פסקי דין על שמעון קדוש | פסקי דין על בנימין עבו

31948-04/10 תאמ     03/03/2011




תאמ 31948-04/10 שמעון קדוש נ' בנימין עבו








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בחדרה



תא"מ 31948-04-10 קדוש נ' עבו






בפני

כב' השופטת
הדסה אסיף


תובעים

שמעון קדוש


נגד


נתבעים

בנימין עבו



החלטה


ביום 30.05.10 הגיש הנתבע בקשה להכיר בחסינותו, על פי סעיף 7ג(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").

ביום 15.02.11 (לאחר דיון מיום 06.09.10 והחלטה שניתנה בעקבותיו ביום 03.10.10), הוגש אישורו של היועץ המשפטי לעיריית תל אביב, עוה"ד עוזי סלמן, ולפיו מכירה המועצה בחסינותו של הנתבע ומבקשת לכן לדחות את התביעה כנגדו, ולהכניס בנעליו את המועצה כנתבעת.

התובע מתנגד ומפנה לבתגובתו מיום 09.06.10. לטענתו, חל בענייננו החריג הקבוע בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין, לפיו לא תינתן חסינות "על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור".

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בבקשת ההכרה, בהודעת היועץ המשפטי ובטענות התובע, אני דוחה את בקשת הנתבע להכרה בחסינות, כפי שיפורט להלן.

בתיקון 10 לפקודת הנזיקין, התשמ"ה – 2005, נוספו הוראות הבאות הרלוונטיות לענייננו:

7א. חסינות עובד הציבור

א.
לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.

ב.
אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה של המדינה או של רשות ציבורית לפי סעיפים 13 ו-14 ולפי כל דין.

ג.
החסינות לפי סעיף זה תחול גם על מי שהיה עובד ציבור בעת ביצוע המעשה נושא התובענה.

7ב. תובענה נגד עובד המדינה

א.
הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת.

ב.
ביקשה המדינה, בהודעתה לפי סעיף קטן (א), כי תידחה התובענה נגד עובד המדינה – תידחה התובענה נגדו, ויראו את התובענה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14, ואת מעשה עובד המדינה כאילו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו.

ג.
על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי התובע לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; קבע בית המשפט כאמור, לא תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ולא יחולו הוראות סעיף קטן (ב).

ד.
לא מסרה המדינה הודעה כאמור בסעיף קטן (א) או לא ביקשה לדחות את התובענה נגד עובד המדינה כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי עובד המדינה לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; ביקש העובד כאמור, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת; קבע בית המשפט כי מתקיימים תנאי החסינות כאמור בסעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ויחולו הוראות סעיף קטן (ב), בשינויים המחויבים; קבע בית המשפט שעובד המדינה עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו – תידחה התובענה כנגד המדינה.

ה.
בית המשפט יחליט בבקשת תובע כאמור בסעיף קטן (ג) או בבקשת עובד המדינה כאמור בסעיף קטן (ד), לאלתר.

7ג. תובענה נגד עובד רשות ציבורית

א.
הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א.

ב.
קבע בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית, ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב), בשינויים המחויבים; קבע בית המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו – תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית.

ג.
בית המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור בסעיף קטן (א), לאלתר.

עם הגשת תביעת נזיקין אישית כנגד עובד מדינה או עובד רשות ציבורית, ובעקבות תיקון מספר 10 האמור, מתאפשר למדינה או לרשות להגיש הודעה על הכרה בחסינות העובד בגין המעשה נשוא תביעת הנזיקין.

מטרת סעיף 7, מכוחו הוגשה בקשת ההכרה בחסינות בענייננו, הנה לאפשר לעובדי הציבור, פעולה במסגרת התפקיד – ללא חשש מתביעות עקב מילוי תפקידם זה – דבר העלול להשפיע על שיקול דעתם בקבלת החלטות ובביצוע תפקידם. כדברי המלומדות קלהורה וברנשטיין:

