פסקי דין על אילנית חזן | פסקי דין על אור חזן | פסקי דין על גיא חזן ואח' | פסקי דין על גונן עבודות חשמל | פסקי דין על אליהו חברה לביטוח | פסקי דין על תדהר בניה (1994) ואח' |

1847/06 א     23/06/2011




א 1847/06 אילנית חזן, אור חזן, גיא חזן ואח' נ' גונן עבודות חשמל בע"מ, אליהו חברה לביטוח בע"מ, תדהר בניה (1994) בע"מ ואח'








בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו


ת"א 1847-06






בפני
:
כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל
/ ס. נשיאה



בעניין:
1. אילנית חזן
2. אור חזן

3. גיא חזן
ע"י ב"כ עו"ד י' ברזילי
4. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד א' דוידוביץ-מזרחי
התובעים

נגד



1. גונן עבודות חשמל בע"מ
2. אליהו חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מ' קפלן
3. תדהר בניה (1994) בע"מ
4. כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' מנדה
5. מגדל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נ' קייס




הנתבעים

נגד

1. מבני עופרים בע"מ
2. כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' מנדה
3. מגדל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נ' קייס
4. גונן עבודות חשמל בע"מ
5. אליהו חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מ' קפלן
צדדים שלישיים



פסק דין


א.
מהות התובענה

זו תביעת נזיקין של התובעים 3-1 ותביעת שיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל"), מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), בגין תגמולים ששילם ו/או ישלם המל"ל לתובעים 3-1, בגין תאונת עבודה שאירעה ביום 10.3.03, בעקבותיה נפטר המנוח שלמה חזן ז"ל (להלן: "המנוח").

ב.
עובדות רלבנטיות

המנוח יליד 22.2.67, היה חשמלאי במקצועו ונפגע ביום 10.3.03 בתאונת עבודה שאירעה באתר בניה ברח' בן צבי 38 בגבעתיים, עת נפל אל תוך פיר פתוח בעומק של מספר מטרים (להלן: "התאונה").
כתוצאה מהתאונה, נפטר המנוח ביום 11.3.03.
התובעת 1 ילידת 9.11.66, הינה אלמנתו של המנוח;
התובעת 2 ילידת 20.6.99 הינה בתם של המנוח ושל התובעת 1;
התובע 3 יליד 28.7.95 הינו בנם של המנוח ושל התובעת 1.

הנתבעת 1 (להלן: "גונן") הינה חברה בע"מ העוסקת בביצוע עבודות חשמל, אשר נשכרה על-ידי הנתבעת 3 כקבלן משנה במסגרת פרויקט הבניה ברחוב בן צבי 38 בגבעתיים (להלן: "הפרויקט"), והעסיקה את המנוח כראש צוות העובדים מטעמה בפרויקט.
הנתבעת 2 (להלן: "אליהו") הינה חברה לביטוח, אשר בזמנים הרלבנטיים לתביעה היתה המבטחת של גונן, בפוליסת ביטוח חבות מעבידים.

הנתבעת 3 (להלן: "תדהר") הינה חברה בע"מ אשר שימשה כקבלן הראשי של הפרויקט.

על-פי הנטען בכתב התביעה, אליהו, אשר ביטחה את גונן, ביטחה בזמנים הרלבנטיים לתביעה גם את תדהר בפוליסת ביטוח חבות מעבידים וביטוח צד ג'.

הנתבעת 4 (להלן: "כלל") הינה חברה לביטוח, אשר על-פי הנטען בכתב התביעה, ביטחה אף היא, בזמנים הרלבנטיים לתביעה, את גונן ואת תדהר בפוליסת ביטוח חבות מעבידים וביטוח צד ג'.

הנתבעת 5 (להלן: "מגדל") הינה חברה לביטוח, אשר על-פי הנטען בכתב התביעה, ביטחה את תדהר במסגרת פוליסת ביטוח חבות מעבידים וביטוח צד ג'.

