פסקי דין על מי-עד בנייה ואינסטלציה בע"מ | פסקי דין על י. מזרחי ושות' קבלני בניין ופיתוח | פסקי דין על יעקב מזרחי | פסקי דין על יצחק מזרחי | פסקי דין על שי זקן |

15453/01 א     16/05/2004




א 15453/01 מי-עד בנייה ואינסטלציה בע"מ נ' י. מזרחי ושות' קבלני בניין ופיתוח , יעקב מזרחי , יצחק מזרחי , שי זקן




40


בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים
א 015453/01


לפני:
כב' השופט משה סובל

תאריך
16/05/2004


בעניין:
מי-עד בנייה ואינסטלציה בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
נמרוד פלקס

התובעת

נ ג ד


1. י. מזרחי ושות' קבלני בניין ופיתוח

2. יעקב מזרחי

3. יצחק מזרחי

4. שי זקן




ע"י ב"כ עו"ד
נחום הרפז
הנתבעים



פסק דין

התובעת הנה חברה רשומה העוסקת, בין היתר, בביצוע עבודות אינסטלציה והסקה. הנתבעת 1 (להלן - הנתבעת) הנה שותפות העוסקת, בין היתר, בקבלנות וביצוע עבודות בנין. התובעת שימשה קבלן משנה של הנתבעת בתחום האינסטלציה וההסקה במסגרת עבודות ההקמה של מקווה טהרה לנשים ביישוב קריית יערים (להלן - המקווה). הנתבעת שימשה קבלן ראשי לביצוע העבודות, על פי הסכם בינה לבין המועצה המקומית קריית יערים (להלן - המזמינה). הסכם קבלנות המשנה (להלן - ההסכם) נחתם בין הנתבעת לבין התובעת ביום 9.2.99. התובעת העבירה לנתבעת מעת לעת, עם התקדמות העבודה, כ-10 חשבונות חלקיים, והנתבעת פרעה את החשבונות לאחר תיקונים שביצעה בהם. עניינה של תביעה זו בחשבון הסופי המתייחס לעבודתה של התובעת בפרוייקט. הצדדים החליפו ביניהם חשבונות שונים בנדון, אך לא הגיעו לכלל הסכמה באשר ליתרת הסכום המגיע לתובעת עם גמר העבודה. לפיכך הוגשה התביעה לבית המשפט. התביעה הוגשה נגד הנתבעת ושלושה אנשים השותפים, לטענת התובעת, בנתבעת.

במהלך ההתדיינות השכילו הצדדים להגיע להסכמה שאפשרה את יעול ופישוט ההליך. ההסכמה מתייחסת לסכום המגיע לתובעת בעד העבודות שנכללו בהסכם ובוצעו על ידה בפועל (להלן - העבודות המקוריות). הסכום המוסכם הוא 230,000 ₪ בצירוף מע"מ (עמודים 4 ו-26 לפרוטוקול). מאחר שהתובעת טענה בתצהיר העדות של מנהלה (סעיף 9(ב)) כי הנתבעת שילמה לה בעד החשבונות החלקיים סך כולל של 189,546 ₪ בצירוף מע"מ, והנתבעים לא הכחישו טענה זו בעדויות מטעמם (ראו סעיף 11 לתצהיר העדות של אחד השותפים בנתבעת, מר יעקב מזרחי
; להלן - מזרחי), יש לקבוע כי זהו הסכום ששולם לתובעת. יוצא אפוא כי יתרת הסכום המגיעה לתובעת עבור העבודות המקוריות עומדת על סך של 40,454 ₪ בצירוף מע"מ. הפלוגתאות הטעונות הכרעה הן אלה:

א. מהו הסכום המגיע לתובעת בעד העבודות שלא נכללו בהסכם ובוצעו על ידה בפועל (להלן - העבודות החריגות). התובעת טוענת כי הסכום הוא 16,097 ₪ בצירוף מע"מ, ואילו לטענת הנתבעים הסכום הוא 5,412 ₪ בצירוף מע"מ.

ב. האם התובעת זכאית לדרוש מהנתבעים תשלום עבור מקרני הסקה שהותקנו על ידה במקווה חלף מקרנים קודמים אותם התקינה קודם לכן, שנגנבו מהמקום. התובעת מעמידה את הסכום המגיע לה בגין אספקת והתקנת המקרנים החלופיים על סך של 23,276 ₪ בצירוף מע"מ. הנתבעים טוענים כי האחריות לכל נזק שנגרם לעבודות עד למסירתן למזמין מוטלת על התובעת, ולפיכך עליה לשאת בעלות המקרנים החלופיים.

ג. האם הנתבעים זכאים להפחית מהתשלום המגיע לתובעת פיצוי מוסכם (בשיעור של 200 דולר לכל יום) בגין האיחור בהשלמת ביצוע העבודות על ידי התובעת מעבר למועד המוסכם. הנתבעים משיבים על השאלה בחיוב, וטוענים כי מאחר שהפיצוי הכולל בגין האיחור עומד על סך של 36,000 דולר, ממילא לא מגיע לתובעת מהם דבר. התובעת, לעומת זאת, משיבה על השאלה בשלילה וטוענת כי גם אם העבודות הושלמו באיחור, סיבת האיחור אינה נעוצה בה אלא במחדלים של הנתבעת במתן הנחיות וקידום הקמת המקווה והבאתו לשלב שאיפשר את ביצוע העבודות המוטלות על התובעת.

אדון בפלוגתאות אלה לפי הסדר.

