פסקי דין על המפדה האזרחי | פסקי דין על נכסי גילרן | פסקי דין על אברהם נחמיאס

5997/06 א     26/04/2011




א 5997/06 המפדה האזרחי בע"מ, נכסי גילרן בע"מ נ' אברהם נחמיאס








בית משפט השלום בראשון לציון



ת"א 5997-06 המפדה האזרחי בע"מ
ואח' נ' נחמיאס ואח'




בפני

כב' השופט
שאול מנהיים

התובעים
1
.
המפדה האזרחי בע"מ

2
.
נכסי גילרן בע"מ
ע"י עו"ד שקד


נגד

הנתבע
אברהם נחמיאס
ע"י עו"ד תדהר צור ובועז עוזרי


פסק דין


תביעה לסילוק ידו של הנתבע מחלק מהמקרקעין, הידועים כחלקה 20 בגוש 6781 (להלן "החלקה") והמצויים ברח' השופטים 33 בחולון. החלק מהחלקה שבו מדובר כולל מבנה ושטח קרקע. כמו כן כוללת התביעה מרכיב של דמי שימוש ראויים בסך 144,480 ₪ בגין תקופה בת 7 שנים הקודמת להגשת התביעה.

התובעת 1, המפדה האזרחי בע"מ
(להלן "המפדה") היא חברה שאינה מוגבלת במניות, שהוקמה בשעתו לפני עשרות רבות של שנים כחלק מפעילותה של תנועת הציונים הכלליים. בשנת 1952 נערך הסכם בין המפדה לבין רשות הפיתוח ("חוזה 1952", נספח ד' ל –נ/11). חוזה 1952 הוא המקור לזכויותיהן הנטענות של התובעות בחלקה 20 בגוש 6781, ומכאן חשיבותו לתביעה זו. פרטיו, ככל שהם רלבנטיים להכרעה, יובאו בהמשך. המפדה לא מימשה את הזכויות שניתנו לה בחוזה 1952 במשך עשרות רבות של שנים, ומחמת הפסקה ממושכת בפעילותה אף לא היתה מודעת שנים רבות לכך שיש לה זכויות כלשהן בחלקה הנדונה. זכויות המפדה בחלקה טרם נרשמו על שמה, והן רשומות על שם רשות הפיתוח. בשנת 2006 נכרת חוזה בין המפדה לבין נכסי גילרן בע"מ
(להלן "גילרן" או "התובעת 2"), בו מכרה המפדה את זכויותיה בחלקה הנ"ל לגילרן תמורת סכום השווה ל- 150,000$, שחלקו שולם וחלקו טרם שולם משום שהמפדה טרם השלימה את רישום הזכויות על שמה שלה ובהמשך לכך – על שם גילרן.


השאלות הצריכות הכרעה
עיון בסיכומים מלמד כי השאלות שבמחלוקת הטעונות הכרעה (שלא על פי סדר הופעתן בסיכומי הנתבע) הן אלה:

א. האם התביעה התיישנה, ואם לא התיישנה – האם היא נגועה בשיהוי המצדיק דחייתה;
ב. האם ההסכם (להלן גם "חוזה 1952") שבין רשות הפיתוח לבין המפדה הוא חסר תוקף בהיותו תלוי בתנאי מתלה שלא התקיים; וכן - האם יש לדחות את תביעתה של התובעת 2 משום שחוזה 1952 אוסר על העברת זכויות המפדה;
ג. האם המבנה בו מחזיק הנתבע הוחרג מחוזה 1952 ועל כן אין לתובעות או למי מהן זכויות בשטחו (כ-120 מ"ר) וממילא אין הן יכולות לתבוע פינוי משטח זה;
ד. האם, בהנחה שהתשובה לשאלה הקודמת היא שלילית, יש לקבוע כי הנתבע מחזיק במבנה כבר רשות בלתי הדירה, ולחלופין כבר-רשות הדירה שביטולה מותנה בפיצוי; והאם מחזיק הנתבע בקרקע שממנה מבוקש לפנותו (קרקע נוספת על זו עליה ניצב המבנה) כבר-רשות בלתי הדירה, ולחלופין כבר רשות הדירה שניתן לבטלה רק כנגד פיצוי. ככל שמגיע פיצוי, טוען הנתבע לעניין שיעורו ועקרונות חישובו;
ה. האם ניתן לקבוע (לחלופין לאמור לעיל) כי הנתבע הוא דייר מוגן, ואם כן – האם הוא זכאי לסעד מן הצדק או לפיצוי לפי סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר.
ו. בשולי הדברים מועלית גם טענת יריבות, שתמציתה היא כי הנתבע אינו אלא אחד מיורשי ההורים המנוחים והזכויות באו בירושה לכל היורשים. דין טענה זו להידחות כבר עתה. מתחילה נתבעו גם "יורשי" ההורים המנוחים, ללא ציון שמותיהם. דווקא ב"כ הנתבע טען בישיבת ק"מ מיום 2/6/2008 כי אין צו ירושה, ובעקבות זאת ביקשו התובעות למחוק את ה"יורשים" תוך שעורך-דינן מציין כי לפי המידע שבידיו, המחזיק הוא הנתבע שנותר. ב"כ הנתבע לא הסתייג מהדברים. בנסיבות אלה יש חוסר תום לב בהעלאת הטענה. בנוסף, ממילא יש יריבות כלפי הנתבע מעצם העובדה, שאינה במחלוקת, כי הוא מחזיק במקרקעין מושא התביעה. אם יש מחזיקים נוספים או אחרים הזכאים להחזיק בהם, אין הדבר עניין לפסק הדין בשלב הנוכחי ואין בכך כדי לפגוע בתביעה כפי שהיא.

במסגרת הדיון בשאלות דלעיל מתעוררות גם מחלוקות עובדתיות שנדרש דיון בהן כדי להכריע במחלוקות המפורטות לעיל, וכן מחלוקות משפטיות (לרבות בשאלות של נטלי הוכחה). הדיון בשאלות הצריכות הכרעה יתנהל לאו דווקא על פי סדר הופעתן לעיל.


התיישנות
למונח "התיישנות" בתביעות במקרקעין מובן ומשמעות השונים מאלה של התיישנות בתביעות אחרות. כתוצאה מכך יש ונוצר בלבול מושגי המקשה על בירור טענת התיישנות במקרקעין ועל ההכרעה בה. מובנו של מושג ההתיישנות, האופייני רק לתחום המקרקעין, הוא של התיישנות מנחילה. הכוונה היא למצב בו מחזיק פטור מלהוכיח את זכותו בנכס, אם התביעה כנגדו בשל ההחזקה הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות. ככל שזו טענת הנתבע בתביעה הנוכחית, דינה להידחות. הנתבע עצמו מסתפק בשימוש במונח "התיישנות" אולם נמנע מלטעון במפורש למשמעות המנחילה של המונח. למרות זאת נראה שזו כוונתו, והיא נלמדת מהאמור בסעיף 42 לכתב ההגנה המתוקן, שם מגלה הנתבע את דעתו כי בכוונתו לעתור בעתיד לרישום "הזכויות" (שהוא אינו מגדיר את מהותן) על שמו. תנאי הכרחי לקיום ההתיישנות במובן המנחיל (במצטבר לחלוף התקופה הקבועה בחוק להתיישנות במקרקעין) הוא, כי במהלך התקופה בה החזיק הנתבע בנכס עד להגשת התביעה היתה החזקה "נוגדת", כלומר החזקה צריכה לבטא כפירה בזכותו של התובע, להבדיל מחזקה שבאה מטעם התובע (ע"א 213/76). יש בפסיקה גישות נוגדות לשאלה האם אופייה של החזקה כ"נוגדת" תלוי רק בהתנהגות המחזיק או גם בהתנהגות הבעלים. מכל מקום, הכלל האוסר טענות עובדתיות חלופיות סותרות מונע נתבע מלטעון להתיישנות במובן המנחיל, ובגדר טענה זו חייבת להיכלל הטענה שבחזקה נוגדת עסקינן, ובה בעת לטעון (גם כטענה חלופית) שהחזקתו באה בהסכמתו – המפורשת או המשתמעת מהנסיבות – של התובע. כך, טענת "בר רשות" (ויהא אשר יהא סוג הרשות: בתמורה או שלא בתמורה; במפורש או מכללא; ניתנת לביטול או בלתי הדירה) אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענת התיישנות במובן המנחיל. הוא הדין בטענה של דיירות מוגנת, לפחות ככל שנטען שהתובע היה המשכיר. בסעיף 21 לכתב ההגנה (המתוקן) טוען הנתבע כי הוא מחזיק במקרקעין מהם מבוקש לפנותו בידיעת התובעות (במרבית התקופה הכוונה למפדה) וללא מחאה. בסעיף 32 לכתב ההגנה המתוקן טוען הנתבע כי העדר מחאה מצד התובעות לקיום והמשך החזקה יצר ציפייה והסתמכות. בסעיף 41.1 לכתב ההגנה המתוקן אף טוען הנתבע כי זכותו היא בגדר "רישיון שאינו רישיון חינם", כלומר הוא טוען להסכמה של התובעות להחזקה ואף לכך שנתן תמורה להחזקה זו. כך גם נטען בסעיף 51 לכתב ההגנה המתוקן, ובסעיפים נוספים. הנה כי כן הנתבע מעיד על עצמו, מודה בכך ואף מבסס חלקים ניכרים (גם אם הם מוגדרים כ"חלופיים") מהגנתו על כך, שהחזקה שלו ושל בני משפחתו במקרקעין מושא התביעה לא היתה "חזקה נוגדת" כלל אלא להיפך: הוא טוען פוזיטיבית, גם אם לחלופין, שחזקה זו היתה על דעתן ובהסכמתן של התובעות (וכן של מי שהוא קורא "הרשויות")
- ראו למשל סעיפים 60.2 ו-60.4 לכתב ההגנה המתוקן. די בכך כדי לדחות את טענת ההתיישנות.