לטענת התובעים, מותו של המנוח נגרם כתוצאה מרשלנותן של גונן ו/או של תדהר, בגינה הם עותרים לפיצוי כספי כיורשיו של המנוח וכתלויים בו.

מכאן התביעה, שהוגשה במקור לבית משפט השלום ביום 25.6.03 (ת.א. 40430/03).

בכתבי ההגנה שהוגשו מטעמן, כפרו הנתבעות בכל טענות התובעים כנגדן. יש לציין שמטעם גונן ואליהו הוגש כתב הגנה אחד, וכך עשו גם תדהר וכלל.
כמו כן הגישו הנתבעות הודעות לצדדים שלישיים כדלקמן:

ביום
28.10.03 הגישו גונן ואליהו הודעת צד ג', שתוקנה ביום 14.4.04, כנגד יזם הפרויקט – חברת מבני עופרים בע"מ (להלן: "מבני עופרים") וכנגד כלל ומגדל;
ביום 14.12.03 הגישה תדהר הודעת צד ג' כנגד גונן, אליהו ומגדל;

בהתאם להחלטת בית משפט השלום מיום 4.7.06 (השופט א' זמיר), בעקבות העמדת התביעה על סכומים העולים על גבול סמכותו העניינית, הועבר התיק לבית המשפט המחוזי.
התיק הועבר למותב זה ביום 11.11.08, ונקבע לשמיעת הוכחות ליום 26.4.09.

בפתח הדיון שהתקיים בפני
י ביום 26.4.09, הודיע ב"כ התובעים על הסכמה אליה הגיעו הצדדים (למעט המל"ל) ולפיה ישלמו כל אחת מחברות הביטוח אליהו, כלל ומגדל, שליש מסכום הפיצוי המוסכם בסך של 2 מיליון ש"ח, וזאת כ"מימון ביניים" לצורך "הוצאת" התובעים מהמשך ההתדיינות המשפטית. על-פי ההסכמה, סכום הפיצוי המוסכם הינו לאחר ניכוי רשלנות תורמת של המנוח ומעבר לתגמולי המל"ל, ויש להוסיף עליו שכ"ט עו"ד בשיעור 17.5% + מע"מ.
בהתאם להחלטתי ניתן תוקף של הסכמה להודעת הצדדים (עמ' 2 שורה 21).

בדיון נוסף שהתקיים בפני
י ביום 6.5.09, הודיעה באת כוח המל"ל שברצונה לדעת מהו הסכום המשוערך של הפיצוי + שכה"ט, על מנת לבקש את אישורו של המל"ל.
בהמשך הדיון התברר שישנה הסכמה בין באי כוח הנתבעות גם לעניין חלוקת האחריות בנזיקין [עמ' 5 שורה 6 (ב"כ מגדל); עמ' 7 שורות 15-14 (ב"כ כלל); עמ' 7 שורות 20, 25, 27 (ב"כ אליהו)] (לא היה פירוט בהצהרת הצדדים אודות חלקו של כל צד).

עם זאת, התגלעו מחלוקות בקשר להגשת דו"ח המפקח על העבודה, כתב האישום וגזר הדין בהליך הפלילי שהתנהל בגין התאונה, כראיה לתיק בית המשפט, ולפיכך ניתנה החלטתי שהתיק יידון מתחילתו לפי דיני הראיות.
בהמשך ניתנה החלטה נוספת ולפיה לא הותרה הגשתם של דו"ח המפקח ו/או של גזר הדין.

ביום 10.5.09 הגיש ב"כ התובעים "בקשה למתן תוקף של

פסק דין
להסכמת בעלי הדין", לפיה ישולם סכום הפיצוי המוסכם בסך של 2 מיליון ₪ + שכ"ט עו"ד בשיעור 17.5% + מע"מ, וסה"כ 2,404,250 ₪, כך שכל אחת מחברות הביטוח – אליהו, כלל ומגדל, תשלם לתובעים סך של
801,417 ₪.

בהתאם להחלטתי מיום 26.5.09, ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים כמפורט לעיל.