העבודות החריגות

להסכם מצורף כתב כמויות המפרט את התמורה המגיעה לתובעת עבור כל אחת מהעבודות הכלולות בהסכם. לעניין עבודות חריגות נקבע (בסעיף 11 להסכם) כך:

"מחירי עבודות חריגות יסוכמו בין הצדדים בנפרד, לפני ביצוע העבודה. קבלן המשנה לא יהיה זכאי לקבל תשלום כלשהו, בגין עבודות שתמורתן לא סוכמה אתו בכתב, מראש. במקרה שיקבל הנחיה בכתב מן המזמין הראשי או מן המפקח לבצע עבודה מסויימת שלא פורטה בכתב הכמויות, תשולם התמורה על פי מחירון 'דקל' לקבלני משנה, בהפחתה של 32%, או על פי מחיר שאושר על ידי המזמין בעצמו".

התובעת מסתמכת על חשבון אותו העבירה לנתבעת ביום 5.3.01 במסגרת החשבון הסופי (נספח א' להודעת התובעת מיום 12.2.03; להלן - חשבון החריגים). במסמך זה הציגה התובעת שבעה סעיפים של עבודות חריגות. הסיכום הכספי של סעיפים אלה עלה כדי 16,097 ₪ בצירוף מע"מ. הנתבעת ערכה תיקונים על גבי המסמך, הפחיתה הן את הכמויות והן את המחירים שפורטו בו, והגיעה לסך של 5,412 ₪ בצירוף מע"מ בלבד. מאחר שהתובעת לא הציגה בפני
בית המשפט את מחירון "דקל" המתייחס לעבודות אלה, ממילא חלה במקרה דנן החלופה השניה בלבד לפי סעיף 11 להסכם, לאמור: "מחיר שאושר על ידי המזמין בעצמו".

לא נראה לי כי ניתן לראות במכתבה של הנתבעת מיום 10.11.99 לחשב הכמויות מטעמה (נספח ד' לתצהיר המשלים של מנהל התובעת) אסמכתא מספקת למתן אישור של הנתבעת לעבודות החריגות כנדרש בסעיף 11 להסכם. על אף שהמסמך עושה לעיתים שימוש בלשון המצביעה על אישור שכבר ניתן על ידי הנתבעת, אין כל ראיה שהאישור המדובר מתייחס לתשלום המגיע לתובעת כקבלן משנה. יתכן, באותה מידה של הסתברות, כי מדובר בתשלום שנדרש על ידי הנתבעת מהמזמינה (שמטבע הדברים עשוי להיות שונה מהתשלום המגיע לתובעת). זאת ועוד. השוואה בין המחירים שאושרו במכתב מיום 10.11.99 לבין הפריטים שהתובעת דרשה בחשבון החריגים, אינה מגלה בהכרח טעות בתיקונים שנערכו על ידי הנתבעת בחשבון החריגים. כך, למשל, במכתב מיום 10.11.99 הסכימה הנתבעת לשלם תוספת של 95 ₪ לכל אסלה בצבע, ואילו בתיקוניה לחשבון החריגים סכום ההפרש הועמד על 114 ₪, דהיינו מעבר לסכום אותו היא אישרה מלכתחילה. כמו כן, במכתב מיום 10.11.99 לא צוין המחיר של הסוללות, אלא ההפניה היא ל"מחיר חריג שיאושר על ידי".

הכמויות של הפריטים החריגים שבוצעו על ידי התובעת מפורטות בתת-פרק 90.2 לכתב הכמויות שאושר על ידי משרד הפיקוח פישוף (נספח רחד' 2 לתצהיר העדות של מנהל התובעת). על פי ההסכמה מיום 16.12.02, הכמויות המאושרות הן הכמויות הנכונות. הכמויות שאושרו בתת-פרק 90.2 הנ"ל אינן עולות על הכמויות בתיקון שהנתבעת ביצעה על גבי חשבון החריגים. שלא כפי שנטען בסיכומי התובעת, הפיקוח אישר הרכבה של 16 סוללות "אלפא" לכיורי רחצה, כפי שהנתבעת אישרה בפרט ד' בחשבון החריגים. בפרט 90.2.100 לנספח רחד' 2 אושרו 11 מערכות "אלפא" לכיורי אבמטיות (ולא 21 כנטען); וזוהי הכמות המתקבלת מפרטים ה'-ו' בחשבון החריגים שאושר על ידי הנתבעת.

המסקנה היא שהתובעת לא הוכיחה את זכאותה לתשלום עבור העבודות החריגות בשיעור העולה על הסכום שאושר על ידי הנתבעת (5,412 ₪ בצירוף מע"מ).

מקרני ההסקה שנגנבו

ההסכם חייב את התובעת למסור את העבודות לנתבעת "כשכל המערכות מותקנות ופועלות כשורה" (סעיף 7), והטיל עליה את הסיכון של גניבת ציוד וחומרים מאתר הבניה. לעניין אחרון זה נקבע בסעיף 25 כי "קבלן המשנה מקבל על עצמו אחריות לכל תאונה, נזק או תביעה בגוף או רכוש שיקרו במהלך ביצוע העבודה על ידו או מטעמו. קבלן המשנה משחרר בזה את המזמין (הנתבעת - מ.ס.) מכל אחריות לנזק שיגרם כאמור, ומתחייב לשפותו על כל סכום שהמזמין יאלץ לשלם בגין נזק כנ"ל". נוכח התחייבות זו, ההסכם הטיל על קבלן המשנה את החובה לבטח את העבודות (שם): "קבלן המשנה מתחייב לבטח את העבודות נשוא הסכם זה בביטוח עבודות קבלניות מסוג 'כל הסיכונים', הפוליסה תכלול סעיף אחריות צולבת לטובת המזמין". התובעת לא מילאה אחר חובה זו, ולא ביטחה את הפריטים אותם התקינה במקווה למשך תקופת עבודתה באתר. אילו היה נערך ביטוח כזה, היה בו כדי לשפות את התובעת בגין האספקה וההתקנה החוזרת של מקרני ההסקה (מוסכמה מיום 16.12.02). האם הנתבעת היא זו הצריכה לשאת בנזק שנגרם כתוצאה מאי-מילוי התחייבותה של התובעת, בדרך של כפל תשלום עבור המקרנים?