למעלה מן הצורך, אבחן בקצרה גם את השאלה האם חלפה תקופת ההתיישנות. כידוע, שאלת היות המקרקעין נושא התביעה מקרקעין מוסדרים היא בעלת השפעה מהותית על טענת התיישנות. זאת הן מחמת השוני בתקופות ההתיישנות בין מקרקעין מוסדרים למקרקעין שאינם מוסדרים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958) והן מחמת הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 לפיה מאז כניסת חוק זה לתוקף לא יחול חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 על תביעת זכות במקרקעין מוסדרים. לכן יש לברר תחילה את המועד בו היו המקרקעין נושא התביעה למקרקעין מוסדרים.

הנתבע טוען כי המקרקעין נושא התביעה הוסדרו רק בשנת 1979. כידוע, רישום נכס במתכונת של גוש וחלקה מעיד על היות המקרקעין בגדר מקרקעין מוסדרים, כאשר במקרקעין שאינם מוסדרים לא התנהלו "פנקסי זכויות" בהם מזוהים מקרקעין לפי מספרי גוש וחלקה אלא "פנקסי שטרות" שבהם זוהו המקרקעין על פי מספרי הדף והפנקס בו הם רשומים (ראו י' וייסמן דיני קניין חלק כללי, עמ' 307, סוף סעיף 3.118).

אין חולק שנכון למועד הגשת התביעה, המקרקעין מוסדרים. עיון בנסח החלקה (הדף הראשון של נספח ג' לתצהיר אחיו של הנתבע (נ/11) מלמד כי ביום 12/10/78 נרשמה בנסח פעולת "פיצול" שבעקבותיה נרשמה המדינה כבעלת החלקה כולה. בהסכם 1952 מתוארים המקרקעין כ"חלקות זמניות" שמספריהן 27א', 33, 54, 84. הנתבע טוען כי מכאן שהמקרקעין נושא התביעה לא היו מוסדרים בשנת 1952. בסעיף 6 להסכם 1952 מתחייבת רשות הפיתוח להעביר את הזכויות למפדה "תוך שישה חודשים מיום רישום הפרצלציה של אזור התעשייה .... בספרי האחוזה" (ובהתקיים תנאים נוספים).

התובעות טוענות שאין לערבב בין "פרצלציה", שהיא הליך תכנוני המביא לשינויים במספרי חלקות, לבין הסדר מקרקעין בו עוברות הזכויות לרישום לפי מספרי גוש וחלקה במקום לפי מספרי דף ופנקס. טענה זו נכונה מבחינה מושגית. טענת הנתבע כי המקרקעין הוסדרו בשנת 1979 דינה להידחות. אכן, בשנת 1979 פנה ממ"י למפדה בדרישה לתשלום הוצאות הפרצלציה, אולם עובדה זו אינה מוכיחה כי ההסדר בוצע רק בשנת 1979 (שהרי הפניה דנה בהחזר הוצאות שהמינהל הוציא קודם למועד הפניה האמורה, כאמור בה במפורש), והיא מתיישבת היטב עם התמונה העולה מהנסח שלפיה נרשם ה"פיצול", כלומר החלקה קיבלה את מספרה הנוכחי, באוקטובר 1978. על גבי המפה ת/5 מופיעה חותמת שבה נאמר כי "המספרים הסופיים של החלקות נרשמו על ידי המודד המחוזי" והתאריך המופיע בחותמת זו הוא 2/12/79, אולם עובדה זו אינה מוכיחה כי ההסדר בא לעולם בשנת 1979, אלא היא מוכיחה רק מתי רשם המודד המחוזי את המספרים הסופיים של החלקות על גבי מפה זו. מכאן ששנת 1979 אינה רלבנטית כלל למועד הסדרת המקרקעין נושא התביעה. התובעות טוענות כי המקרקעין היו מוסדרים כבר בעת כריתת הסכם 1952 משום שההסכם כולל זיהוי של המקרקעין לפי מספרי גוש וחלקה, וכי העובדה שמספרי החלקות היו זמניים אינה רלבנטית לשאלה האם עסקינן כבר אז במקרקעין מוסדרים. עיינתי בהסכם 1952. אין בו אזכור של מספר הגוש. בהסכם מאוזכרים מספרי חלקות זמניים ב"תכנית" ולא בגוש. על כן יש לקבוע כי הוכח לכאורה שהמקרקעין לא היו מוסדרים בעת עריכת הסכם 1952.

מהדיון דלעיל עולה המסקנה כי לכאורה המקרקעין לא היו מוסדרים בשנת 1952 והוסדרו במועד שאינו ידוע לאחר מכן, אולם ידוע כי מועד זה קדם לאוקטובר 1978 (משום שאז כבר לא רק שהיה מספר לחלקה, אלא שאותו מספר אף שונה בעקבות פרצלציה).

הנתבע טוען כי הוא ו"משפחתו" ישבו על הקרקע ממנה נתבע כעת הפינוי כבר משנת 1959, כך שכבר בשנת 1974 שבה עדיין היו המקרקעין בלתי מוסדרים חלפו 15 שנות ההתיישנות הקבועות בסעיף 5(2) רישא לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958.

הנטל להוכיח את היסודות העובדתיים של טענת ההתיישנות מוטל על הטוען להתיישנות, קרי הנתבע. המועד בו נעשו המקרקעין למקרקעין מוסדרים הוא אחד היסודות העובדתיים של הטענה, משום שממנו תיגזר תקופת ההתיישנות החלה בענייננו (ואולי גם עצם האפשרות לטעון להתיישנות, נוכח סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). אף שמטעם הנתבע הוגשה חוות דעת של השמאי ד"ר יקותיאל שרעבי שבה נכללה גם התייחסות נרחבת לשאלות שאינן רק בגדר "שומה" במובן הצר (כלומר קביעת ערכים), הרי שבניגוד לטענות הנתבע בסיכומיו אין בחוות הדעת התייחסות לשאלה מתי הוסדרו המקרקעין, כלומר מתי הסתיימו הליכי הסדר במקרקעין המדוברים (להבדיל מהתייחסות למועד הפרצלציה). בהעדר הוכחה למועד בו הוסדרו המקרקעין, לא ניתן לומר שהנתבע הוכיח כי במועד בלתי ידוע בשנת 1974 כבר התיישנה תביעה נגדו משום שבאותו מועד טרם הוסדרו המקרקעין אולם התקיימה כבר חזקה בת 15 שנים (תקופת ההתיישנות במקרקעין בלתי מוסדרים). הנתבע אף לא הוכיח כי במועד כניסת החוק לתוקף (1/1/1970) היו המקרקעין בלתי מוסדרים. לנקודה זו חשיבות רבה, משום שאין חולק כי בשנת 1970 חלפו פחות מ- 15 שנים מאז תחילת החזקה של הנתבע ומשפחתו. אם כבר ביום בו נכנס החוק לתוקף היו המקרקעין מוסדרים, והיות וגם לגרסת הנתבע התביעה לא התיישנה כבר באותו יום (מאחר וטרם חלפו אז 15 שנים מיום תחילת החזקה בשנת 1959), הרי שחל סעיף 159(ב) והתביעה אינה נתונה עוד להתיישנות. הנתבע טוען כי לפי הלכת צימבלר (ע"א 1559/99, פ"ד נ"ז(5) 49) אין לסעיף 159(ב) תחולה על זכות בלתי רשומה. אכן זכותן של התובעות במקרקעין מושא התביעה אינה רשומה עד עצם היום הזה, אולם הילכת צימבלר דלעיל דנה בשאלת התיישנותה של תביעה לרישום זכות במקרקעין. התביעה שבפני
נו אינה תביעה כזו. דווקא הנתבע הוא הטוען כי בכוונתו להגיש תביעה כזו בעתיד, אולם אין מקום לדון כאן בשאלה אם תביעה כזו שהנתבע יגיש, אם יגיש, נתונה להתיישנות. נמצא כי גם מבחינת חלוף תקופת ההתיישנות לא הוכיח הנתבע, שעליו הנטל לעשות כן, כי אכן התקופה חלפה. נזכיר כי גם לו היה מוכיח זאת לא היה בכך כדי לסייע לו, נוכח העובדה שטען טענות הסותרות את היסוד המצטבר הנוסף לתחולת התיישנות במקרקעין, והוא היסוד של היות החזקה "נוגדת" כמבואר לעיל.


