פסקי דין על גבריאל בן חיים | פסקי דין על בוני מרכז פרדס חנה | פסקי דין על אורי מור מזרחי | פסקי דין על תדמית תעשיות אלומיניום ואח' |

5087-11/07 א     28/04/2011




א 5087-11/07 גבריאל בן חיים נ' בוני מרכז פרדס חנה בע"מ, אורי מור מזרחי, תדמית תעשיות אלומיניום בע"מ ואח'








בית משפט השלום בעפולה



ת"א 5087-11-07 בן חיים נ' בוני מרכז פרדס חנה בע"מ ואח'




בפני

כב' השופט
יונתן אברהם

התובע
גבריאל בן חיים


נגד

הנתבעים







הנתבעים הפורמליים
1.בוני מרכז פרדס חנה בע"מ
2.אורי מור מזרחי
3.תדמית תעשיות אלומיניום בע"מ
4.בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ
5.י.פ קליינר בע"מ
6.בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ
7.מהנדס לוי ברלסמן בע"מ

1. אור השמש בנין השקעות בע"מ ח.פ. 3-177193-51
2. רשם המקרקעין נצרת עילית




פסק דין



רקע


ביום 01/02/94, במסגרת הסכם קבלני, קיבלה חברת אור השמש בניין והשקעות (להלן: "אור השמש" או "הקבלן") את הזכויות בארבע דירות, בפרוייקט לבניית בית משותף על חלקה 19 בגוש 15172
(לימים, חלקה 35 בגוש
15003 - להלן: "החלקה"), שבבעלות חברת בוני טבריה חברה לבנייה בע"מ (להלן:"בוני טבריה") וזאת כתמורה על עבודת הבנייה בפרוייקט. לטובת אור השמש נרשמה הערת אזהרה. היתר הבנייה, שניתן לבוני טבריה בפרוייקט הנ"ל, הורחב לימים ולכן נוספו לפרוייקט שתי דירות מגורים נוספות (שהיו במקור חנויות מסחריות והוסבו לדירות, כאמור לעיל).

מאוחר יותר, לפי הסכם שנחתם ביום 06/11/94, רכש בן חיים גבריאל (להלן: "התובע"), את הזכויות של אחת מן הדירות (היא דירת המחלוקת מושא התביעה שתיקרא להלן: "הדירה"), השייכות לאור השמש וכן קיבל את החזקה בדירה לידיו. לטובת התובע לא נרשמה הערת אזהרה. נתבע 4, בנק דיסקונט למשכנתאות (להלן: "בנק דיסקונט"), הלווה לאור השמש סך של 110,000 ₪ בתחילת חודש אפריל 1994. כבטוחה להלוואה נרשמה על זכויותיה של אור השמש, הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין וכן נרשם שיעבוד ברשם החברות. משהפסיקה אור השמש לשלם את תשלומי ההלוואה לבנק, החל הבנק בהליכי מימוש הביטחונות.

יתר הנתבעים הינם נושים של אור השמש שהחלו בהליכי מימוש הדירה ע"י הטלת עיקולים ומינוי כונס נכסים לדירה שבגינם נרשמו הערות אזהרה. הנתבע מס' 2 (אורי מור מזרחי
) נקט בהליכי הוצל"פ כנגד אור השמש ובמסגרתם גבה מהתובע 30,000 ₪.

בתביעה זו מבקש התובע

פסק דין
הצהרתי הקובע כי זכויותיו של התובע בדירה גוברות על אלה של נתבעים 2-7. כן נתבקש צו לרישום הערת אזהרה בגין זכויותיו בדירה ומחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת מי מנושי אור השמש, הנתבעים 2-7 בקשר לזכויות בדירה.

עיקר המחלוקת כפי שיובהר להלן, היא בין התובע לנתבע 4 והיא נוגעת לשאלה מי מזכויות הצדדים הנטענות ביחס לדירת המחלוקת הידועה כדירה מס' 5/2
ברח' ז'בוטינסקי בטבריה (להלן: "הדירה"), גוברת על האחרת.

הצדדים חלוקים גם באשר לאופן זיהוי הדירה ובעניין זה אכן עולה קושי נוכח הרחבתו של היתר הבנייה. אם יימצא כי הזכויות הנוגדות של התובע והנתבע 4 מתייחסות לאותה הדירה, נשוא התובענה, הרי שיש לבחון איזו זכות גוברת ואם יימצא כי עניין לנו בשתי דירות שונות, הרי שאין כל יריבות משפטית בין הצדדים.
להלן יובאו טענות הצדדים בהרחבה.

טענות התובע
טוען התובע, כי עסקת רכישת הדירה על ידו, נתבצעה עובר לחתימה על ההסכם הפורמאלי עם אור השמש (וכבר ביום 20/10/93) ועל כן לטענתו, לבד מכך שזכותו גוברת, הרי שהיא קדמה לזו של נתבע 4 ולפיכך ידו על העליונה.

לטענת התובע, אור השמש בנתה את הבית המשותף עבור בוני טבריה וכחלק מהתמורה הייתה זכאית לקבל מבוני טבריה את הזכויות בדירה המצויה בקומת הקרקע בחלק הדרומי - מזרחי של הבניין. מנהל אור השמש, אחמד ענתאווי (להלן: "הקבלן" או "אחמד" בהתאמה) פנה אליו והציע לו לרכוש את זכויות אור השמש בדירה. הקבלן והתובע הגיעו לבית המשותף ולאחר זיהוי הדירה שהייתה בשלבי בנייה מתקדמים על ידי התובע, הוסכם בין התובע ובין אור השמש - באמצעות מנהלה - בסמוך לפני 20/10/93, על מכירת זכויות אור השמש בדירה לתובע.

ביום 06/11/94 נחתם בין התובע ובין אור השמש הסכם פורמאלי לרכישת הדירה ולקבלת החזקה תמורת 80,000 $, זאת לאחר ששולמו חלק מכספי התמורה היות והוסכם על ידי הצדדים, כך לטענת התובע, אודות עסקת המכר כבר לפני המועד הנ"ל.

לטענתו, באותם ימים היה הוא בעליה של דירה ברח' קריית משה ג' 119/4 בטבריה ועל כן התכוון לרכוש את הדירה דנן באמצעות כספי מכירת דירתו שבקריית משה. לעניין התשלומים עבור הדירה, טוען התובע כי העביר את הסכומים הבאים: ביום 20/10/93 שילם התובע לאור השמש סך של 15,000 ₪ עבור רכישת הדירה (ראה ת/36). ביום 20/03/94 מכר התובע את הדירה בקריית משה ג' (נספח ב' לתצהיר התובע). ביום 29/03/94 שילם התובע לאור השמש סכום נוסף של 10,000 ₪ עבור "קניית דירה קומת קרקע" (ת/37), על גב החשבונית צויין על ידי הקבלן, כי הוא קיבל לידיו עוד 40,000 ₪ בתשלומים.

במסגרת ההסכם הפורמאלי לעיל (שכזכור נחתם ביום 06/11/94, ראה ת/47) הדירה הוגדרה
כ: "דירת בת 4 חדרים בקומת קרקע כוונים חזית". במעמד החתימה על החוזה, כך טועם התובע, שולמו לאור השמש סך של 20,000 ₪ נוספים (ת/38), ועל גבי החשבונית נרשם שהסכום ניתן עבור מכירת דירת קרקע מס' 2 (ראה נספח ד' לכתב התביעה המתוקן).

לטענת התובע, קיבל הוא את החזקה בדירה לידיו כבר בנובמבר 1994. לטענתו, ביום 02/07/95 פנה הקבלן אל התובע ודרש לקבל את יתרת התמורה. התובע דרש מהקבלן רישום הערת אזהרה לטובתו ובסיום הדיון נחתם "הסכם זיכרון דברים" לפיו, התחייבה אור השמש לרשום הערת אזהרה לטובת התובע תוך 21 יום.

עוד הוסכם, כי אור השמש תמסור שיק בטחון על סך 60,000 ₪ שייפרע אם לא תרשם הערת אזהרה. התובע קיבל את השיק על סך 60,000 ₪ ורשם על גבו בכתב ידו, כי השיק נמסר לו בכדי שייפרע במידה ולא תרשם הערת אזהרה. עוד הוסכם, כי במידה ולא תרשם הערת אזהרה תוך 50 יום, יופחת משווי התמורה סכום של 10,000$. לבסוף, הוסכם כי יתרת התמורה בסך של 110,000 ₪ תשולם עם רישום הערת אזהרה.

ביום 02/07/95 נמסר ע"י התובע לאור השמש שיק בנקאי על סך
60,000 ₪
על חשבון התמורה. מאז מפגש זה לא נפגשו עוד הצדדים בעניין הדירה. התובע הגיש תביעה כספית נגד אור השמש ובמסגרתה חוייבה אור השמש לשלם סך של 113,492 ₪ לתובע (נספח יז' לתצהיר התובע).יוער כי פסק הדין ניתן לטובת התובע בהעדר הגנה מצד אור השמש. לא צורף גם כתב התביעה כראיה, ולא ברור עבור מה נפסק סכום זה לתובע.

לטענת התובע, עם כניסתו לדירה היה השטח המסחרי שמתחת לדירה בשימוש כמכולת. ביום 08/08/96 קיבלה לטענתו בוני טבריה היתר בנייה לפיו רשאית להפוך את השטח המסחרי שמתחת לדירה, לשתי דירות מגורים. יוער, כי תאריך זה ננקב בס' 25 לכתב התביעה המתוקן, אולם לא הובאה כל אסמכתא שמאשרת או מפריכה נתון זה.