התובעת משיבה על השאלה בחיוב, ונותנת לתשובתה שני טעמים. הטעם הראשון נעוץ בטענה שהנתבעת - ששלטה באתר הבניה ואפשרה לבעלי מקצוע שונים לעבוד בו - התרשלה בכך שלא הגנה עליו באמצעות סורגים ודלתות. טענה זו ראויה להידחות במישור הדיוני והמהותי כאחד. מבחינה דיונית, מדובר בהרחבת חזית לה התנגדו הנתבעים. בכתב התביעה ובתצהירי העדות של מנהל התובעת אין לטענה זו זכר. אם כבר, בסעיף 14(ב) לתצהיר נאמר כי הנתבעת "פעלה למגן את אתר ביצוע העבודות בדרך של התקנה חלקית של סורגים ודלתות". הצדדים הסכימו (בפרוטוקול מיום 18.2.03) כי לא תותר הרחבת החזית. הציטוט האחרון מתצהיר מנהל התובעת מוביל אל המישור המהותי, לפיו הטענה בדבר התרשלות הנתבעת במיגון האתר כלל לא הוכחה. כאמור, התובעת מודה בכך שהנתבעת מיגנה את האתר באופן חלקי. אין לדעת האם המקרנים נגנבו מתוך החלק שהיה מוגן בדלתות וסורגים. בכל מקרה, במכתבים שהנתבעת שיגרה לתובעת במהלך שנת 1999 (נספחים 11א' - 11ד' לתצהיר העדות של מזרחי) ניתנה תגובה לדרישה של התובעת בדבר מיגון האתר בטרם אספקת הציוד לתוכו. במכתב מיום 21.3.99 (נספח 11ב') ציינה הנתבעת כי "המקום מוגן, בוצעו בו סורגים ונסגרו הפתחים. נא לדאוג להתקנת הציוד בשבוע זה". במכתב מיום 28.3.99 (נספח 11ג') הוסף כי "גם דלת הפלדה מותקנת כיום", והובהר לתובעת כי הנתבעת מיגנה את המקום למרות שאיננה רואה את עצמה אחראית לציוד עד למסירת העבודות. אמירות דומות נכללו במכתב מיום 8.4.99 (נספח 11ד'). התובעת סיפקה את המקרנים לאתר בחודש מאי 1999 (סעיף 8(א) לכתב התביעה), דהיינו רק לאחר שדרישותיה בעניין המיגון מולאו על ידי הנתבעת להנחת דעתה.

הטעם השני הניתן על ידי התובעת לאחריותה של הנתבעת למקרנים שנגנבו, חרף אי-עריכת הביטוח, הוא שההסכם הטיל על התובעת את עריכת הביטוח על יסוד ההנחה שהעבודות החלות עליה יסתיימו בתוך חודשיים, ולא על יסוד התמונה שהתבררה בדיעבד לפיה העבודות ארכו כשנתיים ימים, לטענת התובעת בשל מחדלים של הנתבעת. גם טענה זו לא ניתן לקבל. ראשית, החובה לבטח את העבודות איננה הסיבה לאחריות שהתובעת קיבלה על עצמה לכל נזק שייגרם במהלך הביצוע, אלא תוצאה של אותה אחריות. כיוון שהאחריות עמדה בתוקף עד לסיום העבודות, וגניבת המקרנים ארעה במהלך העבודות, התובעת היא זו שצריכה לשאת בנזק הנובע מהגניבה בלא קשר לחובתה לבטח את הציוד. שנית, ההסכם צפה את האפשרות שעבודתה של התובעת לא תסתיים תוך חודשיים, ותתמשך מעבר לפרק זמן זה. סעיף 17 להסכם מחייב את קבלן המשנה "להתאים את מועד הגעתו לאתר העבודה לאופן התקדמות ביצוע העבודה ע"י המזמין ועל פי לוח הזמנים של המזמין, לרבות במקרה שעקב כך יידחה מועד תחילת ביצוע העבודה ע"י קבלן המשנה"; וסעיף 19 שומר על זכותה של הנתבעת "להודיע לקבלן המשנה על ביצוע הפסקות בין שלבי העבודה השונים, לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים בין שלב לשלב", ומוסיף ומורה כי "במקרה כזה יידחה מועד סיום העבודה והתשלומים בהסכם, בהתחשב עם הדחייה כאמור בהודעת המזמין בסעיף זה". מכאן, שכאשר התובעת קיבלה על עצמה לבטח את העבודות היא צפתה את האפשרות שתקופת הביטוח תעלה על החודשיים המקוריים. לכן, אין היא יכולה להישמע בטענה שהביטוח לא נערך בשל התמשכות העבודות. שלישית, התובעת לא טענה כי ערכה ביטוח אפילו למשך החודשיים המקוריים הראשונים של העבודות (החל מיום 9.2.99 ועד ליום 9.4.99), ולא כל שכן שלא הציגה ביטוח כאמור. גם נתון זה מלמד כי הסיבה לאי-עריכת הביטוח איננה התמשכות העבודות.

