פסקי דין על שלביה בן ארי | פסקי דין על אבנר חיפושי נפט | פסקי דין על שותפות מוגבלת |

8794/03 בשא     13/05/2004




בשא 8794/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת





שלביה בן ארי

בעניין:
מבקשת
אברמוביץ וירדני

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד

1. אבנר חיפושי נפט
, שותפות מוגבלת

2. אבנר נפט וגז בע"מ
3. ד"ר דוד כהן
4. גדעון אברהם תדמור(כהן)
5. יהודית כהן
6. יוסף רום
7. חנה תדמור(כהן)
8. אריאל אברהם

משיבים
1 ו - 2: צ. אגמון והגב' מישר

3 -8: מלצר והגב' אילן
ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
כהן פיתוח ומבני תעשייה בע"מ

משיבה פורמלית
מלצר והגב' אילן
ע"י ב"כ עו"ד
החלטה

1. בקשה זו עניינה - אישור תביעה נגזרת של המבקשת לפי ס' 198 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "החוק"), לפיה נפגעה באופן חמור זכותה של המשיבה הפורמלית לקבלת תמלוגים, מהפקתם וניצולם של נכסי נפט וגז, וזאת לאור מחדלים ומעשים שלא כדין מצד משיבים 8-1.
עיקרי העובדות

2. המבקשת, גב' שלביה בן ארי
הינה בעלת מניות במשיבה הפורמלית,חב' כהן פיתוח ומבני תעשייה בע"מ (להלן: "החברה"). החברה הינה חברה ציבורית המאוגדת בישראל ומניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב.
משיבה מס' 1, אבנר חיפושי נפט
, הינה שותפות מוגבלת
(להלן: "השותפות המוגבלת") , שנוצרה בהסכם מיום 6.8.91 (להלן: "הסכם השותפות"), בין משיבה 2- אבנר נפט וגז בע"מ כשותף כללי (להלן: "השותף הכללי") לבין אבנר נאמנויות כשותף מוגבל, במטרה להשתתף בפעולות חיפושי נפט ו/או גז או הפקתם. השותף הכללי הינו חברה פרטית , שמנהלת ושולטת למעשה בענייני השותפות המוגבלת ומקבלת על כך תמלוגים.
משיבים מס' 3 ו-4 , ד"ר דוד כהן וגדעון תדמור, שימשו במועדים הרלוונטיים לתביעה זו, בין היתר, כנושאי משרה בכירים בשותף הכללי ובחברה.
משיבים מס' 8-5, יהודית כהן, יוסף רום, חנה תדמור ואריאל אברהם ,שימשו במועדים הרלוונטיים לתביעה זו, כדירקטורים בדירקטוריון החברה.
3. בהמשך להסכם השותפות נקבע כי השותפות המוגבלת תשלם לשותף הכללי תמלוגים בשיעור של 6% מן התפוקות שיופקו מנכסי הנפט של השותפות המוגבלת (להלן: "תמלוגי על"). עוד נקבע, כי החברה תהיה זכאית למחצית מהתמלוגים, בשיעור של 3% מכל חלקה של השותפות המוגבלת.
4. באותה עת , נערך בין הצדדים להסכם השותפות- הסכם פשרה עם י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישן בע"מ (להלן: "יואל") ועם אחרים (להלן: "הסכם הפשרה עם יואל" ), בו נקבע כי יואל תקבל חלק מהתגמולים, כך שבסופו של דבר תהיה החברה זכאית לתמלוגי על בשיעור של 2.75% מחלקה של השותפות המוגבלת בתפוקות שיופקו וינוצלו מנכסי הנפט שלה. עד היום קיימת מחלוקת עקרונית בין יואל לחברה על החלק המדויק , שמגיע ליואל.
5. במהלך שנת 96 ניתנו לשותף הכללי רשיונות ימיים לחיפוש נפט ו/או גז במדף היבשת של ישראל בים התיכון במקטע , שבין אשקלון לנתניה (להלן: "רשיונות ים תטיס" ). כך נוצר מצב בו החזיק השותף הכללי 65% מהזכויות ברשיונות ים תטיס, 10% הוחזקו בידי חברת enserch middle east ltd. (להלן: " enserch "), ו- 25% מן הזכויות הוחזקו בידי גופים אחרים.
6. בפברואר 97 פרשה enserch מהפרוייקט והחזירה את זכויותיה לשותפים האחרים, ובאמצע אותה שנה העביר השותף הכללי את כל זכויותיו ברשיונות ים תטיס לידי השותפות המוגבלת, כך שהשותפות המוגבלת החזיקה 75% מן הזכויות, והחברה היתה זכאית לתמלוגי על בשיעור כולל של 2.0625% (המהווים 2.75% מ-75%) מן התפוקות שיופקו בגין רשיונות ים תטיס.
7. במהלך השנים 99-97 העבירה השותפות המוגבלת חלקים נכבדים מזכויותיה ברשיונות ים תטיס, לצדדים שלישיים, עד למצב בו צומצמה זכותה של החברה לתמלוגי על עד לשיעור של 0.6325% מכלל התפוקות:
לאור הסכמים שונים בשנים אלו נוצר מצב בו הועברו זכויות רבות לשתי חברות זרות (samden ו- r&b) ולצדדים שלישיים נוספים , באופן בו חלקה של השותפות המוגבלת בזכויות ברשיונות ים תטיס פחת מ-75% ל-23% בלבד, לפי החלוקה הבאה:
סאמדן (samden mediterranean sea inc.)- 47.059%
השותפות המוגבלת- 23%
דלק קידוחים שותפות מוגבלת
- 25.5%
דלק השקעות ונכסים בע"מ- 4.441%
8. לאור כל זאת, נוצר , כאמור, מצב לפיו צומצמה זכותה של החברה (שבה המבקשת היא בעלת מניות) לתמלוגי על, משיעור של 2.0625% מכלל התפוקות שהופקו ו/או תופקנה מניצול רשיונות ים תטיס, לשיעור של 0.6325% (2.75% מ-23%) מכלל אותן התפוקות.