במהלך השנים 1996-1997 ננקטו הליכי הוצל"פ מטעם נתבע מס' 4, בנק דיסקונט (להלן: "בנק דיסקונט"), כנגד אור השמש וזכויותיה בדירה. לטענת התובע, השעבוד לטובת בנק דיסקונט מתייחס לקומה הראשונה שמתחת לדירה
ולכן הופסקו הליכי ההוצל"פ.

לטענת התובע, אור השמש רכשה מבוני טבריה את זכויותיה בדירה, עובר לבניית הבית המשותף, וזכויותיה בדירה התגבשו עם בניית הדירה או לפחות בסמוך ולפני 20/10/93 קודם להסכם הפורמאלי מיום 01/02/94. לטענתו, עם רכישת הזכויות בדירה מאור השמש לפני 20/10/93, ובוודאי עם חתימת ההסכם מיום 06/11/94 וקבלת החזקה בדירה, קנה התובע זכות חפצית בדירה המופנית כלפי כל נושיה של אור השמש וביניהם הנתבעים 2-7. על כן, טוען התובע, כי משרכש את הזכויות בדירה מאור השמש וקיבל את החזקה בה, הרי שזכויותיו בדירה עדיפות על פני זכויותיהם של הנתבעים 2-7, הגם שטרם נרשמה לטובתו הערת אזהרה ואפילו ונרשמו לטובת הנתבעים 2-7 הערות אזהרה.

לטענת התובע, יש לפסוק כי זכויותיו גוברות על זכויות הנתבעים 2-7 שמטרת רישום הערות האזהרה לטובתם, נועדה להודיע כלפי כולי עלמא על זכויותיהם החיוביות כלפי אור השמש ואין ברישום הערות האזהרה כדי ליצור או להקנות להם זכות מהותית בזכויות אור השמש בדירה. כמו כן, מבקש שבית המשפט יורה לרשם המקרקעין למחוק את הערות האזהרה הרשומות לטובתם.

טענות נתבעת מס' 1 בוני טבריה
בוני טבריה הכחישה את טענות התובע והוסיפה, כי איננה צד להליכים שבין התובע ובין נתבעים 2-7 והנתבעים הפורמאליים, היות ואין בידיה כל מידע אודות הדירות והחוזים שבין אור השמש לצדדים. כן טענה, כי לכל היותר הינה נתבעת פורמאלית. בסיכומיה, חזרה היא על כך שהיא איננה צד לסכסוך בין התובע לבנק, ועל כן יש לדחות את התביעה כנגדה ולחייב את התובע בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד.

הודעת נתבעת מס' 3 - תדמית תעשיות אלומיניום
ביום 11/10/01 נתן בית המשפט המחוזי בחיפה צו להקפאת הליכים כנגד החברה ועל כן עוכבו ההליכים כנגדה.

נתבעים מס' 2, 5, 6 ו- 7

נתבעים אלה, הם נושיה של חברת אור השמש:
ב"כ נתבע מס' 2 ביקש להשתחרר מהתייצבות להמשך שמיעת הראיות.
נתבעת מס' 5 (י.פ קליינר) הגישה תגובתה לתביעה, טענה לחוסר סמכות עניינית וטענה כי יש לדחות התובענה על הסף. יחד עם זאת, לא הגישה כתב הגנה ענייני ומנומק וכן נעדרה מן הישיבות בתיק.
נתבע מס' 6 (בנק מרכנתיל דיסקונט), מסר הודעתו ביום 17/10/2001, בה ציין כי אין לו כל התנגדות למתן פסק הדין ולפיכך לא הגיש את כתב הגנתו.
נתבע מס' 7 (מהנדס לוי ברסלסמן), אף הוא לא התייצב לדיונים וב"כ ביקש אף הוא לשחררו מהופעה.
המחלוקת בעיקרה, אם כן, היא בין התובע לנתבע 4.

טענות הנתבע מס' 4 - בנק דיסקונט (להלן:"הבנק")
הבנק הכחיש את טענות התובע וטען כי דין התביעה להידחות בהעדר עילה, שכן התובע כלל לא השלים את התנאים לקבלת הזכויות בנכס מושא התובענה, לרבות השלמת התמורה. לטענת הבנק, ככל שהייתה הסכמה כלשהי כנטען ע"י התובע היו אלה חילופי דברים בעל פה, חסרי כל תוקף משפטי, שכן עסקינן ב"זכויות במקרקעין".

לגופו של עניין, טוען הבנק כי ביום 01/02/94 נערך הסכם בין אור השמש ובין חברת בוני טבריה לרכישת חנות/דירה ששטחה 100 מ"ר בת 4 חדרים בקומת הקרקע הפונה לכיוון החזית בבניין אשר בבעלות חברת בוני טבריה על חלקה 35 בגוש 15003 (להלן: "הנכס"). לשם מימון הרכישה, פנתה אור השמש, באמצעות מנהליה, לבנק בתחילת חודש אפריל 1994 לצורך קבלת הלוואה בסך של 110,000 ₪ אשר תובטח במשכנתא שתרשם על הנכס הנרכש.

בהיות זכויותיה של אור השמש בנכס הנרכש זכויות חוזיות, אשר נרשמה לגביהן הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין וטרם הושלם רישום הבעלות לגביהן, נרשם שיעבוד על זכויות אלה ברשם החברות וכן ניתנה אגרת חוב מאור השמש לטובת הבנק שנרשמה ביום 07/04/94 בספרי רשם החברות ואף נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק.

לשם הבטחת זכויות הבנק, אשר מימן עבור אור השמש את רכישת הנכס מאת בוני טבריה, הוסבה ערבות חוק המכר אשר הוצאה לאור השמש ע"י בוני טבריה, לטובתו. כמו כן, חתמה בוני טבריה ביום 13/07/94 על התחייבות בלתי חוזרת על פיה, נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה ביום 20/03/96 הערת אזהרה על הנכס
להבטחת זכויות הבנק.

ביום 05/04/94 קיבלה אור השמש כנגד התחייבויותיה את כספי ההלוואה (בסך של 110,000 ₪), אשר הועברו לחשבון חברת בוני טבריה בבנק מרכנתיל. אור השמש, לא עמדה בהתחייבויותיה על פי הסכם ההלוואה ולפיכך הגיש הבנק, בקשה למימון המשכון הרשום וכן בקשה למינוי כונס נכסים על הנכס. חובות אור השמש עמדו ע"ס 377,134 ₪ נכון ליום 12/09/01.

לטענת הבנק, לאור רישום משכון כדין על זכויותיה של אור השמש בדירה אצל רשם החברות (ובהתאם לפקודת החברות וחוק המשכון), עדיפות זכויותיו של הבנק, לרבות הזכות להיפרע מן הנכס, שכן רק ביום 06/11/94 רכש התובע, אם בכלל, את הזכויות בדירה וזאת לאחר רישומו של המשכון.

טענות התובע בכתב תשובתו
לטענת התובע, הוא זכאי לקזז מתוך יתרת הסכום המגיעה ממנו לאור השמש, כל סכום שנפסק לטובתו על פי פסק הדין כאמור בס' 30 לכתב התביעה. עם קיזוז הכספים הללו לא נותר התובע חייב מאום לאור השמש בגין רכישת הדירה.

כמו כן, סבור התובע, כי הוצאת הקבלות, כאמור בס' 11 לכתב התביעה, מקיימת את דרישת הכתב עפ"י ס' 8 לחוק המקרקעין וכי התובע ואור השמש סיכמו מפעם לפעם את הסכום ששולם או את יתרת הסכום שנותרה לשלם מאז.

אור השמש קיבלה את הזכויות בדירה קודם למועד חתימת ההסכם הפורמאלי מיום 01/02/94 וזאת במסגרת עסקת הקומבינציה עם בוני טבריה בה התחייבה לבנות עבורה את הבניין כקבלן משנה. החוזה מיום 01/02/94 הינו פורמאלי וטכני בלבד ע"מ לאפשר לאור השמש לממש את זכויותיה בדירה כלפי צד ג' (כגון מס שבח או הבנק על מנת לקבל הלוואה), כל זאת לאחר שאור השמש כבר מכרה לתובע את זכויותיה בדירה.

אשר לאגרת החוב, משיב התובע, כי צוין מפורשות על גביה שהנכס המשועבד הינו "חנות בקומת קרקע בשטח של 100 מ"ר" ועל כן השעבוד לא חל על הדירה המצויה בקומה מעל קומת הקרקע שם נבנתה חנות, היא הדירה נשוא התובענה.

עוד נטען כי הבנק צירף את תעודת רישום השעבוד, אך לא צירף את "טופס פרטי משכנתאות ושעבודים" לפיו, נרשם כי הזכויות המשועבדות הן "כל זכויות החברה הקיימות כיום ואשר תהיינה קיימות בעתיד בחנות בקומת קרקע הנבנה על חלקה 35 בגוש 15003 בטבריה".

משמע, הבנק שיעבד ברשם החברות זכויות בחנות קומת הקרקע ולא זכויות בדירת מגורים המצויה בקומה
מעל החנות ואשר נמכרה לתובע.

גם הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת הבנק, לטענת התובע, אינה מתייחסת לדירה נשוא התובענה: לטענתו, בהתחייבות לרישום משכנתא, כפי שעולה מנספח ה' 3 לכתב ההגנה, תיאור הדירה הוא: דירה מס' 6 בקומה א' הפונה לצדדים צפון - מערב בעוד שהדירה על פי נספח א' לכתב ההגנה (הסכם המכר בין בוני טבריה לבין אור השמש בנוגע לדירת 4 חדרים בקומת קרקע הפונה לכיוון חזית) ונספח ו' לתביעה (הסכם המכר שבין התובע לאור השמש הנוקב באותה הדירה), מתארים דירה הנמצאת בקומת קרקע ופונה לחזית, במקרה זה לכיוון מזרח.