המסקנה היא כי דין טענת ההתיישנות, במובן של התיישנות מנחילה, להידחות. אשר להיבט של התיישנות דיונית "רגילה", ההכרעה בטענה זו מחייבת קביעת ממצא בשאלת מעמדו של הנתבע בנכס. אם – כטענת התובעות בסיכומיהן לעניין התיישנות – עילת התביעה היא ביטול רשות שימוש (כלומר מעמדו של הנתבע בנכס הוא מעמד של בר רשות הניתנת לביטול), ביטול שאירע כחודש בלבד לפני הגשת התביעה ובא לביטוי במכתב נספח ב' לכתב התביעה, הרי שאין לדבר על התיישנות. הקושי בטענה זו הוא בראש ובראשונה בכך שהתביעה כוללת גם מרכיב של דמי שימוש ראויים בגין שבע השנים שקדמו להגשתה, מרכיב שאין ליישב בינו לבין הטענה כי רשות השימוש של הנתבע במקרקעין בוטלה לראשונה כחודש בלבד לפני הגשת התביעה. לכך מתקשרת גם העובדה שבמכתב עצמו לא מדובר על ביטול רשות אלא על כך שהנתבע מחזיק במקרקעין שלא כדין – טענה העומדת בניגוד חזיתי לטענת ביטול (או סיום) רשות, שבה הנחת המוצא היא כי עד לביטול או לסיום הרשות היתה החזקה כדין. עוד מתקשרת לכך העובדה שבכתב התביעה עצמו (ראו סעיף 4 לכתב התביעה המתוקן, כמו גם כתב התביעה המקורי) טענו התובעות שהנתבע מחזיק במקרקעין שלא כדין מזה למעלה משבע שנים. התייחסות לכך תובא במשך פסק הדין. אם הנתבע הוא במעמד של פולש (מסיג גבול), הרי שמדובר בעילה מתחדשת ומתמשכת שאינה מתיישנת כלל (להבדיל מעילה שהתגבשה במועד מוגדר אף שהיא גורמת לנזק הולך ומתמשך); אלא שבאופן מפתיע לא מצאתי טענה כזו בפי התובעות. כך או כך, ההכרעה בעניין התיישנות הדיונית מחייבת הכרעה בשאלת מעמד הנתבע במקרקעין, הכרעה שתובא בהמשך.


שיהוי
שאלת השיהוי במשפט האזרחי נדונה בהרחבה בפסק הדין ב-ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נ"ז(5) 433 (מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה). סעיפים 14 ו-15 לפסק הדין דנים בסוגיית השיהוי במשפט האזרחי, ומפאת חשיבות הדברים אביא אותם כלשונם:

"התנאים להחלת השיהוי בדין האזרחי
14.
השתהות בהגשת תביעה אינה, לכשעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפני
יה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי (רע"א 4928/92
עזרא נ' מועצה מקומית תל-מונד, פד"י מז

(5) 94;
oughton, lowry, merkin, limitation of actions, 1998, p. 23.
).

לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע (ע"א 403/63
תמיר נ' שמואלי, פד"י יח
(1) 47, 53;
ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פד"י מה
(3) 749, 755-6) הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך – קרי: הנתבע (
ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה, פד"י ל
(1) 732; פרשת ליברמן, שם, עמ' 756;
ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פד"י טז
', 15;
ע"א 118/75 עזבון שריידי נ' מנסור, פד"י לא
(2) 659, 664;
ע"א 554/84 חברה לשיכון עממי נ' מימון, פד"י מ
(2) 802, 810;
ע"א 109/87 חוות מקורה נ' חסן, פד"י מז
(5) 1;
ע"א 5634/90 פינטו נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים, פד"י מז
(4) 846).

איחור בהגשת תביעה, הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתור או מחילת התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין והיא עשויה לעיתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות. לפיכך, קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע אודות ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות המשפטית המבקשת לעודד משא ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית המשפט, גם אם הדבר יארך זמן (השווה
ע"א 8301/98 אנואר נ' שאפ, פד"י נו
(3) 345, פסקה 5 לפסק דינו של השופט ריבלין). טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על ידי הטוען לה.

התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי יתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר לטענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע והנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם (
ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, פד"י מז
(4) 846, 852;
ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן, פד"י לו
(2) 309, 317;
ע"א 69/84 שפר נ' בינה, פד"י מ
(2) 645, 656;
ע"א 367/71 טייג נ' ישראלי, פד"י כו
(1) 710, פסקה 3). יש המדגישים את הקשר בין השיהוי לבין תורת ההשתק מכח מצג המהווה פן של תורת תום הלב השזורה בכללי המשפט האזרחי. ההשתק מכח מצג מונע מאדם להתכחש למצג שהציג בפני
אחר, מקום שאותו אחר הסתמך עליו בתום לב ושינה את מצבו לרעה; וכך, אם נמנע תובע לתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות בהן ניתן להבין מכך כי שוב לא יעמוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי וכך, ה"השתק נועד למנוע תוצאות שאינן צודקות, המתחייבות, לכאורה, על ידי הדין" (דברי השופטת דורנר בענין
ע"א 4682/92 עזבון שעיה נ' בית טלטש, פד"י נד
(5) 252, 286; רע"א 4928/92
עזרא נ' מועצה מקומית תל-מונד,
פד"י מז(5) 94, 100-101; פרשת מזאריב, שם, פסקאות 13 עד 15). במסגרת בחינת תום הלב של התובע עשויה להיבחן גם שאלת תום לבו של הנתבע, למשל – האם פעל בשקידה סבירה במסגרת משא ומתן שניהל עם התובע לפתרון הסכסוך מחוץ לערכאות, והאם אפשר שהתנהגותו תרמה לשיהוי ולשינוי מצבו לרעה.

שיקול דעת בקבלת טענת השיהוי בדין האזרחי
15.
טענת התיישנות תביעה מכח הדין מקורה בהסדר סטטוטורי קשיח אשר, בהתקיים תנאיה אין היא מותירה שיקול דעת לבית המשפט אם להיענות לה או לדחותה. לא כך בטענת שיהוי. מקורו של השיהוי בדיני היושר ונהגו להחילו בענינים בהם נתבקש סעד מן היושר (
ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פד"י מז

(5) 1, 9). רק מאוחר יותר הוחל השיהוי בתביעות לסעד מן הדין (פרשת
בנין נ' בנין
, עמ' 339-340). מקורו ההסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכח הדין מותירים לבית המשפט שיקול דעת להעריך באלו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש אותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך, למשל, בחן בית המשפט את השאלה האם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, וזאת בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית (ע"א 4682/92
עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, פד"י נד
(5) 252).

ככלל ניתן לומר: השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד. הוא עומד לא אחת בניגוד לציפייה הלגיטימית של התובע לפעול למימוש זכויותיו במסגרת תקופת ההתיישנות הסטטוטורית; הוא מחמיר את ההתערבות בזכות היסוד של הפרט לגישה חופשית לערכאות המשפט; הוא עשוי לפגוע ביכולת לממש זכות לסעד בתביעות שנועדו לתת תרופה על פגיעה בזכויות, ובתוכן פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. לעומת זאת, השימוש באמצעי זה עשוי להיות מוצדק בנסיבות בהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור, ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לפיכך, תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי.
(mc gee, limitation (periods, 4th. p. 40-41
. במסגרת שיקול הדעת כאמור, ייבחנו שיקולים שונים ומורכבים שיסודם במערכת היחסים בין הצדדים ומאזן האינטרסים והנזקים היחסי שביניהם, אופי הזכות הנתבעת ומעמדה במידרג זכויות האדם, ושיקולים של אינטרס ציבורי ברבדים ובגוונים שונים. הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב בנסיבות הענין.
"

15.
לא מצאתי שטענות הנתבע, גם אם תתקבלנה, מלמדות על חוסר תום לב או התנהגות בלתי ראויה מצד התובעות או מי מהן, להבדיל מאי עמידה על המשמר (שאין חולק שהופגנה כאן מצד המפדה). כדברי בית המשפט העליון שהובאו לעיל, נדרש שהשינוי לרעה במצבו של הנתבע יהיה שלוב ואחוז ביחסים הפנימיים בין הצדדים וינבע מהתנהגות התובעות (ובענייננו – מהתנהגות המפדה). בענייננו, לא הוכח שכך הוא. הנתבע טוען כי אביו רכש את הזכויות במקרקעין נושא התביעה בשנת 1959 מאדם בשם כהן (ולא ממי מהתובעות), ואף הציג כראיה את נוסח החוזה שביניהם; אלא שחוזה זה (נ/11) קובע במפורש, בניגוד גמור לטענות הנתבע, כי הזכות הנמכרת על ידי כהן ונרכשת על ידי אביו של הנתבע אינה אלא "זכות חזקה בלבד". בפסקה הראשונה במבוא לחוזה האמור מצהיר ה"מוכר" במפורש "כי אין לו כל זכויות שהן לגבי הדירה, לא זכויות שכירות או חוזיות אחרות, פרט לחזקה והשימוש בדירה". בהמשך המבוא נכתב כי "המוכר" (מר כהן) "רוצה להעביר את החזקה לגבי הדירה" והקונה (אביו המנוח של הנתבע) "מסכים לקבל את החזקה בדירה", וזו הדרך בה מוגדרת ההתקשרות ביניהם – העברת "החזקה בדירה". גישה עקבית זו למהות ההתקשרות והזכויות ב"דירה" חוזרת על עצמה גם בגוף החוזה, ובמיוחד בסעיפים 2 ו-3 שלו. בהמשך פסק הדין אדון במשמעות החוזה ובהשלכתו על זיהוי מעמדו של הנתבע במקרקעין, אולם לצורך ההכרעה בטענת השיהוי יש לדברים חשיבות במובן זה, שיש לערוך "מאזן צדק בין הצדדים" קודם שמחליטים על קיומו של שיהוי. "מאזן" זה מעמת את הנתבע, המחזיק במקרקעין מכח חוזה שעל פי לשונו המפורשת אינו מקנה אלא "חזקה" שאינה מבוססת על זכות שכירות או על זכויות חוזיות כלשהן, עם התובעות הזכאיות להירשם כבעלות המקרקעין. מבחינת מהות הזכויות, ידן של התובעות בעליל על העליונה. בנוסף, הנתבע מייחס לתובעות (וליתר דיוק למפדה) מחדל מתמשך שלטענתו גרם לו לשנות מצבו לרעה ויצר אצלו הסתמכות, אולם החוזה שמכוחו הוא טוען לזכויות במקרקעין מלמד כי אין מקור לאותה הסתמכות. חשוב לזכור כי הנתבע עצמו הוא שהגיש את החוזה נ/11 כראיה מטעמו, ואין מדובר במסמך שהתובעות הן שאתרו אותו והנתבע גילה את תוכנו רק במהלך ההתדיינות. הנתבע גם טוען שהוא זכאי לזכויות רשומות במקרקעין. הטענה מנוגדת חזיתית לחוזה האמור. הנתבע עצמו, ככל שהוא טוען שאותה זכאות היא גם הגנתו מפני התביעה, גם לא פעל מעולם למימוש זכות נטענת זו – לא בכל השנים שקדמו להגשת התביעה, ואף לא בחמש השנים כמעט שמאז הגשתה ועד עתה. גם אם נקבל את שיטתו של הנתבע, הרי שניתן לייחס לו מחדל מתמשך של העדר כל פעולה למימוש, עיגון ורישום הזכויות שהוא טוען להן. מכאן שבאותו "מאזן צדק" שיש לערוך בעת הכרעה בטענת השיהוי, הנתבע לוקה באותה פסיביות שהוא מייחס לתובעות. כיוון שכך, אין הצדקה לכך שהפסיביות הזו תכשיל את התובעות דווקא. פגיעה נוספת בנתבע במסגרת "מאזן הצדק" בין הצדדים היא בכך שאף שהחוזה נ/11 קובע במפורש כי אין הוא מקנה או מעביר זכויות כלפי כל צד שלישי, טוען הנתבע כי אותו חוזה עצמו הוא מקור לזכויות כלפי התובעות ואף לזכויות קניין. זו גישה נטולת תום לב מצד הנתבע, שאינה מאפשרת לו להטות את כפות "מאזני הצדק" לזכותו בהקשר של שיהוי. על כן המסקנה היא כי דין טענת השיהוי להידחות.