עם סיום שמיעת הראיות בתיק ביום 6.10.10 ניתן צו לסיכומים.
מעיון בהם עולה כי הצדדים, לרבות ב"כ המל"ל ששינתה עמדתה, מסכימים לחלוקת האחריות בנזיקין (בהסתייגות של אליהו עליה אעמוד להלן), כדלקמן:

גונן – 27.5%;
תדהר – 61.5%;
מבני עופרים – 11%.

לעמדת אליהו כעולה מהמכתבים שהוגשו לבית המשפט (נ/9/א', נ/9/ב', נ/9/ג'), הסכמתה לחלוקת האחריות בנזיקין הותנתה בכפוף להסכמת המל"ל לחלוקה זו.
לאור שינוי עמדת המל"ל נראה כי תנאי זה "מולא".

על-פי הודעת המל"ל (מיום 22.2.10), קיימת מחלוקת לעניין ניכוי חלקו של המעביד (27.5%) מסכום תגמולי המל"ל, כאשר לעמדת המל"ל אין לבצע ניכוי שכזה, וכן יש לנכות אשם תורם.

בסוגיית הניכוי גורסת אליהו שיש להפחית מסכום תגמולי המל"ל את גובה הרשלנות התורמת של המנוח ואת חלקו של המעביד באחריות.
לטענת כלל, יש לנכות את שיעור חבות המעביד מתביעת המל"ל.
לטענת מגדל, יש לנכות מהסכום שייפסק בתביעת השיפוי של המל"ל, את אשמו התורם של המנוח ואת חלקו של המעביד באחריות.

לאור האמור לעיל, הצדדים הסכימו בסופו של יום לחלוקת האחריות בנושא החבות ולכן אין צורך לדון בחלוקת האחריות הנזיקית בין הצדדים, ושיעור האחריות של כל אחד מהם כפי שפורט לעיל יעמוד בעינו.
אשר לסוגיית ניכוי רשלנותו התורמת של המנוח ו/או חלקו של המעביד באחריות, מסכום תגמולי המל"ל, - זו תידון ותוכרע להלן.

להשלמת התמונה יצוין, שאין מחלוקת בין הצדדים על כך שגובה תגמולי המל"ל הינו 600,300 ₪, נכון ליום 1.2.06.

ג.
הפלוגתאות בין הצדדים


מכתבי הטענות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:

-
האם ההסכם שנחתם בין גונן לבין תדהר הינו חוזה אחיד, אשר סעיף 14 לו מהווה תנאי מקפח שיש לבטלו?
-
היש תחולה לתניית השיפוי הקבועה בסעיף 14 להסכם בין תדהר לבין גונן?
-
האם פוליסת הביטוח באליהו הינה פוליסת ביטוח "ראשונית"?
-
המתקיים כפל ביטוח בין פוליסת כלל לבין הפוליסות שהוציאו מגדל ו/או אליהו?
-
האם פוליסת הביטוח במגדל הינה פוליסת ביטוח "שיורית"?
-
מה דין תביעת המל"ל?

ד.
האם ההסכם שנחתם בין גונן לבין תדהר הינו חוזה אחיד, אשר סעיף 14 לו מהווה תנאי מקפח שיש לבטלו?

לטענת תדהר, מבני עופרים וכלל (למען נוחות הדיון, יכונו הללו להלן: "כלל"), התחייבה גונן, בהסכם שנחתם בינה לבין תדהר (נ/3) (להלן: "הסכם גונן-תדהר"), לשפות את תדהר ואת מבני עופרים בגין כל נזק שייגרם עקב רשלנות של גונן ו/או של כל צד אחר, לרבות של תדהר.
כמו כן התחייבה גונן לבטח את עצמה בביטוח אחריות מעבידים ובביטוח נגד כל הסיכונים, שיכלול, בין היתר, את תדהר ומבני עופרים כמבוטחות, בגין כל נזק העלול להיגרם לצד ג' בקשר עם העבודה נשוא התובענה, כאשר הפוליסות הנ"ל יהוו פוליסות ביטוח ראשוני, הקודמות לכל פוליסה אחרת.