זאת ועוד נטען, כי המשכון נוצר ביום 03/04/94 ונרשם ביום 07/04/94 בעוד שהתובע רכש את זכויות אור השמש בנכס כבר ביום 20/10/93, במועד זה הועברו חלק מכספי התמורה. לטענת התובע, הוא קיבל את החזקה בדירה מאור השמש על פי המוסכם ביניהם ומשכך הרי שזכויותיו בדירה גוברות על פני אלה של הבנק אם יש לו זכויות כלשהן בדירה.

הראיות

במסגרת הדיונים העיד בפני
י חברו של התובע, מר יהודה מזרחי, שמסר בתצהיר עדותו הראשית כי נכח ביום 02/07/95 בבית התובע, שעה שהגיע הקבלן (אחמד) אל בית התובע ואמר לו כי עליו לשלם את יתרת התמורה עבור הדירה שמכר לו. התובע בתגובה השיב לקבלן כי הוא רימה אותו וכי לא ניתן לסמוך עליו והתנגד לשלם לו כל סכום עד שלא תרשם לטובתו הערת אזהרה. הקבלן נשבע בילדיו כי ישלים את רישום הדירה על שם התובע ולאחר דין ודברים בין התובע לקבלן, הציע הקבלן כי ימסור לתובע המחאה בנקאית על סך 60,000 ₪ והתובע יהא רשאי לפרוע אותה במידה ותוך 21 יום לא תירשם הערת אזהרה (העתק מההמחאה צורף לתצהירי העדות הראשית וסומן יא'). כמו כן, ערכו התובע והקבלן זכרון דברים שנכתב בכתב ידו של העד (ראה נ/1), ובו תועדה הסכמה זו וכן הסכמה נוספת לפיה, יקוזזו 10,000 $ מסכום התמורה במידה והערת האזהרה "לא תגיע לידי מר גבריאל בן חיים
תוך 50 יום מיום חתימת טיוטת הסכם זו". כמו כן, ביום רישומה של הערת האזהרה, התחייב התובע לשלם לקבלן סך של 60,000 ₪ נוספים במזומן וכן 50,000 ₪ באמצעות המחאות.

בעדותו בפני
י
חזר העד על האמור בתצהירו והוסיף כי הוא מכיר את התובע מזה 14 שנים ותיאר היכן הוא גר. הנ"ל העיד כי לא ידוע לו מה היה מחירה של הדירה וכמה התובע שילם עליה. הנ"ל העיד כי התובע לא הסכים לשלם לקבלן, עד שלא תרשם הערת אזהרה (עמ' 8 ש' 18-20 לפרוטוקול מיום 13/05/07) ומסר כי לא זכור לו שבמעמד זה היה נוכח גם בנו של הקבלן (ראה עמ' 10 ש' 5-6). זאת ועוד מסר, כי לא זכור לו האם ההמחאה הייתה מוכנה כבר באותה הפגישה, אך אישר לאור האמור בתצהירו את הטענה כי ייתכן והיא הייתה מוכנה מבעוד מועד (ראה עמ' 8 ש' 23-28).

מר ראובן צמח, דייר המתגורר בבניין בה נמצאת הדירה, העיד לעניין מיקומי הדירות. הנ"ל תיאר את מיקום הדירה באופן הבא וכן הוגשו אל התיק תשריטים שהכין בכתב ידו:

"... הכניסה לבנין היא מכיוון מערב, בצד ימין של הבנין ישנה חניה, מצד שמאל של הבנין יש חניית עמודים, יש כניסה אחת מהחזית, עולים מדרגות יש מצד ימין שתי דירות מדרום, דירה אחת של בן חיים הדירה המזרחית , דירה שניה של קובי דירה דרומית. אני משרטט את דלתות הכניסה, דירת אלקובי היא הדירה המסומנת א' ודירת בן חיים היא הדירה המסומנת ב'. מגיש תשריט סכמתי של המיקום (התשריט הוגש סומן ת/26 כתשריט קומת הקרקע).

בקומה מעל יש 4 דירות, שתי דירות צפוניות ושתי דירות דרומיות. אני עורך תרשים (התשריט הוגש סומן ת/27 כתשריט הקומה מעל קומת הקרקע). במרכז הקומה יש שני פרוזודורים אחת דרומה ואחת צפונה . בקצה הצפוני של הפרוזדור הצפוני יש דלת שמובילה לדירת כהן צמח אותה אני שוכר מנורי דניאל. מהדירה שלי נשקף נוף לכיוון צפון ולכיוון מערב בחלקה. מתחת לשתי הדירות שבתשריט ת/26 יש קומת דירות נוספת הם היו בעבר חנויות הכניסה אליהם היא במעקף מדרום לבנין עד לכיוון מזרח והכניסה היא ממזרח. אני לא מכיר את פנים הדירות והחלוקה שבתוך הקומה."

עו"ד שדה אור משה, העיד מטעם התובע. עו"ד זה ייצג את הקבלן בעניין הגבייה בעסקה עם התובע. בעדותו בפני
י הגיש אסופת מסמכים שהוחלפו בין הקבלן לתובע לעניין התשלום עבור הדירה (ראה ת/31 - ת/35) ומסר כי הוא לא בדק את הזכויות ולא ערך את החוזה, כל שנתבקש הוא לגבות את כספי התמורה שנותרו מהתובע. נראה כי עדותו, לבד מהיותה נסמכת בעיקר על דברים שנמסרו לו מפי הקבלן, איננה רלוונטית לשאלות השנויות במחלוקת כשם שעדותו של עו"ד שבתאי (שטיפל בהליכי מימוש השעבוד של בנק דיסקונט ואף נפגש עם התובע בעניין זה) לא העלתה או הורידה לעניין השאלות השנויות במחלוקת, שכן העד מסר לא אחת כי לא היה מעורב באופן ישיר ואינו יודע מידיעתו האישית את הנתונים לאשורם ולפיכך הדיון בהן מתייתר.

הגב' רחל כהן, בתו של התובע, ציינה בתצהיר עדותה הראשי כי התובע שיתף אותה בכל ההליכים הנוגעים לרכישת הדירה. יוער, כי במרבית מתצהירה תיארה הנ"ל עובדות שנמסרו לה מפיו של התובע והינם בבחינת עדות מפי השמועה. משכך, פרטים אלה, בהתאם להחלטתי מיום 09/09/07 לא ישמשו את בית המשפט בבואו ליתן את פסק הדין כראיה לאמיתות תוכנם.

אשר למקרים בהם הייתה נוכחת ושמעה ממקור ראשון, סיפרה כי היא הייתה שותפה למו"מ בין הקבלן לתובע וכי הקבלן הבהיר בנוכחותה באתר הבנייה, כי רב הדירות נמצאות בבעלותו של מר בוקובזה ויש 4 דירות ששייכות לו וניתנו לו בתמורה עבור עבודתו. הנ"ל סיפרה כי בין הקבלן לתובע, הוסכם על עסקת המכר והוחלט להחל בתשלומים עבור הזכויות בדירה, אולם לא תמיד הדבר תועד. הנ"ל תיארה כי ביום 20/10/93 שילם התובע לקבלן בנוכחותה סך של 15,000 ₪ (כמפורט בחשבונית שצורפה לתצהירה וסומנה א'), ביום 29/03/94 שולם לקבלן 10,000 ₪ (כמפורט בחשבונית שסומנה ד') ולאחר שדרשה מן הקבלן רשם הוא על גבי חשבונית מס' 021 כי קיבל עוד 40,000 ₪ בתשלומים.

עוד תיארה, כי ראתה במו עיניה את הדירה שהייתה בשלבי בנייה מתקדמים (סמוך לאחר המועד הראשון לתשלום, קרי 20/10/93) וכי היא ממוקמת בקומה הראשונה, מעל לשתי דירות קרקע שהיו בעבר חנויות שהוסבו לדירות מגורים.

לדבריה, לאחר שהקבלן מצא עבור אביה רוכשים לדירה שהייתה בבעלותו דאז (ברח' קריית משה), נחתם ביניהם הסכם המכר (צורף לתצהיר וסומן ב'). כמו כן, בין התובע לקבלן נחתם הסכם מכר
פורמאלי ביום 06/11/94 בנוכחותה של הנ"ל וכן שולמו לקבלן במעמד זה, סך של 20,000 ₪ נוספים בעבור הדירה. לקראת 11/1994, נכנסו אל הדירה והחלו להשתכן שם, על אף שטרם חוברה לחשמל (הם נעזרו בשכן בעניין זה).

בעדותה בבית המשפט
, חזרה על האמור לעיל וכן והוסיפה כי ראתה את אביה, התובע והקבלן שעה שסיכמו את העסקה על הדירה ואמרו כי יפנו לעו"ד מס בכדי להתקדם (ראה עמ' 21 ש' 2-3). לדבריה, הקבלן הגדיר את הדירה כ"קומה ראשונה עם מרפסת" (ש' 7-8 עמ' 21). עוד העידה, כי התעקשה שיינתנו קבלות בעבור כל סכום כסף שישולם לקבלן, אולם הקבלן התנגד לכך מטעמי מיסוי (ראה עמ' 21 ש' 11). הנ"ל אישרה כי התובע קיבל לידיו את הדירה, עוד בטרם העביר לקבלן את מלוא התמורה היות וזו הותנתה ברישום הערת אזהרה על ידי הקבלן (ראה עמ' 21 ש' 17-18). הנ"ל טענה כי הקבלן ניסה לחמוק מלחתום על חוזה כדבעי ולכשהוחלט לחתום על חוזה, הדבר נעשה ללא מעורבות של עורך דין או יידוע רשויות המס (ראה דבריה בעמ' 22 ש' 1-9 וכן ש' 32-33 ובהמשך בעמ' 23 ש' 1-2). כשנשאלה כיצד ידעו היא והתובע כי הדירה אכן שייכת לאור השמש השיבה כך (בעמ' 23, ש' 22-23):

"... לא בדקנו בלשכת רישום המקרקעין, לא בדקנו גם ברשם החברות. לא הוצג לנו שום הסכם, היתה רק המילה של אחמד שהדירות הם שלו. שהוא מקבל את התמורה עבור עבודתו ... ואחת מהן שלנו ..."