עיקרי טענות הצדדים

עיקרי טענות המבקשת

9. לפי הסכם השותפות ושאר ההסכמים המאוחרים לו, זכאית היתה החברה, ללא קשר לאחזקותיה בשותף הכללי, לתמלוגי על בשיעור 2.75%, מחלקה של השותפות המוגבלת בתפוקות שיופקו וינוצלו מנכסי הנפט שלה. כמו כן היתה החברה זכאית, שזכויות אלה תהיינה צמודות לנכסי הנפט של השותפות המוגבלת , באופן שכל העברה של נכסי נפט ע"י השותפות המוגבלת תהא כפופה לזכויותיה של החברה לתמלוגי על , ובכל מקרה של העברה כזו, תדאג השותפות המוגבלת לכך שמקבל ההעברה יקבל על עצמו את ההתחייבות לשלם לחברה את אותם תמלוגי על בגין נכסי הנפט המועברים.
10. השותפות המוגבלת (כמו גם השותף הכללי) הפרה את חובת הזהירות בה היא חבה כלפי החברה והתרשלה כלפיה, בכך שלא דאגה שחברות סאמדן ו- r&b ,יקבלו על עצמן את ההתחיבות לשלם לחברה תמלוגי על בשיעור של 2.75% מן התפוקות שיופקו בגין רשיונות ים תטיס.
11. באותו אופן, הפרו גם המשיבים 8-3 את חובות האמון והזהירות בהן הם חבו כלפי החברה כנושאי משרה בה או כנושאי משרה בשותפות המוגבלת או בשותף הכללי.
12. המבקשת משוכנעת כי היא עומדת בכל התנאים הדיוניים להגשתה של תביעה נגזרת , ובייחוד מציינת כי פנתה בכתב לחברה וליו"ר הדירקטוריון בה, משיב מס' 3, והתריעה בפני
ו על המחדלים והמעשים בגינם, הגישה, כאמור, את התביעה הנגזרת.
13. לאור האמור דורשת המבקשת לחייב את השותפות המוגבלת להשיב לחברה לאלתר את הזכות שנשללה ממנה, בשיעור של 1.43% מן התפוקות שיופקו כתוצאה מניצול רשיונות ים תטיס, ולהצהיר כי השותף הכללי ומשיבים 8-3 הפרו את חובותיהם כלפי החברה, וזאת בתוספת תשלום גמול למבקשת לפי ס' 201 לחוק.