"הגשת תביעות נזיקין בשל רשלנות מערערת את שיקול הדעת של עובד הציבור ומכניסה למערכת השיקולים שעליו לשקול שיקול זר – החשש לעורו אם יקבל את ההחלטה הלא נכונה. נימוק נוסף התומך במתן החסינות הוא החשש מפני הרתעת יתר, שתוביל לקיפאון בפעילות הרשות. ... שיקול נוסף הוא, שהרשות היא הצד הנכון והמתאים בתביעות נזיקין, משום שעובדי הציבור פועלים במסגרת התפקיד ולמען מטרות הרשות (כמעביד). ... דברים אלה, היפים בנוגע לכל עובד, יפים שבעתיים בנוגע לעובדי הרשויות הציבוריות. יש לזכור כי עובדי הציבור, בייחוד אלה הממלאים תפקידים שלטוניים, חשופים ליותר תביעות מאשר עובדים רגילים רק בשל היותם עובדי ציבור".

ראה: ת. קלהורה ומ. ברנשטיין, חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) חסינות עובד הציבור, הפרקליט נא תשע"א 1, בעמ' 10-11.

במטרה להגביל ולמנוע שימוש לרעה בחסינות עובדי ציבור, הוגבלה החסינות למעשים שנעשו תוך כדי מילוי התפקיד השלטוני, שלא ביודעין ושלא בכוונה להזיק או בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק. כלומר, הסייג לחסינות טמון בייסוד הנפשי. יפים לעניין זה דברי כב' הש' עדן:

סייג בצידה של חסינות זו, והיא לא תחול באם המעשה נעשה ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.
הסייג מעמיד דרישה של יסוד הנפשי הנדרש לשלילת החסינות והוא כי המעשה נעשה ביודעין, לצד כוונה לגרום לנזק, או לחילופין אדישות לאפשרות גרימתו במעשה.
ראה גם דברי ההסבר להצעת החוק בהם נאמר כי לא ניתן להסתפק רק בהקניית חסינות לעובדי ציבור ויש להשלימו גם במניעת אדישות של עובד הציבור לדרך פעולתו, לאחר שהוסר החשש מפני תביעה אישית בנזיקין.
העולה מהאמור הוא כי כדי להיכנס לחריג אין על תובע חובה להוכיח כוונה דווקא, שהוא רכיב יסוד נפשי אשר מטבע הדברים קשה להוכחה, אלא די במודעות שלצידה אדישות לאפשרות גרימת נזק.
מהתיקון, כמו גם מהצעת החוק, עולה בבירור כי המחוקק ביקש להרחיב את חסינותם של עובדי הציבור, אך יחד עם זאת, לא ביקש ליצור חסינות מוחלטת, ואף לא העמיד כדרישה בלעדית הוכחת רכיב יסוד נפשי של כוונה, אלא הסתפק במודעות אשר לצידה "שוויון נפש" לאפשרות גרימת נזק.

זוהי נקודת האיזון שקבע המחוקק, ואין להוסיף עליה או לגרוע ממנה.

ראה: בש"א (אילת) 1455/06 עיריית אילת נ' שמעון ביטון עו"ד (ניתן ביום 26.06.08, פורסם בנבו), להלן: "פרשת עיריית אילת".

המחוקק יצר אבחנה בין עובד מדינה לעובד רשות ציבורית. עניינה של תובענה זו הוא בעובד רשות ציבורית. האבחנה בחוק - עניינה במנגנון להפעלת החסינות. בעוד שביחס לעובד מדינה קבע המחוקק מנגנון לפיו המדינה רשאית ליתן "הודעת הכרה", הניתנת לבחינה במבחני המשפט המנהלי, מנגנון זה לא קיים ביחס לעובד רשות ציבורית
. ראה פרשת עיריית אילת, אליה אף הפנה התובע בתגובתו מיום 09.06.10. הגם שבענייננו הוגש אישורו של היועץ המשפטי לעיריית תל-אביב, בניגוד לפרשה זו, בדומה למנגנון הקבוע ביחס לעובד מדינה.

לאור האבחנה בין עובד מדינה לעובד רשות ציבורית, עקב תיקון 10 לפקודת הנזיקין, הפסיקה חלוקה בסוגיית תפקידו של בית המשפט, עת מוגשת הודעת הכרה בחסינות עובד ציבור.
ראה: ת. קלהורה ומ. ברנשטיין, חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) חסינות עובד הציבור, הפרקליט נא תשע"א 1, בעמ' 36-40.