מגדל אף היא גורסת שגונן נטלה על עצמה, על-פי ההסכם שנחתם בינה לבין תדהר, את האחריות לכל אירוע תאונתי ולכל נושא הבטיחות בעבודה ולכל נזק שייגרם, תוך שחרור תדהר מכל דרישה ו/או תביעה שתוגש נגדה. כן התחייבה גונן לכלול בפוליסות הביטוח גם את שמה של תדהר כמבוטחת.

גונן ואליהו (למען נוחות הדיון יכונו להלן: "אליהו") טוענות כי הסכם גונן-תדהר הינו בגדר חוזה אחיד כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), אשר סעיף 14 לו מהווה תנאי מקפח ו/או יתרון בלתי הוגן ועל כן הינו בטל ו/או בלתי תקף ומן הדין להורות על ביטולו.

תנאי מקפח בחוזה אחיד - המסגרת הנורמטיבית ויישומה בענייננו

1.
הדין

סעיף 2 לחוק החוזים האחידים קובע לאמור:

""חוזה אחיד" - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם;".

בהתאם לסעיף 1 לחוק, מטרתו היא
: "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".


תנאי מקפח בחוזה אחיד מוגדר בסעיף 3 לחוק, כדלקמן:

"בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח) (ההדגשה שלי-ד.פ.)"

.

סעיף 4 לחוק החוזים האחידים קובע חזקות בדבר הסדרים שיש בהם משום קיפוח כלפי אותו הצד שהחוזה נכפה עליו ללא שהייתה לו אפשרות להשפיע על תוכן ההתקשרות החוזית.
מכוח החזקות הללו תיתכן פסילתן של תניות חוזיות בחוזים אחידים שיש בהן קיפוח בלתי הוגן כלפי הצד האחר שלא היה שותף לניסוח החוזה.

2.
יישום בענייננו

מעיון בסיכומי כלל ואליהו עולה, שהן אינן טוענות במפורש כי הסכם גונן-תדהר אינו חוזה אחיד כהגדרתו בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים, ועל כן יתמקד הדיון להלן בבחינת טענת אליהו לפיה סעיף 14 לו מהווה תנאי מקפח שיש לבטלו.

סעיף 14 להסכם שנחתם ביום 5.12.01 בין גונן לבין תדהר (נ/3), קובע לאמור:

"אחריות קבלן המשנה לנזקים"
14.1 קבלן המשנה יהיה האחראי הבלעדי לכל נזק שייגרם כתוצאה ו/או עקב ביצוע העבודה על-ידו, לבנין ו/או לחומרים ו/או לעבודה ו/או לתדהר, המזמין, המהנדס ועובדיהם, וצד שלישי אחר כלשהוא, בין אם הנזק הינו תוצאה ישירה מביצוע העבודה על-ידי קבלן המשנה ובין שהינו תוצאה מרכב ממונע, ציוד, מתקנים, כלי עבודה או חומרים של קבלן המשנה, ובין אם הנזק נגרם בצורה אחרת כלשהיא.
14.2 קבלן המשנה יהיה אחראי היחידי והבלעדי לכל תביעת נזיקין של עובדיו וכל הבאים מכוחם, אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד תדהר בגין היותה קבלן ראשי בבנין.
14.3 קבלן המשנה משחרר את תדהר מכל אחריות בגין נזקים שיגרמו כאמור בסעיפים קודמים לעיל ובמקרה שתוגש נגד תדהר דרישה או תביעה בקשר לנזקים כאמור או שנזקים כאלה יגרמו לה עצמה, יהיה קבלן המשנה חייב והוא מתחייב בזה, לפצות ולשפות את תדהר על כל סכום שהיא תישא או עלולה לשאת בו לרבות תשלום דמי שמאות, ריבית, שכ"ט עו"ד והוצאות משפטיות שתהיינה כרוכות בכך.
14.4 בכל מקרה של נזק כאמור תהיה תדהר זכאית לעכב ו/או לקזז מתוך הכספים שיגיעו לקבלן המשנה ממנה את כל הסכומים שהיא עלולה לשאת בהם במקרה כזה, לפי שיקול דעתה, אלא אם כן ימציא לה קבלן המשנה ערבות לשביעות רצונה לכיסוי כל נזק כזה לרבות ההוצאות הנלוות לכך
".