בנסיבות אלו אני דוחה את דרישתה של התובעת לתשלום נוסף בעד אספקת והתקנת המקרנים החילופיים.

העיכובים בעבודות

התובעת התחייבה בהסכם להתחיל בביצוע העבודות ביום 9.2.99, לבצען ברציפות, ולסיימן לא יאוחר מיום 9.4.99 (סעיפים 16 ו-18). עוד נקבע (בסעיף 33 להסכם) כי המפקח מטעם המזמין יבדוק את העבודות עם סיומן, ימסור לתובעת את התיקונים הנדרשים להשלמתן "ורק לאחר ביצוע התיקונים לשביעות רצונו של המפקח, יחשב הדבר לסיום ביצוע העבודה ע"י קבלן המשנה". בפועל, העבודות החלו במועד המוסכם, אך מערכות האינסטלציה וההסקה אותן התקינה התובעת החלו לפעול כהלכתן רק במהלך חודש נובמבר 2000 (מכתבו של המתכנן, אלי רוזנטל, מיום 27.11.00 - נספח 7 לתצהיר עדותו של מזרחי; עדותו של מנהל התובעת בעמ' 11 שו' 1 ועמ' 14 שו' 2-3). הנתבעת טוענת כי גם במועד זה העבודות לא הסתיימו, שכן המתכנן מצא בביקורו מיום 19.11.00 שורה של ליקויים טעוני תיקון (ראו פירוט במכתבו הנ"ל), והתובעת השלימה את תיקון אותם ליקויים רק בסוף חודש מאי 2001, עת ניתנו לכך האישורים של המתכנן (במכתבו מיום 27.5.01 - נספח רחח' 1 לתצהירו של מנהל התובעת) ושל משרד הפיקוח מטעם המזמינה (במכתב מאותו היום - נספח רחח' 2 לתצהיר הנ"ל). טענה זו איננה מקובלת עלי. לצד האמור בסעיף 33 להסכם (שצוטט לעיל) נאמר (בסעיף 41 להסכם) כי התובעת אחראית לבצע תוך 24 חודשים מגמר ביצוע העבודה תיקון של כל ליקוי או פגם שיתגלו בעבודות או בחומרים אותם סיפקה והתקינה. על מנת ליישב בין שתי ההוראות, השוכנות באותו הסכם, אין מנוס אלא לנקוט במבחן אותו הציע ב"כ הנתבעים (בעמ' 36 לפרוטוקול):

"לצורך בדיקת עמידת התובעת בלוח הזמנים, המבחן הוא שכל המערכות שבאחריותה פועלות ומתפקדות להנחת דעתו של המזמין כפוך לכך שהמזמין אינו נטפל ומסרב לאשר את גמר העבודה בתירוצים שאינם לעניין... אם המזמין מאשר שהמערכת פועלת ומתפקדת אך מעלה הסתייגויות בדבר השלמות קטנות, הרי שהדבר בא בגדר בדק ואינו מהווה הפרה של לוח הזמנים, בתנאי שאפשר להפעיל את המערכת".

מבחן זה מתיישב גם עם סעיף 34 להסכם, המחייב את התובעת בתשלום פיצויים לנתבעת "במקרה שיתגלו ליקויים שלא ניתן לתקנם או שתיקונם יגרום לנזק משמעותי או לעיכוב מסירת העבודה באופן משמעותי, על פי שיקול דעת המפקח". הדגש בסעיף זה הוא על כך שהליקוי המוביל לעיכוב במסירת העבודות ולחובת תשלום הפיצויים של קבלן המשנה יהיה "משמעותי".

בהתאם למבחן זה, יש לומר כי התובעת השלימה את העבודות כבר בחודש נובמבר 2000, למרות שהמתכנן שביקר במקווה ביום 19.11.00 העלה הערות שונות (20 במספר), הטעונות תיקון והשלמה. בפתח המכתב ששוגר על ידי המתכנן בעקבות אותו ביקור (נספח 7 לתצהיר העדות של מנהל התובעת) הובהר על ידו כי:

"כללית המערכות עובדות בצורה תקינה, מספקות מים חמים וקרים לכל הצרכנים".

הנתבעת לא חלקה על דברים אלה, לא הציגה כל ראיה נגדית לעדותו של מנהל התובעת (בעמ' 11 שו' 1 ועמ' 14 שו' 2-3) לפיה השימוש במקווה החל בנובמבר 2000, ואף הציגה את המכתב הנזכר של המתכנן כראיה מטעמה. מאחר שמערכות האינסטלציה וההסקה, בגינן נתבע התשלום בהליך זה, עבדו בצורה תקינה ושימשו את המזמינה כבר בחודש נובמבר 2000, יש לראות במועד זה את מועד השלמת העבודות, למצער לצורך סעיף 18 להסכם הקובע את חובת הפיצוי המוסכם בגין כל יום של איחור בהשלמת העבודות על ידי התובעת. ודוק: אין בכך כדי לפטור את התובעת מחובת תיקון הליקויים שפורטו במכתב המתכנן. חובה זו רבצה על התובעת במסגרת האחריות שהיא קיבלה על עצמה לתקן כל ליקוי או פגם במשך 24 חודשים מיום גמר ביצוע העבודות. ההסכם העניק לנתבעת בטוחה למילוי חובת התיקון של התובעת, בדמות ערבות טיב ובדק בשיעור של 5% מהמחיר הסופי של העבודות (סעיף 40 סיפא להסכם). רק לאחר שכל הליקויים תוקנו, וניתן (ביום 31.10.01) אישור המזמינה לגמר תקופת הבדק והעדר דרישות כלפי התובעת (נספח רחח' 3 לתצהיר מנהלה), התגבשה זכותה של התובעת לקבלת אותם 5%, שתשלומם עוכב עד אז.