עיקרי טענות המשיבים

14. טענות המשיבות 1 ו-2 (השותפות המוגבלת והשותף הכללי) הובאו בנפרד מטענות החברה ומשיבים 8-3, אך אתייחס אליהן כמכלול אחד.
15. המשיבים טוענים כי בבקשה נפלו פגמים פרוצדורליים משמעותיים שלפי הפרק השלישי, סימן א' לחוק- לא מאפשרים לאשר את הבקשה, מה עוד שגם לגופה אין בה דבר- לא קיימת עילת תביעה, היא אינה מוגשת בתום לב והיא אינה לטובת החברה.
16. אחת הטענות המרכזיות נוגעת לתצהיר, שצורף לבקשה. תצהיר זה לא חתום ע"י המבקשת, כי אם ע"י בנה, מכוח ייפוי כוח, והוא אינו כולל כל פירוט עובדתי שיש בו כדי לבסס את עילת התביעה הנטענת, או להוכיח כי ניהול התביעה יהא לטובת החברה. בנה של המבקשת הוא לא בעל מניות בחברה ולכן יש כאן חתירה תחת הוראות החוק הקובעות כי הזכות להגיש תביעה נגזרת היא זכות חריגה המוענקת לבעלי סטטוס ייחודי של דירקטור או של בעל מניות , וככזו היא זכות אישית שאינה ניתנת להעברה.
17. הגשת התביעה נושא בקשת האישור נגועה בחוסר תום לב: בנה של המבקשת הטעה את החברה כאשר הציג עצמו כבעל מניות בה, ובנוסף הוא מחזיק ברשיון לניהול תיקי השקעות וקשור בצדדים שלישיים שהעלו טענות דומות כנגד החברה. כמו כן, המבקשת המשיכה להגדיל אחזקותיה בחברה לאחר פניותיה לחברה, שנדחו על הסף ע"י החברה, וברי כי רכישת מניות לצורך נקיטת פעולות משפטיות אינה מתיישבת עם עיקרון תום הלב. בנוסף לאלה, הבקשה נגועה בשיהוי של כשנתיים, שאין עליו כל הסבר.
18. גם לגופו של עניין, בכל מקרה ניהול התביעה לא יהא לטובת החברה , שכן אימוץ הפרשנות מרחיקת הלכת, שמציעה המבקשת להסכם השותפות, מעמיד את החברה במצב בלתי אפשרי, שכן היא תיאלץ לפעול כנגד השותפות המוגבלת והשותף הכללי בה בניגוד לחובת ההגינות, פעולה אשר בטווח הארוך עשויה לפגוע באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה ולגרור אף תביעה שכנגד.
19. הפרשנות שמציעה המבקשת להסכם השותפות היא נעדרת הגיון כלכלי ואינה מתיישבת עם לשון ההסכם ותכליתו, מה גם שהיא כלל לא עולה בקנה אחד עם המצגים שהוצגו לבעלי המניות של החברה לאורך השנים. כל הפעולות וההחלטות שהגיעו אליהם המשיבים ביחס לרשיונות ים תטיס היו במהלך העסקים הרגיל, נעשו משיקולים עסקיים עניינים וראויים על רקע הצורך החיוני למצוא שותפים בעלי אמצעים החיוניים לפיתוח נכסי הנפט של השותפות המוגבלת, שללא שיתופם לא היתה משיגה החברה את שהשיגה והיתה נשארת מחוסרת נכס כלכלי מהותי.

דיון

התביעה הנגזרת

20. תביעה נגזרת היא מנגנון חריג בדיני החברות , שחותר תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ותחת כלל אי ההתערבות.
תביעה זו מוגשת כעיקרון , ע"י בעל מניות או דירקטור , שלא בשמו ושלא בשל פגיעה אישית בו ובבעלי מניות או בדירקטורים אחרים , אלא בשם החברה הנפגעת (פרופ' יוסף גרוס, חוק החברות החדש, תש"ס -1999, בעמ' 216, להלן: "גרוס"). במצב זה התובע בעצם מנסה לאלץ את החברה להיות מיוצגת על ידו (משום שהיא לא מעונינת לנהל את התביעה בעצמה), ולהיפרע מהנתבעים לטובת החברה, ורק בעקיפין לטובת כלל בעלי המניות או הנושים:

"שהרי, מה נשתנתה התביעה הנגזרת מכל התביעות "השלמות" והמקובלות? שבכל התביעות המקובלות "בא בעל השור ועומד על שורו", ומי שזכותו נלקחה או נפגעה בא ודורש את השבתה או תיקונה. מה שאין כן בבעל מניות, הבא בתביעה נגזרת (action derivative), היינו, תביעה, הנגזרת מזכות התביעה של החברה. במקרה כזה בעל המניות תובע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית בפני
עצמה, אף-על-פי שבעל המניות אינו מוסמך ולא נתבקש כל עיקר ליצג את החברה ולתבוע בשמה; ולא זו בלבד, את תביעתו מגיש בעל המניות בשם החברה נגד מנהלי החברה, המוסמכים לנהלה וליצגה" (ע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר ו-2 אח' פ"ד לה(3), 617 ,עמ' 623-624, להלן: "סולימני").