מלשון הסעיף עולה, שגונן התחייבה לשאת באחריות בלעדית כלפי תדהר וכלפי מבני עופרים (שהוגדרה במבוא להסכם כמזמין העבודה), לכל נזק שייגרם, בכל צורה שהיא, בין היתר לעובדי תדהר, מבני עופרים או צד שלישי אחר. כמו כן התחייבה גונן לשפות את תדהר על כל סכום שהאחרונה תשלם בגין תביעה בקשר לנזקים כאמור לעיל.

לטענת אליהו, סעיף 14 להסכם, הפוטר לכאורה את תדהר מאחריות כלשהי, מהווה תנאי מקפח על-פי החזקות הקבועות בסעיפים 4 (1) ו-4 (3) לחוק החוזים האחידים, שזו לשונם:

"(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;

(3) תנאי המקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי;".


על-פי ההלכה הפסוקה, בית-המשפט יעניק תוקף לתניית שיפוי המשפה קבלן ראשי גם בגין אחריותו הישירה לפגיעתו של עובד קבלן המשנה, ובלבד שמנוסח תניית השיפוי והפרשנות הנכונה של ההסכם בין הצדדים עולה שאכן זו היתה כוונת הצדדים.ב

כך נקבע בע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4), עמ' 421 (להלן: "פרשת חרושת הברזל"), בו נדון תוקפו של סעיף שיפוי לפיו: "קבלן המשנה אחראי לכל נזק שיגרם לעובדיו, לשכיריו או לכל אדם או רכוש בקשר או כתוצאה מבצוע העבודה. עליו לפטור ולשחרר את החברה מכל תביעה שתוגש נגדה בקשר לנזק כזה לפי פקודת הנזיקין או לפי חוק אחר שיהיה בתוקף בישראל מזמן לזמן".

בית- המשפט העליון מפי השופט ת' אור, קבע כי:

"
בבואנו לפרש את ההתחייבות שנטלה חרושת ברזל על עצמה בסעיף השיפוי הנ"ל, עלינו לנהוג כבכל פרשנות מסמך או תנאי מתנאיו: עלינו לברר את כוונת הצדדים לחוזה ואת התכלית שביקשו להשיג בתנאי שעליו הסכימו. לעתים ניתן ללמוד זאת ממלותיו הפשוטות והברורות של המסמך. לעתים עיון בחוזה כולו או ברקע לכריתתו ילמד על כוונה ותכלית אלה
[...] רשאים הצדדים להסכים בעניין זה כאשר יחפצו, כל עוד הסכמתם אינה פסולה על-פי הדין, ואין ספק ששיקולים מסחריים, כלכליים או שיקולי כדאיות אחרים יכולים להכתיב את התנאים המוסכמים. שיקולים כאלה יכולים להביא גם לתנאי מוסכם, שעל-פיו בכל מקרה שהאחד יחויב בנזיקין יהא האחר חייב לפצותו".

מנהלה של גונן, מר גונן כהנא העיד בתצהירו (סע' 9 ל-נ/1) כי על מנת לקבל את פרויקט הבניה, החתימה אותו תדהר על חוזה סטנדרטי אחיד שנוסח על ידה, ואם הוא לא היה חותם על ההסכם בנוסח שהועבר אליו, תדהר לא היתה מוכנה להעסיק את חברת גונן בפרויקט.

בחקירתו בבית המשפט העיד מר כהנא שעיין בחוזה לפני שחתם עליו, אך לא קרא את כולו (עמ' 10 שורה 17). בהמשך העיד (עמ' 11 שורות 27-24):

"
ת:
...אני זוכר שהתחלתי לעבוד באתר חודשיים לפני שחתמתי על החוזה הזה. כשהגעתי לחתום על החוזה, קיבלתי אותו כמו שהוא, לא היו לי הרבה אפשרויות, הייתי גם מושקע בכסף, עמדתי מול חברה מאוד מאוד גדולה, קיבלתי את החוזה כמו שהוא וכך חתמתי עליו. זה בדיוק כמו שאני חותם בבנק על הלוואה".