החל מהמועד המקורי לסיום העבודות על פי ההסכם (9.4.99) ועד לסיומן (נובמבר 2000) חלפו 20 חודשים. הנתבעים מודים כי יש לזקוף שנה אחת מתוך תקופה זו לחובת המזמינה, שנאלצה לעכב את העבודות בשל בעיות תקציב, ולא לחובת התובעת (עמ' 36 שו' 1-4). נותרה אפוא השאלה האם התובעת היא האחראית ל-8 חודשי האיחור הנותרים (להלן - תקופת האיחור).

שאלה זו מעוררת, בשלב ראשון, את תת-השאלה בדבר זהות הצד הנושא בנטל ההוכחה לעניין אחריותה של התובעת לעיכוב העבודות במהלך תקופת האיחור. התובעת טוענת כי מאחר שהנתבעים מבקשים לקזז מהשכר המגיע לה פיצוי מוסכם בשל איחור, הרי מדובר בטענת קיזוז, שהטוען אותה הוא הנושא בנטל הוכחתה, לרבות בחובה לתת פרטים מלאים לגביה. מנגד טוענים הנתבעים כי כיוון שעצם האיחור אינו שנוי במחלוקת, ממילא חובתה של התובעת להוכיח כי הסיבה לאיחור אינה נעוצה בה. אינני מוצא צורך להכריע בסוגייה זו, באשר לדעתי גם אם נטל ההוכחה רובץ על התובעת, עלה בידיה להרימו בהצלחה ולהוכיח כי תקופת האיחור איננה נעוצה בה. כאמור, התובעת מסבירה את תקופת האיחור בהיותה האחראית על מקטע אחד בלבד של העבודות בפרוייקט, באופן שמנע בעדה לקדם את העבודות החלות עליה כל עוד לא חלה התקדמות מספקת בעבודות של מקטעים אחרים (כגון: ריצוף, חשמל, אספקת ברזים, כיורים, סוללות, שיש, סולר). בלשונו של מנהל התובעת (עמ' 14 שו' 29 ואילך):

"לכל אורך העבודה הגענו עם כל כח האדם הנחוץ למקום. לא עיכבנו את העבודה. העבודה התקדמה על פי היכולת שלנו להתקדם בשטח. לא יכלנו להתקדם מעבר למה שהתנאים אפשרו. לא יכלנו להרכיב אסלות לפני שנגמר ריצוף. לא יכלנו להפעיל חדר הסקה לפני שחובר חשמל באוגוסט 2000. לא יכלנו להרכיב ברזים וכיורים לפני שסופקו על ידי הקבלן".

הסבר זה מקבל חיזוק משורת מכתבים שהתובעת שיגרה לנתבעת במהלך החודשים יולי-אוגוסט 1999. חשב הכמויות של הנתבעת (מקס ליולקו) העיד כי הקיץ של שנת 1999 זכור לו במיוחד כתקופה שבה התובעת לא עבדה באתר (עמ' 19 שו' 1-2). מכאן, שהמכתבים מיולי-אוגוסט 1999 נמסרו על ידי התובעת "בזמן אמת" של העיכוב בעבודות. במכתבים אלה התובעת דחתה את הטענה של הנתבעת לפיה התובעת הפסיקה ביוזמתה את ביצוע העבודות. וכך, לדוגמא, נאמר לעניין זה בסעיף 5 למכתב מיום 10.8.99 (נספח רחט' 2 לתצהירו של מנהל התובעת):

"הטענה כי הפסקנו את העבודה והניסיון לנמק בכך את העיכובים בתשלומים הינם חסרי יסוד. כידוע לך עד היום לא הועברה לידינו רשימה מסודרת של דגמי הכיורים והברזים כך שמטבע הדברים אין ביכולתנו להתקינם. כמו כן אין בחדר-ההסקה חשמל, ואין אספקה של סולר או גז. אספקת הגז/סולר והחשמל הם כידוע לך באחריותכם, ובלעדיהם אין באפשרותנו להפעיל את מערכת ההסקה. בנסיבות אלה הינכם מעכבים את המשך העבודה מחד, ומלינים עלינו בקשר לכך מאידך".


למכתב זה קדם מכתב של התובעת לנתבעת מיום 27.7.99 (נספח א' לתצהיר העדות המשלים של מנהל התובעת). במכתב נסקרו, על פני 4 סעיפים, הפעולות שאינן באחריות התובעת המעכבות את השלמת ביצוע העבודות על ידה. התובעת חזרה על דרישתה להשלמת פעולות אלה במכתבה מיום 28.7.99. ראו, באותה רוח, מכתבי התובעת לנתבעת מימים 16.8.99, 23.8.99, 24.8.99 ו-29.8.99 (נספחים א' ו- ה' לתצהיר הנ"ל).