21. אחד המאפיינים הבולטים והייחודיים של התביעה הנגזרת , הוא החתירה נגד הכלל הבסיסי בדיני החברות בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ס' 4 לחוק), המקנה לחברה עצמה את היכולת לתבוע ולהיתבע בשמה. לפי כלל זה רק לאורגנים המוסמכים בחברה זכות בלעדית בהענקת זכות תביעה לחברה. לכלל זה השלכה על עיקרון נוסף בדיני החברות והוא אי התערבות בעל מניות בהחלטת החברה , למעט במקרים חריגים שנקבעו (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות פ"ד נא(2), 312 ,עמ' 325-326 [להלן: "מגן וקשת"] ), כפי שנקבע בהלכה האנגלית בפסק הדין בעניין foss v. harbotle (2 hare 461 (1843)).
22. עוד במשפט המקובל נקבע כי המבקש להגיש תביעה נגזרת זקוק לרשות לכך מאת בית המשפט (סולימני, בעמ' 624), שיאשר את הבקשה רק אם ימצא כי שיקולי צדק עומדים מאחוריה.
החוק הסדיר את מנגנון התביעה הנגזרת בפרק השלישי, סימן א' (ס' 206-194) ולפיו, היא מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית.

התנאים הדרושים להגשתה של תביעה נגזרת
23. התנאים להגשתה של תביעה נגזרת כוללים הן תנאים פורמליים-דיוניים והן תנאים מהותיים:
1) רק בעל מניות או דירקטור רשאים להגיש תביעה נגזרת (ס' 194(א) לחוק).
2) על התובע לפנות בדרישה מוקדמת בכתב לחברה, כדי שזו תמצא את זכויותיה בדרך הגשת תובענה (ס' 197-194).
3) התביעה לכאורה וניהולה הן לטובת החברה (ס' 198(א)).
4) התובע אינו פועל בחוסר תום לב (ס' 198(א)).

24. במקרה דנן מציינת המבקשת בבקשתה את כל מהלך הפנייה המוקדמת לחברה, כפי שדורש החוק, ומשוכנעת כי היא עומדת בתנאים הדיוניים הדרושים ממנה, לשם הגשת הבקשה. ביחס לתנאים המהותיים, שבשיקול דעת בית המשפט- טובת החברה בהגשת התביעה לכאורה ותום הלב- מקמצת המבקשת במילים בבחינת "העובדות מדברות בעד עצמן" ובעצם מפנה אל כתב התביעה הנגזרת עצמו (שמצורף כנספח א' לבקשה).
למשיבים מנגד, טענות דיוניות רבות, שלדעתם לא מותירות כל ספק ומוליכות למסקנה כי אין לאשר את הבקשה, מה גם שמבחינה מהותית, לשיטתם, אין כל בסיס ויסוד לתביעה, שהיא לא לטובת החברה ולא מוגשת בתום לב, כפי הנדרש.
25. נדון בסוגיות הדיוניות והמהותיות שבמחלוקת בין הצדדים, ונתחיל בתנאים הדיוניים-פורמליים, שהרי ברי כי אם אין עומדת בהם המבקשת , נחסמת מבעדה האפשרות לקבל את אישור הבקשה עוד בדלת הראשית, וזאת גם אם אין כל פגמים מהותיים בתביעה.

התצהיר המצורף לבקשה

26. אחת הטענות המרכזיות של המשיבים, אם לא המרכזית שבהן, נוגעת לתצהיר שצורף לבקשה, ובייחוד לעובדה כי התצהיר הוא של בנה של המבקשת ולא של המבקשת עצמה, שהיא בעלת המניות בחברה. בכך, הם טוענים יש עקיפה אסורה של הוראות החוק. לעניין זה מוסיפים המשיבים כי אין במקרה זה לעשות שימוש במוסד השליחות לשם הגשת תביעה נגזרת , שכן בכך תהיה פירצה לכולי עלמא לעשות שימוש בכלי התביעה הנגזרת על מנת לשרת אינטרסים אישיים, שלא בהכרח עולים עם טובת החברה, מה גם שתצהיר של בנה של המבקשת, ולא של המבקשת עצמה לא יכול להוכיח בכל מקרה, את תום ליבה של המבקשת (בעלת המניות), כפי שדורש החוק.
המבקשת מנגד, טוענת לעניין זה (בתשובה לתגובות המשיבים לבקשה) כי אין לטענה כל בסיס, שכן לפי ההלכה הפסוקה אין הכרח בכך,שהמבקש בעצמו יהיה המצהיר.
27. ס' 194(א) קובע כי "כל בעל מניה ודירקטור בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת". לא מצאתי להוראה כל פירוש אחר מלבד הפירוש הבא: רק בעל מניה או דירקטור בחברה יכול להגיש תביעה נגזרת, או על דרך השלילה- אם התובע הוא לא בעל מניה או דירקטור בחברה הוא מנוע מלהגיש תביעה נגזרת.
נראה כי השאלה אם יש חובה שהמבקש עצמו יהיה המצהיר בתביעה נגזרת לא נדונה עדיין בפסיקה , וגם בספרות אין על כך כל אמירה חד משמעית. ברם, טעמים שונים מראים כי הכוונה היתה שהמבקש לאשר תביעה נגזרת (שלפי ס' לחוק 194(א) לחוק הוא, כאמור, בעל מניה או דירקטור) הוא ולא אחר- חייב להיות המצהיר בתצהיר המצורף לבקשה (בהתאם לתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"):