לשאלת בית המשפט השיב מר כהנא שהוא לא ידע מהם החיובים שלו על-פי החוזה (עמ' 11 שורה 30).
לעדותו, כשגונן החלה לעבוד בפרויקט חודשיים לפני החתימה על החוזה, סוכמו כל הסעיפים העיקריים, לרבות המחיר והמפרט הטכני. בהמשך, כאשר קיבל לידיו את החוזה כולו עיין בו קצת וחתם עליו (עמ' 13 שורות 4-1). לדבריו אינו זוכר שהתייעץ עם מישהו לגבי הפרטים הביטוחיים וכן העיד: "אם אני הייתי מבין שאני חותם על כזה סעיף דרקוני, אין ספק שלא הייתי חותם עליו" (עמ' 13 שורה 20).
בהמשך העיד מר כהנא שלא זכור לו אם פנה לגורם כלשהו בתדהר כדי לשנות סעיף כזה או אחר בהסכם (עמ' 15 שורות 28-26).

עוד עולה מעדותו, שגונן משמשת כקבלן חשמל מאז שנות ה-90 והוא עצמו חתם על עשרות חוזים בעבר בפרויקטים אחרים, אך זה היה פרויקט ראשון בסדר גודל כזה (עמ' 17 שורות 27-21).
בהמשך נשאל מר כהנא והשיב (עמ' 17 שורות 30-28):

"
ש: גם את החוזים האחרים לא קראת או שהתנהגת לגביהם אחרת?
ת: התנהגתי באותה צורה. הפרויקטים היו גם אחרים, הם היו הרבה יותר קטנים. הפרויקט עם תדהר זה פרויקט ראשון שלקחתי בסדר גודל כזה
".

כמו כן העיד (עמ' 21 שורות 4-3):

"
ת: החלטתי לקחת את הפרויקט מכל מיני שיקולים, אחד מהם היה כדי להמשיך לעבוד באתר ולכן חתמתי על ההסכם. רציתי לבצע פרויקט כזה גדול, ובסה"כ זה אתגר
...".

הרושם המתקבל מעדותו של מר כהנא הוא, שגונן נטלה על עצמה את ההתחייבות הקבועה בסעיף 14 להסכם מבלי להתעמק בהשלכות המשפטיות הכרוכות בה, מתוך שיקולי כדאיות כלכלית ורצון להמשיך ולבצע את העבודה בפרויקט. עוד עלה מעדותו, שגם בפרויקטים אחרים שביצעה גונן בעבר, אפילו שהיו בהיקפים קטנים יותר, לא נהג מר כהנא באופן שונה.
אשר לתניית השיפוי כשלעצמה, זו הוכרה בפסיקה כהתחייבות לגיטימית במסגרת חוזה עסקי-מסחרי, כביטוי לעקרון חופש ההתקשרות החוזית, על אף שהיא מעניקה פטור גורף לאחד הצדדים לחוזה מפני אחריות שהיתה מוטלת עליו אילולא אותה תניית שיפוי.
כפועל יוצא מהדברים האמורים לעיל, מתבקשת המסקנה לפיה טענת אליהו לביטולו של סעיף 14 להסכם גונן-תדהר, דינה להידחות וכך אני קובעת.

ה.
היש תחולה לתניית השיפוי הקבועה בסעיף 14 להסכם גונן-תדהר?

לטענת אליהו, ככל שבית המשפט לא ייעתר לטענתה לגבי היות סעיף 14 תנאי מקפח, הרי שיש לקבוע כי אין בסעיף הנ"ל זכות שיפוי גורפת של תדהר. לעמדתה, תניית השיפוי אינה חלה בנסיבות דנן מאחר שיש להטיל על תדהר אחריות ישירה לאירוע התאונה כמבצעת הבניה וכאחראית על גידור הפיר, ולא במסגרת אחריות שילוחית בשל היותה הקבלן הראשי של הפרויקט.