עילת התביעה בהתחשב בהגבלות על העברת זכויות ובאי הקמת מפעל לפי הסכם 1952
בחוזה 1952 נאמר במפורש כי המפדה מחויבת להקים מפעל בחלקה תוך פרק זמן הקבוע בחוזה ממועד כריתתו, וכי אם תפר התחיבות זו תהיה רשות הפיתוח זכאית לבטל את ההסכם. אין חולק שהמפדה לא הקימה מפעל על החלקה במועד החוזי ואף עד עצם היום הזה, וגם כיום אין היא מתכוונת להקים מפעל כזה. עוד נאמר בחוזה 1952 כי המפדה אינה רשאית להעביר זכויותיה על פיו לצד שלישי. על בסיס שתי הוראות אלו טוען הנתבע כי אין בידי התובעות או מי מהן זכויות תקפות בחלקה, וממילא נשמטה העילה לתביעתן. טענות זהות לטענות שלעיל פורטו והוכרעו בפסק הדין בת. אז. (ראשל"צ) 5691/06 המפדה האזרחי ואח' נ' מלכה עופר ואח', סעיפים 6 ו-7 לפסק הדין, שם נדון עניינה של אותה חלקה כלפי מחזיקים אחרים. כדי שלא לחזור על הדברים במלואם אומר בתמצית כי מדובר בטענות המתעלמות מאישורים בכתב מהשנים 1997 ו-2007 שהנפיק ממ"י, המנהל מכח חוק את מקרקעי רשות הפיתוח, ולפיהם זכאית המפדה להירשם כבעלת החלקה. רשות הפיתוח בחרה, מטעמים שאינם מעניינו של הנתבע ואינם נתונים לביקורתו של בית משפט זה במסגרת התביעה הנוכחית, שלא לממש את זכותה לביטול חוזה 1952. היא גם בחרה להודיע כי מבחינתה זכאית המפדה להירשם כבעלת החלקה, ומכיוון שעסקינן בזכות לבעלות בחלקה כלולה בה גם הזכות להעביר ולמכור את החלקה. הוכח (בעדותו של עו"ד משה ניסים) כי הסיבה היחידה לכך שהמפדה לא נרשמה כבעלת החלקה עד למועד לשמיעת הראיות היא העדר מקורות כספיים בידי המפדה לתשלום המסים שתשלומם הוא תנאי לרישום על פי חוק. לאור הדברים הללו יש לדחות את הטענה כי לתובעות אין עילת תביעה משום שהתנאי של הקמת מפעל שנקבע בחוזה 1952 לא מומש (במאמר מוסגר: לא בתנאי מתלה מדובר כטענת הנתבע, אלא בברירת ביטול שלא מומשה מעולם על ידי רשות הפיתוח). כמו כן יש לדחות את הטענה כי העברת זכויות המפדה לגילרן חסרת תוקף וכי בשל כך אין לגילרן עילת תביעה, מה-גם שאפילו היתה הטענה מתקבלת לא היה בה כדי להועיל לנתבע משום שעדיין היה נותר הצורך להכריע בתביעת המפדה.


האם לתובעות זכויות במקרקעין מושא התביעה או בחלקם (טענת ה"החרגה")
בחוזה 1952 הוענקה למפדה על ידי רשות הפיתוח הזכות להיות לבעלים של החלקה, שחלק ממנה הוא המקרקעין מהם מבוקש כאן לפנות את הנתבע. בחוזה (בפסקה השנייה למבוא) נאמר כי היוזם (המפדה) מבקש לרכוש שטח המתואר שם, ובכתב יד הוספו המילים "להוציא את המבנה מס' 2 והשטח מתחת למבנה בערך 120 מ"ר המסומן והמותחם (כך במקור) בצבע אדום על התרשים המצורף לחוזה זה". בסעיף 21 לחוזה שכותרתו "תנאים מיוחדים", נרשם (בהדפסה שאינה ההדפסה הרגילה של החוזה וניכר שהוספה באופן מיוחד): "ידוע ליוזם שעל החלקה 84 נמצא בניין התפוס על ידי אנשים שונים. היוזם מקבל את הנכסים ומצבם הנוכחי כפוף לזכויות המחזיקים בבניין, במבנים ובמתקנים הנ"ל ועל הרשות לא תחול כל אחריות איזו שהיא לסילוק הפולשים משיגי (כך במקור) הגבול, שוכרים או מחזיקים שונים אחרים ו/או להריסת הבניין והמבנים והמתקנים הנ"ל". התרשים שצורף לחוזה לא הוצג כראיה, והטענה היא שלא אותר על ידי בעלי הדין ואף לא אותר במינהל מקרקעי ישראל, המנהל את נכסי רשות הפיתוח שהיא המוכרת בחוזה 1952.

הנתבע טוען כי המבנה בו הוא מתגורר הוא אותו מבנה שהוחרג לטענתו מחוזה 1952, ועל כן אין לתובעות כל זכויות בו וממילא אין בידן עילת תביעה בגינו. טרם שאדון בטענה הכרחי להדגיש שגם אם הטענה מתקבלת, היא חלה רק על המבנה ועל שטח הקרקע עליו הוא ניצב (שמוערך בכ-120 מ"ר לפי חוזה 1952), ועל כן אין בטענה זו – גם לו תתקבל – כדי להקים הגנה מפני התביעה לפינוי שטח הקרקע החורג מזה שעליו עומד המבנה עצמו.


בגדר הטענה כי המבנה הכלול בשטח שממנו מבוקש הסעד של סילוק יד מועלית גם טענת-משנה, והיא כי בהליך אחר הגישו התובעות חוות דעת של מודד מטעמן, שבה – כטענת הנתבע – נאמר שהבית בו מתגורר הנתבע הוא אכן אותו בית שהוחרג מחוזה 1952. חוות הדעת האמורה הוגשה כ-נ/5. היא התקבלה רק כראיה לכך שזו חוות דעת שהובאה כראיה מטעם התובעות בהליך אחר, אך לא התקבלה כראיה לנכונות תוכנה. על חוות דעת זו מבסס הנתבע טענה של השתק שיפוטי, לפיה מנועות התובעות מלטעון בהליך הנוכחי טענות העמדות בניגוד ל-נ/5, כפי שהם מבינים את האמור ב-נ/5. עיינתי ב-נ/5. לא שוכנעתי שנאמר שם כי בית הנתבע יושב על אותם 120 מ"ר שהוחרגו מחוזה 1952. הפרשנות שהנתבע מייחס ל-נ/5 אינה עולה ישירות מהטקסט של נ/5. כדי להסיק מסקנה כזו נדרש עיון בכל חמשת נספחי נ/5, באופן שניתן גם לראות את הצבעים המופיעים בנספחים אלה. מה שהוצג בפני
י הוא רק נספח ג' ל-נ/5, וגם זאת בצילום שחור-לבן שאינו מאפשר לזהות צבעים. הנטל להוכיח השתק שיפוטי הוא על הטוען לקיומו. משלא הובאו בפני
י כל נספחי נ/5 בצבע, ונוכח העדר היכולת להסיק מסקנות חד משמעיות מלשונה של חוות הדעת נ/5 מבלי לראות את כל הנספחים, דין טענת ההשתק השיפוטי להידחות אף מבלי להידרש לשאלה אם היא חלה מקום שבו טענת התובעות באותו הליך בו הוגשה נ/5 מטעמם לא התקבלה (שזהו כיום המצב בענייננו). עם זאת לא ניתן להימנע מלהעיר כי מ-נ/5 עולה לכאורה כי בפני
עורך חוות הדעת נ/5 היה התרשים שצורף לחוזה 1952, המוגדר ב-נ/5 כנספח א' לחוות הדעת נ/5. שני הצדדים לא נתנו דעתם על פרט זה, לא במהלך הבאת הראיות ולא לאחר מכן.