1) עובר לחקיקת החוק , היתה הזכות להגיש תביעה נגזרת נתונה לבעל מניות בלבד, ורק עם כינון החוק הנוכחי ניתנה הזכות גם לדירקטור (גרוס, בעמ' 217), ללמדנו כי המחוקק בחר בקפידה, בזהירות ולאחר שיקול דעת את בעלי הזכות להגיש תביעה נגזרת. הם ורק הם רשאים להגיש תביעה נגזרת, ובהתאמה- הם ורק הם מחוייבים לצרף תצהיר לבקשתם. כשרצה המחוקק לאפשר או להגביל זכות מסויימת גם מבן משפחה- צויינה זכות או הגבלה זו מפורשות (ר' לדוגמה את הגדרת "איש פנים" בחברה בסעיף 52 א. לחוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968).
2) התביעה הנגזרת היא מקרה חריג בו נושא משרה בחברה מפעיל את זכות התביעה של החברה, ולכן נאמר בפסיקה כי:

" מכאן שעל בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה " (הדגשה שלי בקו תחתון- צ.ב.) [עניין מגן וקשת, בעמ' 326].

מכאן עולה כי בעל המניות עצמו אמור לעמוד בחזית ההליך, ולא להוות חותמת גומי להגשת הבקשה, בו בעת שאחד מבני משפחתו , שהוא לא בעל מניות ולא דירקטור בחברה ינהל בפועל את ההליך ויגיש במקומו את התצהיר.
3) גם בדברי ההסבר להצעת חוק החברות , התשנ"ו-1995 נאמר כי לאור הסכנות הטמונות בהליך, רק למי שעומד במבחנים דווקניים - יש להקנות זכות להגיש תביעה נגזרת:

" רק אדם שעמד בשורה של מבחנים יורשה ליטול לעצמו את סמכויות האורגן והתובע " (הצעות חוק- תשנ"ו, בעמ' 76).

המבחן הרלבנטי לנו לעניין זה הוא, שעל על מגיש הבקשה להיות בעל מניות או דירקטור,ועליו לצרף לבקשה תצהיר שמאמת את הטענות בבקשתו, חתום על ידו. במקרה דנן התצהיר נערך ונחתם על ידי בנה של המבקשת, שהוא לא בעל מניות ולא דירקטור בחברה, ולכן ניתן לומר כי המבקשת לא עומדת במבחן דיוני זה.
28. עם זאת בפסיקה נקבע כי עצם הגשת התצהיר ע"י הבן - אין בו כדי לפסול את הבקשה עצמה (ע"א 341/87 ו-483/87 זלמן הרשוביץ נ' עין ורד מושב עובדים, פ"ד מד(2) 286 (להלן: "פרשת זלמן"). לעניין זה נאמר גם בספרו של כב' הש' בדימוס זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 715 (להלן: "זוסמן")כדלהלן:

" פעמים ידועות העובדות לאדם אחר דוקא יותר מאשר למבקש עצמו, ותצהירו יהא משום כך אפילו עדיף על תצהיר המבקש, אך כאשר שוכנע בית המשפט , כי המבקש נמנע מלהצהיר , כדי להתחמק מחקירת שתי וערב, לא יסתפק בתצהירו של אדם אחר ".

