות המפורטות בו, הורשע הנאשם בהתניית הייצוג בתוצאותיו של המשפט הפלילי גופא, כאשר על פי ההתניה שהוצגה שם - אם הנאשמת תידון לעונש של מאסר בפועל בסיום המשפט, יוחזר לה מלוא שכר הטירחה.

הנה כי כן, לא הוצגה בפני
נו הכרעה שיפוטית בשאלה שבמחלוקת בפני
נו. לפיכך, אנו נדרשים עתה להכרעה שיפוטית ראשונה בשאלה זו, האם האיסור הקבוע בסעיף 84 (א לחוק) חל על ייצוג ב"שימוע" שנערך בטרם הגשת כתב אישום.

"שימוע" מהו

21. "השימוע" בו עסקינן במסגרת קובלנה זו הוא הליך הנערך על ידי רשויות התביעה בטרם קבלת החלטה סופית בדבר הגשת כתב אישום.

"השימוע" שלצורך עריכתו נשכרו שירותיו של עו"ד

מרידור, התקיים בפני
פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה) לאחר שזו הודיעה, באמצעות פרקליטה בכירה מטעמה, כי מר גאידמק חשוד בעבירות שפורטו במכתבה (בד/10).

22. סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") קובע:

(א) רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי העניין, כי קיימת מניעה לכך.
...
(ד) חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה...בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת תביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי העניין, רשאים להאריך את המועד האמור.
...
(ח) הוראות החוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958, לא יחולו לעניין סעיף זה, ואולם תינתן לחשוד הודעה בכתב על החלטת רשות התביעה בהקדם האפשרי ורשאית רשות התביעה להזמין את החשוד להציג בפני
ה את טיעוניו בעל פה".

הסעיף, הקובע למעשה את זכותו של חשוד להיות מיודע באשר לכוונה להגיש נגדו כתב אישום ואת זכותו לטעון ולשכנע כי אין מקום לעשות כן, חוקק בשנת 2000 אך נכנס לתוקפו בשנת 2005. בנוסף, נקבעו בתקנות עבירות מסוג פשע שלגביהן לא תחול חובת היידוע לפי סעיף 60א (א).

23. בטרם חקיקתו של סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי היה הליך השימוע חריג בסדר הדין הפלילי ובתי המשפט קבוע אז כי מדובר בהליך "לפנים משורת הדין", שהיה נתון כולו לשיקול דעתו של התובע ואפילו לא היה מוסדר בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה או בנוהל אחר (בג"צ 47/91 ניימן נ' פרקליט המדינה, פ"ד מה (2) 872). ככזה, נמתחה לא אחת ביקורת על ההליך בהיותו פוגע בעקרון השוויון, שכן זכו לו אז רק מיוחסים, אנשי שררה והון (ר' עו"ד

י. וינשטיין "מה נשמע בשימוע" תאגידים ד/2 מאי, 2007, עמ' 66, 67).

בשנת 1999 פרסם היועץ המשפטי לממשלה את הנחייתו בנוגע לעריכת "שימוע" על ידי רשויות התביעה. הנחייה זו (שמספרה 4.3001 (50.015)) עודכנה מעת לעת, והיא מתייחסת כיום ל"שימוע" במתכונתו החוקית הנוכחית, על פי סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי.

24. "כיום, החוק מאפשר לכל החפץ בכך לבקש, במגבלות מסוימות, לפני החלטה על העמדה לדין בעבירות מסוג פשע, עריכת שימוע" (בג"צ 2678/07 נשיא המדינה מר משה קצב נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם ב"נבו"). "התכלית שביסוד הדברים היא ליצור הסדר אחיד בנוגע למתן זכות טיעון לחשודים בפלילים בטרם הגשת כתבי אישום....מתוך שאיפה לאזן בין הצורך לשמור על עקרון השוויון בפני
החוק לבין האינטרס הציבורי בהגנה על יעילות עבודתן של רשויות התביעה" (בג"צ 4388/08 אורי שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-על 2008 (2) 3736)).

"על פי עקרונות המשפט המינהלי, טיעון יכול שיהיה בכתב או בעל פה, ובלבד שניתנה לאדם הזדמנות הוגנת להציג עמדתו....ככלל, הליך השימוע ייערך בכתב, אך יכול שייערך בעל-פה, לפי שיקול דעת התביעה" (סעיף 6 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה).

על פי החוק ועל פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לא מוטלת התביעה חובה ליתן לחשוד טיוטת כתב אישום. אין לחשוד זכות בחוק לעיון בחומר החקירה ואף לא מוטלת על התביעה חובת הנמקה באשר להחלטתה ב"שימוע" כזה.

בהנחיית היועץ המשפטי נאמר עוד: "יודגש, כי מוסד השימוע אינו מהווה תחליף למשפט, ואין תכליתו לשמש מעין "משפט זוטא". מטרת השימוע היא לאפשר לחשוד להציג את טענותיו ולשכנע, כי חומר הראיות בעניינו או אינטרס הציבור אינם מצדיקים הגשת כתב אישום נגדו. במסגרת הליך זה ניתנת לחשוד הזדמנות להעמיד את התביעה על טעותה, בין אם מדובר בטעות משפטית או טעות ראייתית" (סעיף 3 להנחיה, ההדגשה אינה במקור).

"...ענייננו בהליך מקדמי בטרם נפתח הליך בבית המשפט, ומבחינה זו אין מקום לקרוא מניה וביה לתוך הליך השימוע את הכללים והעקרונות החלים לאחר הגשת כתב אישום. אכן "הליך השימוע אינו משפט זוטא" (ענין קצב) אלא נועד לנסות להאיר פנים נוספים מטעם החשוד אל מול התביעה בטרם קבלת החלטה, מתוך מטרה לשכנעה כי אין מקום לכתב אישום" (בג"צ4388/08 אורי שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (שם, 3741).

יצוין כי גם כיום, לאחר חקיקת סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי החל על עבירות מסוג פשע (בסייגים המפורטים בסעיף), ניתן לקיים שימוע אף בעבירות מסוג עוון וחטא (סעיף 11 להנחית היועץ המשפטי לממשלה), על אף שהדבר אינו מוסדר בחקיקה. שימוע זה נותר, איפוא, "לפנים משורת הדין".

25. גם במתכונתו הנוכחית נשמעת ביקורת על ההליך, אופיו ומהותו, ויש המפקפקים אף במידת היותו מועיל לחשוד ולמימוש זכויותיו:

למעשה, "בראש ובראשונה הופך השימוע את היוצרות במשפט הפלילי, המעניקות לסניגור את הפריבילגיה שלא לחשוף ולו קצה- קצה של טענת הגנה, בהגבלות הקבועות בחוק, עד לתום פרשת המאשימה. העיקרון הידוע העומד מאחורי זכות זו הוא, כי על המאשימה להוכיח את אשמתו של הנאשם, ואין על הנאשם להוכיח את חפותו - זכות זו נגזרת מחזקת החפות, שהיא בבסיסו של המשפט הפלילי כולו. ואילו בשימוע נאלץ הסניגור לחשוף את קווי ההגנה, את אי ההתאמות שמצא בפרשת הראיות, את השגותיו על אמינות העדים, סתירות בעדויות, מידע נוסף שיש בו כדי להפריך את החשוד, ועוד רבות. בשימוע מקבל הפרקליט סיכום של טענות ההגנה מן המוכן, מעין מירוץ חימום או חזרה גנרלית לניהול המשפט. יש לזכור, כי בשלב מוקדם זה של ההליך הפלילי יכול הפרקליט לשנות את סעיפי האישום, להכין את עדיו בהמשך לפי הטענות שטען נגדם הסניגור בשימוע, ואף לפנות למשטרה להשלמת חקירה ולאיסוף ראיות נוסף, ובכך לסתום את הגולל על טיעוניו של הסניגור עוד בטרם ראו אלה אור ביומם הראשון בבית המשפט" (וינשטיין, שם, עמ' 69).

זאת ועוד: "הסיכון שנוטל על עצמו חשוד אשר בוחר לעשות שימוש בהליך השימוע, ובכך חושף את קו ההגנה שלו בפני
התביעה, מתחדד עוד יותר נוכח הסיכויים הנמוכים להצלחת השימוע. אחד הקשיים הבולטים במהלך השימוע הוא הצורך לשכנע את המשוכנע. המשימה המוטלת על הסניגור היא, למעשה, לשכנע את התובע שהיצירה שהוציא תחת ידיו הינה שגויה. זאת, משום שהשימוע נעשה, ברוב המקרים, בפני
הפרקליט הממונה על התיק, ובנוכחותו הדומיננטית של הפרקליט המלווה, אשר ליווה את חקירת המשטרה, ומטבע הדברים קשור בתיק ומאמין בצדקתו...בשימוע יש להביא אדם המשוכנע בדרך אחת להיפוך מלא של דעתו. יש גם לקחת בחשבון, כי בכל ספק שהתעורר בלבו, בכל טענה מוצלחת, יכול הוא להורות על השלמת חקירה. על כן אין להתפלא, שרובם של השימועים מסתיימים בכל זאת בהגשת כתב אישום" (וינשטיין, שם, 70-69).

האם ה"שימוע" הוא "משפט פלילי" כמשמעותו בסעיף 84 (א) ?

26. ב"כ הקובל ער לכך כי לשון הסעיף, כפשוטה, אינה מלמדת על כך שהייצוג ב"שימוע" נכלל בגדר האיסור שכן "שימוע", כפשוטו, אינו "משפט" ותוצאותיו אינן תוצאות "המשפט". מאפייניו המיוחדים של השימוע, כפי שהם מפורטים בחוק סדר הדין הפלילי ובהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נדמים כמחזקים פרשנות לשונית זו. אולם, מבקש ב"כ הקובל מבית הדין לפרש את המילה "משפט" על פי כללי הפרשנות התכליתית אשר, לטעמו, תומכים במתן פירוש רחב לתיבה "משפט פלילי". כללים אלה תומכים, לטעמו של ב"כ הקובל, בהחלתו של האיסור הקבוע בסעיף 84 (א) גם על שכר טרחה עבור ייצוג בהליכים שהם חלק מ"ההליך הפלילי" במשמעותו הרחבה, הגם שהם מתנהלים בפני
רשויות מינהליות, כהליכים "מעין שיפוטיים".

לעומת זאת, טענו באי כוחם של הנאשמים כי אין מקום להרחיק למחוזות רחוקים בהתחקות אחר תכלית החקיקה, בהיותם של צירופי המילים "משפט פלילי" ו"תוצאות המשפט" ברורים, מובנים וחד משמעתיים, כפשוטם.

בנוסף, טענו באי כוח הנאשמים כי אף אם נחליט שיש מקום לפרש את צירופי המילים על פי תכלית החקיקה, הרי תכלית זו אינה ברורה כלל ועיקר. לטענתם, האינטרסים והערכים עליהם בא הסעיף להגן לא רק שאינם נהירים דיים אלא אף בלתי-קוהרנטיים, בין היתר נוכח ההיתר שבסעיף 84 (ב), ובכל מקרה אין בהם כדי לתמוך דווקא באימוץ פרשנות מרחיבה כפי שמבקש ב"כ הקובל. לטענתם, גם פסקי הדין המעטים שדנו בתחולתו של סעיף 84 וגם כתביהם של מלומדים שונים, אין בהם כדי לתמוך בהעדפה של הפרשנות לפיה חל האיסור שבסעיף 84 (א) על שכר טרחה עבור "שימוע".

עוד טענו באי כוח הנאשמים כי יש לפרש את הוראת סעיף 84 (א) בצמצום גם נוכח היותה פוגעת בחופש ההתקשרות של הצדדים ומצמצמת אותו.
יתרה מזו, בהתחשב בעובדה כי מדובר באיסור הנכלל במסגרת הדין המשמעתי הדומה במהותו לדין הפלילי, יש מקום לבחור באופציה הפרשנית הצרה, ובזו שמקלה עם הנאשמים.

ולבסוף טענו באי כוח הנאשמים כי קביעה שסעיף 84 (א) חל גם על הליך של שימוע תהיה בבחינת "חקיקה רטרואקטיבית" על ידי בית הדין, הפוגעת ב"עקרון החוקיות".

27. נדמה שלא יכולה להיות מחלוקת על כך כי "שלושה הם המקורות העיקריים שמהם לומד הפרשן על תכלית החקיקה: לשון החקיקה, ההיסטוריה החקיקתית ועקרונות היסוד. ...כאשר שלושת המקורות מובילים כולם לכיוון אחד, אין כל קושי בקביעתה של תכלית החקיקה. היא עולה מצירופם של כל המקורות גם יחד. הבעיה מתעוררת כאשר אין התאמה מלאה בין המקורות השונים, חלקם או כולם. במצב דברים זה מתעוררת בעיית היחסים בין המקורות השונים, והמשקל הראוי שיש ליתן לכל אחד מהמקורות הללו ביחס למקור האחר. בעיה זו היא סבוכה...על פי הדין הקיים אין לבעיה זו פתרון אחד ויחיד, ועל כן נתון הפתרון לשיקול דעת שיפוטי" (פרופ' א. ברק, פרשנות במשפט, כרך א' עמ' 748).