לטעמי, יש בפני
נתונים העולים מחומר הראיות שהוגש שדי בהם על מנת לקבוע כי הטענה שהמבנה הכלול בתביעה (להבדיל משטח הקרקע שהמבנה אינו ניצב עליו התפוס אף הוא על ידי הנתבע) אינה נכונה. כוונתי למסמך שהוגש כראיה מטעם הנתבע דווקא – החוזה משנת 1959 בין אביו המנוח של הנתבע לבין אדם בשם שלמה כהן (נספח א' לתצהיר פנחס נחמיאס, שהיה עד העובדה היחיד מטעם הנתבע אשר לא העיד בעצמו כלל; חוזה זה יכונה להלן "חוזה כהן – נחמיאס"). טענת הנתבע, עליה הוא נתפס, היא כי זהו החוזה שמכוחו רכש אביו המנוח את הזכויות במבנה הכלול בתביעה. שני נתונים הכלולים בו מבססים מסקנה לפיה המבנה הקיים בו מחזיק הנתבע אינו המבנה שהוחרג מחוזה 1952.


בסעיף 2 לחוזה כהן – נחמיאס נאמר שכהן "מצהיר כי החזקה והשימוש בדירה באו לו כתוצאה ששימש כשומר במועדון מפלגת הציונים הכלליים ללא שכר והדירה נמסרה לו לחזקתו ....". בפסקה הראשונה במבוא לחוזה כהן – נחמיאס מוגדר הנכס שאליו מתייחס החוזה במילה "הדירה", ומתואר כך: "דירה בת חדר וחצי והול ...".


אני סבור ששתי ההוראות הנ"ל בחוזה כהן – נחמיאס אינן יכולות להתיישב עם הטענה שהמבנה הקיים בו מחזיק כיום הנתבע וממנו הוא נדרש לסלק ידו הוא אותו מבנה שהוחרג מחוזה 1952. הוראת סעיף 2 לחוזה כהן – נחמיאס מלמדת כי כהן קיבל את החזקה באותו מבנה, שבו העביר בחוזה האמור זכויות לאביו של הנתבע, בתמורה לשירותי שמירה שנתן ל"מפלגת הציונים הכלליים". חוזה 1952 מלמד כי עד כריתתו היו כל הזכויות בכל השטח עליו חל החוזה (הכולל כמה חלקות ומסתכם בכמה דונמים) נתונות בידי רשות הפיתוח, ורק לאחר שנכרת ובעקבות כריתתו נעשתה המפדה לבעלת זכויות (חוזיות) במקרקעין הללו. המפדה קשורה בטבורה למפלגת הציונים הכלליים, לפחות לטענת הנתבע שגם עליה הוא נתפס. למפלגה האמורה לא היתה זיקה למקרקעין שעליהם ניצב המבנה עד לחוזה 1952. גם לאחר כריתתו לא היתה לה זיקה כזו למבנה שהוחרג מחוזה 1952 משום אותה החרגה. על כן ברור שהיא או מי מטעמה (והמפדה בכלל זה, במישרין או בעקיפין) לא יכולים היו להקנות לאותו שלמה כהן כל זכות להחזיק במבנה שהוחרג מחוזה 1952 – לא לפני ולא לאחר כריתת חוזה 1952. מכאן שהמבנה ("הדירה", בלשון חוזה כהן – נחמיאס) מושא חוזה כהן – נחמיאס אינה יכולה להיות אותו המבנה שהוחרג מחוזה 1952.


הפסקה הראשונה למבוא לחוזה כהן – נחמיאס מלמדת כי המבנה שאליו מתייחס החוזה האמור הוא דירת בת חדר וחצי והול. אין כל צורך במומחיות או בראיות אחרות כדי לדעת, בגדר ידיעה שהיא מן המפורסמות המעוגנת בניסיון החיים, שדירת חדר וחצי אינה יכולה להתאים לתיאור שבחוזה 1952 המדבר על מבנה ששטח הקרקע עליה הוא ניצב הוא כ-120 מ"ר. שטח כזה כולל שתי דירות כאלה וכנראה אף יותר מכך. גם טעם זה מלמד כי "הדירה" מושא חוזה כהן – נחמיאס והמבנה שהוחרג מחוזה 1952 אינם היינו הך.

אני ער לכך שהצדדים לא התייחסו בסיכומיהם לתוכנו של חוזה כהן – נחמיאס בהקשרים המפורטים לעיל, שהם אשר הביאוני למסקנה כי חוזה כהן – נחמיאס אינו דן במבנה שהוחרג מחוזה 1952. איני רואה בכך מניעה מלהתייחס לחוזה ולהסיק מתוכנו מסקנות עובדתיות המשפיעות על הממצאים וההכרעות אליהן אני מגיע. בית המשפט רשאי לנתח את חומר הראיות שבפני
ו ולהגיע על פיו גם למסקנות שהצדדים לא טענו בעצמם שהן נובעות מאותן ראיות. על כן נקבע בזה כי מתוך ראיות הנתבע מתחייבת המסקנה שהמבנה שהוחרג מחוזה 1952 אינו המבנה בו מחזיק כיום הנתבע, שלטענתו מקורו ב"דירה" שאביו רכש את החזקה בו ממר כהן.


על כן אין צורך לדון, בין היתר, בשאלה אם המבנה הנזכר במבוא לחוזה 1952 אכן "הוחרג" מהחוזה (כלומר המפדה לא רכשה בו כל זכות) או שהוא אינו אלא אותם "מבנים ומתקנים" הנזכרים בסעיף 21 לחוזה 1952, אשר רשות הפיתוח מודיעה למפדה על קיומם ומסירה מעצמה אחריות לפינויים אולם היא אינה מוציאה אותם מכלל הזכויות שהיא מוכרת למפדה. מהטעם האמור לעיל גם אין כל צורך להידרש לתילי התילים של השערות שהעלה המומחה מטעם הנתבע, ד"ר שרעבי, שלפיהן המבנה המוחזק כיום על ידי הנתבע הוא המבנה ה"מוחרג, מחוזה 1952, משום שאם הטענה נכונה אזי פירושה שאין מדובר במבנה מושא חוזה כהן – נחמיאס, אלא שהנתבע אינו יכול לטעון כדבר הזה מאחר והוא עצמו טוען שהמבנה המתואר בחוזה כהן – נחמיאס הוא אותו המבנה אליו מתייחסת התביעה (לאחר שעבר, כנטען, שינויים ותוספות), והוא אף מבסס חלק ניכר מטענותיו לגבי מעמדו בנכס על חוזה זה.


התוצאה היא כי לתובעות הזכויות במקרקעין שהן דורשות מהנתבע את סילוק ידו מהם, לרבות המבנה הכלול בהם, וכי מבנה זה אינו המבנה ש"הוחרג" מחוזה 1952.


מעמד הנתבע במקרקעין
טרם שמעמד הנתבע במקרקעין יוכרע לגופו יש להעיר שתי הערות מקדמיות בהקשר זה. ההערה הראשונה היא כי הנתבע טען כמעט כל טענה אפשרית בעניין זה: החל בהיותו זכאי לרישום "זכויותיו", שטיבן לא פורט, בלשכת רישום המקרקעין; דרך מעמד של בר-רשות בלתי הדירה; מעמד של בר-רשות שביטולה מותנה בפיצוי על השקעות; ואפילו דייר מוגן. כאשר מעיינים ברשימת טענות אלה עולה מייד הסתירה הבלתי ניתנת ליישוב ביניהן. מי שזכאי לכך שתירשמנה על שמו זכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, שהזכות להחזיק במקרקעין כלולה בהן (שאם לא כן מדובר בטענה שאינה מקימה כל הגנה בפני
התביעה לסילוק יד), חייב להיות זכאי לבעלות או לחכירה שהרי שאר הזכויות במקרקעין, לרבות זיקת הנאה, אינן כוללות מעצם הגדרתן כל זכות להחזיק במקרקעין מושא הזכות. מי שזכאי להיות חוכר או בעלים של מקרקעין אינו יכול, לפחות ככלל, לטעון באותה נשימה שאותה מערכת עובדות עצמה המקימה את הזכות הזו, יכולה גם – לחלופין – להקנות לו זכות של בר-רשות (הדירה או בלתי הדירה) או של דייר מוגן.


הערה מקדמית שנייה היא כי גם כאן, כמו בדיון בשאלה האם המקרקעין שמהם נדרש הנתבע לסלק את ידו הם מקרקעין שלמפדה הזכות להירשם כבעלים שלהם, יש להבחין בין מבנה המגורים המוחזק על ידי הנתבע לבין שטח קרקע גדול שהנתבע גידר. ראו דברי אחיו של הנתבע, שהיה העד היחיד מטעם הנתבע שהעיד על עובדות, בעמ' 55 ש' 14-24, שם נשאל אחיו של הנתבע (המתגורר, לפי עדותו, גם הוא במקרקעין מושא התביעה) על שטח של כ-1,000 מ"ר התפוס על ידי הנתבע: "אני לא עונה לך על השאלות האלה, אתה יכול לשאול את עורך הדין והוא יענה לך. 120 מ"ר, 6 מ"ר, זה לא מעניין אותי, לא שזה לא מעניין אותי אלא אני לא נכנס לזה. ...אני יודע אבל לא רוצה להיכנס אליהם בכלל". גם חוות דעתו של מומחה הנתבע לא התייחסה לשטח הקרקע המגודר כלל, ולא במקרה, וכך גם חוזה כהן – נחמיאס המדבר על דירה בלבד ואינו מזכיר חצר או שטח קרקע כלשהו. המועד בו השתלט הנתבע על שטח הקרקע וגידר אותו אינו ידוע לבית המשפט, אף כי ללא ספק הנתבע יודע עובדה זו היטב. הסתרת הנתון הזה פועלת במובהק לחובתו. גם בסיכומיו אין הנתבע מצביע על מקור כלשהו לזכותו להחזיק בשטח החורג מהמבנה. על כן ברור לחלוטין שאין לנתבע כל זכויות בו והוא בגדר פולש גרידא בכל הנוגע לשטח זה. כל הדיון שלהלן יתמקד רק בשאלת הזכויות במבנה הכלול בתביעה.