שוכנעתי כי בנה של המבקשת הוא אשר פעל מטעמה בקשר לרכישת מניותיה בחברה, אך עדיין אין ,לטעמי, להחיל באופן גורף את שנקבע בפרשת זלמן ואת שנאמר בזוסמן על המקרה דנן, שהרי במקרים אלה נאמר מה שנאמר ביחס לבקשה בדרך המרצה, ואילו אנו דנים בבקשה לאישור תביעה נגזרת לפי חוק החברות. נכון הוא, שהבקשה דנן חייבת להיתמך בתצהיר ,ככל בקשה אחרת ,בהתאם לתקנה 241 לתקנות, אולם התכלית והרציונל מאחורי התביעה הנגזרת נלמדים מהחוק הספציפי- חוק החברות (גם בפן הדיוני), ולפיו, נראה, כאמור- כי על המבקש,שהוא בעל מניות או דירקטור להיות מעורב בבקשה לכל התנהלותה (ובתוך כך- להיות חתום על התצהיר), ולא חותמת גומי, שרק תאפשר את הגשת הבקשה ותסלול את הדרך לדיון בתביעה עצמה.
29. בנוסף לכל האמור, טוענים המשיבים גם לפגם בתוכן התצהיר עצמו. על מגיש הבקשה לאישור תביעה נגזרת לנהוג כבכל הגשת בקשה, דהיינו: על פי הוראת תקנה 241 לתקנות, שדורשת שיצורף לבקשה "תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה".
לעניין זה נאמר בספרו של כב' הש' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה חמישית, בעמ' 542:

"המצהיר חייב להביא בתצהירו את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על ידי איזכור של מסמך אחר והפניה אליו ,כגון: "כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות". תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל ".

30. מכאן עולה כי במקרה דנן על המבקשת היה לצרף תצהיר שתומך בעילת התביעה לכאורה, בפני
יה המוקדמת לחברה, בטובת החברה ובתום לבה של המבקשת עצמה.
31. בפועל, אין בתצהיר פירוט של העובדות השונות, אלא הפניה לכתב התביעה (שהוא עצמו לא מגובה בכל תצהיר). יש בתצהיר חוסר רב מבחינת התשתית העובדתית והראייתית, הוא דל ביותר, מכיל 2 עמודים ו-13 פיסקאות, וכל שנאמר בו הוא לעניין התכתובת בין בנה של המבקשת לנושאי המשרה בחברה; לא ניתן מקריאתו להבין כלל את הסיפור העובדתי שמקים, כביכול עילת תביעה. על אף, שבמקרה דנן, אין לערוך תצהיר על דרך הפנייה, גם לכתב התביעה הנגזרת עצמו (אליו מפנה המצהיר) לא צורף, כאמור, תצהיר, ובכך נשאר התצהיר המצורף לבקשה להיות התצהיר היחיד שצורף לבקשה ולתביעה.
32. ברם, בסופו של דבר, המבקשת צירפה לתשובה לתגובות המשיבים, תצהיר חדש ומפורט יותר, ועל אף שגם תצהיר זה לא נקי מפגמים, נוכל לצאת בהנחה כי תצהיר זה "ריפא" את רוב הפגמים של התצהיר הראשון.
עם כל זאת, עליי להוסיף ולציין, כי היה על המצהיר לדעת מבעוד מועד , שחשיבות תצהיר (ובהתאם- הפירוט הנדרש ממנו) בהליכים ייחודיים אלה, כמו בקשה לאישור תביעה נגזרת, גדולה פי כמה מונים , מבהליך רגיל, ועל אחת כמה וכמה במצב בו המצהיר הוא בנה של המבקשת, ולא המבקשת עצמה.
33. סיכום נושא התצהיר : מצאתי פגם חמור בעובדה שהמבקשת לא נוטלת כל חלק בהליך עצמו, מלבד העובדה ששמה מתנוסס על כותרות כתבי הטענות והבקשות כתובעת וכמבקשת. התצהיר נערך ונחתם ע"י בנה של המבקשת , שהוא לא בעל מניות ולא דירקטור בחברה, וגם אם הוא בעל הידע הרלבנטי בעניין ופעל מטעמה, אין בכך כדי להתגבר על הוראות החוק והדרישות הדווקניות לעניין הליך התביעה הנגזרת.
עם זאת, אני משאירה בשלב זה של הדיון, את ההחלטה אם לדחות את הבקשה רק מטעם זה לסוף הדברים, לאחר דיון במחלוקות המהותיות, ובעיקר - בתום הלב של המבקשת ושל בנה.

תום הלב של המבקשת ושל בנה

34. תנאי מרכזי ומהותי בדיון באישור תביעה נגזרת הוא - תום הלב של התובע (ס' 198(א) לחוק). על התובע לבוא לבית המשפט בידיים נקיות, בתום לב וללא נקיטת אמצעים פסולים, כדי שלא יעלה לדוגמה, חשש שמא מנסה התובע לקדם אינטרסים אישיים או אף לסחוט את החברה, באמצעות הגשת התביעה:

" בית המשפט לא יאפשר אפוא הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא לאחר שישקול, זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה בפני
מנהליה מחד גיסא, ואת החשש, שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית, על חשבון החברה, מאידך גיסא" (עניין סולימני, בעמ' 624).