"פרשנות החקיקה נלמדת מניתוח תלת שלבי, המתמזג להוויה לשונית פרשנית הרמונית אחת: לשון הנורמה, תכלית הנורמה ומקום שתיתכנה מספר תכליות אפשריות לנורמה - הפעלת שיקול דעת שיפוטי לבחירת התכלית הראויה מבין התכליות השונות (א. ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה כרך ב' עמ' 81-08). הלשון היא האמצעי העיקרי שבאמצעותו מועבר המסר הפרשני, והיא היסוד עליו נבנה הפירוש התכליתי. המסגרת הלשונית קובעת את גבול התפרשותה של הנורמה המשפטית....מבין המשמעויות הלשוניות השונות יש לבחור במשמעות המגשימה באופן המלא ביותר את תכלית החקיקה.
תכליתה של הנורמה נשאבת מהמיתחם המילולי שעוצב בידי המחוקק, והיא נגזרת מהמטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהנורמה בקשה להגשים. תכלית החקיקה היא סובייקטיבית ואובייקטיבית...התכלית הסובייקטיבית משקפת את כוונתו הקונקרטית של יוצר הנורמה ואת המטרות והיעדים שהוא ביקש להגשים. על תכלית זו ניתן ללמוד מהלשון, מההיסטוריה החקיקתית ומהרקע הכללי שביסוד היצירה החקיקתית. התכלית האובייקטיבית משקפת את המטרות והיעדים השזורים במערך הנורמטיבי הכולל, כפי שהוא משתף בעקרונות היסוד של השיטה כולה" (בג"צ 962/07 עו"ד

לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' פורסם ב"נבו", סעיפים 34-33).

לשון החקיקה

28. פשוטן של מילות הסעיף הוא לכאורה ברור: מן המילה "משפט" הנקובה בו - מובן כי הסעיף מתייחס להליך שיש בו לפחות מאפיינים של משפט (trial): הליך המתקיים בפני
בית משפט, או, למצער, הליך אשר יש בו צדדים יריבים המתדיינים בפני
בעל סמכות שיפוטית או מעין-שיפוטית, המוסמך להכריע ביניהם. פועל יוצא מכך הוא שאת המילים "תוצאות המשפט", לא ניתן לפרש אלא כתוצאותיו של הליך כזה.

השימוע לעומת זאת מתקיים, כאמור, בפני
תובע או פרקליט שהוא בעצם יריבו של הצד הטוען בפני
ו.

29. ב"כ הקובל מבקש ללמוד על משמעותן של המילים "משפט" ו"תוצאות המשפט" מתוך סעיף 1 בכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: "כללי האתיקה"), שהוא סעיף ההגדרות. הסעיף קובע כי "בכללים אלה - "בית משפט" - בית משפט, בית דין וכל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית שהוקמה על פי דין;" ו-"שופט" - בעל תפקיד שיפוטי בבית משפט, בבית דין או בכל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית, שהוקמה על פי דין;".

אכן, כטענת ב"כ הקובל, בקבלת החלטתו בדבר הגשת כתב אישום פועל הפרקליט או התובע מכוח סמכותו ה"מעין שיפוטית" (ע"א 6356/99 חטר ישי נ' ארבל פ"ד נו (5) 254). לפיכך, ומכוח האמור בסעיף ההגדרות הנ"ל, מבקש ב"כ הקובל לראות בשימוע, שההכרעה בו היא "מעין שיפוטית" - כמשפט.

על פיו, נראה כי קיים קושי לפרש את דבר החקיקה הראשי (סעיף 84) על פי ההגדרות שבכללי האתיקה, שכן הגדרות אלה מסוייגות במפורש ל"כללים אלה".

יתרה מזו, כנגד הצעה פרשנית זו של ב"כ הקובל ניתן לומר כי הפרקליט או התובע אכן מפעילים את סמכותם ה"מעין שיפוטית" בהליך המשתייך במהותו ל"תחום המשפט הפלילי" (criminal law), אך לא בהליך של "משפט פלילי" (trial criminal) - אלא במסגרת הליך מינהלי הקודם למשפט עצמו (ר' בג"צ 3406/91 בבלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מה (5) 1, עמ' 10-9).

זאת ועוד, אין ללמוד בהכרח ובאופן חד משמעי על סיווגו של מקבל ההחלטה כ"בית משפט", על כל הכרוך בסיווג זה, אך ורק על סמך סיווגה של סמכותו. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"א 342/82 עירית בני ברק נ' רוטברד פ"ד מח (4) 102: "יש להבחין בין רשות מינהלית, אף כזאת שיש לפעולותיה סממנים מעין-שיפוטיים, לבין רשות שופטת, כהגדרתה הרחבה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין....לענייננו, די שנאמר, שאף שרשות מינהלית חייבת לנהוג לפי כללי הצדק הטבעי בדיוניה, בין המינהליים "הטהורים" ובין אלה שיש להם סממנים מעין-שיפוטיים, אין בכך כדי לעשותה לרשות שופטת, שפרושה עליה הגנת סעיף 8 לפקודת הנזיקין" (שם, עמ' 116).

כאמור, מאפייניו המובהקים והבסיסיים של "משפט" אינם מתקיימים בהליך השימוע.

30. חוק סדר הדין הפלילי עצמו מסווג את הליך ה"שימוע" במסגרת ה-"הליכים שלפני המשפט", ככותרתו של הפרק בו כלול סעיף 60א. הליכים לפני המשפט, כפשוטם - לאו "משפט" הם.

גם הדרך להשיג על החלטתו של הפרקליט או התובע דומה במאפייניה להשגה על החלטה מינהלית, ולא לערעור על "תוצאות משפט" כפשוטן:
החליט הפרקליט או התובע שלא להגיש כתב אישום, רשאי המתלונן להגיש ערר על ההחלטה, לפרקליטות המדינה או ליועץ המשפטי לממשלה, לפי העניין (סעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי).
החליט הפרקליט או התובע להגיש כתב אישום, רשאי החשוד לעתור לבג"ץ נגד ההחלטה והשיקולים שעמדו בבסיסה (בג"צ 3406/91 בבלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, שם, שם ו- בג"צ 3495/06 הרב לישראל הרב יונה מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם ב"נבו").

31. אכן, טענות בדבר פגמים וליקויים בהליך ה"שימוע" שהתקיים בפועל או טענה כי זה כלל לא התקיים, יכול הנאשם להעלות במסגרת הדיון במשפט הפלילי עצמו, לאחר הגשת כתב האישום (בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל - פורסם ב"נבו"), אך יכול החשוד להעלותן גם בטרם הגשת כתב האישום, במסגרת עתירה מינהלית (בג"צ בבלי הנ"ל, שם, שם). מבחינה מהותית, הביקורת על האופן שבו הפעיל הפרקליט או התובע את סמכותו היא, בעיקרה, ביקורת המסתמכת על כללי המשפט המינהלי בהתייחס להליך מינהלי, אף אם היא נדונה במסגרת המשפט הפלילי.

אולם, כל אלה - אין בהם כדי לשנות את העובדה כי הליך השימוע, כשלעצמו, אינו מאופיין בסממנים של "משפט".

32. במאמרו הנזכר לעיל, "מה נשמע בשימוע", הציע עו"ד

י. וינשטיין (אשר מכהן כיום בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה) כי ה"שימוע" ינוהל בפני
שופט או שופט בדימוס, ובדרך זו ניתן יהיה להתגבר לפחות על חלק מהקשיים האינהרנטיים המאפיינים את ניהולו במתכונת החוקית הנוכחית.
יתכן שאם תיושם הצעה זו, יהיה בכך כדי להקנות לשימוע מאפיינים של "משפט" כפשוטו, מאפיינים שלא קיימים בו כיום.

הנה כי כן נדמה, לכאורה, כי על פי הפרשנות המילולית כפשוטה - הצדק עם באי כוח הנאשמים, ו"שימוע" אינו "משפט" שכן הוא חסר בעליל את המאפיינים ההכרחיים של "משפט".

ההסטוריה החקיקתית

33. תמיכה משמעותית בטענותיהם של באי כוח הנאשמים כי יש לדבוק בפרשנות המילולית כפשוטה ולאמץ אותה, ניתן למצוא גם בהיסטוריה החקיקתית של סעיף 84 לחוק:

בפקודת עורכי הדין מ-1938 (advocates ordinance) נקבע כי עורך דין אינו רשאי לדרוש שכר טרחה המותנה בהצלחתה של תביעת הלקוח (the success of his client action), אלא אם כן התנאים לכך ייקבעו בהסכם בכתב, אשר יוצג בפני
בית המשפט לפני תחילת המשפט (before the commencement of the hearing) וההסכם לא ייאכף, אלא אם בית המשפט שבפני
ו התקיימו ההליכים מצא שההסכם הוגן, ראוי וסביר. אם בית המשפט לא סבר כך, הוא רשאי להפחית את הסכום או לשנות את ההסכם בדרך אחרת. (סעיף 24 יחד עם סעיף 22).

גם בסעיף הכללי העוסק בשכר טרחה מותנה (אם כי לא בהכרח ב"הצלחה") נדרש הסכם בכתב שיוצג בפני
בית המשפט "לפני כל הליך שננקט בבית המשפט" (before any proceedings are taken in court) וההסכם ייאכף רק אם בית המשפט שבפני
ו התקיימו ההליכים מצא שההסכם הוגן, ראוי וסביר.

מכאן, ניתן ללמוד שהעיסוק החקיקתי בשאלת התנייתו של שכר הטירחה נעשה, מראשיתו, בהקשר להליכים שהתנהלו בפני
"בית משפט".

34. בהצעת חוק לשכת עורכי הדין (ה"ח 395 תשי"ט, 1959) הוצע, בסעיף 77, לאסור שכר טרחה לפי תוצאות, בזו הלשון: "לא יתנה ולא יקבל עורך דין בעד שירותו במשפט פלילי שכר טרחה תלוי בתוצאות המשפט; המפר הוראה זו אינו זכאי לכל שכר שהוא בעד שירותו באותו משפט" (ההדגשה אינה במקור).
משמע, גם כאן, ברורה, לכאורה, כוונת המחוקק - לייחד את האיסור לשלב המשפט ממש: לא רק התיבה "תוצאות המשפט" ננקטה, אלא אף "אותו משפט".

ובדברי ההסבר נאמר בקצרה: החוק אוסר קביעת שכר לפי התוצאות במשפטים פליליים ולא נאמר "במשפט הפלילי" - בהכללה. זה המקום לציין כי מעבר לכך, אין בדברי ההסבר כל אינדיקציה לטעמים אשר, לתפיסת המחוקק, עמדו בבסיס האיסור.

35. נדמה, איפוא, שגם על פי ההיסטוריה החקיקתית יש מקום לקבוע כי "שימוע" אינו "משפט" וכי המחוקק, על פי מילותיו, כיוון במפורש להחלת האיסור או להטלת מגבלות על שכר הטרחה, אך ורק בהקשר של ייצוג בהליך של משפט בפני
בית משפט. משמע, גם התכלית הסובייקטיבית של החקיקה מכוונת לפרשנות צרה וממוקדת של המילים "משפט" ו"תוצאות המשפט".

36. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך כי עת נחקק חוק לשכת עורכי הדין, בשנת 1961, היה ה"שימוע" הליך חריג, ייחודי ונדיר שיושם במשורה ו"לפנים משורת הדין". לפיכך, ניתן לקבוע כי בעת חקיקתו של סעיף 84 (א) לפני כ- 50 (חמישים !) שנה (וללא תיקון כלשהו מאז), לא עמד הליך ה"שימוע" לנגד עיני המחוקק עת בחר לנקוט בתיבה "משפט פלילי".

בספרו "אתיקה מקצועית" התייחס ד"ר קלינג באופן כללי לחקיקת סעיף 84 לחוק והדין שקדם לו בנושא התניית שכר טרחה: "לא קדם דיון ציבורי לחקיקתה של פקודת עורכי הדין: כן לא נערך דיון במעלותיו של שכר מותנה ובחסרונותיו. גם להתייחסות לסוגיה זו בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, לא קדם דיון, ובדברי ההסבר להצעת החוק אין כל התייחסות לעניין זה. התוצאה היא שמעולם לא התקיים בישראל דיון בשאלה אם קיומה של אפשרות זו רצוי". (שם, עמ' 217-218).

משמע, קיים קושי ללמוד מהשימוש בתיבה "משפט פלילי" כשלעצמה, כוונה להחריג ממנה כל מה שאינו עונה על ההגדרה הדווקנית של המילה "משפט", הגם שהוא חלק מה"הליך הפלילי" או מ"המשפט הפלילי" במשמעותו הרחבה. באותה מידה, קיים קושי ללמוד מהתיבה, כשלעצמה, על כוונה לכלול בה את הליך ה"שימוע".

לקראת התכלית האובייקטיבית

37. לא ניתן לחלוק על כך שלהליך ה"שימוע" מאפיינים רב-תחומיים - שניתן לשייכם לתחום "המשפט הפלילי" כמו גם לתחום ה"משפט המינהלי". זה המקום להבהיר כי אכן, כטענת הנאשם מס' 1, לעיתים נסמכות עיקר הטענות המועלות בשימוע על דיני המשפט המינהלי, כפי שלטענתו אירע בשימוע בעניינו של מר גאידמק. אלא שלא סוג הטענות הוא הקובע את סיווגו של ההליך, אלא שיוכו המהותי של ההליך למאטרייה המשפטית שבליבתה הוא נמצא.