האם לנתבע זכות לקניין בנכס
לגופו של עניין אין כל ממש בטענה הקניינית (וליתר דיוק הטענה של זכות להיות בעליה של זכות קניינית). הנתבע אינו מפרט, ולא במקרה, מהי אותה זכות קניינית שהוא "שומר על זכותו" לפעול לרישומה. הוא אינו מצביע על כל מקור שיכול להקנות לו זכות כזו. זכות קניין במקרקעין, שיש כבר מי שרשום כבעליהם והם מוסדרים בעת הזו, יכולה לבוא רק מידי בעל הזכות הרשומה (במישרין, או על דרך ה"שרשור"). המקור ההסכמי היחיד שהנתבע הצביע עליו הוא חוזה כהן – נחמיאס. רשות הפיתוח, שהיא בעלת המקרקעין הרשומה, אינה צד לו. גם תוכנו של חוזה כהן – נחמיאס עצמו מעיד בעליל כי כהן, שנחמיאס (אביו המנוח של הנתבע) רכש ממנו על פי הטענה את זכויותיו במבנה, הצהיר חד משמעית כי זכותו אינה אלא זכות להחזיק ואף פטר עצמו במפורש מכל אחריות לכל תביעה או דרישה נוגדת (סעיף 3 לחוזה כהן – נחמיאס). אין כל טענה (וממילא אין כל ראיה) כי רשות הפיתוח הסכימה אי פעם בדרך כלשהי להקנות זכות קניין לנתבע או למי שהנתבע יכול לטעון שהוא חליפו. רשות הפיתוח מוכנה להעביר את זכות הבעלות על שם המפדה, שגם היא מצידה לא הסכימה מעולם – והנתבע אינו טוען אחרת – להקנות לו זכות קניין; והוא הדין בתובעת 2, הזכאית על פי חוזה שבינה לבין המפדה לקבל את הבעלות הרשומה מהמפדה. ודוק: הסכמה בהתנהגות אינה יכולה להקנות זכות קניין אלא אם היא עולה כדי התיישנות מנחילה, וכבר נקבע שאין בידי הנתבע להצליח בטענת התיישנות מנחילה בענייננו.


דיירות מוגנת
אותו דין חל על טענת הדיירות המוגנת, שלא נטענה אלא בשפה רפה וטוב היה לו היה הנתבע נמנע מהעלאתה. עיון בפרק הדן בדיירות המוגנת בסיכומי הנתבע מלמד כי הנתבע מצביע רק על שני מקורות לזכות הדיירות המוגנת שהוא טוען לה, ושניהם אינם מקורות ראשוניים (כלומר הם אינם יוצרים, בפני
עצמם, זכות של דיירות מוגנת) אלא משניים (כלומר הטענה היא שהם מלמדים ומוכיחים קיום זכות כזו, אף שאין הם המקור ליצירתה). מקור אחד שהנתבע טוען לו הוא העובדה שחוות דעת השמאי מטעם התובעות שהוגשה בתביעה זו (ת/3) אומדת את שווי הזכויות במבנה כזכויות של דייר מוגן. לא ניתן ללמוד מכך על קיום זכות כאמור או על הודאה בקיומה. חוות הדעת נערכה לצורך ההליכים בתביעה הנוכחית, ותאריכה מאוחר בשנתיים לערך למועד הגשת התביעה. הנתבע טען בכתב הגנתו, בין היתר, לדיירות מוגנת. על כן העובדה שהתובעות בחרו להגיש חוות דעת מומחה שיאמוד את שווי הזכות הנטענת, לאחר שידעו על הטענה, אינה יכולה להעיד על הודאה בקיום הזכות. המקור השני לזכות הנטענת הוא העובדה שהתובעות הציעו, לטענת הנתבע, תשלום של 100,000 $ תמורת פינוי. גם אם עובדתית אכן היתה הצעה כזו, אין בכך ולא כלום. דרכו של עולם שתובעים המעוניינים להביא לפינוי מהיר, ללא עלויות של ניהול תביעה ותוך חסכון בזמן הנדרש עד להכרעה חלוטה בתביעת פינוי, מוכנים פעמים רבות לשלם כספים תמורת פינוי מוסכם גם אם המחזיק נטול כל זכויות. בנוסף, קיימת האפשרות שמחזיק יוכר כבר-רשות שסיומה מותנה בפיצוי, כך שהצעת סכום כסף תמורת פינוי מוסכם אינה הצעה שהפרשנות האפשרית היחידה שלה היא הכרה או הודאה בקיום זכות דיירות מוגנת. לכל אלה יש להוסיף שני נתונים המפריכים סופית את טענת הדיירות המוגנת: העובדה שהנתבע מעולם לא שילם דמי שכירות לאיש, והרי גם דייר מוגן חייב בדמי שכירות גם אם שיעורם נמוך ואף סמלי במקרים רבים (וכאשר דייר מוגן אינו משלם דמי שכירות מקים הדבר עילה לפינויו); והעובדה שלטענת עד ההגנה היחיד שהעיד על עובדות (אחיו של הנתבע), נבנו על ידי הנתבע ומשפחתו חדר וחצי ומחסן והושקעו כספים רבים. כידוע, דייר מוגן אינו רשאי לבנות תוספת למושכר ואף לערוך בו שינויים פנימיים, אלא בהסכמת הבעלים. ההסכמה הנדרשת צריך שתהיה פוזיטיבית. בהעדר הסכמה של הבעלים, פעולות כאלה הן הפרה של חובותיו של דייר מוגן המקימה עילת פינוי כנגדו. הנתבע אינו טוען שקיבל הסכמה כזו או שביקש אותה. מי שדורש זכויות של דייר מוגן, ראוי שיראה כי קיים את החובות הנגזרות מהמעמד שהוא טוען לו. מי שמבקש רק את הזכויות וההגנה שהמעמד הזה מקנה אך מעולם לא קיים את החובות המובנות במעמד הנטען על ידו, לא רק שלא הוכיח את הזכות והמעמד הנטענים, אלא שעצם העלאת הטענה בנסיבות כאלה נעדרת תום לב.


רשות: קיומה, הדירותה והתנאים לסיומה
נותרה הטענה כי הנתבע הוא בר רשות. בכל הנוגע למבנה הכלול בתביעה, טענה זו מתיישבת היטב עם מהות הזכות שנרכשה, נטען, על ידי האב המנוח על-פי חוזה כהן – נחמיאס. לא לגמרי ברור מי נתן את הרשות למר כהן, אולם מתוכן חוזה כהן – נחמיאס עולה לכאורה כי היתה זו המפדה, משום זיקתה למפלגת הציונים הכלליים. מכל מקום, העובדה שלא נסתרה על ידי התובעות היא כי משפחת הנתבע מתגוררת במבנה הכלול בתביעה מאז שלהי 1959 או סמוך לאחר מכן, בעקבות חוזה כהן – נחמיאס. המפדה לא עשתה מאז דבר על מנת להפסיק את הסיטואציה הזו וכבר נקבע לעיל כי עסקינן בחזקה שלא היתה "חזקה נוגדת". קביעה זו פעלה לזכות התובעות במישור ההתיישנות, אולם באותה מידה היא פועלת לחובתן עת יש לקבוע את מעמד הנתבע במבנה. הדרישה הראשונה שבחומר הראיות שבפני
י לסילוק יד מהמבנה באה סמוך לפני הגשת התביעה, במכתב שנשלח מטעם התובעת 2. מגורים הנמשכים קרוב לחמישים שנים עד לדרישה הראשונה לסילוק יד, במיוחד כאשר הבעלים (או הזכאי לבעלות) אינו המדינה או הקרן הקיימת שיש קושי לצפות מהם שיפקחו באופן הדוק ומתמיד אחרי כל הקרקעות שבבעלותם או בניהולם, אלא הוא תאגיד של המשפט הפרטי (והמפדה היא תאגיד של המשפט הפרטי אף שלכאורה מטרותיה לא היו עסקיות במובן הרגיל והמקובל של המונח), יוצרת מצג ברור כלפי המתגוררים כי אינם נתפסים כ"פולשים" לפחות כל עוד נמשכת שתיקת הבעלים. מכאן גם כי ההתיישנות הדיונית אינה יכולה לשמש הגנה לנתבע, משום שעילת התביעה לפינוי של בר רשות נולדת עם ביטול (או סיום) הרשות, דבר שאירע שבועות ספורים טרם הגשת התביעה.