עינינו הרואות כי התובעת לא פטרה את עצמה בטענה כללית, אלא ירדה לפרטים והציגה ברחל בתך הקטנה את העניינים שלדעתה הנתבעת טרם הסדירה ובלעדיהם לא ייתכן המשך העבודות. ניתן היה לצפות מהנתבעת לנקוט באותה הדרך, ולהגיב לפרטי הטענות, אם אכן לא היה בהן ממש. אולם הנתבעת לא עשתה כן אלא הסתפקה בהכחשה כללית. כך, למשל, ציינה במכתב תשובתה מיום 23.8.99 (נספח 11ז' לתצהיר מזרחי):

"למרות הבטחותיך וההצהרות במכתביך, הנך ממשיך להעדר מהאתר ולבצע שביתה מכוונת תוך ניסיון להסתתר אחרי בעיות תכנוניות או שאלות מקצועיות. משחק זה לא יועיל לך והוא ברור וגלוי לנו".

ראו, בדומה, מכתבי התשובה הנוספים של הנתבעת שצורפו כנספחים 11 לתצהיר העדות של מזרחי.

אם אכן הנתבעת העבירה לתובעת, בניגוד לטענתה של האחרונה, רשימה מסודרת של דגמי הכיורים והברזים, מדוע הנתבעת לא חזרה באף לא אחד ממכתבי תשובתה לתובעת, אותם הגישה לבית המשפט, על הרשימה, או צרפה אותה למכתב? הלא התובעת העלתה במכתביה דרישות חוזרות ונשנות לקבלת פרטים אלו, והנתבעת הודיעה עוד במכתבה מיום 28.3.99 (נספח 11ג' לתצהיר העדות של מזרחי) כי תדאג לכך שהתובעת תקבל אישור בכתב לגבי סוג הברזים, מסמך שהתובעת טוענת כי לא הועבר אליה (ראו במיוחד השאלות המפורטות בסעיף 3 למכתב מנהל התובעת מיום 29.8.99). אם חדר ההסקה נהנה בקיץ 1999 מאספקה של חשמל וסולר, באופן שאיפשר כבר אז את הפעלת מערכת ההסקה, מדוע הדבר לא נאמר באף לא אחד ממכתבי התשובה של הנתבעת שהוגשו לבית המשפט להוכחת דבר התייחסותה של הנתבעת לאיחור בעבודות?

במכתב של התובעת לנתבעת מיום 3.12.99 (למעלה מ-3 חודשים לאחר סדרת המכתבים שהוזכרו לעיל) הודיעה התובעת כי ביצעה את אותן עבודות משלימות שנדרשו ממנה בעקבות סיור של הביקורת, ככל שהתנאים בשטח איפשרו זאת (נספח רחט' 4 לתצהיר העדות של מנהל התובעת). לגבי יתר העבודות שפורטו בדו"ח הביקורת הבהירה התובעת כי ביצוען "תלוי בהכנות מקדימות שאינן באחריותנו". גם על מכתב זה לא באה תשובה פרטנית מאת הנתבעת.

העדויות מטעם הנתבעת לא סתרו בצורה פרטנית את הסברי התובעת לעניין גורמי העיכוב, אלא - אם כבר - חיזקו אותם. חשב הכמויות של הנתבעת אישר (בעמ' 21) כי חיבור אספקת החשמל והסולר למקווה בוצע רק בסוף שנת 2000 או בסמוך לכך, והוא לא היה יכול לנקוב אף לא בקירוב במועד השלמת עבודות הריצוף ואספקת הברזים והכיורים למקום (וממילא גרסת התובעת בנדון לא נסתרה על ידו). מזרחי הודה (בעמ' 23) כי התובעת הייתה יכולה להתקין את האסלות רק לאחר תום עבודות הריצוף בחודש יוני 1999; כלומר שכבר בשלב זה לפנינו שני חודשי איחור שלא בעטייה של התובעת. עוד אישר מזרחי (בעמ' 23-24) כי הנתבעת סיפקה את הברזים והכיורים במחצית הראשונה של שנת 2000, כשנה לערך לאחר מועד הסיום המוסכם. הוא גם לא כפר בטענה בדבר חיבור החשמל בסוף שנת 2000, אלא רק טען (בעמ' 24-25) כי המבנה היה מחובר לחשמל זמני עוד מתחילת הקמתו. בהעדר ידיעה של מזרחי באשר לעוצמת המתח ומספר הפאזות של החיבור הזמני (עמ' 25 שו' 5-6) לא אוכל לראות בדבריו (שם, שו' 4) אסמכתא מספקת לקביעת ממצא לפיו די היה בחשמל הזמני כדי להפעיל את מערכת ההסקה. יתר על כן, המתכנן רוזנטל אישר בחודש יוני 1999, בעקבות בדיקה שקיים אז בשטח, כי "עדיין לא הורכבה מערכת החשמל" בחדר ההסקה (נספח ב' לתצהיר העדות המשלים של מנהל התובעת). רוצה לומר: גם אם היה בנמצא חיבור זמני של חשמל לאתר הבניה, הוא לא הגיע עד לחדר ההסקה. לכאורה, העבודות שהתובעת התחייבה לבצע על פי ההסכם (פרקים 7 ו-16 לכתב הכמויות) אינן כוללות התקנת מערכת חשמל בחדר ההסקה או בכל חלק אחר של המקווה. באותו הקשר יהיה זה לנכון לחזור על התמיהה שהוצגה לעיל: אם החשמל הזמני היה מספיק לחיבור ההסקה, מדוע הנתבעת לא ראתה לנכון להזכיר נתון זה בתשובתה הכתובה לפנייתה הכתובה של התובעת, בה בעיית החשמל הועלתה במפורש? ודוק: תהא אשר תהא התשובה לשאלת זהות הצד הנושא בנטל ההוכחה לעניין סיבת האיחור, משעה שמוסכם כי האתר לא היה מחובר לחשמל קבוע, החובה להוכיח כי החשמל הזמני אפשר את הפעלת ההסקה רוצבת, לדעתי, על כתפי הנתבעת. בנטל זה היא לא עמדה.