"מושכלות ראשונים הם כי ההליך הפלילי שנועד לאכוף את הנורמות העונשיות הוא הליך רב-שלבי. הוא מורכב מפעולות שונות המתבצעות קודם לגיבוש כתב אישום. פעולות אלה כוללות חקירה פלילית, שבמסגרתה ננקטים צעדים שונים למיצוייה; הליך של שימוע, הכפוף לתנאים שנקבעו לכך בחוק, ובעקבותיהם החלטת היועץ המשפטי בדבר הגשת כתב אישום. בעקבות ההעמדה לדין, נפתחים הליכי המשפט, שגם להם שלבים שונים, עד להכרעת הדין הסופית" (בג"צ 962/07 עו"ד

לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', סעיף 31).

38. לא נוכל, אם כן, "לעצום את עינינו" ולהתעלם מכך שעל פי סיווגו המהותי, השימוע שנערך על ידי רשויות התביעה בטרם קבלת החלטתן בדבר הגשת כתב אישום, הוא אכן חלק מההליך הפלילי, במובנו הרחב. מבחינת מהותו, מהווה השימוע חלק מ"המשפט הפלילי" או מ"התחום הפלילי" במובנו הכולל. זאת ועוד, אפשר אף לומר כבר עתה כי אם נחליט, בסופו של דבר, לפרש את המילה "משפט" ככוללת בחובה גם את הליך ה"שימוע", לא ניתן יהיה לסווג את ההליך כ"משפט שאינו פלילי", כלשון סעיף 84 (ב) לחוק, אלא אך ורק כ"משפט פלילי" כלשון סעיף 84 (א).

והנה, על אף היותו של הליך ה"שימוע" חלק מההליך הפלילי או המשפט הפלילי, במובנו הרחב והכולל, הרי בבג"צ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, נדרשה הכרעה בסוגיה האם החסינות מהעמדה ל"דין פלילי" הקבועה בסעיף 14 לחוק יסוד: נשיא המדינה, מתפרשת גם על השלבים המקדמיים של ההליך הפלילי, ובכללם השימוע. בית המשפט העליון קבע כי במקרה הנדון, מתיישבת תכלית החקיקה הרלוונטית עם לשון הסעיף, ושתיהן תומכות בפרשנות צרה למונח "דין פלילי". לפיכך, אין מקום לכלול בתיבה זו גם את ההליכים הקודמים להגשת כתב אישום, ובכללם השימוע.

39. בבש"פ 7376/96 צריקר נ' מדינת ישראל (פ"ד נ (4) 70, 71) נדרש בית המשפט לקבוע את גידרה של התיבה "תחילת המשפט", בהקשרו של סעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. נקבע כי "אכן, המושג של "תחילת המשפט" אין לו הגדרה בחוק, ואולי מוטב לו למצב משפטי זה שיישאר כך כשהוא מניח בידי בתי המשפט לפרשו לפי נסיבותיו של כל עניין ועניין. כשלעצמי, הייתי מסתפק בהגדרה הגמישה ש"תחילת המשפט" הוא השלב שבו מובא הנאשם לפני בית המשפט העומד לדיון במשפטו, שלא לצורך ההליך שהוגדר בפירוש כ"הליך לפני משפט" ושלא לצורך עניין מנהלי גרידא".
משמע, בהקשר הנדון בהחלטה דנא, תחילת המשפט מחייבת קיומו של הליך לפני בית משפט לצורך דיון במשפטו של הנאשם, ולא מדובר בהליך שלפני משפט או בדיון בעניין מינהלי גרידא.

ובהקשר נוסף, יש מקום להזכיר גם את ע"א 342/82 עירית בני ברק נ' רוטברד (פ"ד מח (4) 102) הדן בתחולתה של ההגנה מפני תביעה בנזיקין, הקבועה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], על פעולה של ועדה מקומית לתכנון ובנייה. לצורך כך, נדרש בית המשפט העליון לפרשנות המילים "שיפוט" ו-"שיפוטי". וכך נקבע באותו

פסק דין
, מפי כב' השופט ברק (כתוארו אז): "קיומו של שיקול דעת מינהלי ורוחבו אינם הופכים פעולה ל"פעולת שיפוט" לעניין חסינות מאחריות בנזיקין...."פעולת שיפוט" לעניין חסינות מאחריות בנזיקין קשורה לתפקיד השיפוטי, בו קיים אותו "שילוש", שבו ראובן (בעל התפקיד השיפוטי) מכריע בסכסוך בין שמעון לבין לוי (בעלי הדין), וזאת על פי הליך דמוי משפט, אשר כתוצאת לוואי לו עשוי להיגרם נזק. כדי להעניק חופש פעולה לשופט הוענקה לו חסינות מאחריות בכל הנוגע להתנהגותו ולהחלטתו במסגרת אותו הליך. הצדק זה אינו עומד לוועדה המקומית שעה שהיא מעניקה היתר בנייה. אין היא מכריעה בסכסוך בין מקבל הרישיון לבין זולתו; אין היא פועלת במסגרת פורמאלית-דיונית של בית משפט. היא מבצעת פונקציה ביצועית, שבגינה אינה מוענקת לה כל חסינות. אכן, אדם שאינו הוא גופו בית-משפט, אלא אך מבצע פעולות שיפוט, יוכל ליהנות מהחסינות הנתונה לרשות השופטת רק אם מתקיימים שני אלה: הפונקציה המבוצעת על-ידיו הינה, מבחינתם של דיני הנזיקין, פונקציה שיפוטית, וההליך אשר במסגרתו מבוצעת הפונקציה הוא הליך דמוי הליך שיפוטי. הוצאת רשיון בנייה על-ידי ועדה מקומית אינה מקיימת דרישות אלה" (עמ' 127-126).

ברור כי אין המדובר, איפוא, בפרשנות אחת, יחידה ואחידה של המילים הרלוונטיות, אלא בפרשנות הנגזרת מתכלית החקיקה בכל מקרה ומקרה.

בע"א 2871/00 ח'ורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט (פ"ד נז (6) 327), העיר בית המשפט, אגב אורחא, כי "בעוד שבתחום הפלילי אוסר הדין הישראלי להתנות את שכר טרחתו של עורך הדין בתוצאותיו של המשפט (סעיף 84 (א)...) הרי שאין בנמצא איסור מקביל ביחס לשכר הטרחה במישור האזרחי" (עמ' 327). אולם, בית המשפט הנכבד לא נתן דעתו לשאלת גדר התפרשותו של "התחום הפלילי" על פי לשון הסעיף ותכליתו, ואין לייחס למילים "התחום הפלילי" כוונת מכוון להרחיב את פרשנות התיבה "משפט פלילי".

בעל"ע 6/78 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין חיפה נ' אליהו שמואל (פ"ד לג (3) 813) נדונה שאלת תחולתו של סעיף 84 (ב) על שכר טרחה בהליך שהתנהל בלשכת ההוצאה לפועל, שהוא הליך אזרחי במהותו. הערעור נדחה, כאשר רק כב' השופט ויתקון נדרש לתחולתו של סעיף 84 (ב), ושל המילה "המשפט" המופיעה בו.
כב' השופט ויתקון קבע כי "השאלה הראשונה היא, האם הדיבור "התנה או קיבל עורך דין שכר התלוי בתוצאות המשפט במשפט שאינו פלילי" כולל גם שכר שנקבע בעד הטיפול בהליכי הוצאה לפועל. נדמה לי שבדוחק אפשר לקבל פירוש כזה (אם כי קשה לדעת היכן הגבול: הליכים או פעולות לפני גופים מינהליים, כגון ועדות לתכנון ולבניה, אין להניח שאף הם במשמע)" (שם, עמ' 819).
ניתן, איפוא, למצוא ב

פסק דין
זה תימוכין לטענה כי את המילה "משפט" שבסעיף 84 יש לפרש כחלק רק על הליך בעל מאפיינים של "משפט" (וכזה הוא הליך המתנהל בפני
ראש ההוצאה לפועל) ולא על הליך בפני
גוף מינהלי.
עם זאת, מדובר, כאמור, באמרת אגב שלא נדרשה להכרעה, ולא נוכל לסמוך רק עליה, בבואנו לקבוע את גדר תחולתו של סעיף 84 (א).

40. העולה מן המקובץ עד כה הוא כי לא נוכל לאמץ, בשלב זה, את הפרשנות המילולית של המילים "משפט" ו"תוצאות המשפט" כפשוטן, כמתבקש על ידי ב"כ הנאשמים, ולא נצא ידי חובתנו אם לא ננסה להתחקות אחר התכליות האובייקטיביות העומדות בבסיס האיסור הקבוע בסעיף 84 (א) ונבחן אותן, לצורך הקביעה האם יש מקום, בסיס והצדקה להחילו על מוסד השימוע, במובנו ובמהותו כיום.

41. זאת נעשה, כמובן, תוך שנזכיר לעצמנו שני מושכלות יסוד כדלקמן:

האחד: כי "כל פרשן חייב להתחשב במגבלות הלשון. המשמעות המשפטית של הלשון, אשר נועדה להגשים את התכלית המונחת ביסודה, חייבת להתיישב עם אחת המשמעויות הלשוניות של הטקסט. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות, אך הוא תנאי הכרחי לה (ר' ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי" פ"ד נב (2) 638,646,647).

בהקשר זה נראה כי התיבה "משפט פלילי" שבסעיף 84 (א) יכולה לסבול פירוש מילולי רחב, ולכלול בחובה כל הליך פלילי השייך לתחום המשפט הפלילי במובנו הכולל והרחב. אמנם התיבה "תוצאות המשפט" נראית, לכאורה, מגבילה, אלא שבאותה רוח ניתן לומר כי הכוונה היא לתוצאותיו של ההליך, שהוא חלק מהמשפט הפלילי במובנו הנ"ל. קרי: אם ההליך הוא שימוע - ה"תוצאות" הן תוצאותיו. אם ההליך הוא בקשת חנינה או בקשה לעיכוב הליכים, או בקשה שמוגשת בשם חשוד - לשינוייה של "עילת הסגירה" של תיק החקירה נגדו (מכוח סעיף 62 (ב) לחוק סדר הדין הפלילי) שאף הם חלק מ"תחום המשפט הפלילי" במובנו הרחב, אזי ה"תוצאות" - הן תוצאותיהן של הבקשות.

לפיכך, אם נחליט כי תכלית החקיקה מצדיקה את החלתו של האיסור על הליך ה"שימוע", הרי שמילותיו של הסעיף לא יהוו מכשול שלא ניתן להתגבר עליו.

והשני: "הדין רואה את השיפוט המשמעתי בלשכת עורכי הדין כקרוב באופיו לפלילים". "אף שההיגיון מאפשר לדמות מילתא למילתא על ידי היקש, דומה כי משעסקינן בהוראה ספציפית כגון זו בדין המעין-פלילי, יש לפרשה באורח דווקני" (על"א 9013/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב נ' עו"ד

יהודה יורם, פורסם בנבו, עמ' 16). וכן: "...בהיות הדין המשמעתי דין מעין פלילי, יש ליישם, לגבי פרשנות הוראותיו, כללי פרשנות היאים לחיקוקים הקובעים עבירות" (על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, פ"ד מג (1) 584,588).

לפיכך, רק אם נמצא כי התכלית העומדת בבסיס האיסור הקבוע בסעיף היא אחת, והיא ברורה, מובנת, חד-משמעית ואינה שנויה במחלוקת, רק אז נוכל לקבוע כי יש לקרוא את האיסור בהרחבה, בדרך של "מילתא למילתא על ידי היקש".

התכלית האובייקטיבית

42. לא מצאנו, כאמור, הכרעה שיפוטית הדנה בטעמים לאיסור שבסעיף 84 (א) לחוק.

הן הקובל והן באי כוח הנאשמים תמכו יתדותיהם באמור בספרו של ד"ר גבריאל קלינג, "אתיקה מקצועית", באשר להתניית שכר הטירחה בתוצאות המשפט. בהיותו של חיבור מלומד ומקיף זה בסיס מרכזי לטיעוני הצדדים ולהתייחסותם, נתייחס אליו להלן בהרחבה:

"נקודת המוצא של חוק לשכת עורכי הדין היא שאין איסור על התניית שכר הטרחה בתוצאות. לכן אין למצוא בחוק אמירה מפורשת המתירה שכר מותנה" גורס ד"ר קלינג. "התייחסות החוק היא לאיסור על התניית השכר במשפט פלילי, וכן לסמכות הלשכה לקבוע את השכר המתאים בעניינים שאינם פליליים, אם מצאה שהשכר עליו הוסכם הוא מופרז". (שם, עמ' 216-215).

בהמשך, קובע ד"ר קלינג במפורש כי "ההתייחסות לסוגית השכר המותנה היא בהקשר להתדיינות בבתי משפט" (שם, עמ' 216, ההדגשה אינה במקור).
מכאן, נדמה תחילה כי גם לטעמו של ד"ר קלינג חל איסור ההתניה רק על שלב ההתדיינות בבתי המשפט, כגרסת באי כוח הנאשמים. אלא שבהמשך, הולכים הדברים ומתערפלים.

43. בדיון שמקיים ד"ר קלינג בספרו בטעמים שיכולים לעמוד בבסיס ההיתר או האיסור על שכר מותנה, הוא קובע כי "המעלה העיקרית של שכר מותנה בתוצאות היא הגברת הנגישות לבתי המשפט. הנזקק למימוש זכותו בבית המשפט יכול להיעזר בשירותיו של עורך דין, בלי שיצטרך להקדים ולשלם לעורך הדין שכר" (שם, עמ' 218).