משבאנו לכלל מסקנה כי בכל הנוגע למבנה הנתבע הוא בר-רשות, נותר לברר מהם פרטי הרשות וכיצד, אם בכלל, ניתן להביאה לכלל סיום. אין חולק שעסקינן ברשות מכללא בדרך של התנהגות ולא ברשות מפורשת, משום שהנתבע אפילו אינו טוען כי (הוא או אביו המנוח לפניו) קיבל רשות מפורשת מכל אדם או גורם להחזיק במבנה. מדובר גם ברשות ללא תמורה, משום שאין חולק כי הנתבע (ואביו לפניו) לא נתנו כל תמורה למפדה או לתובעת 2 (או לכל אדם, תאגיד או רשות אחרים) כנגד
החזקה במבנה. התמורה היחידה שנטען שניתנה היתה הסכום ששולם לכהן על פי חוזה כהן – נחמיאס. אין טענה שכהן העביר חלק מהתמורה שקיבל למפדה (או לרשות הפיתוח), ולשונו של החוזה מעידה שלא עשה כן ולא סבר שעליו לעשות כן. בדרך כלל, רשות שלא ניתנה במפורש ולא היתה כרוכה בתמורה כלשהי, היא רשות הדירה. כל הדוגמאות בפסיקת בית המשפט העליון בהן הוכרה רשות כבלתי הדירה דנות בסיטואציה בה תנאי הרשות והנסיבות בהן ניתנה יצרו ציפייה פוזיטיבית לאי הדירות הרשות, ציפייה שבעקבותיה אף פעל בר הרשות בהסתמך עליה ושינה מצבו לרעה באופן ממשי. זה אינו המצב בענייננו. ככל שניתנה תמורה על ידי הנתבע (וליתר דיוק על ידי הוריו), הרי שהיא ניתנה לכהן ולא למי מהתובעות. כהן הצהיר במפורש בחוזה שבינו לבין אביו של התובע כי אין לו כל חוזה המבטיח את החזקה במבנה או מעגן אותה, ואף הקפיד להסיר מעצמו אחריות אם יהיה מי שיטען כנגד החזקה במבנה (סעיף 3 לחוזה כהן – נחמיאס). הוא אפילו ציין בסעיף האמור כי "המפלגה הנ"ל", שהיא שנתנה לו את החזקה על פי הצהרתו, עשויה לפעול כנגד החזקה בדירה על ידי אביו המנוח של הנתבע וכי אם כך יקרה אין הוא אחראי לכך. מכאן שכהן הצהיר במפורש כי החזקה שקיבל היתה (או למצער אפשר שהיתה) בגדר רשות אישית, אשר אין בידו להתחייב כי הוא רשאי בכלל להעבירה. לכן אין כל טעם להידרש לטענה כי הסכום ששולם לכהן לפי החוזה משקף שווי של זכויות בעלות במבנה בעת כריתתו. גם אם הטענה נכונה, היא מעידה לכל היותר על כך שאביו של הנתבע עשה מקח טעות, ובלשון דיני החוזים של ימינו – טעה בכדאיות העסקה, משום שלשונו המפורשת של החוזה כללה אזהרות וסייגים חד משמעיים לפיהם לא רק שאין מדובר ברכישת קניין, אלא אף ייתכן שגם החזקה, שהיא שנמכרה, לא היתה ניתנת להעברה. חוזה כהן – נחמיאס, שאותו הנתבע הגיש כראיה מטעמו ואין הוא רשאי לטעון כנגד תוכנו, מלמד במפורש כי לא ייתכן ללמוד ממנו על רכישת זכות החורגת מהרשאה הניתנת לביטול. המצג היחיד של התובעות (וליתר דיוק של המפדה), שנעשה רק לאחר שאביו של הנתבע כבר השקיע סכום שהנתבע עצמו מתאר כסכום נכבד בתשלום לכהן, היה העדר כל התייחסות לנעשה במקום.


האם שתיקתה הממושכת של המפדה, במשך כארבעים ושבע השנים שמאז חוזה כהן – נחמיאס ועד הדרישה הראשונה לפינוי זמן לא רב טרם הגשת התביעה, יש בכוחה להפוך את הרשות הניתנת לביטול לגבי המבנה לרשות בלתי הדירה? התשובה שלילית. מחדל לכשעצמו אינו יכול להפוך רשות לבלתי הדירה. כפי שכבר נאמר, כל המקרים שנדונו בפסיקת בית המשפט העליון ושבהם נקבע כי רשות היא בלתי הדירה היו מקרים בהם המצג של נותן הרשות כלל הרבה יותר מאשר מחדל גרידא. בכולם עשו נותני הרשות מצג פוזיטיבי שהרשות תהיה בלתי הדירה. בענייננו אין לייחס למפדה אלא הימנעות מכל עשייה (ולתובעת 2 לא ניתן לייחס אפילו מחדל כזה, שהרי היא החלה לפעול לפינוי הנתבע סמוך לאחר שכרתה חוזה עם המפדה לגבי הנכס), הימנעות שכאמור אין בה די כדי להפוך רשות לבלתי הדירה. צריך לזכור שהכרה ברשות כבלתי הדירה אינה עניין פשוט כלל ועיקר, משום שתוצאתה היא הענקת מעמד קנייני, הלכה למעשה, למי שזכותו במקרקעין אינה רשומה. ודוק: לא במעמד קנייני גרידא מדובר, אלא במעמד חזק אף מזה של שוכרים, של דיירים מוגנים ואף של חוכרים רשומים. שוכרים (לרבות חוכרים לדורות), ודיירים מוגנים, חייבים בתשלום תמורה עבור הזכות להחזיק. תמורה כזו יכולה להשתלם מראש עבור כל התקופה או לשיעורין (או בשילוב של השניים). היא יכולה להיות קבועה או להשתנות. היא יכולה לשקף ערכי שוק או להיות נמוכה מהם, והכל כתלות בתנאי החוזה ובדין (הקובע דמי שכירות נמוכים מאד לדירות התפוסות על ידי דייר מוגן). מחזיקים כאלה גם חייבים בחיובים שונים כלפי הבעלים או כלפי מי שנתן להם את זכות ההחזקה, ומוטלות עליהם מגבלות לגבי השימוש והחזקה (כגון הצורך לקבל הסכמה לכל שינוי או תוספת במקרקעין המוחזקים על ידם, צורך שלעיתים כרוך גם בתשלום). ככלל, חזקה מכח איזו מהזכויות שתוארו לעיל גם צפויה להסתיים מתי שהוא, במועד שנקבע מראש או בקרות אירוע שנקבע בחוזה או בדין. מי שבידו רשות בלתי הדירה, במיוחד מקום שעסקינן ברשות מכללא וללא תמורה (כבענייננו, שהרי המפדה לא נתנה לנתבע או למי שהנתבע מחזיק מכוחו כל רשות ולא קיבלה מהם כל תמורה) פטור מכל אלה. הרשות הבלתי הדירה אינה מוגבלת בזמן, ולכאורה יכולה לעבור בירושה עד אינסוף (להבדיל, למשל, מדיירות מוגנת). הוא גם אינו חב דבר ל"נותני" הרשות, שהרי לא היה כל חוזה שהרשות ניתנה בגדרו וממילא לא הוטלו עליו כל חיובים או הגבלות. הוא אף נוהג בנכס כבתוך שלו, על פי גרסתו: הוא טוען ש"השקיע", בנה והרחיב; הוא גם השתלט על שטח קרקע גדול וגידר אותו. נראה, לבן, שרשות בלתי הדירה היא זכות שתוכנה ממקם את בעליה קרוב מאד לבעלות. כל זאת ללא רישום של הזכות בספרי לשכת רישום המקרקעין, רישום המשרת את אינטרס פומביות הקניין במקרקעין והוא המקנה לזכות את אופייה הקנייני המלא. מכאן שנדרשת זהירות רבה מאד בהכרה ברשות בלתי הדירה, ורשות תוכח כבלתי הדירה רק מקום שכל תוצאה אחרת היא כה בלתי הוגנת ובלתי צודקת עד כי אותם חוסר צדק וחוסר הגינות מצדיקים סטייה דרמטית מהכללים הרגילים בדבר דרכי יצירתה של זכות במקרקעין וחובת רישום הזכות.