אמנם, קיימת אסכולה הדוגלת בבחינת הודעת החסינות על פי כללי המשפט המינהלי – וזאת מבלי לבחון אם מתקיימים תנאי החסינות לגופם (ראה: ת"א (מחוזי י-ם) 8055/06 בש"א 3665/06 סילביה דהן ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם בנבו); בש"א (ת"א) 178868/06 עו"ד שטוב רפאל נ' בן דהן אליהו מנהל בתי הדין הרבניים (ניתן ביום 17.12.07, פורסם בנבו)).

ואולם, בפסיקה הובעה גם עמדה לפיה, על בית המשפט לבדוק את היסודות העובדתיים של המעשה המיוחס לעובר הציבור ולהכריע האם המעשה נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו (ראה: ת"א 35372/06 בש"א 171502/06 עו"ד חיים שטנגר נ' יהודה איציק (פורסם בנבו); ת"א 8116/06 בש"א 1274/07 המוסד לביטוח לאומי נ' ד"ר תמי בר (פורסם בנבו)).

עמדה זו האחרונה, היא המקובלת עלי. זאת משום שהבחינה לגוף המעשה נשוא ההליך, נדרשת מבית המשפט, לאור לשון סעיף 7ג(א) לפקודת הנזיקין – שמכוחה הגיש הנתבע את בקשת ההכרה:

"הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א".

[הדגשה שלי, ה.א.]

כל אפשרות אחרת תהווה למעשה מתן פטור לעובד הציבור, על אף המעשה המיוחס לו בתביעה, ולא תתיישב עם השיקולים בקביעת החסינות.

למסקנה דומה הגיע ממש בימים אלה, גם כב' השופט טאהא בת"א 6427-07-10 חגית אלמלח נ' מוחמד מחאמיד (ניתן ביום 13.02.11, פורסם בנבו).

אני מקבלת, לצורך השלב שבפני
, את טענת הנתבע לפיה עשה את המעשה נשוא תביעה זו, "תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור" (רישא סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין). זאת, לאור הטענה כי במועצת בנימינה לא קיים תפקיד של 'דובר', ועל פי הנוהג, ראש המועצה וסגנו (הנתבע) הם אלו שמגיבים בעיתונות דרך קבע.

הפסיקה אף קבעה (בעניין רמטכ"ל ובעניין יו"ר רשות החשמל), כי מסירת דין וחשבון לציבור על ביצוע התפקיד באמצעות מתן ראיונות לתקשורת – היא חלק מתפקידו השלטוני של עובד הציבור.
ראה: ת"א (ת"א) 32231/06 אורן נ' יעלון (ניתן ביום 18.01.07); בש"א (י-ם) 8237/06 אוחנה נ' אסוס, תק-של 08 (4) 11861.
הציטוט שמביא התובע לעניין זה (עמ' 5 לתגובתו מיום 09.06.10) מפסק הדין בעניין אלון נבות, הנו מתוך סקירת טענות הצדדים באותו מקרה, ואינו כולל את הכרעת בית המשפט באותו העניין. למניעת ספק אביא את הכרעת בית המשפט שם:

"
בחינת מילוי התנאים המפורטים בסעיף 7א לפקודת הנזיקין לצורך הכרעה בשאלת החסינות, מחייבת ליבון עובדתי. דומני, כי בנסיבות הענין, ומשלא צורף תצהיר להודעת החסינות, אין מקום לקיים את הבירור העובדתי במסגרת בקשה לסילוק על הסף כי אם בגדר הדיון עצמו ושמיעת הראיות. ממילא הודעת החסינות המתוקנת מתייחסת לפרסום אחד בלבד מבין הפרסומים המיוחסים למבקש, כך שאין כל יסוד להורות על סילוק התביעה נגדו על הסף והוא יאלץ להיוותר בעל דין. לפיכך, אני דוחה את הבקשה לדחיית התביעה על הסף כנגד המבקש. יחד עם זאת, אני מורה על צירופה של המועצה המקומית כנתבעת נוספת בתביעה בתיק העיקרי
".

ראה: בש"א (שלום חיפה) 3953/08 אלון נבות נ' שני קיסר (ניתן ביום 30.04.08, פורסם בנבו).