מעלה נוספת הטמונה, אליבא ד'ד"ר קלינג,, בשכר מותנה היא "תמריץ לעורך הדין לפעול כמיטב יכולתו, שכן שכרו יגדל ככל שיגדל הסכום שבו יזכה הלקוח. אין ספק שבעיני לקוחות רבים זו מעלתו העיקרית של השכר המותנה בתוצאות. בפועל זו מגרעתו העיקרית. השכר המותנה בתוצאות פוגע במעמדו של עורך הדין וביכולתו למלא את תפקידו כמתווך הוגן בין הלקוח לבית המשפט, ופוגע אף ביכולתו של עורך הדין ליתן ללקוח שירות נאות תוך נאמנות ללקוח" (שם, עמ' 222).

כבר עתה ייאמר כי ניתן לאחוז בדעה לפיה עורך דין אשר פועל על פי כללי האתיקה, מתוך נאמנות ומסירות ללקוח ולמען טובתו, לא יאפשר לתמריץ הנוגע לשכר הטרחה להפוך לתמריץ שלילי, בין אם מדובר בשכר קבוע (שאף הוא עלול להביא למצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי) ובין אם מדובר בשכר מותנה. במקרה כזה, יביא התמריץ שיוצר שכר מותנה, אך ורק תועלת ללקוח.

עוד ניתן לומר כי החשש שמביע ד"ר קלינג "שחלק מלהיטותם של עורכי הדין בקידום התביעה של לקוחותיהם נובע מרצונם להגדיל את סכום הפיצויים ככל האפשר כדי ששכרם יגדל בהתאם", הוא חשש שכיום, על רקע "הצפת המקצוע" הגלויה לעין כל ונוכח ריבוי עורכי הדין המתחרים זה בזה, עלול להתקיים אף ללא כל קשר לגובה שכר הטרחה וללא קשר בינו ובין תוצאות המשפט.

בנסיבות של תחרות עזה ואינטנסיבית בין עורכי הדין, גובר ממילא החשש שחלק מלהיטותם של עורכי הדין בקידום לא מבוקר של ענייני לקוחותיהם, נובע מהרצון להרשים את הלקוח, ולגרום לו "להישאר" ולא להעדיף את עורך הדין המתחרה. הדבר הנכון הן בתחום "המשפט האזרחי" והן בתחום "המשפט הפלילי", ולא קשור להיותו של שכר הטרחה מותנה, אם לאו.
נראה כי "התרופה" ללהיטות אפשרית זו של עורכי הדין אינה נמצאת בהכרח בהגבלת האופן שבו יותנה שכר הטירחה, אלא בשימת דגש והקפדה על אכיפתן של נורמות כלליות של אתיקה מקצועית, שיש בהם כדי להבטיח התנהלות מוסרית, נאמנה ולטובת הלקוח, בכל מצב ובכל הליך.

44. טעם נוסף התומך, לדעת ד"ר קלינג, באיסור על שכר מותנה, הוא החשש ליצירת פתח לניגוד עניינים.
"לכאורה" גורס ד"ר קלינג, "הסכם שכר המותנה בתוצאות יוצר זהות אינטרסים בין עורך הדין ללקוחו, אלא שאין זה כך. חובת הנאמנות של עורך הדין ללקוחו, אינה מתבטאת אך ורק בפעולה לקבלת פיצויים בסכום מרבי, אלא היא מטילה על עורך הדין לפעול לטובת הלקוח. טובתו של הלקוח אינה מתבטאת רק בקבלת פיצוי בסכום מרבי; חובתו של עורך הדין כלפי לקוחו היא לתת לו את הייעוץ שיביא ללקוח את מירב התועלת" (שם, עמ' 223) וייעוץ זה יכול, מן הסתם, לתמוך דווקא בתוצאה שאינה ממקסמת את שכרו של עורך הדין.
לתמיכה, מביא ד"ר קלינג מגוון רחב של דוגמאות לניגוד עניינים, אשר כולן בתחום דיני הנזיקין.
ד"ר קלינג אף מוצא פגם נוסף בשכר מותנה, התומך, לעמדתו, באיסור עליו, והוא כי "יש בהסדר זה משום טעם של הימור הן של הלקוח והן של עורך הדין. אין מקום לניהולו של הימור כזה בבית המשפט". (שם, עמ' 228, ההדגשה אינה במקור).

כבר מסקירה בלתי ממצה זו ניתן להיווכח כי קיימות תפישות שונות ביחס למעלות ולמגרעות שבשכר מותנה, תפישות אשר נובעת משוני בהשקפות ערכיות, בכלל, ובנושא מקצוע עריכת הדין וההתנהלות המוסרית של העוסקים בו, בפרט.

45. למעשה, קריאת הפרק הנוגע בדבר בספרו של ד"ר קלינג מלמדת כי לתפישתו, רבים הפגמים והמכשולים בדרישת שכר מותנה ובגבייתו דווקא בתחום "המשפט האזרחי", וכי עמדתו הברורה של המחבר היא התנגדות לשכר מותנה ותמיכה בשכר קבוע בתחום משפט זה. זאת, על אף שבמדינות שונות התירו התניה של שכר הטירחה וגם המחוקק הישראלי התיר זאת ב"משפט שאינו פלילי" בסייגים מסוימים שנקבעו במפורש בחקיקה (ר' ע"א 2871/00 ח'ורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט, שם).

46. ומה באשר לטעמי האיסור ב"משפט פלילי" ?

על פי ד"ר קלינג, קיימות מספר תכליות אפשריות לקיומו של האיסור להתנות שכר בתוצאותיו של משפט פלילי:

1. במקרה של הצלחה בהליך אזרחי נוצר בידי הלקוח נכס שממנו יכול עורך הדין להיפרע. לעומת זאת, במשפט פלילי הזיכוי אינו מביא ליצירתו של נכס. "בהנמקה זו אין ממש" קובע ד"ר קלינג שכן "הליכים אזרחיים רבים לא נועדו לגרום לכך שללקוח יועבר נכס כלשהו" (שם, עמ' 231-230).

2. "יש התולים איסור זה ברקע היסטורי, שבו היה שכר מותנה אסור בכל ההליכים המשפטיים, לרבות האזרחיים. את הישרדותו של האיסור במישור הפלילי יש המסבירים בעניין שיש לציבור עורכי הדין בהמשך קיומו של האיסור לאור הנוהג לגבות מראש שכר בהליכים והקושי בגבייתו לאחר סיום המשפט" (שם, עמ' 231, ההדגשה אינה במקור).

3. נימוק אפשרי נוסף הוא "החשש לניגוד עניינים בין הלקוח לעורך הדין, ששכרו הותנה בתוצאות. אם הוסכם על שכר שישולם עם הזיכוי, עלול עורך הדין לדחות עסקת טיעון שיש בה ברכה ללקוחו, מכיוון שעסקת הטיעון לא תביא לזיכויו של הלקוח, ועורך הדין לא יקבל שכר. אמנם, ניגוד עניינים קיים גם כאשר עורך הדין מסכים על שכר מותנה בהליך אזרחי, אולם שם אין סיכון לחירותו של הלקוח, כפי שעלול להיות במשפט פלילי" (שם, עמ' 231, ההדגשה אינה במקור).

4. ולסיום, גורם ד"ר קלינג "טעם הנראה להיות תקף נגד התרת שכר מותנה בהליכים פליליים הוא החשש לשיבוש הליכי משפט והשאיפה להגן על ההליך הפלילי, שעלול להשתבש על ידי עורך דין, הלהוט יתר על המידה בשל עניין שיש לו בהצלחת מרשו. אולם יש ספק אם חשש זה גדול בהליך פלילי מאשר בהליך אזרחי, ובייחוד כך הוא כאשר העונש הצפוי הוא קנס. אין בסיס לומר כי הרצון להימנע מתשלום קנס בסכום מסוים יוליך לשיבוש הליכי משפט חמורים מאשר השאיפה לזכות באותו סכום במסגרתו של הליך אזרחי" (שם, עמ' 232-231, ההדגשה אינה במקור).

47. והנה, בתום סקירת התכליות האפשריות התומכות בקיומו של האיסור על ההתניה במשפט פלילי, מציע ד"ר קלינג תזה התומכת באי-קיומו של האיסור, ומסתמכת על עמדתו שצוטטה לעיל, לפיה "המעלה העיקרית של שכר מותנה בתוצאות היא הגברת הנגישות לבתי המשפט. הנזקק למימוש זכותו בבית המשפט יכול להיעזר בשירותיו של עורך דין, בלי שיצטרך להקדים ולשלם לעורך הדין שכר" (שם, עמ' 218):
"אדם, שאין ידו משגת לשלם לעורך דין והמסכים לשכר מותנה בתוצאות, עשוי לוותר על ההליך האזרחי שאותו התכוון לנקוט, אם לא יוכל להתנות כי השכר ישולם מפירותיו של ההליך. בידי אותו לקוח נתונה הברירה אם לנקוט הליך, אם לאו. לא כן נאשם בהליך פלילי. הוא חייב להתגונן, והוא נאלץ להסדיר את הייצוג. יש הסוברים כי חלק ניכר מהעבירות כלפי רכוש מבוצע לשם תשלום שכר טרחתם של עורכי דין, שנשכרו לייצג בעניינים פליליים אחרים. כל עוד אין איסור כולל על שכר מותנה, שאלה היא אם לא עדיף שנאשם יוכל להתנות עם עורך דינו שישלם לו שכר, רק אם יזוכה ויוכל להשתכר לאחר המשפט ולשלם את שכר הטרחה" (שם, עמ' 232, ההדגשה אינה במקור).

בהמשך, אף מביע ד"ר קלינג את דעתו המפורשת לפיה "אם כי דעת המחבר היא כי ראוי לאסור על שכר מותנה, הרי כל עוד שכר מותנה מותר, אין הצדקה לאור עליו במשפטים פליליים בלבד" (שם, עמ' 233).

נותרנו, איפוא, עם טעמים לכאן ולכאן, כאלה התומכים בקיומו של האיסור על התניית השכר במשפט פלילי ומצדיקים אותו, מול כאלה המטילים ספק בנחיצותו או שוללים אותה.

48. ואם כך, מה באשר לשימוע?

ד"ר קלינג מציין כי בנוסחו של סעיף 84 (א) לחוק "אין כדי לתחום בבירור מתי חל האיסור" ומביא שלושה מקרים לדוגמא "לגביהם קיים חוסר בהירות".

הדוגמא השלישית היא "ייצוג בשימוע": "עורך דין המייצג לקוח עוד לפני שהוגש נגדו כתב אישום, כדי שהיועץ המשפטי לממשלה יקבע לו שימוע. המותר לקבוע שכר מותנה בתוצאות השימוע ? סעיף 84 (א) לחוק אוסר על התניית שכר טרחה בתוצאות המשפט. האם מותר לעורך הדין להתנות שכרו בעד טיפול בעניין פלילי בתוצאות הטיפול כל עוד אין מדובר בתוצאות משפט?" (שם, עמ' 232-233).

לעמדתו הפרשנית של ד"ר קלינג "נראה שהאיסור אינו משתרע על המשפט הפלילי גופו בלבד". לתפישתו, לא ניתן להתנות שכר בהליך של "החזרת תפוס", בשימוע, במו"מ לעסקת טיעון וכן בטיפול בעבירות מנהליות לפי חוק עבירות מנהליות, תשמ"ו - 1985.
באשר לשימוע מפנה ד"ר קלינג, בה"ש 77, לספרו של המלומד wolfram, אשר, לטעמו, קובע כי "האיסור מוצדק במקרים של משא ומתן למניעתו של הליך פלילי, כי משא ומתן כזה עלול להיות מבוסס על ניצול פסול של קשרים של עורך הדין".
(שם, עמ' 233).

עמדה זו של המחבר המלומד מעוררת תמיהה כשלעצמה, נוכח הציטוט שהובא לעיל, לפיו: "אם כי דעת המחבר היא כי ראוי לאסור על שכר מותנה, הרי כל עוד שכר מותנה מותר, אין הצדקה לאסור עליו במשפטים פליליים בלבד" (שם, עמ' 233). ניתן היה לצפות כי נוכח עמדה זו, יתמוך המחבר בפרשנות מצמצמת של היקף האיסור שבסעיף 84 (א) והחלתו על פי מילותיו המפורשות "על המשפט הפלילי גופו בלבד" ולא על הליכים נגזרים או נלווים, או כאלה שקודמים למשפט.

49. גם עמדתו של המחבר המלומד בשאלה האם ניתן להתנות שכר עבור ייצוג בהליך משמעתי כדוגמת זה שמתנהל בפני
בתי הדין המשמעתיים. של לשכת עורכי הדין, יש בה כדי להביא לתמיכה בפרשנות מצמצמת של היקפה של תחולת הסעיף:

"לכאורה", גורס ד"ר קלינג, "הליך משמעתי אינו "משפט פלילי" כלשונו של סעיף 84 (א) לחוק לשכת עורכי הדין, אולם יש לבחון אופיו של כל סוג של הליך משמעתי בפני
עצמו, ולאור תוצאות הבדיקה לקבוע אם האיסור יחול עליו".