בחקירתה החוזרת, הסבירה לעניין הגדרת הדירה, כי הקומה הראשונה נקראה, קומת קרקע מעל לחנויות (ראה עמ' 23 ש' 33-34).

עדות התובע
בתצהיר עדותו הראשי, תיאר כי שמע לקראת מחציתה של שנת 93 על הבנייה ברח' ז'בוטינסקי בטבריה ובעקבות כך פנה אל הקבלן הראשי האחראי על הפרוייקט שם, מר בוקובזה וביקש לרכוש ממנו דירה בקומה הראשונה עם מרפסת הפונה לכיוון הכנרת.

בוקבזה הנ"ל, מסר לו כי דירה זו שייכת לאחמד ענבתאוי (הקבלן) ולכן יש לפנות אליו. משכך, פנה הוא לקבלן שתמורת 80,000 $ היה מוכן למכור את הדירה הנ"ל. במסגרת ההצעות למימון הרכישה, הציע התובע, כך לדבריו, למכור את דירתו שבקריית משה (בה גר אותם ימים) ולהוסיף את יתר הסכומים שיחסרו. הקבלן הסכים ואף מסר כי יידאג למצוא רוכשים לדירה בקרית משה.

הנ"ל ציין, כי הקבלן ביקר מספר פעמים בדירתו בקריית משה ואף לן בביתו לפחות פעמיים. עוד תיאר כי בתו, רחל, הייתה שותפה לחלק מהמו"מ מול הקבלן. הנ"ל חזר על דברי רחל לעניין התשלומים והפנה לקבלות הרלוונטיות לעניין זה.

התובע ציין כי הקבלן מצא רוכשים לדירה בקריית משה וביום 20/03/94 נחתם הסכם מכירה בנוגע לדירה זו. הוא מצדו התחייב במסמך (שצורף לתצהירו וסומן ג'2) כי עם השלמת המכירה, כל סכום שישלמו הרוכשים, יעביר הוא לקבלן עבור הדירה נשוא התובענה.

לאחר רכישת הדירה, הגיע הוא מספר פעמים לאתר הבנייה, בליווי משפחתו בכדי לבחון את התקדמות הבנייה וכבר ב- 11/1994 נכנסו לגור בה, על אף שלא היה בה חיבור לחשמל. עובר לכניסה לדירה, פנה אליו הקבלן וביקש את יתר הסכום, אולם התובע התנה את התשלום, לדבריו, ברישומה של הערת אזהרה. משכך, נחתם בין השניים הסכם ביום 06/11/94 שסומן ו' ובאותו מעמד שולמו לקבלן 20,000 ₪ נוספים. לקראת חודש 06/1995, פנה הקבלן שוב אל התובע וביקש את יתרת התמורה, אולם התובע מסר כי לא ישלם כל סכום עד שלא תרשם לטובתו הערת אזהרה. לבד מכך, הטיח בפני
הקבלן תלונות בדבר אופי הבנייה ופגמים שנפלו בה (כך למשל פתח גדול בחדר הילדים שטרם נסגר, נזקים באינסטלציה וחוסר בחלון זכוכית במטבח).

בעקבות כך, ביקש הקבלן מהתובע שיכין 60,000 ₪ ובתמורה לכך ימציא לו הקבלן אישור בדבר רישום הערת האזהרה לטובתו. במידה ולא ימציא אישור זה, אזי שהתובע לא ייאלץ לשלם לו את ה- 60,000 ₪ הנ"ל. משכך, הכין הוא המחאה ע"ס 60,000 ₪ משוך לפקודת הקבלן ביום 02/07/95.

מאוחר יותר לאותו היום, הגיע התובע לדירתו יחד עם מר יהודה מזרחי והקבלן נכנס אל הדירה, יחד עם אשתו ו"התחנן" לקבל את הכסף. הקבלן התחייב כי לאחר שיקבל את ההמחאה ובמידה ולא יושלם הרישום, התובע יהא זכאי לסכום זה חזרה וכן יופחת מסכום הדירה 10,000$ נוספים. הקבלן הציע גם להבטיח את השבת הכסף באמצעות המחאה שמשך מחשבון החברה שבבעלותו.

לאחר דין ודברים בין השניים, כטענת התובע, מסר לו התובע את ההמחאה הבנקאית וכן נחתם ביניהם ביום 02/07/95 זיכרון הדברים שנכתב בכתב ידו של יהודה וסומן באות י' אשר עיגן את התחייבויות הנ"ל וכן את הדברים הבאים:
1.

הקבלן ימציא תוך 21 יום אישור מהטאבו לעניין רישום הערת האזהרה.
2.

כבטוחה לכך, הפקיד הקבלן בידי התובע המחאה על סך 60,000 ₪ מחשבונה של אור השמש שתאריך פרעונו 27/05/95 אשר ייפרע במידה ולא תירשם ההערה.
3.

10,000 $ יופחתו מסכום התמורה במידה וההערה לא תירשם תוך 50 ימים.
4.

סכום היתרה לתשלום, עמד על כ- 110,000 ₪ (60,000 ₪ ישולמו באמצעות ההמחאה הבנקאית וכן 50,000 ₪ בשני תשלומים דחויים).

בחלוף הזמן, פנה אל התובע עו"ד שבתאי, כונס נכסים, שדרש מהתובע לפנות את הדירה. במסגרת הפגישה ביניהם, הסביר לו התובע כי רכש את הדירה מהקבלן. עוד תיאר התובע, כי עו"ד שבתאי שוחח עם הקבלן בטלפון, בנוכחותו, ואמר לו כי זו לא פעם ראשונה שהקבלן עושה כזה דבר וכי אין
בדעתו לפנות משפחה עם שמונה ילדים מהדירה. על כן ביקש כי יסדיר את תשלום החוב.

לתצהירו, צירף התובע מספר תעודות רפואיות מהמחלקה הפסיכיאטרית בבית חולים זיו, שכן מצבו הנפשי החל להתדרדר (ראה יב 1-4 לתצהירו). לדבריו, בעודו חש ברע, הופיע בדירתו בחודש 07/2000, עו"ד טל מור עם צו פינוי והציג עצמו ככונס נכסים באשר לחובות של הקבלן לאורי מור מזרחי
. בעקבות כך, עו"ד מור הנ"ל ביקש כי יפנה את הדירה ולחילופין דרש תשלום של 30,000 ₪ מהתובע במזומן ובכך התחייב כי כל המעקלים הנוספים, כדוגמת שבתאי, לא יתדפקו על דלתותיו יותר.

בעקבות כך, חתם על מסמכים משפטיים מבלי להבין את תוכנם ומבלי שיוסבר לו מהם (צורפו וסומנו יג' ו-יד' וכן טו 1-2 בעניין הסכומים ששולמו לעו"ד טל מור). בדיעבד, נסתבר לתובע כי עו"ד מור לא היה רשאי לגבות ממנו סכום זה וכי הטעה אותו לחשוב כי מעקלים נוספים לא יפנו אליו עוד ועל כן פנה אל בית המשפט שביטל את מה שהוסכם ביניהם (אולם התובע לא הבהיר כדבעי מה עלה בהליך משפטי זה).

בסיום דבריו, ציין התובע כי היתרה שנותרה לתשלום עבור הדירה עומדת על 110,000 ₪ אולם נוכח העובדה כי לא נרשמה לטובתו הערת אזהרה, בניגוד מכפי שהוסכם בינו לבין הקבלן, הוא רשאי להפחית מסכום זה 10,000 $ וכן את ה- 30,000 ₪ ששילם לעו"ד מור, היות ולא היה אמור לשלמם. כמו כן, רשאי הוא לקזז את סכום פסק הדין שנפסק לטובתו בתביעה שהגיש נגד אור השמש כפי שתואר בכתב תביעתו.

בעדותו בפני
י, חזר התובע על האמור לעיל וכן הוסיף, כי שוחח עם בוכבזה, בעל הפרוייקט, פעם אחת והוא הפנה אותו לאחמד הקבלן בעניין הדירה שרצה. כמו כן לא פנה אליו בעניין הערת אזהרה כיוון שלא ידע שצריך בכלל הערת אזהרה (ראה עמ' 24 ש' 29-31).

לעניין שעבוד הדירה הסביר בעמ' 25 ש' 1-13 לעדותו:

"ש: כשביקשת הערת אזהרה מאחמד מה הוא אמר לך.
ת: הוא אמר לי "אני אתן לך" כל הזמן הוא דחה אותי. יום אחד הסתכלתי בחוזה וראיתי שהדירה מספר כזה וכזה משועבדת לבנק כזה וכזה. ראיתי את זה בחוזה, זה היה בחוזה שהוא לקח מבוכובזה.
ש: אני מציג בפני
ך את החוזה, תראה לי איפה כתוב שהדירה משועבדת. ראית את החוזה ההוא.
ת:כן, אצל אחמד, אחמד הראה לי את החוזה.
הזכרון שלי נהיה חלש קצת.
ש: מי שאמר לך שזאת הדירה שהוא מוכר לך היה אחמד.
ת: כן. אני זוכר אותו יום שבא אצלי לבית אמר לי שהוא מוכר את הדירה, נחליף את הדירה, מה שנשאר מהדירה הוא יוסיף לי כסף, אמרתי לו בסדר, הוא אמר שהוא לוקח את הדירה ממני ומוכר אותה. מכר אותה לדיירים רוסים, אחמד לקח אותם לעו"ד מס, הוא ערך חוזה עם הרוסים. אני לא לקחתי אותם, אחמד לקח אותם בלי ידיעתי, אחמד צריך לשלם את השכר של עו"ד מס. אני שילמתי את השכר טרחה לעו"ד מס. הוא לקח שכר טרחה בשביל המתווך, הוא לקח כסף משם, עו"ד מס הוריד את כל הכסף ממני, לא השאיר לי שום דבר."