בענייננו מדובר במספר פרסומים. למשל, הנתבע הגיב ביום 29.03.10 לטור התובע בעיתון "הגפן" באינטרנט כלהלן:

"אתה אמנם קטן מדי כדי שאתייחס לשקרים שלך... שימי היקר שמשתדל כרגיל לא לומר את האמת, ומנסה לזרות חול בעיני הציבור. אל [על, ה.א.] זה נאמר: אילו השלמת עם תבוסתך הכואבת בבחירות וגרמת לאדונך להסתגר בביתו (מקרה מנחם בגין, אחרי שהקרובים אליו רימו אותו) דיינו. ועכשיו תוכל באמת להצטרף לכל תושבי בנימינה לפזמון: אילו יכולנו להקיא אותך מקירבנו די די דיינו. אם לא שמת לב, לכל התושבים כבר נמאס מנוכחותך ובכיינותך".
[הדגשה שלי, ה.א.]

ולפרסום קודם הגיב הנתבע כך:

"הגבירה [שם העט של התובע, ה.א.] ניסתה בכל דרך לטרפד בחירה זאת, תוך הכפשות והשתלחות בלתי מרוסנת ופניות לכל הגורמים במשרד הפנים... בצר לגבירה, ניסתה היא להפליל את הנבחר בעבירה פלילית, והאשימה אותו בקשירת קשר לפגיעה בה... הגבירה ניסתה בכל דרך לטרפד מינויים מקצועיים במנגנון המועצה, תוך פרסום דברי בלע – ושקר!!".
[הדגשה שלי, ה.א.]

התבטאויות הנתבע האמורות, והלשון שבה נעשה שימוש, עשויות להוביל למסקנה כי אין לפטור את הנתבע מאחריות אישית בגינן. המבחן אינו אם הרשות המקומית מוכנה לקחת על עצמה אחריות אם לאו, אלא האם המעשה המיוחס לנתבע נעשה במהלך עיסוקו הרגיל של עובד הציבור והאם נעשה במזיד או במכוון.

היועץ המשפטי לעיריית תל-אביב, סיכם את הודעת ההכרה שהגיש, כך:

"11. לאחר בחינת כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי עמדת הנתבע לפיה פעל בנסיבות במסגרת "תפקידו השלטוני" כ"עובד ציבור ברשות ציבורית" – כהגדרת מונחים אלה בפקודה, וכי עשה כן בתום לב ושלא מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.
12. עמדת המועצה היא כי בנסיבות, כפי שהן עולות מכתבי הטענות, מתקיימים לגבי הנתבע תנאי החסינות לפי סעיף 7 א' לפקודה וכי לא מתיימים החריגים לכללי החסינות
".

למעט הציטוט הנ"ל – הקובע כי לא מתקיים החריג להכרה בחסינות, לא מצאתי בהודעת היועץ המשפטי כל התייחסות ו/או בחינה למעשה, של התקיימות החריג. (נראה כי אין בהעדר בחינה כאמור על ידי היועץ המשפטי כדי לאיין את אישורו, שכן הפירוט והנימוקים הנדרשים הוצגו במסגרת תגובת הנתבע בהליך בו נתקפה בקשת ההכרה (סעיפים 19-22, 29-30 לתשובת הנתבע מיום 22.06.10 (שניתנה על תגובת התובע לבקשת ההכרה)), שכן בדרך זו נרפא הפגם המינהלי.)
ראה: ת. קלהורה ומ. ברנשטיין, חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) חסינות עובד הציבור, הפרקליט נא תשע"א 1, בעמ' 30-31.

לסיכום, אני מחליטה כדלקמן:
בנסיבות העניין -התביעה כנגד הנתבע לא תסולק על הסף, והשאלה אם הוא נהנה מחסינות בנסיבות העניין, תוכרע לאחר שמיעת ראיות.
המועצה המקומית תצורף כנתבעת נוספת בתביעה בתיק העיקרי, והיא רשאית לכן להגיש כתב הגנה בתוך 30 יום מקבלת החלטה זו.

קדם משפט נוסף נקבע ליום 05.05.11 בשעה 09:30
.

המזכירות תעביר החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, כ"ז אדר א תשע"א, 03 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.








תאמ בית משפט שלום 31948-04/10 שמעון קדוש נ' בנימין עבו (פורסם ב-ֽ 03/03/2011)