והנה, לטעמו של ד"ר קלינג "אפילו הליכים משמעתיים שאינם גוררים עמם סיכון חירות, נמנים עם ההליך הפלילי" בהיות "הדין המשמעתי קרוב יותר להליך הפלילי" (ר' ה"ש 84 וההפניות שם). "על פי גישה זו גם ההליכים המשמעתיים הננקטים נגד עורכי דין ייחשבו כפליליים, ותמורת ייצוג בהם אין ליטול שכר מותנה" (שם, עמ' 235).

אולם דווקא נוכח קביעה זו, בולט הקושי שבהצעת המחבר לתת פרשנות מרחיבה להיקף תחולתו של האיסור שבסעיף 84 (א): מאחר שההליך המשמעתי אכן קרוב יותר במהותו להליך הפלילי, הרי שסעיף 84 (א) עצמו הינו איסור פלילי באופיו ובמהותו. משכך, יש לנקוט לגביו דווקא בפרשנות מצמצמת ולא לכלול בו איסורים שאינם כלולים בו הן על פי לשונו והן על פי תכליתו הברורה. זאת על אחת כמה וכמה נוכח עמדתו הנזכרת לעיל של המחבר, לפיה - נוכח ההיתר הקיים במשפט "האזרחי" לא ברורה התכלית וההצדקה לקיומו של האיסור במשפט הפלילי.

(בהמשך, בוחר המחבר המלומד להשאיר את השאלה האם האיסור שבסעיף 84 (א) יחול על התנית שכר עבור ייצוג בהליך משמעתי - ללא מענה חד משמעי, בהציעו אפשרות אחרת לפיה הדין המשמעתי אינו נושא אופי פלילי (עמ' 234-235) וזאת למרות קביעתו של בית המשפט העליון בעל"א 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה פד"י מו 110, 115) ).

סיכומו של דבר עד כה, לא מצאנו בטעמים שפורטו ונדונו על ידי ד"ר קלינג בהרחבה ובעומק ראויים להערכה, כל תמיכה או הסבר חד משמעיים לקיומו של האיסור על התניית שכר הטרחה, דווקא ב"משפט פלילי", לעומת "משפט שאינו פלילי". משכך, אף לא מצאנו טעם ממשי להצדקת הרחבתו של האיסור הקיים בדין, מעבר לאמור בו במפורש.

50. ב"כ הקובע בחר לבסס את טענותיו התומכות בהחלת האיסור על ה"שימוש", על שניים מהטעמים שפורטו על ידי ד"ר קלינג.

הראשון והעיקרי שבהם הוא מניעת חשש לניגוד עניינים שיכול להתקיים כאשר עו"ד

מתנה את שכרו בתוצאותיו של המשפט הפלילי (עמ' 30 לסיכומי ב"כ הקובל ש. 18-17).

לטעמו של ב"כ הקובל, ניגוד עניינים יכול לבוא לידי ביטוי במגוון מצבים בעת ניהול המשפט הפלילי, כאשר שכר הטרחה עבורו מותנה בתוצאותיו.
כך, כאשר עורך הדין הופך לבעל עניין בתוצאת ההליך מכוח ציפייתו לשכר טירחה מותנה, אזי יש לו, לכאורה, אינטרס אישי שעלול להיות מנוגד לחובתו האתית לסייע לבית המשפט לעשות משפט. אליבא דב"כ הקובל, אותו ניגוד עניינים בין האינטרס האישי בשכר הטירחה לבין החובה לעזור לבית המשפט לעשות משפט, חל גם בייצוג ב"שימוע".

לא ניתן לקבל טענה זו.

אכן, עורך הדין חייב, על פי החוק, "לעזור לבית המשפט לעשות משפט" (סעיף 54 לחוק).

חובה זו קיימת גם ב"משפט שאינו פלילי", ואותו חשש - שהאינטרס האישי של עורך הדין בשכרו המותנה בתוצאה יגבר על חובתו לעזור לבית המשפט לעשות משפט - קיים גם ב"משפט שאינו פלילי".

עם זאת, יכול הטוען להטעים כי כאשר מדובר ב"משפט פלילי" ועל הפרק עומדת הכרעה של בית המשפט שיש לה השלכה ישירה על חירותו של אדם, יש מקום לחיזוק מיוחד של המוטיבציה של עורך הדין לעזור לבית המשפט לעשות משפט, מבלי שיתפתה לעסוק בקידום עניינו האישי בשכר הטירחה, במקביל.

אולם, כאמור, ראינו לעיל כי ה"שימוע" אינו "משפט פלילי" מבחינת מאפייניו המהותיים. ובהקשרה של החובה "לעזור לבית המשפט לעושת משפט", השוני בולט עוד יותר.

אין לנו אלא לחזור על דבריו הנכוחים של עו"ד

י. וינשטיין במאמרו הנ"ל, "מה נשמע בשימוע". הסניגור המייצג ב"שימוע", מצוי בעמדת נחיתות מובהקת. לא זו בלבד שאין לו זכות לקבלת חומר החקירה והוא נתון, בעניין זה, לחסדי הרשות, לא רק שאין הוא ניצב בפני
"שופט" נייטראלי שתפקידו להכריע בין עמדות הצדדים היריבים, אלא עליו אף לשכנע את יריבו לשנות את העמדה שכבר גיבש, והוא נמצא מראש במצב של היפוך היוצרות מבחינת המשפט הפלילי, תוך שעליו מוטלת המשימה לשכנע את התביעה בחפותו של לקוחו. לשם כך, הוא אף מגלה לא אחת לתביעה מידע ועובדות שזכותו לא להביא בפני
ה, בוודאי לא בשלב מקדמי זה.

51. יוצא, איפוא, כי ב"כ הקובל מבקש ליתן למילה "משפט" פרשנות מרחיבה הכוללת "שימוע", על סמך "טיעון מעגלי": לטעמו, יש לקבוע כי ה"שימוע" הוא משפט שכן במסגרתו מוטלת על עורך הדין החובה לעזור לבית המשפט לעשות משפט. האומנם? הרי לשם כך יש לקבוע תחילה שהחובה האתית "לעזור לבית המשפט לעשות משפט" חלה אף היא על הצדדים בהליך של "שימוע", והדבר כלל אינו מובן מאליו. ההיפך הוא הנכון.

החובה "לעזור לבית המשפט לעשות משפט" קבועה אף היא בחקיקה הראשית (סעיף 54 לחוק) ולא בחקיקת המשנה (כללי האתיקה). גם באשר להיקף תחולתה של חובה זו, יש לקבוע האם יש מקום לפרש את המילים "בית משפט" ו"משפט" כפשוטן, או ככוללות הליך של "שימוע" בפני
רשויות התביעה.

הגורם המחליט ב"שימוע" (קרי: מקבילו של "בית המשפט") הוא, כזכור, המאשימה עצמה, באמצעות אחד מפרקליטיה או תובעיה. למי, איפוא, מחויב עורך הדין מטעם המאשימה לסייע "לעשות משפט"? לעצמו ? או שמא תאמר שהחובה היא חד צדדית וחלה אך ורק על סניגורו של החשוד?
ומה תוכנה של החובה "לעזור לעשות משפט" כאשר מדובר ב"שימוע" ? האם מוטלת חובה על סניגורו של החשוד לעזור לפרקליט או לתובע, שהם הצד שכנגד, לגלות ראיות נוספות נגד לקוחו ? או לשפר את עמדת המאשימה לקראת ניהול המשפט על ידי גילוי מידע שלא היה בידיה ?

52. נדמה כי אין צורך להיטלטל בספינת הפרשנות הדחוקה והרעועה, ולמתוח את היריעה עד למחוזות הגובלים כמעט באבסורד, כדי למצוא "ניגוד עניינים" תיאורטי בין האינטרס האישי של עורך הדין ובין חובתו "לעזור לבית המשפט לעשות משפט", כשעסקינן בהליך של "שימוע", והכל על מנת להצדיק את החלתו של האיסור להתנות שכר על הליך זה.

יש בנמצא לא מעט כללי אתיקה המתאימים גם למסגרת זו, של הליך שאינו משפט ואינו מתנהל בפני
בית משפט: כך, למשל, חובת השמירה על ההגינות שבכלל מס' 2 לכללי האתיקה; כך, למשל, כל הכללים בפרק ח' לכללי האתיקה העוסקים בחובותיו של עורך הדין כלפי הצד שכנגד (שהרי התובע נותר הצד שכנגד גם בתפקידו "המעין שיפוטי" כמקבל ההחלטה ב"שימוע", ומנגד, אותן חובות חלות גם עליו, כלפי סניגורו של החשוד); כך למשל כל הכללים החלים על עורך דין ובית המשפט - אשר קריאה מדוקדקת שלהם מלמדת, כי לא בכדי מתאימה וחלה לגביהם ההגדרה שמצא מחוקק-המשנה לתת למילים "בית משפט" בסעיף ההגדרות שבכללי האתיקה: נוכח מהותם של כללים אלה, הם אכן מצדיקים התייחסות לערכאה ה"מעין שיפוטית" כאל "בית משפט", לצורך תחולתם. רק לשם הדוגמא: את כלל 32(א) הקובע כי "עורך דין ישמור, בעמידתו לפני בית המשפט, על יחס כבוד לבית המשפט, תוך הגנה על זכויות לקוחו בהגינות, במסירות ותוך שמירה על כבוד המקצוע" אכן ניתן להחיל כפשוטו על הליך בפני
"כל ערכאה שיפוטית שהוקמה על פי דין" על פי סעיף ההגדרות, ובכלל זה על הליך של שימוע. ובאופן דומה - גם את ההוראות הקבועות בכללים 32(ב) ו-32 (ג).

53. באשר לטעם של "מניעת ניגוד עניינים", הסביר עוד ב"כ הקובל כי "במשפט פלילי, כאשר אנחנו עוסקים בניגוד עניינים, אזי אם למשל עוה"ד מתנה על שכר לפי תוצאות, זאת אומרת הוא יקבל בונוס אם הנאשם ייצא זכאי, אז אם תינתן לצדדים הזדמנות במהלך הדיון להגיע להסדר טיעון שהוא אולי נוח מאוד ומקל מאוד לנאשם אבל הוא איננו זיכוי, אז עוה"ד ייקלע לניגוד עניינים, כאשר מצד אחד, יהיה האינטרס האישי שלו לזכות בבונוס, ומצד שני, החובה שלו כלפי הלקוח, לשרת אותו בנאמנות ובמסירות, ולנווט את התיק לטובת הסדר הטיעון שהוא אולי ראוי" (עמ' 29 לסיכומי ב"כ הקובל ש.26, עד עמ' 30 ש. 7).

על רקע זה, ניסה ב"כ הקובל להסביר כיצד, לטעמו, מתבטא ניגוד העניינים גם ב"שימוע" (עמ' 30 ש. 27-13). לעמדתו, גם במסגרת "שימוע" יכול שלחשוד יוצע הסדר טיעון, אך כיוון שלעורך הדין יהיה, לכאורה, אינטרס אישי להביא לתוצאות של אי הגשת כתב אישום כדי למקסם את שכרו, הוא עלול לסרב להצעה להסדר הטיעון, בניגוד לטובת לקוחו.

54. אלא שניגוד אפשרי כזה, בין האינטרס האישי של עורך הדין לבחור במסלול הממקסם את שכר טרחתו לבין חובתו לבחור במסלול הטוב ביותר עבור הלקוח, מתקיים גם כאשר שכר הטירחה אינו מותנה בתוצאה כלשהי, במסגרת המשפט הפלילי עצמו.
כאשר שכר הטרחה קבוע מראש ואינו מותנה בתוצאה, יכול עורך הדין להיות מונע דווקא על ידי הרצון לסיים את התיק מהר ככל האפשר ולא לנהל משפט במלואו, ניהול אשר דורש, לא אחת, עבודה והשקעה מאומצת וארוכה. זאת, גם כאשר ניהול המשפט טומן בחובו פוטנציאל ברור לתוצאה טובה יותר עבור הלקוח, ואפילו לזיכויו. הרי ממילא מקבל עורך הדין אותו שכר עבור התוצאה שתושג במסלול "המקוצר" ועבור זו שתושג במסלול הארוך והמייגע. מדוע, אם כן, עליו לטרוח ולהשקיע זמן ומאמץ אלה, אם רק הלקוח עשוי "להרוויח" אולם עורך הדין, למעשה, מפסיד?
הנה, נמצאים אנו בפני
חשש אינהרנטי לניגוד עניינים גם בסיטואציה יומיומית כזו, כאשר שכר הטרחה נדרש ומשולם כחוק וללא התנאה.

55. בהקשר זה, יש להזכיר כי פרקטיקה הקיימת בין חלק מעורכי הדין המייצגים נאשמים במשפט פלילי היא, קביעת שכר טרחה נפרד לשלבים שונים של המשפט הפלילי גופא (שמתחיל לאחר הגשת כתב האישום): למשל, אם המשפט יסתיים בהסדר טיעון לפני שמיעת הראיות, יקבל עורך הדין שכר שונה (ובדרך כלל נמוך יותר) מזה שיקבל אם ינוהל המשפט באופן מלא עד תומו. האם קביעת שכר לפי שלבי המשפט הפלילי היא "התניית שכר בתוצאות המשפט הפלילי" ? אם כן, זו היא פרקטיקה אסורה, ועל עורך הדין לקבוע שכר קבוע ואחיד ללא קשר לשלבי המשפט. בעת קביעת שכר קבוע ואחיד, קיים חשש שעורך הדין יימצא בניגוד העניינים כפי שתואר לעיל. אם הפרקטיקה אינה אסורה - הרי גם בה גלום, לכאורה, חשש לניגוד עניינים, שכן עורך הדין יכול להחליט על ניהול המשפט עד תומו כדי לקבל שכר גבוה יותר, גם אם טובת הלקוח מחייבת המלצה על הסדר טיעון.