משנמצא שבכל הנוגע למבנה מעמד הנתבע הוא מעמד של בר רשות הניתנת לביטול, ומאחר ואין חולק כי מכתב הדרישה ששלחה התובעת 2 לנתבע סמוך לפני הגשת התביעה יכול להיחשב כהודעה על ביטול הרשות, יש לברר האם נסיבות העניין מצדיקות התניית ביטול (או סיום) הרשות בפיצוי על השקעות. הדין מכיר בכך שיש ורשות אמנם לא תיחשב כבלתי הדירה, אולם ביטולה (או סיומה) יותנה בפיצוי בר-הרשות על השקעות שעשה בעת שהסתמך על קיומה ועל הציפייה להמשכה של הרשות. גישה זו מבוססת על רעיון של עשיית "צדק מאזן" בין הזכות לסיים את הפגיעה בקניינו של התובע לבין הציפייה של הנתבע להמשיך ולהחזיק בנכס שבהתבסס עליה השקיע כספים, ככל שאכן ניתן לדבר על ציפייה לגיטימית כזו של הנתבע. אין לבטל טענת הנתבע כי הוא ומשפחתו הסתמכו על העדרה המוחלט של כל פנייה אליהם מטעם בעלי הזכויות במשך עשרות שנים, וראו עצמם כמי שרשאים לנהוג מנהג בעלים במבנה במובן זה שהם רשאים לא רק להחזיק בו אלא אף להשקיע בו כספים. אכן, ראיה זו היתה בגדר עצימת עיניים ולו חלקית משום שחוזה כהן – נחמיאס מלמד חד משמעית שלא בזכות קניין מדובר, והוא אף יוצר ידיעה על כך שאין לנתבע או למי מבני משפחתו כל זכות קניין רשומה וכל הסדר חוזי עם בעלים של זכות רשומה; אולם בנסיבות המקרה שבפני
נו ובהינתן משכו העצום של המחדל ומיהות בעלי הזכויות (כפי שיבואר בהמשך) הרי שמימד הזמן לכשעצמו, אף שאין בו די כדי לעשות את הרשות המשתמעת לבלתי הדירה, די בו כדי להצדיק חיוב התובעות בשיפוי על השקעות שנעשו בהסתמך על המחדל הגמור והמתמשך על פני עשרות בשנים. לקביעה זו יש גם מימד ערכי. קניין (ולצורך הדיון כאן, יש לראות את המפדה ואחריה את התובעת 2 כבעלות זכות קניין, מפני שהקניין לא הושלם רק מחמת העדר מקורות לשאת במיסוי הנדרש כתנאי לרישום) אינו רק אגד של זכויות. הוא כרוך גם בחובות ובנטלים ושלובה בו גם אחריות חברתית. חלק מאחריות חברתית זו מופנה לקהילה כולה ובא לביטוי מובהק בדיני הנטילה השלטונית, אולם במקרים המתאימים יש גם אחריות כזו כלפי גורמים פרטניים: החל משכנים אשר על בעל הקניין לדאוג שלא להשתמש בקניינו בדרך שתפגע בהם וביכולת ליהנות מהנכס שלהם, וכלה במחזיקים שהם ברי רשות אשר על בעל הקניין לדאוג לכך שלא יהיו נתונים לאשליה כי לעולם לא יידרשו לעזוב את המקום. כפי שכבר נאמר, סבורני שהדרישה מבעל קניין לעקוב אחר הנעשה על אדמתו ולא להתעלם כליל מנכסיו על פני עשרות בשנים גבוהה יותר כאשר מדובר באדם או בתאגיד של המשפט הפרטי מזו שיש ליישם על בעל קניין שהוא גוף שלטוני שבידיו רובם המכריע של נכסי המקרקעין במדינה כולה. לענייננו, המפדה דומה יותר לתאגיד של המשפט הפרטי לא רק מפאת מתכונת התאגדותה אלא גם מפני בסופו של יום היא אינה נאמן של הציבור כולו ואין בידה נכסים רבים המהווים חלק נכבד ואף מכריע מכלל הנכסים בתחומי המדינה. בנסיבות המקרה האיזון הצודק יותר הוא לחייב אותה ואת התובעת 2 (מבלי להידרש ליחסים הפנימיים שביניהן) לשפות על השקעות שנעשו במבנה מאשר להותיר את הנתבע בידיים ריקות. לא התעלמתי גם מהפלישה לשטח הקרקע, אולם סבורני שאין לשלול רק בגלל אותה פלישה את הפיצוי (וליתר דיוק השיפוי) על השקעות במבנה, ויש להפריד בין השניים. בשולי הדברים אעיר כי הנתבע טוען שאם יש לפנותו הרי שיש להתנות הפינוי בפיצוי שישקף את מלוא שווי המבנה והקרקע. אין לקבל טענה זו, ולו בנסיבות שבהן שטח הקרקע הוא כולו או למצער עיקרו פלישה בלבד (ורובו אף מצוי מחוץ לחלקה 20, על חלקה שלתובעות אין כל זכות בה), והמבנה עצמו נרכש באופן שהרוכש יודע היטב שלא רכש אלא חזקה החשופה לתביעות נוגדות. בנסיבות אלה, יהיה צודק לפצות רק על השקעות שנעשו בהסתמך על מחדלה הממושך של המפדה ולא מעבר לכך.


שיעור ההשקעות והפיצוי
נמצא, אם כן, שהנתבע זכאי לשיפוי על ההשקעות במבנה כתנאי לפינוי. הנטל להוכיח את קיומן ושיעורן של ההשקעות רובץ לפתחו של הנתבע, אלא שבאופן מפתיע לחלוטין לא הביא הנתבע ראיות כלשהן לעניין זה אף שהגיש חוות דעת של שמאי מטעמו. על כן לא נותר אלא להתבסס על חוות דעתו של שמאי התובעות שהתייחסה בין השאר לעניין ההשקעות. עורך חוות הדעת לא נחקר כלל על חלק זה של חוות דעתו, ובהתבסס על העדר חקירה והעדר חוות-דעת נוגדת או נתונים אחרים שיש בהם כדי לסתור את חוות דעתו של השמאי מטעם התובעות אין לי אלא לאמצה ולקבוע כי, כאמור שם, שווי ההשקעות עומד על 193,200 ₪ והוא כולל השקעות במבנה העיקרי (שרק חלקו עומד על חלקה 20 הרלבנטית לתביעה), במבנה עזר הניצב כולו על חלקה 20 ובמרפסת מקורה הניצבת על חלקה סמוכה ואינה רלבנטית לתביעה. מתוך שטח המבנה העיקרי (הבית), 76 מ"ר מתוך 118 נמצאים על חלקה 20 שהיא החלקה שבה יש לתובעות זכויות. יתרת המבנה וכן מרפסת מקורה נמצאים על החלקה הסמוכה שבבעלות עיריית חולון, והתביעה אינה מתייחסת לחלק זה של המבנה. כמו כן ניצב על חלקה 20 מבנה עזר בשטח של 20 מ"ר (הכל לפי הנתונים שבחוות דעתו של שמאי התובעות, שלא נסתרה). לפי חוות הדעת, במבנה העיקרי הושקעו 165,200 ₪ לפי שטח כולל של 118 מ"ר (1,400 ₪ למ"ר). אם נכפיל את ההשקעה למ"ר בשטח של 76 מ"ר נקבל 106,400 ₪. לכך יש להוסיף את השקעה במבנה העזר העומדת על 16,000 ₪, ובסך הכל 122,400 ₪. לפי חוות הדעת (ת/3), הסכומים הנקובים בה נכונים למועד עריכתה (20/8/2008). על כן זכאי הנתבע, כתנאי לפינוי, לתשלום סך של 122,400 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20/8/2008 ועד לתשלום בפועל.


המועד לסיום הרשות
דין הוא שרשות הניתנת לסיום, יש לסיימה תוך מתן ארכה סבירה או התראה סבירה. גם כאן, מפתיע להיווכח שהנתבע כלל אינו מתייחס לנושא זה בסיכומיו. מכל מקום, אני סבור שמשחלפו כארבע וחצי שנים מאז הגשת התביעה, הרי שעיקר תקופת הארכה הסבירה חלף בינתיים למרות שהרשות נמשכה מאז שנת 1959. בנסיבות העניין, סבורני שצודק וסביר להעמיד לרשות הנתבע תקופה בת שנה מהיום ועד הפינוי (וכאשר הפינוי מותנה בתשלום הפיצוי כאמור לעיל).


דמי שימוש ראויים
משנקבע כי הנתבע הוא בגדר בר-רשות במבנה, אין מקום לחייבו בדמי שימוש ראויים בגין המבנה וביחס לתקופה שעד לחלוף המועד לפינוי כפי שנקבע ב

פסק דין
זה. לגבי שטח הקרקע יש לראות הנתבע כפולש, אולם מתוך שטח הקרקע שאליו פלש הנתבע רק כ-300 מ"ר מצויים על חלקה 20, הרלבנטית לתביעה. שטח זה אינו חורג במידה ממשית משטחה של חצר ביחס למבנה הבית ולמבנה העזר, ועל כן אין מקום לחייב בדמי שימוש גם בגינו, מה-גם שלא הובאה כל ראיה לשווי דמי השימוש בשטח הקרקע (למען הדיוק ייאמר כי לא הובאו ראיות לשווי דמי שימוש ראויים בכלל, נתון שדי בו לכשעצמו כדי לדחות חלק זה של התביעה). התביעה לדמי שימוש ראויים נדחית, לפיכך.




התוצאה
התביעה מתקבלת בחלקה במובן זה שתביעת הפינוי מתקבלת אם כי ביצוע הפינוי יהיה כמפורט להלן מבחינת המועד ותשלום פיצוי כתנאי לפינוי. המרכיב הכספי של התביעה נדחה כליל.


הנתבע יפנה את כל השטח (בנוי ושאינו בנוי) שהוא מחזיק בו בחלקה 20 בגוש 6781 בחולון מכל אדם וחפץ לא יאוחר מאשר ביום 26/4/2012 בשעה 14:00, בתנאי שלא יאוחר מאשר 30 ימים לפני כן יוכח לב"כ הנתבע כי התובעות הפקידו, בלשכת ההוצאה לפועל או בנאמנות משותפת לבאי כח שני הצדדים, את מלוא סכום הפיצוי בסך של 122,400 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20/8/2008 ועד להפקדה בפועל. אם לא תפעלנה התובעות כאמור לעיל עד 27/3/2012, יחול מועד הפינוי 30 יום לאחר שהתובעות תפעלנה כאמור לעיל.


40. נוכח התוצאה אליה הגעתי וכן לאור העובדה שחלק נכבד מטענות שני הצדדים נדחה וכי
שני הצדדים העלו טיעונים שיש בהם סתירות פנימיות, יישא כל צד בהוצאותיו.


ניתן היום,
כ"ב ניסן תשע"א, 26 אפריל 2011, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 5997/06 המפדה האזרחי בע"מ, נכסי גילרן בע"מ נ' אברהם נחמיאס (פורסם ב-ֽ 26/04/2011)