35. במקרה דנן מצאתי כי המבקשת ובנה, שהוא הרוח החיה מאחורי כל ההליך, נהגו בחוסר תום לב ובחוסר נקיון כפיים. הגעתי למסקנה זו ממספר טעמים, שנשזרו כולם יחדיו לכדי תמונה ברורה , שמעלה צל כבד ביחס לאינטרסים האמיתיים של המבקשת ובנה בהגשת התביעה, כמו גם ביחס להתנהלותו של בנה של המבקשת לכל אורך הדרך:

1) שוכנעתי מהנתונים שהובאו בפני
י כי הבקשה אינה אלא מכשיר לביסוס טענותיו של צד שלישי באשר לזכותו להגדיל זכויותיו בתמלוגי העל, וזאת באמצעות בנה של המבקשת, שלא גילה לבית המשפט על זיקתו העסקית ליואל ועל האינטרס הכספי המשמעותי שיש לו בעסקיה (משמש כיועץ בכיר לחברה שכ-86% ממניותיה מוחזקות ע"י יואל) , הגם שיואל העלתה טענות דומות בעבר נגד החברה ועד היום יש בינה לבין החברה מחלוקת מהותית על אחוז תמלוגים.
בכך, נוצר חשש כפול: ראשית, כי בנה של המבקשת ראה בתביעה מנוף לגריפת רווחים אישיים ולא את טובתה של החברה (ר' עניין סולימני, בעמ' 617) ובנוסף , שההליך כאן הוא בעצם אמצעי בידי אותם צדדים שלישיים (ובייחוד חברת יואל) לביסוס טענותיהם (אשר נדחו בעבר ע"י החברה) מבלי שהם ידרשו להגיש תובענה עצמאית מטעמם.
בנוסף לכל אלה, למרות הטענות הברורות של המשיבים לעניין זה, לא מצאה לנכון המבקשת להשיב לטענות אלה בכתב התשובה לתגובות המשיבים, ובכך בעצם "אישרה" את טענות המשיבים. כל שנאמר בס' 13 לכתב התשובה הוא כי אין כל יסוד לטענות חוסר תום הלב, וכי התביעה לא הוגשה על מנת לקדם אינטרסים של צדדים שלישיים, ללא כל הסבר לטענות לגופן על האינטרסים העסקיים של בנה של המבקשת עם יואל , ועל המחלוקת הקיימת בין החברה ליואל.
2) מהלך הדין ודברים שניהל בנה של המבקשת עם החברה עובר להגשת התביעה מציג את המבקשת ובעיקר את בנה כחסרי נקיון כפיים. בפני
יה הראשונה של בנה של המבקשת , מיום 30.3.2000 (נספח ב' לבקשה) , הוא פונה לחברה " כאחד מבעלי מניותיה של החברה " (כך גם במכתב מיום 13.4.2000- נספח ב' לבקשה) ואף טען כי הוא מחזיק ב- 4.5% ממניות החברה ( אנו למדים זאת מהמכתב ביום 11.4.2000 ששלח דוד כהן לבנה של המבקשת בתגובה לפניותיו), ומכאן עולה כי בנה של המבקשת לא בחל באמצעים כדי להשיג את מבוקשו.
3) בנוסף, טוענת המבקשת בבקשה כי כל פניותיה לחברה נענו באופן לא עניני ובתשובות מתחמקות שאינן אומרות דבר, אלא שעיון בתשובה של החברה מיום 13.3.01 (נספח ג' לבקשה) מגלה כי לא כך הדבר. במכתב מיום 13.3.01 נאמר כי לאור חוסר תום הלב של המבקשת ובנה ובשל העובדה כי אין לטענה לגופה כל יסוד- היא נדחית. גם הדו"ח התקופתי של החברה מיום 31.12.02 (נספח ה' לתגובת המשיבות 2-1) שכנע אותי כי החברה דנה בטענות לגופן, ודחתה אותן לאחר דיון ענייני ואמיתי בהן, ולא כפי שהציגה זאת המבקשת.
4) ביום 11.6.01 שלחה המבקשת את המכתב האחרון שלה לחברה, ובו הודיעה כי בכוונתה לפנות לערכאות, אלא שהבקשה והתביעה נפתחו בסופו של דבר רק ב-29.4.03, דהיינו: כשנתיים מאוחר יותר. שיהוי זה מטיל ערפול על התנהלות המבקשת, שכן היא לא נתנה כל הסבר לשיהוי זה, ובכך נוצר חשש אמיתי, שיש בשיהוי זה משום חוסר תום לב שלא מאפשר הגשת תביעה נגזרת (ר' בכר, התפתחויות בדיני התביעה הנגזרת, משפטים יא (התשמ"א) 174).
5) לפי נספח א', שמצורף לתביעה הנגזרת , היו בבעלות המבקשת ביום 1.3.2000 25,5000 מניות של החברה, וביום 10.7.02 - 38,021 מניות. המועד בו נודע למבקשת על ההפרה נשוא התביעה היה בחודש מרץ 2000, או סמוך לכך (ס' 17 לתשובת המבקשת), כך שהמבקשת המשיכה להגדיל אחזקותיה בחברה לאחר פניותיה לחברה, הגם שאלה נדחו ע"י החברה. שכל ישר והגיון בריא אומרים כי רכישת מניות לצורך נקיטת פעולות משפטיות אינה מתיישבת עם עיקרון תום הלב, וזאת גם לאור ההלכות הפסוקות שקובעות, שבמצב שבעל מניות חושש כי החברה מתנהגת בצורה פסולה- מוטב לו לצמצם בה את אחזקותיו, או לכל הפחות- לספק הסבר משכנע למעשיו:

" לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית-המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן הענין. בנוהג שבעולם, מי שיודע כי מנהלי החברה עשו מעשה של תרמית או מעשה אחר שהסב נזק לחברה, ובעלי המניות לא נקטו אמצעים לתיקון המעוות, יתרחק מן החברה ולא יצטרף אליה. על-כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של מנהלי החברה לא הרתיעה אותו, והוא נהג אחרת " (ע"א 180/75 יגאל לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ פ"ד ל(3), 225 ,עמ' 230-231).

לעניין זה ר' גם: ע"א 216/84 ישראל באומהקר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד מ(1), 414 .

36. סיכום נושא תום הלב: הגשת התביעה נושא בקשת האישור נגועה בחוסר תום לב ובחוסר נקיון כפיים מופגן מצידם של המבקשת ובנה, שבפועל- מושך את החוטים מאחורי הפרגוד. התנהלותם של המבקשת ובנה החל מניהול הדין ודברים עם החברה, ההזדהות של בנה של המבקשת כבעל מניות בחברה ועד לחשש אמיתי וכן לעירוב אינטרסים של צדדים שלישיים ואינטרסים אישיים פסולים, שיכנעו אותי כי המבקשת ובנה פועלים בחוסר תום לב.
חוסר תום לב זה מלמד גם כי ניהול התביעה הוא לא לטובת החברה, הגם שחוסר תום הלב עצמו ,מספיק לבדו כדי למנוע מהמבקשת להגיש תביעה נגזרת.

סוף דבר

37. רעיון התביעה הנגזרת מהווה חריג לכלל אי ההתערבות ולעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, וככזה - עוגנו בחוק החברות כללים דיוניים ומהותיים נוקשים ודווקניים, שללא עמידה בהם- לא ינתן אישור לתביעה הנגזרת.

הגעתי למסקנה כי נוצר חשש כבד , שהתביעה נועדה לשרת אינטרסים של צדדים זרים לחברה, יחד עם אינטרסים עסקיים-אישיים של בנה של המבקשת, ששם למול עיניו מטרות שונות בתכלית, מהמטרות שנועד מנגנון התביעה הנגזרת לשרת.

מצאתי פגם חמור בעניין התצהיר שצורף בקשה, אך הגעתי לבסוף להחלטה זו בעיקר משום שהמבקשת ובנה פעלו בחוסר נקיון כפיים ובחוסר תום לב מירבי.

לאור כל האמור- הבקשה נדחית, והמשך הדיון בתיק מתייתר.

המבקשת תישא בהוצאות ההליך ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. מחצית מהסכום יועבר למשיבות 2-1 והמחצית השנייה- למשיבים 8-3 ולמשיבה הפורמלית (החברה).

ניתנה היום כ' באייר, תשס"ד (11 במאי 2004) בהעדר ב"כ הצדדים.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים בדואר רשום בהקדם.
ברון
צפורה, שופטת

מותר לפרסום / הפצה מיום 13.5.04.

1
בתי המשפט
א 1522/03 בש"א 8794/03
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
13/05/2004
תאריך:
כב' השופטת ברון
צפורה
בפני
:








בשא בית משפט מחוזי 8794/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת (פורסם ב-ֽ 13/05/2004)