ובהמשך בעמ' 26 ש' 19-28:

"ש: היתה פגישה ב- 2.7.95 ישבתם אצלכם בדירה אתה ואחמד ויהודה מזרחי.
ת: כן.
ש: יהודה מזרחי כתב ואתה חתמת, מפנה אותך לנספח י' לתצהיר רחל.
ת: כן.
ש: למה לא כתוב שהדירה משועבדת.
ת: לא כתוב כי ידענו כבר שהדירה משועבדת.
ש: למה לא אמרת ליהודה
ת: יהודה מזרחי לא עורך דין, הוא לא יכול להגיד. אנו יודעים כבר שהדירה משועבדת.
ש: למה זה לא כתוב.
ת: לא כתוב.
ש: לא דיברתם על זה, מדובר רק על הערת אזהרה.
ת: אם אין הערת אזהרה סימן שהדירה משועבדת.
ש: כך אתה מבין.
ת: כך אנו הבנו."

מאוחר יותר בעדותו, הסביר כי הקבלן לא אמר לו על דבר השעבוד שכן לו היה מציין זאת בפני
ו, הוא לא היה רוכש את הדירה (ראה עמ' 28 ש' 17-18). עוד מסר כי מועד הגילוי על השעבוד, אירע לקראת חודש 03/1994 לאחר שעו"ד מס (שטיפל בחוזה המכר של הדירה בקרית משה), אמר לו על השעבוד (ראה עמ' 29 ש' 25- 33):

"ש: אני אומרת לך שבמפגש בחודש יולי כבר אחמד אמר לך ויעקב טל אמר לך שהדירה משועבדת לבנק ובגלל זה ביקשת שיק בטחון של אחמד שהוא הבטיח לך שהוא יסדר את העניינים עם הבנק.
ת: יביא לי טופס הערת אזהרה אם לא, לא יקבל את הכסף. הוא לא אמר לי שהדירה משועבדת, אף פעם הוא לא אמר לי.
אני ידעתי שהדירה לא בסדר, משועבדת, אמר לי את זה עו"ד מס שהדירה לא בסדר וצריך לא לתת לו כסף יותר, שאני לא אעשה לו כלום עד שיתן לי את הכל, זה היה בחודש מרץ 94 אצל עו"ד מס. הוא אמר שאנחנו חברים, הוא ניכה את הכל, הוא החזיר לי את הכסף שצריך, אמרתי לו שאחמד בא לקחת את הכסף, אמרתי לו שאני לא אתן לו עד שירשום הערת אזהרה, בא מזרחי חתמנו זכרון דברים, הוא נתן לי שיק אחר במקומו של השיק בנקאי.

כמו כן ראה דבריו בחקירתו החוזרת בעמ' 30 ש' 8-18:

"ש: אמרת שעו"ד מס אמר לך שהדירה משועבדת.
ת: כן.
ש: למה הכוונה משועבדת, מה ידעת ?
ת: זאת אומרת שהיא לא שלו, היא לא שייכת לאחמד. אחמד רק רימה אותי שזאת הדירה שלו. היא משועבדת לבנק אחר, הוא שלח לי את עו"ד שבתאי, עו"ד שבתאי שלח לי מכתב לבוא לפנות אותי, אז התחלנו כל הסיפור שהדירה משועבדת.
ש: כשהיית אצל עו"ד מס ידעת משהו על שעבוד של עו"ד שבתאי.
ת: לא.
ש: כשעו"ד מס אמר לך משועבדת, אמרת גם שידעת.
ת: לא. עו"ד שבתאי פנה לפנות אותי, כמו טל מור, בא לפנות אותי, אמר לו עו"ד שבתאי לעו"ד מס, אמרתי לו איך הוא יפנה אותי עם 10 ילדים."

התובע אישר כי לא פנה ללשכת רישום המקרקעין בכדי לבדוק האם הדירה שייכת לקבלן וכן לא נועץ בעורך דין לצורך כך היות והקבלן דחה אותו מפעם לפעם (ראה עמ' 27 ש' 2-12 וכן עמ' 28 ש' 11-12).

בהמשך, טען כי את הדירה הראשונה שלו, בקריית משה, הוא החליף עם הדירה של הקבלן וכי את ההפרש הוא נאלץ לשלם לו וכי הייתה זו מעין עסקת חליפין - ראה עמ' 27 ש' 13-24, אך בהמשך העיד כי כל הכסף עבור הדירה בקרית משה הגיע אליו (ראה עמ' 27 ש' 26-27).

במהלך חקירתו הנגדית, נשאל התובע כיצד אור השמש מכרה לו את הדירה ב-
70,000 $ שעה שהיא רכשה אותה תמורת 95,000 $? לכך השיב כי הוא לא יודע מדוע, אך הוא היה אמור לרכוש אותה ב 80,000 $ והקבלן אמר שיעשה לו הנחה ל 70,000 $, כאשר בפועל, מעת לעת, ירדו כספים נוספים בגין אי עמידה בהתחייבויותיו של הקבלן (ראה עמ' 29 ש' 5-11).

בעדותו ציין כי בפגישה ביום 02/07/95, בה היה נוכח מר יהודה מזרחי (שמסר בעדותו כי לא זכר נוכחות נוספת של מי מבני משפחתו של הקבלן), אשתו הייתה ברכב ולא נכנסה אל הבית (ראה עמ' 29 ש' 16-20). יוער, כי בתצהיר עדותו הראשי, ציין בס' 25 סיפא כי אשתו של הקבלן נכנסה אל הבית במעמד זה.

עדות הקבלן, מר אחמד ענתבאוי
הנ"ל תיאר את הבניין כבניין בעל 4 קומות, בכל קומה 4 דירות וכן היו 2 דירות פנטהאוז ולמטה
חנויות. לדבריו, הוא קיבל דירה בקומה הראשונה וכן היו לו עוד 3 דירות נוספות (ראה עמ' 72 ש' 14 לפרוטוקול מיום 19/02/09).

אשר לדירה של התובע, מסר כי מכר אותה כאשר היא הייתה "מושלמת בשלב הצבע" והתובע שילם בעבורה רק כ- 60%, 70% מגובה התמורה. כמו כן אישר כי התובע: "העביר לי כ 60-50 אלף ₪ מתוך הצ'ק שקיבל" (ראה דבריו בעמ' 73 ש' 14-16 וכן ש' 21).

באשר ל- ת/36 (קבלה מיום 20/10/93 ע"ס 15,000 ₪), העיד שאכן קיבל מהתובע את הסכום הנקוב בקבלה וזאת על חשבון הדירה. לדבריו סוכם שכאשר ימכור את דירתו בקריית חיים, יעביר לו התובע את היתרה (ראה עמ' 73 ש' 22). כן העיד: "בשלב של ת/36 היה הסכם קנייה ביני לבינו" (ראה עמ' 73 ש' 23).
כשהופנה אל הסכם המכר, משנת 1994, אמר את הדברים הבאים:

"אתה מראה לי את הסכם המכירה לבן חיים מ 6/11/94 ו- ת/36 קודם לזה בשנה. התאריכים על ת/36-ת/38 אינם בכתב ידי, כאילו שינו את התאריכים. בת/38 "עשר אלף שקל" זה לא כתב ידי"

(ראה עמ' 73 ש' 24-26).

עוד ציין, כי לא זכור לו שניתן לו כסף לפני ההסכם וכן לא זכור לו מתי נכנס התובע אל הבית, אך זה לא היה לפני החתימה על ההסכם (ראה עמ' 73 ש' 28, ש' 30 וכן עמ' 74 ש' 6). הנ"ל אישר כי התאריך על ההסכם משנת 1994 הוא בכתב ידו (ראה עמ' 74 ש' 1).

הנ"ל העיד כי בבניין למטה היה שטח מסחרי ולא ידוע לו האם נבנו שם שתי דירות. עו"ד יעקב טל היה עורך דינו והוא טיפל לו בעניין ההלוואה מבנק דיסקונט (ראה עמ' 74 ש' 23-26). הנ"ל אישר כי הוא חתום על נ/8 (בקשה לקבלת הלוואה מדיסקונט), (ראה עמ' 74 ש' 30) וכן אישר את חתימתו על נספח ג' לתצהירו של סמי טיבי בעניין הלוואה ע"ס 110,000 ₪ (ראה עמ' 75 ש' 1-3).

הנ"ל תיאר כי נטל את ההלוואה בכדי לסיים את הבניין ולא בכדי לרכוש את הדירה של התובע. זאת ועוד ציין כי הם קנו דירה ולא חנות, על אף שמצויין בנספח ג' כי זו חנות (ראה עמ' 75 ש' 4-6).

הנ"ל הכחיש כי לן בדירתו של התובע. לטענתו, הייתה לו דירה בעיר טבריה בה הוא התגורר. כמו כן הכחיש כי מצא עבור התובע רוכש לדירתו האחרת (ראה עמ' 75 ש' 8-10).

לדבריו, הוא לא רשם הערת אזהרה היות והתובע לא שילם לו את מלוא התמורה ובפועל לא קמה כל בעיה ברישום הערה (ראה עמ' 75 ש' 14). הנ"ל הופנה לנספח יא' לכתב התביעה המתוקן (המחאה שניתנה כבטוחה לתובע לעניין רישום הערת אזהרה) ואישר כי על סמך המחאה זו פנה התובע לבית המשפט שם קיבל

פסק דין
בהעדר הגנה.