תימוכין לגרסת התובעת מצויים גם במכתב של משרד הפיקוח מיום 12.3.02 (נספח רחח' 5 לתצהיר העדות של מנהל התובעת), בו נאמר: "בעת ביצוע עבודות בפרויקט הנ"ל לא היו עיכובים הנובעים מביצוע עבודות אינסטלציה והסקה, אלה (השיבוש במקור - מ.ס.) מסיבות אחרות".

חיזוק נוסף לגרסת התובעת מצוי בהימנעותה של הנתבעת מלהעלות את נושא העיכוב בעבודות ומלדרוש את קיזוז הפיצוי המוסכם במהלך כל ההתחשבנויות הכספיות הרבות בין הצדדים עד סמוך להגשת התביעה. הנתבעת פרעה לתובעת 9 חשבונות חלקיים, אישרה לטענתה (ביום 29.3.01) חשבון סופי לתשלום בסך כולל של 48,966 ₪ (מתוכם 25,000 ₪ מעוכבים עד להתקיים תנאים מסויימים: נספח ג' לכתב ההגנה), והעבירה לתובעת מקדמה בסך של 10,000 ₪ (בשיק אותו ביטלה לאחר מכן). בכל אותן הזדמנויות הנתבעת לא טענה לזכותה לקזז את הפיצוי המוסכם, על אף שהדבר היה לאחר האיחור שהיא מייחסת לתובעת, ועל אף שלטענתה סכום הקיזוז "בולע" בתוכו את כל יתרת זכותה של התובעת בגין העבודות. טענת הקיזוז עלתה לראשונה בכתב ההגנה, בתגובה לדרישת התובעת לקבלת תשלום העולה בהרבה על התשלום שהנתבעת אישרה. הדבר עשוי לשמש אינדיקציה להכרתה של הנתבעת בכך שהגורם האמיתי לעיכובים בעבודות אינו רובץ לפתחה של התובעת.

לא נעלמה ממני עדותו של חשב הכמויות של הנתבעת לפיה התובעת "עשתה שביתות" ולא הגיעה לאתר הבניה כדי לבצע את העבודות, בשל כך שלא הסכימה לגובה הסכומים שאושרו לה לתשלום בגין החשבונות החלקיים שהגישה. העד אישר (בעמ' 18 שו' 14-16) כי קביעה זו אינה מבוססת על ידיעה אישית וישירה שלו אלא על סברה וההערכה אליהן הגיע על יסוד העובדה שמנהל התובעת אמר לו בעת עריכת ההתחשבנות "שאם לא יקבל כסף אז לא יגיע לאתר עם הפועלים" (עמ' 19 שו' 20-21). נתון זה איננו מספיק על מנת להסיק שאי-הגעתה של התובעת לאתר קשורה בפועל בטעם זה. הגיוני לא פחות לומר שמנהל התובעת אמר את שאמר לחשב הכמויות כאמצעי לחץ במסגרת ההתחשבנות הכספית, בשעה שהסיבה האמיתית לאי-ההגעה, שהייתה ידועה למנהל התובעת כבר בעת האיום, הנה העדר תנאים בשטח להמשך העבודות. אמנם כן, החשב אישר (בעמ' 19-20) כי לאחר שנוכח לדעת כי פועלי התובעת לא הגיעו לאתר הוא לא התקשר אל התובעת כדי לברר את פשר הדבר. עוד אמר כי לא ידוע לו האם משרד הפיקוח התקשר אל התובעת על מנת לברר עמה את הסיבה לאי-הגעתה. בכל מקרה, ככל שמדובר בעדותו של חשב הכמויות יש להציב לנגד עינינו, בתורת "הערת אזהרה", את דבריו לקראת סוף החקירה הנגדית (עמ' 22 שו' 4): "עכשיו אני לא יכול להגיד כלום בוודאות. עברו מספר שנים".

מיעוט החשבונות החלקיים (10) ביחס לחודשי העבודה של התובעת באתר (20, לא כולל תקופת התיקונים לאחר השלמת העבודות) איננו מוכיח אף הוא את אחריותה של התובעת לעיכובים. בדומה לכך, הערות הנתבעת על גבי חלק מהחשבונות החלקיים (שאושרו לתשלום) לפיהן התובעת איננה עובדת באתר. הלא עצם ההפסקה בעבודה איננה שנויה במחלוקת, אלא רק הגורם העומד מאחוריה.

לסיום, יש להבהיר כי הנתבעת איננה טוענת כי האיחור בהשלמת העבודות מצד התובעת גרר אחריו נסיון של המזמינה להפחית את התשלום המגיע לנתבעת על פי הסכם הקבלנות הראשית. נכון הוא שמבחינה משפטית-פורמלית אין זיקה ותלות בין מערכת ההתחשבנות לפי הסכם הקבלנות הראשית לבין מערכת ההתחשבות לפי הסכם קבלנות המשנה (במיוחד לאור האמור בסעיף 2 לתנאים המיוחדים של ההסכם - נספח רחא' 3 לתצהיר העדות של מנהל התובעת). עדיין יש בנתון זה - במיוחד לאור ה"הואיל" השני להסכם, לפיו סיום העבודות נקבע ליום 9.4.99 מפני שזהו היום שעד אליו הנתבעת התחייבה כלפי המזמינה לסיים את העבודות - כדי להצביע על התאמה בין המסקנה אליה הגעתי לעיל לבין דרישות הצדק וההגיון. התאמה זו עשויה אף להטות את כף התוצאה הפורמלית במקרים גבוליים, בהם כפות המאזניים אינן נוטות בצורה ברורה לכאן או לכאן.