56. דווקא כשמדובר ב"שימוע" - ספק אם קיים כלל חשש לניגוד עניינים בהקשר אליו התכוון ב"כ הקובל.

בניהול "משפט פלילי", אין לו לעורך הדין לסמוך אלא על ניסיונו המקצועי ומידת בקיאותו והבנתו בדין ובפרקטיקה, וכך להעריך את ההסתברות להתרחשות תוצאות המשפט המקווה בה מותנה שכר הטרחה, ובהתאם לכך לקבל החלטותיו המקצועיות. אולם ב"שימוע" - כמעט אין צורך בהערכה כלל. בעוד שבמשפט הפלילי גופא, יסוד ה"הימור" לגבי התוצאה מתקיים במידה כזו או אחרת, הרי בשימוע - אין "הימור" לגבי התוצאה.

כאשר התוצאה היא "הצלחה בשימוע", וכאשר פירושה של הצלחה זו היא אי הגשת כתב אישום נגד החשוד, מתקיימת זהות עניינים מוחלטת בין הלקוח ובין עורך הדין.

ההחלטה אם יוגש כתב אישום אם לאו, נתונה לרשות התובעת. ההחלטה נמסרת לעורך הדין בסיומו של הליך ה"שימוע". כאשר עמדתה של הרשות התובעת היא חד משמעית - לפיה טענותיו של עורך הדין ב"שימוע" נדחות, הרי שמוגש כתב אישום בהתאם ל"טיוטא" ולתכנון המקורי. במקרה כזה, התוצאה המקווה לא הושגה והשכר המותנה ב"הצלחה", אינו משולם. יחד עם זאת, ניתן להניח כי עורך הדין של החשוד פעל במקצועיות, במסירות ומתוך מוטיבציה אמיתית לגרום לאי הגשת כתב האישום נגד לקוחו, שכן במקרה כזה היה מקבל שכר מוגדל.

לעומת זאת, נוכח היותה של המאשימה רשות מינהלית, הרי שהחלטותיה אינן "סופיות", נחרצות וחד משמעיות כדרכן של החלטות שיפוטית: לא אחת קורה שבסיומו של ה"שימוע" או אפילו במהלכו, מודיעה המאשימה לעורך דינו של החשוד כי אין בידה לקבל את טענותיו במלואן ולהימנע כליל מהגשת כתב אישום. אולם, היא מאפשרת לו, גם בשלב זה, לנהל עימה מו"מ להסדר טיעון לגבי האישומים ו/או לגבי העונש. במצב כזה - כמעט וודאי לחלוטין, הן מבחינת עורך הדין והן מבחינת לקוחו, כי אם לא יקבלו את הסדר הטיעון המוצע - יוגש כתב אישום. האם יעלה על הדעת כי עורך הדין ימליץ ללקוחו שלא לקבל את הסדר הטיעון רק מחמת העובדה שהוא שואף להגיע לתוצאה של אי הגשת כתב אישום ובכך למקסם את שכרו? הרי כבר ברור לו, בשלב זה, שאם לא תהיה הסכמה להסדר הטיעון, כתב אישום יוגש וכי הוא ממילא לא יקבל את השכר המותנה ב"הצלחה".
בנסיבות אלה, הסיכוי לניגוד העניינים אותו תיאר ב"כ הקובל אינו קיים, או לכל הפחות הוא קלוש מאד.

57. ב"כ הקובל טען, כי העובדה שגם במסגרת "שימוע" ניתן להגיע ל"הסדר טיעון" מראש, טרם הגשת כתב האישום, מלמדת על כך ש"השימוע" הוא חלק מ"משפט פלילי".
אכן, לעיתים, "תוצאת השימוע" היא הגשת כתב אישום מוסכם על הצדדים, ולעיתים אף יש בצידו הסדר טיעון לעניין העונש. אולם, יש לזכור כי לרוב, מסתיים השימוע" ממילא בהגשת כתב אישום, על פי החלטתה העצמאית של המאשימה וללא כל הסכמה של הצדדים לגבי תוכנו. העובדה שבסופו של "השימוע" מוגש נגד החשוד כתב אישום (בין אם בהסכמה, כחלק מהסדר, ובין אם ללא הסכמה) לא קובעת את טיבו, מהותו וסיווגו של "השימוע" עצמו. כבר הובהר לעיל ש"השימוע" הוא אכן חלק מ"ההליך הפלילי" במשמעותו הרחבה, והגשת כתב אישום בסופו, לא היא זו ש"תהפוך" אותו ל"משפט" במובנו הצר.

זאת ועוד, גם אם בסופו של דבר מוגש כתב אישום לבית המשפט, ומוצג בפני
בית המשפט הסדר הטיעון שהוא תוצאתו של "השימוע", ובעקבותיו ניתן

פסק דין
, אין כל חשש להתניה אסורה של השכר עבור ה"משפט". התנית השכר בהצלחת "השימוע", מתבטאת בכך שלא יוגש כתב אישום. זו איננה התניה של שכר בנוגע ל"תוצאות המשפט הפלילי" עצמו, אלא רק בנוגע למצב בו לא יהיה כלל "משפט פלילי". אם ההתניה כוללת התייחסות גם לתוצאה אפשרית של "המשפט" שיתקיים בעקבות "השימוע" ושתחילתו תהיה בהגשת כתב אישום, ולו גם מוסכם, הרי שזו התניה אסורה, לפי לשונו המפורשת של סעיף 84 (א).

58. ניתן אף להציע נקודת מבט שונה לפיה, לא זו בלבד שאין חשש לניגוד עניינים בין עורך הדין ללקוח בעת התנית השכר בהצלחת "השימוע", שמתבטאת באי הגשת כתב אישום, אלא ששני הצדדים עשויים לצאת נשכרים מהתניה כזו.

אם "השימוע" יצליח וכתב האישום לא יוגש, הרי שהלקוח "חוסך" מעצמו, למעשה, תשלום וודאי נוסף שהיה נאלץ לשלם עבור ייצוג משפטי במשפט הפלילי גופא.

כפי שעולה מהסקירה שלעיל, ייצגו ב"שימוע" אינו דומה לייצוג במשפט. הוא כרוך בהחלטות מושכלות איזה טענות להעלות ואיזה מידע לחשוף בשלב ראשוני זה, והוא מתבסס על לימוד חלקי של ליבת החומר, כאשר היא מועמדת לרשותו (כמו שנעשה במקרה שנדון בפני
נו, ר' מכתב הפרקליטות בד/10), ועל העלאת טענות שאינן מתייחסות בהכרח לעדויות ולראיות. כרוכות בו עבודה משפטית ומקצועית והשקעת זמן המצדיקות תשלום נפרד עבור ניהולו, ולעיתים אף תשלום משמעותי ביותר. עם זאת, אין ספק כי אילו ינוהל "משפט" של ממש, ידרוש כל עורך דין ואף יהיה זכאי, לתשלום נוסף ונפרד עבור הכנתו הכוללת של המשפט ועבור הייצוג בו, ולא מן הנמנע שבנסיבות מסוימות, מדובר יהיה אף בתשלום גבוה מזה שעשוי להידרש על ידי עורך הדין כ"בונוס" במקרה של הצלחת "השימוע".

אם לא יוגש נגדו כתב אישום, חוסך מעצמו הלקוח באופן וודאי תשלום נוסף, ואין כל ניגוד בין אינטרס לגיטימי זה של הלקוח, שמוכן לשלם לעורך דינו שכר נוסף במקרה של "חסכון" עתידי גדול יותר, ובין האינטרס של עורך הדין.

לעומת זאת, ניתן לומר כי דווקא אם השכר אינו מותנה בתוצאת "השימוע", קיים, לכאורה, חשש לניגוד עניינים מבחינת עורך הדין, שכן יתכן שיש לו אינטרס כי יוגש כתב אישום נגד לקוחו, שאז יוכל לגבות שכר נוסף עבור הייצוג במשפט הפלילי עצמו.

59. מובן כי ניתן להקשות ולטעון שקיימת משמעות לתוצאה בה מותנה השכר הנדרש עבור "השימוע". יכול והשכר עבור "השימוע" יותנה ב"הצלחה" שאיננה "אי הגשת כתב אישום", אלא היא צמצום סעיפי האישום המקוריים או הגעה להסדר לגבי ענישה מסוימת ולא למעלה ממנה. במצב כזה, נראה כי עורך הדין ייקלע ממילא לגדר תחולתו של סעיף 84 (א) שכן בכל מקרה, בין אם תושג התוצאה המקווה ובין אם לאו, יוגש כתב אישום ויתנהל "משפט פלילי" שבמסגרתו יוכרע הדין וייגזר העונש (גם אם יהיה זה עונש "מוסכם"). יהיה זה מקרה מובהק בו ה"הצלחה" יכולה להיות מושגת אך ורק במסגרת "משפט פלילי" כפשוטו, כלומר, עם הגשת כתב האישום בפני
בית המשפט.
התניה כזו היא, כפשוטה, התניה ב"תוצאות המשפט" ולא בתוצאות "השימוע". תוצאת השימוע במקרה כזה היא - "משפט", וההתניה מתייחסת ל"תוצאת המשפט". זאת, בעוד שהתנית השכר בהצלחה המתבטאת באי הגשת כתב אישום - היא התניה בתוצאות "השימוע" עצמו.

יוזכר, שבמקרה הנדון בפני
נו מוסכם במפורש כי ה"הצלחה" בה היה מותנה תשלום ה"בונוס" עבור הייצוג ב"שימוע" הינה "אי הגשת כתב אישום". כך טענה תנועת אומ"ץ עצמה במכתב התלונה, וזאת אישרו הנאשמים: נאשם מס' 1 בעדותו, בה הבהיר חזור והבהר, חד משמעית, כי לא היתה כל כוונה להגיע להסדר טיעון אלא אך ורק לתוצאה של אי הגשת כתב אישום, ונאמר מס' 2 -מפי בא כוחו, בסעיף 6 לתשובתו לקובלנה.

60. כאמור, "ניגוד עניינים" בין האינטרס האישי של עורך הדין בשכרו ובין חובותיו האתיות - קיים לא אחת גם ב"משפט שאינו פלילי". למרות זאת, מצא המחוקק לנכון להתיר את התניתו של שכר הטירחה ב"משפט" כזה.

בע"א 2871/00 ח'ורי הנ"ל, מתייחס בית המשפט לניגוד העניינים המובנה בין הלקוח ובין עורך הדין אשר שכרו מסודר בשיטה של שכר מותנה, על פי "מנגנון ריצפה", במשפט שאינו פלילי. זאת, על אף העובדה ששכר טירחה מותנה איננו אסור בתחום משפט זה. בית המשפט הנכבד מנתח בפסק הדין בהרחבה את האינטרסים של הלקוח ושל עורך הדין במשפט שנסב על תביעה כספית, וקובע: "אכן, גם מנגנון שכר הטרחה המותנה הנפוץ, המבוסס על אחוזים מן הסכום המתקבל, אינו יוצר זהות אינטרסים בין הצדדים. לא אחת נטען, כי מנגנון זה מתמרץ את עורך הדין להפעיל את כובד משקלו לצורך השגת פשרה כבר בשלב ההתחלתי של הייצוג. זאת, על מנת לחסוך לעצמו את שעות העבודה הרבות הכרוכות בניהול התדיינות בערכאות משפטיות, ובכך למקסם את שכר טרחתו לשעת עבודה. תמריץ זה מנוגד לטובתו של הלקוח, המתבטאת, דרך כלל, במיצוי של הסיכוי לזכות, לאחר ניהול הליכים משפטיים, בסכום הגבוה משמעותית מסכום הפשרה הראשוני..." בית המשפט מפנה, לעניין זה, לספרות המציגה את הגישה שפורטה לעיל, אך גם גישה נוגדת לה (סעיף 13 לפסק הדין).

לא מצאנו בנימוקי ב"כ הקובל ובטיעוניו - הסבר לשאלה מדוע דווקא ב"משפט הפלילי", במשמעותו הרחבה, החשש לניגוד העניינים מצדיק איסור על התנית שכר טרחה וב"משפט שאינו פלילי", אין הצדקה לאיסור כזה, מחמת אותו חשש קיים וידוע.

רוצה לומר, התכלית של מניעת ניגוד עניינים, אם היא היחידה או העיקרית שעומדת בבסיס האיסור שבסעיף 84 (א), אין בה כדי להצדיק, כשלעצמה, את ההבחנה בין האיסור שבסעיף זה ובין ההיתר שבסעיף 84 (ב). משמע, אין בתכלית זו, כשלעצמה, כדי לשכנענו כי יש מקום להרחיב את האיסור הקבוע בסעיף 84 (א) גם על הליך ה"שימוע".

61. תכלית נוספת אשר לטעמו של ב"כ הקובל עומדת בבסיס האיסור היא זו שבאה למנוע או לצמצם פגיעה באמון הציבור, היכולה להיווצר מתחושה של "קניית משפט" (עמ' 34 לסיכומי ב"כ הקובל, ש. 9-6).
על טעם זה, הביע דעתו ד"ר קלינג, כמצוטט לעיל, כי: "יש ספק אם חשש זה גדול בהליך פלילי מאשר בהליך אזרחי, ובייחוד כך הוא כאשר העונש הצפוי הוא קנס".