לדבריו, הוא לא התגונן בהליך המשפטי, היות והיה במצב נפשי קשה עקב מות בנו. עוד ציין, כי לא שילם מאום בגין פסק הדין (ראה עמ' 75 ש' 15-18) וכי יתרת התשלום שנותרה לטובתו היא
217,650 ₪ (ראה עמ' 75 ש' 20). הנ"ל ציין כי הוא והתובע לא פנו לעו"ד בעסקת המכר היות והתובע לא הסכים לכך (ראה עמ' 75 ש' 21).

לבד מהעדים הנ"ל, העידו בפני
י עדים מטעם הנתבעות כלהלן:
מר יעקב חרמש, מנהלה של בוני טבריה, העיד בתצהיריו שהוגשו, כי בתחילה על פי היתר הבנייה הראשוני הותר להם לבנות אך 20 דירות מגורים ואילו קומת הקרקע נועדה לשטחים מסחריים. לאחר זמן מסויים (מבלי לנקוב בתאריך), שונה ההיתר ובמקום השטחים המסחריים שבקומת הקרקע, נבנו שתי דירות מגורים, שגם הן נמכרו.

ביום 19/01/93 התקשרה בוני טבריה עם חברת אור השמש בכדי שזו תבנה עבורה את הבניין, כשהתמורה לחברה לפי ס' 4.1 לחוזה, נקבעה לסך של 1,257,000 $. התנאי למסירת ביצוע העבודות לאור השמש, היה כי אור השמש תרכוש מבוני טבריה 4 דירות בשווי של 95,000 $, כשבפועל אור השמש לא שילמה סכומים אלה, אלא הם קוזוו משכרה עבור עבודות הקמת הבניין.

מתצהירו, ניתן ללמוד כי בתחילה הדירה נשוא התובענה, שנקראה בחוזה מיום 01/02/94 דירה
מס' 2, הוחלפה לימים במספור של דירה 4 נוכח שינוי ייעודו של השטח המסחרי לדירות מגורים. הנ"ל טוען כי נמסר לו שדירה מס' 4 (בעבר מס' 2), נמכרה לתובע וכן יתר הדירות נמכרו לאחרים, שעה שאף אחד מן החוזים לא נערך על ידי בוני טבריה או מי מטעמה.

במסגרת ההסכם עם אור השמש, שיעבדה בוני טבריה את דירה מס' 6, כיום דירה מס' 8, לטובת בנק דיסקונט (ראה סעיפים 8 ו- 10 לתצהיר עדותו הראשי שהוגש ביום 25/09/06). בעדותו בפני
י מסר כי אינו יודע זאת בוודאות (ראה עמ' 45 סיפא לעדותו מיום 21/12/08).

יוער, כי בתגובת בוני טבריה לבקשה לעיון במסמכים (ראה ת/40), צוין בעמ' 8 כי כאשר בוני טבריה חתמה על מסמך ההלוואה לאור השמש, צוין במפורש כי הכוונה ההיא לדירה מס' 6. כמו כן מסר בעדותו בפני
י כי לא היו שעבודים כפולים (ראה עמ' 41 רישא).
לבד מתצהירים אלה, הוגשו אל תיק המוצגים תצהירים נוספים של עד זה. אומר כבר עתה, עדותו המבולבלת וכן הנתונים הסותרים שעולים ממנה, בין אם בתצהיריו ובין אם בעדותו בפני
י, מעלים קושי ובלבול רב.

מחד בתצהירו (ת/39) מתאר העד בס' 10 כי הדירה המשועבדת היא דירה מס' 6 בקומה א' כיוון צפון מערב ובסעיף שלאחריו מציין כי מדובר בדירה המסומנת בתשריט דירה 4, נשוא התובענה. ואם לא די בזה, אז בתצהירו האחר (שהוגש ביום 25/09/06 אל תיק בית המשפט), בס' 10 ציין כי הייתה זו דירה מס' 6 - כיום דירה מס' 8 בתשריט.

זאת ועוד, בתצהירו ת/39 מציין כי הדירה זוהתה בוודאות ואילו בעדותו בפני
י מסר, כאמור לעיל, כי עד היום הוא לא יודע בוודאות איזה מן הדירות שועבדה (וראה גם עדותו בעמ' 51). נראה כי עדותו, כמו גם תצהיריו אינם מועילים בשום דרך באשר לשאלות השנויות במחלוקת ואף יוצרים בלבול רב.

טיבי סמי
מורשה חתימה בבנק דיסקונט, הצהיר בתצהירו כי בעקבות הסכם רכישה שנערך בין בוני טבריה לאור השמש לרכישת חנות ששטחה 100 מ"ר בת 4 חדרים בקומת הקרקע הפונה לכיוון חזית בבניין
על חלקה 35 גוש 15003, פנתה אור השמש במהלך שנת 1994 לבנק דיסקונט לקבלת הלוואה על סך 110,000 ₪ שתובטח בשעבוד. היות והיו אלה זכויות חוזיות בדירה, חתמה אור השמש על אגרת חוב, ללא סכום, לטובת הבנק לשעבוד כל זכויותיה בנכס אשר נרשמה כדין ביום 07/04/94 בספרי רשם החברות (צורפה וסומנה ד' לתצהיר). בעקבות כך, נרשמה לטובת הבנק הערת אזהרה ביום 20/03/96 בסך של 110,000 ₪ (ראה הערה מס' 4146 מיום 20/03/96 בנספח ה' לתצהיר).

ביום 05/04/94, לדברי הנ"ל, קיבלה אור השמש כנגד התחייבות אלה את מלוא סכום ההלוואה שהועברו לחשבונה של בוני טבריה. היות ואור השמש לא עמדה בהתחייבויות אלה, הגיש הבנק בקשה למימוש אגרת החוב במסגרת תיק הוצל"פ.

בעדותו בפני
י
, חזר הנ"ל על האמור לעיל וציין כי הוא היה רכז האשראי בעניין הלוואה זו וכי מסר את עדותו לפי הנתונים שלמד מהמסמכים ולא לאור זכרונו האישי (ראה עמ' 58 ש' 7-10). כמו כן ציין כי כאשר מדובר בהלוואה לצורך רכישת עסק או חנות, נהוג לציין זאת על גבי טופס ההלוואה (נספח ב' לתצהירו), ראה דבריו בעמ' 58 ש' 25-27. כשהופנה לנספח ג' לתצהירו (אגרת החוב), לשורות האחרונות בס' 4, שם מצויין כי שועבדו כל הזכויות ב"חנות" הסביר כי זו טעות וכי לא הוא ערך מסמך זה.

לדבריו, הוא אישר את ההלוואה אך את הכיתוב הוא לא בודק (ראה דבריו בעמ' 59 ש' 3-17). כמו כן, כשנשאל מדוע הערת האזהרה נרשמה רק לאחר שנתיים מעת מתן ההלוואה, השיב כי בדירות חדשות מסתפקים בערבות חוק המכר ולא רושמים את האזהרות מיד, אלא מאוחר יותר (ראה עמ' 60 ש' 8-12).
כשנשאל הנ"ל על ת/45 (תעודת ביטוח של הנכס בה נמחקה המילה "דירה" ובמקומה נכתב: "אולם אחד") וכן על ת/46 (תעודת ביטוח נוספת המכנה את הנכס כ"אולם אחד", עליו חתום הבנק), מסר לעניין ת/45 כי מי שמילא את הטופס המשיך לטעות כפי שנעשה באגרת החוב (ראה עמ' 62 ש'
17-20) ואילו באשר לת/46 טען כי זו העתקה טכנית, שכפול של המסמכים הקודמים (ראה עמ' 62 ש' 28-31).

דיון ומסקנות

מתוך ערב הראיות הרב הנ"ל, לקביעת העובדות.
ראשית באשר לבניין בכללותו.
על יסוד עדותו של מנהל הנתבעת 1 (בעלת 10/12 מזכויות הבעלות הקרקע עליה בנוי הבניין) ובפרט האמור בס' 5 לתצהירו של הנ"ל, אני קובע כי לגבי הבניין ניתנו שני היתרי בנייה. בראשון, היתר לבנות 20 דירות וכן שטחים מסחריים בקומת הקרקע. לאחר זמן, תוקן היתר הבנייה "ובמקום השטחים המסחריים בקומת הקרקע נבנו שתי דירות אשר גם הן נמכרו".

זיקת התובע לדירה נשוא התובענה
דומה שאין חולק כי הדירה בה מחזיק התובע כיום היא הדירה אותה רכש בשעתו מן הקבלן (קיימת מחלוקת לגבי מועד חתימת הסכם הרכישה). התובע העיד כי רכש את הדירה לאחר שהקבלן הראה לו אותה. הוא גם העיד שבאותה דירה תפס
חזקה. עדויות אלה לא נסתרו. גם לא נטען מצד הנתבע 4 כי התובע מחזיק בדירה אחרת מזו שרכש על פי הסכם הרכישה מול הקבלן.

זיקת הנתבעת לדירה נשוא התובענה
לטענת הנתבעת הדירה נשוא התובענה משמשת כבטוחה עבורה וזאת, בגין הלוואה שניתנה לקבלן לאחר שהקבלן רכש את אותה דירה מבעליה (הנתבעת 1).
לתמיכה בטענות הנתבע 4, הציג הנתבע 4, בפני
י בסמוך לתצהיר העד סמי טיבי מטעמו, את נספח ג' לתצהיר הלא היא איגרת חוב ללא הגבלה בסכום הנושאת תאריך 03/04/94 ובה נאמר כי חברת אור השמש יוצרת את איגרת החוב הנ"ל לזכות הנתבע 4 (וכן לזכות הבנק לפיתוח ולמשכנתאות לישראל בע"מ).
כן הוצגה כנספח ד' לתצהיר העד הנ"ל, תעודת רישום שיעבוד או משכנתא בפני
רשם החברות מהמועד הנ"ל כאשר יוצר השיעבוד הינה חברת אור השמש הנ"ל והנושה על פי תעודת השיעבוד הינו הנתבע 4.
בנוסף צורף לתצהיר כנספח ה', נסח רישום המלמד כי ביום 20/03/96 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע 4 על גבי חלקה 35 בגוש 15003 בגין הלוואה שניתנה לחברת אור השמש.