סיכום

סיכום הדברים, העולה מכל האמור, הוא שהנתבעת נותרה חייבת לתובעת סך של 40,454 ₪ בצירוף מע"מ עבור העבודות המקוריות, וסך נוסף של 5,412 ₪ בצירוף מע"מ עבור העבודות החריגות. משרד הפיקוח מטעם המזמינה אישר את החשבון הסופי, בגובה הסכום המוסכם על שני הצדדים כמבואר לעיל, ביום 19.6.01 (נספח רחד' 2 לתצהיר העדות של מנהל התובעת). על פי סעיף 4 להסכם, הנתבעת צריכה הייתה לפרוע את החשבון תוך 45 ימים ממתן אישור המפקח. לפיכך הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 3.8.01. התובעת אינה זכאית לקבל תשלום נוסף בעד מקרני ההסקה החלופיים שסיפקה והתקינה, והנתבעת אינה זכאית לקזז מחובה לתובעת פיצוי כלשהו בגין האיחור בהשלמת העבודות.

הנתבעים 2-3 שותפים בנתבעת. הדבר נטען בתצהיר העדות של מנהל התובעת (סעיף 4) ואושר (במפורש או מכללא) בתצהיר העדות של מזרחי (סעיף 1). לפי סעיף 20 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (להלן - הפקודה), הנתבעים 2-3 חבים יחד ולחוד בחובות השותפות.

התובעת לא הוכיחה כי הנתבע 4 שותף אף הוא בנתבעת. מזרחי העיד (בסעיף 2 לתצהירו) כי הנתבע 4 אינו שותף בנתבעת אלא רק השתתף עם יתר הנתבעים בפרויקט ההקמה של המקווה בשיעור של 25%. הגבלת אחריותו של שותף לחיובי השותפות טעונה הסכם בכתב בין השותפים, קבלת היתר משר המשפטים ורישום השותפות המוגבלת אצל רשם השותפויות (סעיף 61 לפקודה). הנתבעים לא טענו כי הליכים אלה נתקיימו בשותפות שבין הנתבעים 1-3 לבין הנתבע 4 (להלן - השותפות הנוספת). אף-על-פי כן, אינני מקבל את טענת התובעת לפיה יש לראות את הנתבע 4 כאחראי יחד ולחוד לחובות השותפות. כך, מפני שהתובעת לא התקשרה אלא עם הנתבעת, היא השותפות שבין הנתבעים 2-3, ואף פעם לא עם השותפות הנוספת. הדבר עולה מההסכם עליו מבוססת התביעה, הנוקב בשמה של הנתבעת בלבד. אילו ההסכם היה בין התובעת לבין חבר בני האדם הכולל בתוכו את הנתבעים 2-4, היה לכאורה מקום לטענת התובעת לפיה בהעדר רישום ואישור שר המשפטים להגבלת חבותו של אחד השותפים, אין אותו שותף יכול לחסות כלפי נושה של השותפות בצילה של הטענה בדבר הגבלת החבות. לא כן כאשר התובעת התקשרה עם הנתבעת לבדה, לא הזכירה בהסכם את שמות השותפים, ואין בידיה כל ראיה לכך שהנתבע 4 משמש אחד השותפים בנתבעת. אם כבר, השיק אותו הנתבעת מסרה לתובעת לצורך גמר החשבון (נספח רחז' לתצהיר העדות של מנהל התובעת) משמש ראיה לכך שהנתבע 4 אינו שותף בנתבעת, שהרי השיק נשא (לצד שם השותפות) רק את השמות של הנתבעים 2-3 (סעיף 10(ד) לתצהיר הנ"ל). בנסיבות אלו יש להגביל את חובו של הנתבע 4 לתובעת לכדי השיעור שהוא הסכים לקבל על עצמו בכתב ההגנה (סעיף 1): רבע מחובה של הנתבעת.

פסיקתה

לפיכך אני מחייב את הנתבעים 1-3, יחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 53,663 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 3.8.01 ועד התשלום בפועל. הנתבעים 1-3, יחד ולחוד, יוסיפו וישלמו לתובעת את הוצאותיה (לרבות שכר טרחת עורך דין והמע"מ עליו) בסך כולל של 8,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל.

הנתבע 4 חייב לתובעת רבע מכל חיוב שהוטל לעיל על יתר הנתבעים, ובלבד שהתובעת לא תיפרע מכל הנתבעים יחד מעבר לחיוב שהוטל על הנתבעים 1-3.

החיובים דלעיל חופפים לחיובו של מי מהנתבעים על פי השיק (בסך של 10,000 ₪) שסומן כנספח רחז' לתצהיר העדות של מנהל התובעת. כל סכום שייגבה מכוח

פסק דין
זה או מכוח השיק יקוזז מיתרת החוב בהליך המקביל.


ניתן היום כ"ה באייר תשס"ד (16 במאי 2004) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.


משה סובל
, שופט









א בית משפט שלום 15453/01 מי-עד בנייה ואינסטלציה בע"מ נ' י. מזרחי ושות' קבלני בניין ופיתוח , יעקב מזרחי , יצחק מזרחי , שי זקן (פורסם ב-ֽ 16/05/2004)