גם ב"משפט שאינו פלילי" ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם עסקינן ב"דיני נפשות", שגם בהם קיים חשש מפני יצירת תמריץ ל"קניית משפט" ופגיעה בטוהר המידות. כך, למשל, במשפט בקשר למשמורת קטינים, ובכלל זה במשפט הנוגע למניעת הוצאתם של קטינים מחוץ למדינה בניגוד לאמנות בי"ל; בעתירות מינהליות בקשר לאזרחות, תושבות ושהייה בלתי חוקית בישראל, אשר תוצאותיהן משליכות, לא אחת, על גורלם של המתדיינים ועל חירותם; בעתירות של שוהים בלתי חוקיים המבקשים להכיר בהם כ"פליטים" או כ"מאויימים" - אשר דחייתן פירושה, לעיתים, סכנת חיים לעותרים או, לפחות, סכנה לחירותם, ועוד כהנה וכהנה.
אין ביכולתנו לקבוע כי החשש לפגיעה ב"טוהר המידות" כתוצאה מהתניית שכר בתוצאותיהם של הליכים כגון אלה, הינו קטן מזה הקיים בייצוג ב"שימוע". ועדיין, מתיר החוק להתנות שכר בתוצאות המשפט, עבור ייצוג בהליכים אלה, שהם "משפט שאינו פלילי".

62. בספרו modern legal ethics מציין גם המלומד wolfram כי הטעם הרווח להצדקת קיומו של האיסור במשפט פלילי, הוא הסכנה לפגיעה בטוהר המידות ולשיבוש ההליך. אולם, הוא מדגיש בביקורתיות (שם, עמ' 536-535) כי המצדדים בטעם זה נמנעים מלהסביר מדוע יש לייחס היעדר טוהר מידות דווקא לעורכי דין המייצגים בהליכים פליליים, לעומת אלה המייצגים בהליכים "אזרחיים", ומדוע "החשש" קיים במשפט פלילי יותר מאשר במשפט "אזרחי".

אליבא ד'wolfram, האיסור להתנות שכר בתוצאות המשפט הפלילי הוא בגדר "תאונה היסטורית" שמקורה בתקופה בה כל ההסכמים לשכר מותנה נתפסו, בהכללה, כמעוררי חשד. לטעמו, שרד האיסור מכוח המסורת, כאשר לשיקולים כלכליים יש תפקיד נכבד בהישרדותו. נטען, כי הטעם האמיתי לקיומו של האיסור הוא אנטי-תחרותי: עורכי דין העוסקים בתחום המשפט הפלילי נוהגים, בדרך כלל, לגבות את שכרם מראש (מתוך צפיית הקושי הכלכלי והמעשי לגבותו בסיום המשפט), וסטאטוס קוו מקצועי זה עלול להיות מופר אם יתאפשר לעורכי דין להסכים על שכר טרחה עתידי, המותנה בתוצאות (שם, עמ' 536).

63. wolfram מציין כי החשש לשיבוש הליכים גדול בהרבה דווקא כשמדובר בתובעים "פרטיים" המקבלים את שכרם לפי תוצאות המשפט הפלילי, מזה שקיים כשמדובר בסניגורים:

"the argument is sometimes buttressed by citation of a leading new mexico decision that involved a contingent fee promised to a private prosecutor to obtain a criminal conviction. given the strictly limited advocacy model under which prosecutors are to exercise a justice-oriented discretion, the dangers of a contingent prosecution fee are far greater and readily distinguishable from a criminal defense contingent fee".
הוא אף טוען כי:

"much could be said in favor of permitting contingent fees for
criminal defense representations as freely as for any other work. an agreement under which a lawyer would receive a fee - or would receive an additional, incentive fee - only if an accused were not incarcerated, might provide a defense lawyer with important added motivation to perform the defense function effectively. the notion that the prospect of losing a contingent fee might impel a desperate defense lawyer to suborn perjury or commit other offenses, probably misconceives the costs and risks that would be involved, the extent of existing pressures to engage in those practices, and the manner in which cash flow functions in present private practices in which the contingent fee is commonly used. the fears raised by the prospects of contingent fees in criminal defense seem unfounded".
(ההדגשות אינו במקור).

64. יש לזכור, כי חשש לפגיעה בטוהר המידות ולשיבוש ההליך קיים לגבי כל הליך שבו אין חובת הנמקה, או שחובה זו איננה נוקשה בדרישותיה. למשל, בבוררות שהבורר בה פטור מלנמק את פסק דינו, או בהליכים בהם מנהל עורך דין מו"מ עם בעל סמכות להעניק זכות ללקוחו, כגון מול מס הכנסה, מינהל מקרקעי ישראל וכדומה, שהם הליכים שאינם בגדר "משפט פלילי" והתנית השכר בהם מותרת.

האם יעלה על הדעת כי טעם זה, של חשש ל"שיבוש הליכים" פוטנציאלי, יטיל מעתה דופי תיאורטי בכל אחד מעורכי הדין העוסקים במשפט פלילי ומופיעים בפני
רשויות התביעה, ורק בהם, וימנע מהם, ורק מהם, את האפשרות להתניית שכרם?

לא נוכל, כבית דין משמעתי של לשכת עורכי הדין, להטיל דופי "קבוצתי" מכללא, על בסיס הטעם המוצע לעיל, בכל עורכי הדין המייצגים חשודים ונאשמים בהליכים פליליים, לעומת חבריהם העוסקים במשפט "שאינו פלילי". גם לא נוכל לקבוע כי עורכי הדין המופיעים ב"שימוע" בתחום הפלילי, כמו גם תובעים הנוטלים בו חלק, חשודים מראש בטוהר מידות לקוי, יותר מאשר עורכי דין ועובדיהן של רשויות מינהליות ואחרות, העוסקים בתחומים שאינם "משפט פלילי".

לעניין זה, יפים דבריו של המלומד wolfram בספרו הנ"ל (עמ' 536):

"most distressingly, the continuation of the prohibition might reflect widespread but largely inarticulate suspicion on the part of bar leaders about the ethics of the small minority of lawyers regularly engaged in criminal defense work".
65. כאמור, גם כיום נמתחת ביקורת על הליך השימוע ואופן קיומו. אחת מטענות הביקורת היא כי בהיעדר חובת ההנמקה נתפש השימוע, גם במתכונתו הנוכחית, כבעייתי מן הבחינה הציבורית, "וזאת מאחר שהוא יוצר תחושה שהדברים נסגרים בחדרי חדרים. הולכים פרקליטים מכובדים אשר קשרים להם לרוב, מסתודדים בחדרים עם פרקליטים ולפתע פרקליטים אשר חשבו כי יש להגיש כתב אישום - משנים את דעתם מהקצה אל הקצה. ברי כי אין פני הדברים כך, ואולם כך יכול שייראו הדברים לאדם מן היישוב. תגובה ציבורית זו אף מקשה שבעתיים על הפרקליט להחליט, כי אין הוא מגיש כתב אישום, מחד, ויוצרת תחושת מרירות בציבור, מאידך" (וינשטיין, שם, עמ' 70 וכן ר' פרופ' ר. גביזון "שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה" עיוני משפט טו (3) 457, 462).

לכאורה, יש בחשש זה כדי להצדיק איסור על התניית שכר בתוצאות השימוע. אולם, ממה נפשך ? אותו חשש יכול לנבוע גם כאשר משולם לעורך הדין המייצג ב"שימוע" שכר טרחה בסכום גבוה מאד, שאינו מותנה. יש לזכור כי עורך דין בעל מוניטין נכבד, "אשר קשרים לו לרוב", זכאי ואף נוהג, מן הסתם, לקבל שכר הולם ומכובד עבור ייצוגו, גם כאשר השכר הוא קבוע ואינו מותנה. אין ספק כי יש בשכרו זה כדי לשקף את המוניטין שרכש לעצמו. האם ייאסר על עורכי דין בעל מוניטין ליהנות משמם ההולך לפניהם ולגבות שכר גבוה, שמא עלול הדבר להיראות לאדם מן היישוב כמעורר חשש להטיית תוצאות ההליך? האם יש מקום, על סמך החשש ממראית העין והחשש מפגיעה אפשרית בטוהר המידות, להטיל דופי דווקא בקבוצת עורכי דין מכובדים העוסקים בתחום המשפט הפלילי, להבדיל מחבריהם בעלי המוניטין העוסקים בתחום המשפט האזרחי, או להבדיל אפילו מהם עצמם, כאשר הם מייצגים בנושאים שבתחום המשפט האזרחי?

אנו סבורים כי התשובה לכך היא שלילית.

לטעמנו, אין בטעם זה, של חשש מפני שיבוש הליכים פוטנציאלי ופגיעה פוטנציאלית בטוהר המידות, כדי להצדיק את הרחבתו של האיסור הקבוע בסעיף 84 (א) על הליכים נוספים מעבר לזה הנקוב בו במפורש. טעם זה, גם אם שימש בסיס לאיסור המקורי (דבר שאינו ברור, וספק אם הוא מוצדק) אינו ראוי להמשיך ולשמש ככזה גם כיום.

66. במאמרה "contingent fees and criminal vases" (93
colum.l .rev., april 1993,p.595,
גורסת גם prof. pamela s. karlan כי יש מקום לצמצם את תחולתו של איסור ההתניה של שכר הטרחה בתוצאה, במשפט פלילי:

"this article asks whether the continuing ban on contingent fees in criminal cases is anything more than a lingering vestige of the traditional mistrust that once justified a categorical ban on such arrangements. i seek to offer more refined explanation for the enduring ban on contingent fees in criminal cases, as well as to suggest reasons for rethinking and at least partially relaxing the prohibition" (שם, עמ' 595, ההדגשה אינה במקור).

בהמשך, מביעה המחברת את דעתה כי הטעמים המסורתיים בהם נוהגים לתמוך את האיסור על התניית שכר במשפטים פליליים, הם "quite unsatisfactory". לטענת המחברת, טעמים אלה נשענים על הבדלים הקיימים, לכאורה, בין הליכים פליליים לאזרחיים, כמו גם על הבדלים בין המתדיינים ובין עורכי הדין בתחומים אלה, הבדלים שלדעת המחברת יש להם "little basis in reality" (שם, עמ' 595).

67. המחברת מציעה טעם אלטרנטיבי, מתוחכם יותר לטעמה, לאיסור:

"the particular features of a contingent-fee system depend on the relative mix of winning and losing cases in the client pool and on the degree to which lawyers can construct favorable portfolios - that is, caseloads weighted toward cases that will generate fees." (שם, עמ' 596). לטעמה, קיים קושי אמיתי בהערכת סיכויי ההצלחה במשפט פלילי, ודווקא אותם לקוחות שלגביהם יש סבירות גבוהה להרשעה, הם אלה שיהיו מעוניינים בתשלום על פי תוצאות. הבעיה היא שדווקא עם לקוחות אלה, עורכי הדין עצמם לא יחפצו להגיע להסדר של תשלום מותנה.
המחברת מעריכה כי לאור ההנחה שרוב הנאשמים במשפט פלילי צפויים, בסבירות גבוהה, להרשעה, וכאשר ה"הצלחה" שבה מותנה השכר היא "זיכוי", הרי שה"בונוס" שידרשו עורכי הדין יהיה גבוה במיוחד, ויגרום לכך שנאשמים רבים "יוצאו" מהקהל הנאשמים הפוטנציאליים שיוכל ליהנות מקביעת השכר המותנה. בנוסף, שכר גבוה כזה יכול להיחשב כשכר מופרז, עליו חל איסור על פי נורמות אתיות כלליות. לכן, גורסת המחברת, "i suggest that a no-contingent-fee regime might reflect an "anti-insurance" perspective: contingent fees unacceptably reallocate costs of criminal defense onto innocent defendants" (שם, עמ' 596).

68. המחברת גורסת כי ניתן להטעים שני טעמים נוספים לקיומו של האיסור, אם מתייחסים ל"הצלחה" לא כאל "זיכוי", אלא כאל מגוון של תוצאות אפשריות של המשפט הפלילי.
האחד: היעדר מידע לגבי "מחיר השוק" ביחס לקטגוריות שונות של תוצאות במשפט הפלילי (הסדר טיעון לגבי סוגי העבירות או הסדר לגבי העונש, על כל מורכבותם) במיוחד כאשר לעורך הדין יש עליונות על לקוחו מכוח שליטתו המקצועית במידע זה, והשני: קביעת שכר מותנה נעשית על ידי עורך הדין, על בסיס של הערכת הסיכויים לזכייה במשפט, וככזו, הופכת את עורך הדין לבעל תפקיד "שיפוטי" כלפי לקוחו, ומעוררת חשש של מניעת ייצוג משפטי מאלה שסיכוייהם מוערכים כנמוכים:"the constitutional right to counsel has a strong anti-instrumental component: a defendant's right to counsel does not depend only on the protection of the innocent. by turning lawyers into gatekeepers who control access to legal services based on their assessment of the merits of a defendant's case, contingent fees can threaten to subvert an essential distinction between lawyers and judges" (שם, עמ' 597-596).

69. ולמרות כל אלה, קובעת המחברת כי: "still, careful policing, rather than an
outright ban, might offer the best regime".