מכאן אתייחס לתוכן המסמכים הנ"ל באופן מפורט יותר.
נספח ד' הנ"ל איננו מפרט את פרטי הדירה המשועבדת או הנכס המשועבד בכלל.
נספח ג', הלא הוא איגרת החוב, קובע מס' תנאים בס' 1-4 לאותו נספח, אשר למעט הסיפא לנספח 4, אין בהם מאומה באשר לפרטי הנכס המשמש כבטוחה לפרעון איגרת החוב.
גם בס' 5-26 לאותו נספח אין שום פרט מזהה לגבי הנכס המשמש כבטוחה.

בס' 4 לנספח ג' נרשם:
"4.
בתור ביטחון לסילוק המלא והמדויק של הסכומים המובטחים משעבדת בזה וממשכנת החברה לזכות הבנק וחליפיו, בתוקף סעיף 165 לפקודת החברות ובתוקף על דין אחר שיהיה קיים בשעתו בישראל והנותן תוקף לשיעבוד, בשיעבוד קבוע ראשון על כל זכויות החברה הקיימות כיום ואשר תהינה קיימות בעתיד כחנות בקומת קרקע בשטח של 100 מ"ר הנבנה על חלקה 35 בגוש 15003, טבריה"
. (ההדגשה בקו אינה במקור - י.א.).

באשר לתוכן הרישום בנסח הרישום, אין כל תיאור של הדירה בהערת האזהרה.
אניח כי ההתחייבות לגביה נרשמה הערת האזהרה היא ההסכם נספח ב' לתצהיר סמי טיבי, אשר צורף כנספח ב' לתצהירו של העד הנ"ל. שכן, זהו הסכם ההלוואה בין הקבלן לנתבע 4.
במבוא לאותו הסכם הלוואה ובנוגע לפרטי זיהוי דירה נרשם:
"הואיל והלווה יתקשר בחוזה עם בוני טבריה חברה לבניין בע"מ (הנקראת להלן המוכר), בעניין רכישת ... או בנייה של דירה בת 4 חדרים ונוחיות ... הנמצא בטבריה גוש 15003 חלקה 35
... "
.

נמצא אם כן כי ככל שמדובר בדירה, המצויה בקומת הקרקע, זו לא הוזכרה כלל ככזו (דירה) בתעודת השיעבוד או באיגרת החוב שעל פיה נרשם השיעבוד.
אני מוצא לציין בשלב זה כי הוצגו בפני
י, לא באופן מפתיע, דווקא מטעם התובע, שני מוצגים המחזקים את המסקנה כי הנכס ששועבד להבטחת החזר ההלוואה הנ"ל, לא הייתה כלל וכלל דירה, אלא נכס אחר. מסמכים אלו הם מוצגים ת/45 ו- ת/46, הלא הם תעודות ביטוח שהונפקו על ידי חברת הפניקס הישראלי עבור הבנק לפיתוח ולמשכנתאות לישראל בע"מ, תחילה (ת/45) ביום 05/04/94 ובשנית (ת/46) עבור בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (ביום 19/04/98). בשני המסמכים הנ"ל, בתיאור הנכס המבוטח במקום שבו נאמר "דירה", נמתח קו על המילה "דירה" ותחת זאת נותר רשום "חלק של בית בבעלות משותפת דהיינו (המילה דירה כשהיא מחוקה - י.א.) אולם אחד ... בקומה קרקע ... ".
לעניין העדר תיאור של "דירה" כנכס משועבד, משמעות בשני מישורים. במישור הראשון, הוא המישור של מערכת היחסים שבין הקבלן לבין הבנק הנתבע 4, מתעורר ספק רב אם כנגד ההלוואה שועבדה בכלל דירה, שכן, איגרת החוב מדברת על שיעבוד של חנות.
במישור השני, ולטעמי הוא החשוב יותר לענייננו, והוא המישור הנוגע לצדדים שלישיים, חיצוניים להסכם ההלוואה הנ"ל, וביניהם התובע דנן, צדדים שלישיים אשר השיעבוד/משכון כאמצעי משפטי נועד לאפשר עדיפות של זכויות הבנק הנתבע 4, על זכויות מתחרות שלהם (של הצדדים השלישיים),
המצג שנוצר מאופן רישום השיעבוד, כלפי צדדים שלישיים אלה וביניהם התובע, הינו, כי לא קיימת כל מניעה לרכישת זכויות בדירה הנמצאת בקומת קרקע בבניין הנ"ל בשל כך שאותה דירה כפופה ומשמשת כבטוחה על פי שיעבוד לטובת הנתבע 4.
במישור זה נבחנים הדברים מנקודת ראותם של הצדדים השלישיים. על כן, אין כל משמעות לכך כי הבנק שלטובתו נרשם השיעבוד, טעה ברישום ורשם "חנות" כנכס משועבד (כפי שהעיד בפני
י בעמ' 59 לפרוטוקול העד מטעם הבנק, סמי טיבי) ובפועל כוונת הצדדים הסובייקטיבית, הלווה והבנק המלווה (הקבלן והנתבע 4) הייתה לשעבד דירה ולא חנות.
משנרשם שיעבוד בצורת משכון, חובה על רושם השיעבוד לוודא כי פרטי הזיהוי של הנכס המשמש כבטוחה ירשמו באופן שלא יטעה צדדים שלישיים תמי לב המעוניינים לרכוש זכויות באותו נכס במועד מאוחר לרישום השיעבוד.
במשימה זו כשל הבנק שכן, תיאור הנכס המשועבד נרשם כ"חנות".

בספרו, "חוק המשכון התשל"ה - 1975" בעמ' 120, עומד פרופ' וייסמן על חשיבות דיוק התיאור ברישום הנכס המשועבד לפי חוק המשכון (אשר לענייננו חשוב באותה מידה באשר לרישום שיעבוד אצל רשם החברות - ראה ע"א 1096/97, בעניין עטיה).
כך כותב בספרו פרופ' וייסמן:
"דיוק התיאור של הנכסים ... הוא מעניינו של הנושה המובטח, הואיל ותוקפו של המשכון מותנה ברישומו הנאות"
.

בע"א 288/68 קבע בית המשפט העליון כי המבחן לפיו יבחן תוקפו של משכון כלפי צד ג', הינו:
"האדם שבא לעיין במסמך זה אצל רשם החברות, כלום יעלה בידו לגלות מתוך קריאת המסמך מה הנכסים נשוא השיעבוד הספציפי".
(ההדגשה בקו אינה במקור - י.א.).

דומה שהתשובה לשאלה זו במקרה דנן הינה שלילית, שכן, "מתוך קריאת המסמך", היינו איגרת החוב שעל יסודה נרשם השיעבוד, לא ניתן ללמוד כי שועבדה דירה בקומת קרקע, אלא שועבדה חנות בקומת קרקע.

משכך, בשל כך שמתיאור איגרת החוב לא עולה כי דירה היא ששימשה כבטוחה להלוואה הנ"ל (אלא חנות) רשאי היה התובע לרכוש זכויות בדירה בתום לב כפי שעשה, אף מאוחר למועד רישום השיעבוד מבלי להסתכן בכך כי הדירה תשמש כבטוחה להחזר הלוואה שנטל הקבלן אשר מכר לו את הדירה.
מכאן, לשאלה האם ברישום הערת האזהרה יש כדי להעניק עדיפות לזכויות הנתבע 4 להחזר חוב ההלוואה שניתנה לקבלן.
לעניין זה, אניח כפי שטוען הנתבע 4, כי לראשונה נערך הסכם בכתב לרכישת הדירה בין התובע לבין הקבלן ביום 06/11/94 כמפורט בנספח ו' לתצהיר התובע (גם מוצג ת/47).
לפי תצהיר התובע, בחודש 11/1994 (הוא החודש שבו נערך ההסכם הנ"ל), גם נמסרה לו הדירה והוא תפס בה חזקה ועבר להתגורר בה.
הצהרה זו של התובע לא נסתרה בראיות סותרות ועל כן אני מקבל אותה כעובדה.

מכאן, שהתובע רכש את הזכויות בדירה ואף תפס בה חזקה כבר בחודש 11/1994, בעוד שהערת האזהרה לטובת הבנק הנתבע 4, נרשמה רק כשנה וחצי לאחר מכן, במרץ 1996.
ניתן אם כן לקבוע כי הערת האזהרה הנ"ל לא יכלה לשמש לשלילת תום ליבו של התובע במועד בו הוא רכש את הדירה, היינו בחודש 11/1994.

עדיין נשאלת השאלה זכותו של מי גוברת בנוגע לדירה הנ"ל, האם של התובע אשר רכש דירה בחודש 11/1994, ללא שלגביה רשומים היו באותו מועד שיעבוד או הערת אזהרה, ואף תפס בה חזקה ועבר להתגורר בה, או גוברת זכות הנתבע 4 להחזר ההלוואה מתוך מימוש הדירה הנ"ל כנכס וזאת בשל כך שבמועד רישום הערת האזהרה לטובתה בחודש 03/1996, לא הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת התובע.

בפרשת אהרונוב, בה היה צורך להכריע בין זכותו של רוכש מקרקעין שלא נרשמה לטובתו הערת אזהרה לבין נושה של המוכר
שרשם עיקול על המקרקעין במועד מאוחר לעסקת המכר של הקונה,
קבע כב' הנשיא ברק:
"17. תיאור זכותו של הקונה (הראשון) כקניין שביושר אינו משקף את מלוא מורכבותו. העמקה נוספת בו חורגת מצרכיו של ערעור זה. כך, למשל, יהיה צורך בהמשך לבחון, בין השאר, את היחס בין דיני הקניין שביושר לבין דיני הערת האזהרה (על כך, כהן, חוזה של קטינה). שאלה נוספת הינה זו הקשורה במצבים בהם הקונה טרם שילם את מלוא המחיר. על ענין זה עמד חברי, השופט אנגלרד. עמדתו העקרונית נראית לי. הנני סבור כי אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם. לדעתי, עם כריתתה של העסקה ( במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם. אם הנכס נמצא בידי המוכר, הוא רשאי לעכב אותו (ראו סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח-1968; סעיף 11 לחוק המטלטלין). אם הנכס נמסר לקונה, אין למוכר זכות שביושר כלפי הקונה. מעמדו של הקונה ביחסיו עם המוכר כמעמד כל נושה אחר שלו (ראו: פרידמן, שם, עמ' 1093). מכאן מתבקשת המסקנה כי נושה של המוכר רשאי לעקל את זכותו של המוכר (ליתרת המחיר) כלפי הקונה. אבל הנושה של המוכר אינו יכול לעקל את הנכס הנמכר. זכותו הינה לעקל את הנשיה של המוכר כלפי הקונה. מתבקש מגישתי זו, כי אין מקום "להחיות" - עם ביטול הלכת בוקר - את פרשת סיגלוב (ע"א 382/65 סיגלוב נ' עציון בע"מ, פ"ד כ(1) 442). אכן, ענין לנו בזכויות שביושר נוסח ישראל. אלה צריכות להתפתח על פי תפישותינו שלנו. ניתן ללמוד מהזכויות שביושר האנגליות אך אין מקום לאמצן כמות שהן. עם זאת, נראה כי גם במשפט האנגלי-אמריקאי, אין נושה של המוכר יכל לרדת לנכס הנמכר מרגע המכירה, וזאת גם אם הקונה לא שילם את מלוא המחירה (ראו: (1991))
boyer, horencomp, kurtz, the law of property 509
. ...
סוף דבר

24. מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מיטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין. היא פועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה (שני) מהמוכר שרכש בעלות בהיותו בתום לב. מתבקש מגישתי זו, כי מן הראוי הוא לסטות מהלכת בוקר, אשר גרמה לפיצול בין דיני מקרקעין לדיני מיטלטלין. בעוד שבדיני מקרקעין - בשל ההוראה בסעיף 161 לחוק המקרקעין - נקבע כי לקונה נכס מקרקעין אין קניין שביושר בנכס, הרי לקונה מיטלטלין הוכרה קניין שביושר במיטלטלין. לאור גישתי, אין בהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין כדי לבטל את הזכויות שביושר של הקונה, עד כמה שזכויות שביושר אלה מתבססות על הדינים הישראליים בדבר עיסקאות נוגדות ולא על הדין האנגלי שאכן בוטל. עלינו להכיר - הן לעניין מיטלטלין והן לעניין מקרקעין - בזכות שביושר של הקונה. מזכותו שביושר של הקונה הראשון נובע כי הקונה השני - כל עוד לא רכש בתום לב בעלות בנכס - אינו יכול למנוע אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי הבעלים. הוא אינו יכול, על כן, לעקל את הנכס. אם הקונה השני אינו יכול לעקל הנכס, מקל וחומר שנושה של המוכר - מנשיה שאינה קשורה כלל לנכס - אינו יכול לעקל את הנכס. לעניין זה אין ברישום העיקול - להבדיל מרישום הבעלות - כדי לשנות, שכן רישום העיקול אינו מעניק קניין למי שבלעדיו אין לו קניין. אכן, צודקת חברתי, כי לקונה הראשון יש "אינטרס בנכס עצמו". קיומו של אינטרס זה שולל מהנושה של המוכר את הכוח לעקל את בעלותו של המוכר בנכס, שכן בעלות זו כפופה לאינטרס של הקונה (הראשון). מטעמים אלה מצטרף אני למסקנתה של חברתי, כי דין הערעור להידחות".
לדעתו זו של כב'
הנשיא ברק הצטרפו מרבית
שופטי ההרכב שישב באותו ערעור.

דין דומה יש להחיל לטעמי על המקרה דנן. גם במקרה דנן התובע עשה עסקה קודמת למועד רישום הערת האזהרה, שמהותה רכישת
נכס מקרקעין. ההתחייבות שניתנה לנתבע 4 במקרה דנן ע"י בעלי הזכויות הקודמים (הנתבעת 1 כבעלת זכות הבעלות הרשומה והקבלן כמי שקיבל התחייבות מהנתבעת 1 להירשם כבעלים) איננה התחייבות למכר זכויות במקרקעין, אלא התחייבות לקבל הסכמתו של הנתבע
4 לביצוע עסקת רישום, בהתאם
לסעיף 128 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969.

משום כך יש לראות בהתנגשות בין זכויות התובע
והנתבע 4 כהתנגשות בין זכות "מעין קניינית" או "זכות קניין שביושר" (שיש לתובע), לבין זכות אובליגטורית רגילה (שיש לנתבע 4).

בהתנגשות שכזו, ובהתאם להלכת אהרונוב, גוברת הזכות המעין קניינית.

כפי שהובהר, במיוחד בחוות דעתו של כב' הש' אנגלהרד בפרשת אהרונוב, כל שנותר לנתבע 4, הינה אפשרות להטיל עיקול על יתרת התמורה שלא שילם הקונה, התובע במקרה דנן, למוכר, הקבלן (ככל שקיימת יתרה שכזו), הא ותו לא.

לעניין יתרת התמורה עולה ממסמך אשר נחתם ביום 02/07/95 בין התובע לקבלן (נספח י' לתצהיר התובע) כי יתרת החוב בגין התמורה נכון לאותו יום עמד על סך של 110,000 ₪.
כמו כן באותו מועד ובאותו מסמך, התחייב הקבלן לרשום לטובת התובע הערת אזהרה והוסכם כי במידה שלא תירשם הערת אזהרה תוך 50 יום מאותו מועד, יופחת מסכום הדירה סך של 10,000 דולר.
הואיל שאין מחלוקת שהקבלן לא רשם הערת אזהרה לטובת התובע עד למועד הנ"ל, הרי שהתובע זכאי היה להפחית סך של 10,000 דולר מתוך יתרת התמורה שעמדה אז על סך של 110,000 ₪.
שער הדולר לסוף חודש 07/1995 עמד על 2.989 ₪ לדולר. מכאן שהתובע רשאי היה להפחית מסכום היתרה נכון לאותו מועד 29,890 ₪. יתרת חובו של התובע לקבלן לסוף חודש 07/1995 עמדה אם כן על 80,110 ₪ ליום 30.7.95. יתרת תמורה זו שלא שולמה, נושאת ריבית והצמדה כדין עד היום.
מאידך, הציג בפני
י התובע

פסק דין
כנגד הקבלן (נספח יז' לתצהיר התובע), אשר ניתן ביום 3.12.01 ממנו עולה כי הקבלן (חברת אור השמש הנ"ל) חויב
לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א.

סך של 113,492 ₪, בצירוף ריבית והצמדה כדין מיום 03/05/01.
ב.

הוצאות משפט בסך 10,890 ₪, בצירוף ריבית והצמדה כדין מיום 03/12/01.

יתרת חובו של התובע לחברת אור השמש, אשר לא שולמה עד היום, הינה יתרת התמורה שלא שולמה בסך 80,110 ₪, כשהיא נושאת ריבית והצמדה כדין להיום, כאשר ממנה יש לקזז את הסכומים המנויים לעיל אשר נפסקו בפסק הדין נספח יז' הנ"ל.

ככל שלאחר הקיזוז קיימת יתרה חיובית לטובת הקבלן, יוכל כמובן הנתבע 4, או כל נושה אחר של הקבלן הנ"ל להטיל עיקול על כספים אלה המצויים עדיין בידי התובע.

הואיל שבמקרה דנן לא הוגשה תביעה נגדית על ידי הבנק הנתבע 4 או על ידי נתבע אחר כלשהו, ולא הוטל עיקול כלשהו, אין לי צורך להידרש לסעד שכזה.

סוף דבר
תביעת התובע לקבלת

פסק דין
הצהרתי לפיו אין ברישום הערת האזהרה לטובת הנתבע 4 על הדירה נשוא התביעה, כדי לגבור על זכותו להירשם כבעלי הדירה מתקבלת, וכך הנני מצהיר.

בהתאמה, זכאי התובע כמבוקש בתביעה לסעד של מחיקת כל הערות האזהרה אשר נרשמו לטובת הנתבעים 2-7 במרשם המקרקעין בגין הדירה נשוא התביעה וכך אני מורה.

כן זכאי התובע לרישום הערת אזהרה על שמו בהתאם לס' 128 לחוק המקרקעין וזאת תחת הערת האזהרה הרשומה לטובת חברת אור השמש בניין והשקעות בע"מ, ח.פ. 51-177193-3 מג'לג'וליה.
הערת האזהרה הרשומה כיום על הדירה הנ"ל לטובת חברת אור השמש בניין והשקעות בע"מ,
ח.פ. 51-177193-3 תימחק ותחתיה תירשם הערת אזהרה לטובת התובע.

הנתבע מס' 4 ישלם לתובע הוצאות משפט (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 15,000 ₪ ועליהם מע"מ כדין.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
כ"ד ניסן תשע"א, 28 אפריל 2011, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 5087-11/07 גבריאל בן חיים נ' בוני מרכז פרדס חנה בע"מ, אורי מור מזרחי, תדמית תעשיות אלומיניום בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 28/04/2011)