והיא מציעה: "two classes of cases in which certain forms of partially contingent fees might be particularly worthwhile. first, sophisticated white-collar defendants and their counsel could be allowed to bargain for such fees. second, an outcome-dependent bonus modeled on fee-shifting provisions might perform several valuable functions, particularly in cases involving appointed counsel"
(שם, עמ' 597, ההדגשה אינה במקור).

הנה כי כן, לאחר התלבטותה המעמיקה של המחברת בטעמים ובשיקולים השונים העומדים בבסיס האיסור במשפטים פליליים, תוך התייחסות לטעמים מורכבים ומתוחכמים יותר מהטעמים המסורתיים הפשטניים, מציעה המחברת הקלה באיסור, ואפשרות להתיר שכר מותנה במשפט פלילי, לגבי נאשמי "צווארון לבן".

בהקשר זה מדגישה המחברת, כי כל עוד יש ללקוחות בחירה חופשית בין שכר קבוע לבין שכר מותנה והם מקבלים את המידע הנחוץ להם לקבלת החלטתם, האיסור הקטגורי על התניית השכר נראה רחב מדי. לטעמה של המחברת, אין זה סביר כי עורכי דין רבים העוסקים בתחום המשפט הפלילי ידרשו, כדבר שבשגרה, שכר מותנה בכל תיק, בהתחשב בסיכון הכלכלי הטמון בכך מבחינתם. אולם, לדעתה, דווקא בייצוג של נאשמי "צווארון לבן", ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם שכר מותנה או בונוס יהיה אטרקטיבי, במיוחד כאשר הצלחה "would produce or conserve a res", במקרים כאלה, שכר מותנה יאפשר ללקוח לשכור לעצמו עורך דין טוב יותר, ולעשות שימוש בבונוס מותנה בתוצאה כדי ליצור אצל עורך הדין מוטיבציה לטפל בעניינו (שם, עמ' 633).

70. המחברת מפרטת, בהקשר זה, את הקושי הטמון בקביעה מהי "הצלחה" וכיצד יש להעריך ולקבוע שכר מתאים עבור כל סוג של "הצלחה". היא אף מתייחסת לעובדה כי כשמדובר בתוצאה שאיננה זיכוי, אלא מורכבת יותר, עורך הדין עלול לדעת (בעוד שהלקוח לא יודע) שתובע מסוים תמיד מציע הסדרי טיעון נוחים יותר. אלא שהיא מציינת בפירוש כי "but those problems are hardly unique to a contingent regime, and it is hard to see why the general ethical prohibitions of overreaching or arrangements likely to create conflict are inherently inadequate to deal with such problems here as well" (שם, עמ' 634).

71. המחברת מסכמת את עמדתה בכך שיש מקרים בהם עורכי הדין ולקוחותיהן גם יחד, עשויים ליהנות מהיתרון של "בונוס" מותנה בתוצאה, ומסיימת בציטוט של vince lombard לפיו "winning might not be everything, but that doesn't mean it should be nothing" (שם, עמ' 634).

הנה כי כן, מסתבר שניתוח עדכני ומתוחכם יותר של הטעמים שניתן לסבור כי הם אלה שעומדים בבסיס האיסור ומצדיקים אותו, מביא למסקנה לפיה יש מקום דווקא להתיר התניית שכר בתוצאה, לפחות במקרים מסוימים, גם בתחום המשפט הפלילי. המקרה שנדון בפני
נו, נדמה כעונה לפחות על קטגוריית - מקרים זו, המוצעת על ידי מחברת המאמר הנ"ל.

72. פרופ' peter lushing במאמרו "criminal law: the fall and rise of the criminal contingent fee" (82 j. crim. l. & criminology; 1991, p 498) אף מרחיק לכת יותר, ומציע לבטל כליל את האיסור על התניית שכר טרחה במשפט פלילי, תוך הסדרת ההתניה בכללים והכפפתה לפיקוח.

פרופ' lushing גורס אף הוא כי גם במשפטים אזרחיים עלולים עורכי הדין להימצא בקונפליקטים אתיים, בעת התניית שכר טרחתם בתוצאות המשפט.
גם לטעמו, האיסור על התנית שכר בתוצאות של משפט פלילי הוא אכן מסורתי במקורו, האיסור על התנית שכר בתוצאה של משפט פלילי הוא אכן מסורתי במקורו, ואף הוא סוקר את הטעמים הפוטנציאלים לאיסור ואת הביקורת עליהם, אלא שהוא מביע את דעתו המפורשת לפיה: "just as civil contingent fees are not banned but regulated, criminal contingent fees could also be regulated instead of being
prohibited" (שם, עמ' 523).

73. גם פרופ' lushing מביע עמדה ביקורתית כלפי הסטיגמה שמטיל האיסור על קבוצת עורכי הדין העוסקים במשפט פלילי לעומת חבריהם העוסקים במשפט "אזרחי". הוא מציין כי מספר מלומדים גרסו שה"טעם" האמיתי העומד בבסיס האיסור על שכר מותנה במשפט פלילי, הוא התדמית הסטריאוטיפית השלישית שיוחסה בעבר לעורכי הדין העוסקים בתחום זה, כ"מוסריים פחות" מחבריהם שעוסקים במשפט "אזרחי", שמטיבו וטבעו נתפש כ"נקי" יותר (שם, עמ' 527-526).

המחבר גורס כי אין כל בסיס עובדתי להנחה לפיה במשפט פלילי בו נקבע "שכר מותנה" קיימת, או עלולה להיות קיימת, "שחיתות" רבה יותר מאשר במשפט פלילי בו נקבע שכר שאינו מותנה. לטעמו, אין כל בסיס להנחה לפיה אותו עורך דין, כאשר הוא מקבל שכר בלתי מותנה - יפעל לטובת לקוחו, ואילו כשיקבל שכר מותנה, ישנה לפתע את עקרונותיו המוסריים - אתיים ויפעל לרעתו של הלקוח (שם, עמ' 529-528).

המחבר מביע עמדה דומה לזו של פרופ' karlik במאמרה הנ"ל, לפיה יש מקום להתיר שכר מותנה במשפט פלילי, בתנאים מסוימים, ודווקא לקוחות ממעמד הביניים יכולים למצוא כי הסדר של שכר מותנה מתאים לצרכיהם (שם, עמ' 536). ולסיום, סוקר המחבר פסיקה חדשה אשר יש בה, לטעמו, כדי להפוך את פסיקתם המסורתית והישנה של בתי המשפט, לפיה הסכמים של שכר מותנה בתוצאה במשפט פלילי, אינם ניתנים לאכיפה (שם, עמ' 545-542).

74. וזוהי מסקנתו הסופית הנוקבת של מחבר המאמר: "the prohibition on criminal contingent fees springs from irrelevant conceptual thinking, unverified concerns regarding conflict of interest, and prejudice against criminal attorneys and what they do. these concerns do not provide sufficient reason to bar lawyers and clients from entering into beneficial agreements. repeal of the ban on criminal contingent fees would be of particular benefit to the middle class, who will be eager to pay for results instead of services. data could than be obtained on whether there actually are problems such as conflict of interest. after all, repeal does not preclude regulation or supervision, and certainly does not preclude reinstatement of the ban in the event empirical evidence points out insurmountable problems. either way, the supreme court's decision creating de facto contingent fee cases presents an ideal opportunity to repeal the ban and see what happens" (שם, עמ' 546, ההדגשות לא במקור).
משמע, במילים פשוטות, נוקבות וברורות, המחבר מציע לבטל את האיסור על התנית שכר בתוצאות, במשפט פלילי.

המסקנה

75. האיסור על התנית שכר בתוצאותיו של משפט פלילי, קיים עלי חוק מזה כ - 50 שנה. כאמור, לא קדם לחקיקה דיון ציבורי, לא נערך דיון במעלותיו ובחסרונותיו של הסדר זה טרם חקיקתו ואף לא פורטו, בדברי ההסבר או בהכרעה שיפוטית כלשהי עד היום, הטעמים העומדים בבסיסו של האיסור.

סקרנו לעיל בהרחבה, מכוח היותו של דיון זה ראשון בסוגיה הנדונה, את הטעמים האפשריים לקיומו של האיסור על התנית שכר הטרחה במשפט פלילי. נדמה כי ניתן לקבוע שהטעמים השונים שהוצעו במהלך השנים אינם חד משמעיים, וחלקם אף שנויים במחלוקת. יש ביניהם התומכים בקיומו של האיסור, ויש ביניהם דווקא טעמים כבדי משקל המצדיקים את אי קיומו.
בכתבי מלומדים שעסקו בסוגיה בהרחבה, ניכרת התלבטות בין תכליות, אינטרסים ושיקולים שונים, ולא מצאנו קביעה חד משמעית באשר לתכליתו הברורה של האיסור. לעומת זאת, מצאנו הצעות, בין אם ברמז או באופן זהיר, ובין אם באופן חד משמעי, למיתונו של האיסור ואף לביטולו המוחלט.

האיסור, במתכונתו הנוכחית ובמילותיו הברורות, קיים עלי ספר החוקים, וככזה, יש לכבדו ולקיימו. אולם, על בסיס הטעמים שנסקרו, אין בידינו לקבוע כי יש לפרש את סעיף 84 (א) בהרחבה ומעבר לאמור בלשונו המפורשת, באופן שהאיסור הקבוע בו יורחב מעבר לגדרו של "משפט פלילי" גופא ויחול גם על ייצוג בהליכי "שימוע".

76. אכן, יש מקום לתת פרשנות הגיונית וטבעית ללשון החוק, על מנת להגשים את מטרת המחוקק, ובלבד שמטרת המחוקק אכן ברורה וניתן להתחקות אחריה. כאמור, התכלית האובייקטיבית, המשקפת את "כוונת המחוקק הסביר" - היא זו המשקפת את ערכיה של שיטת המשפט (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' חליל פאוזת אסד ואח' פ"ד נח (5) 547),
556). אלא שכיום, נוכח השינויים הרבים שחלו במהלך השנים באופיו של מקצוע עריכת הדין; נוכח העלייה הכמעט-מטאורית במספר העוסקים בו וההשלכה של ריבוי מספרם על ההתנהלות בתנאי תחרות חופשית, וכן נוכח השינויים שחלו ברבותה שנים במורכבותם של ההליכים בתחום המשפט הפלילי, אין מנוס מלקיים דיון ציבורי מעמיק בערכיה של שיטת המשפט כמו גם במעמדם, בתדמיתם ובתפקידיהם של עורכי הדין, ככל שהם נוגעים לסוגיה שבה אנו דנים. את תוצאותיו של דיון זה ואת איזון הערכים והשיקולים שייעשה, יש לשקף ולבטא באמצעות מעשה חקיקה ברור ומפורש, ולא בדרך של חקיקה שיפוטית.

77. זאת ועוד, הפרשנות התכליתית אינה עומדת בפני
עצמה. עליה להשתלב במכלול כללי הפרשנות תוך איזון ביניהם. במסגרת זו, אין להתעלם מן העובדה כי סעיף 84 (א) קובע איסור שעונש בצידו. הדין המשמעתי דומה, במהותו, לדין הפלילי. "דומה כי משעסקינן בהוראה ספציפית כגון זו בדין מעין-פלילי, יש לפרשה באורח דווקני. לא למותר לציין כי הדין רואה את השיפוט המשמעתי בלשכת עורכי הדין כקרוב באופיו לפלילים..." (על"ע 9013/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א נ' עו"ד

יהודה יורם, שם, על"א 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, שם, על"א 9960/06 חולודנקו נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א, פורסם ב"נבו").

לפיכך, גם לו היינו קובעים כי תכליותיו של סעיף 84 (א) מאפשרות לפרשו במספר פירושים שהינם שווי מעמד בסבירותם, וגם לו היינו קובעים כי אחד הפירושים הסבירים למילים "משפט פלילי" ו"תוצאות המשפט" הוא ש"שימוע" נכלל בהן, הרי מצווים אנו לבחור בפירוש המקל עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית (או פלילית במהותה) לפי אותו דין (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' חליל פאוזת אסד ואח', שם, 557, וסעיף 34כא לחוק העונשין, תשל"ו-1977).

78. ואם לא די בכך, אין ספק כי הוראת חוק האוסרת על התניית שכר טירחה בתוצאות המשפט, יש בה פגיעה בחופש החוזים, כפי שהוא בא לידי ביטוי בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. בקביעת מגבלות להתקשרות חופשית בהסכם שכר טרחה, כרוכה, כאמור, הכרעה עקרונית בין תפיסות ערכיות שונות ולעיתים אף מנוגדות, ועריכת איזון ביניהן. הוראת חוק אשר יש בה, מניה וביה, פגיעה בחופש החוזים ומשכך, במובן הרחב, גם פגיעה בזכות היסוד של חופש העיסקה, יש לפרש בצמצום ובאופן מידתי שאינו עולה על הנדרש.

מן הראוי להזכיר כי גם הזכות לייצוג בידי עורך דין הוכרה במשפטנו כזכות יסוד, וניתן לצמצמה או לקבוע לה גדרות רק בדרך של חקיקה ראשית (ר' בג"ץ 1437/02 האגודה







בד"מ בית הדין המשמעתי לשכת עורכי הדין 1/10 ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מחוז תל-אביב והמרכז נ' אילן שביט שטריקס, עו"ד, דן מרידור, עו"ד (פורסם ב-ֽ 30/01/2011)