מנגד טוענת כלל, שחובת השיפוי הקבועה בסעיף 14 לחוזה אינה מסויגת, וגם אם, כפי שטוענת אליהו, נגרם הנזק באחריותה הבלעדית של תדהר ו/או באחריותם המשותפת של מספר גורמים, כי אז חלה תניית השיפוי.
גם מגדל גורסת שסעיף 14 לחוזה מהווה התחייבות מפורשת, חד משמעית וברורה, אשר חלה גם מקום שמדובר במעשה ו/או במחדל מצד מי מטעם תדהר ואין סיבה לפקפק בתוקפה ובתחולתה.

כעולה מסיכומיה, מסתמכת אליהו על פסק-הדין שניתן בע"א 119/90 סולל בונה בע"מ נ' שרף עבודות צנרת בע"מ, תק-על 94 (1), 707 (להלן: "פרשת סולל בונה"), בו נדחתה טענת סולל בונה (הקבלן הראשי) לפיה קבלן המשנה (שרף) חייב לשפותה על-פי תנאי ההסכם שבין הצדדים, במלוא סכום הפיצוי שהיא חויבה לשלם בגין נזק גוף שנגרם לעובדו של קבלן המשנה באתר הבניה שבניהול הקבלן הראשי.
באותו עניין, נוסח תניית השיפוי על סעיפי המשנה שלה היה כמעט זהה לנוסח סעיף 14 בענייננו, ובית המשפט התמקד בפרשנות סעיף 14(ב) (המקביל לסעיף 14.2 בהסכם גונן-תדהר) לפיו:

"
קבלן-המשנה יהיה האחראי היחיד והבלעדי לכל תביעת נזיקין של עובדיו וכל הבאים מכוחם, אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד סולל-בונה בגין היותו הקבלן הראשי בבנין
".


בית-המשפט, מפי השופט ג' בך, פסק כי:

"זכות השיפוי עומדת לקבלן הראשי אך ורק אם חבותו כלפי עובדו של קבלן המשנה צמחה מ"היותו הקבלן הראשי בבנין", היינו מכוח אחריותו השילוחית לכל הנעשה באתר שתחת פיקוחו. אולם כאשר חבותו של הקבלן הראשי לנזקי עובדו של קבלן-המשנה נובעת מעוולה שבוצעה על-ידו במישרין באמצעות פעולה עצמאית של עובדיו הוא, אשר אינה קשורה לעבודת קבלן המשנה, אזי אין המדובר עוד ב"נזק בגין היותו הקבלן הראשי".

לטענת אליהו, האחריות לאירוע התאונה מוטלת על עובדי תדהר בגין אחריותה הישירה כמבצעת הבניה וכאחראית על גידור הפיר ולא במסגרת אחריות שילוחית בשל היותה קבלן ראשי ולפיכך, בהתבסס על הלכת סולל בונה, תניית השיפוי אינה חלה בנסיבות התאונה נשוא התובענה.

ברע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר בע"מ (פורסם בנבו ב-16.1.08), התייחס השופט א' רובינשטיין להלכות שניתנו בפרשת חרושת הברזל ובפרשת סולל בונה, ולטענה לפיה ההלכות הללו עומדות בסתירה זו לזו, באלה המלים:

"פרשת חרושת ברזל עסקה בתניית שיפוי שקבעה במפורש כי קבלן המשנה יפטור וישחרר את החברה עמה התקשר בחוזה מכל תביעה שתוגש נגדה לפי פקודת הנזיקין (פסקה 6 לפסק הדין); ובית משפט זה (מפי השופט אור) החיל איפוא על המקרה את ההלכה שנקבעה בע"א 675/75 צנורות המזרח התיכון בע"מ נ' סלים שעבי, פ"ד לא (3) 225 (1977), כי משהוזכרה בתניית השיפוי תביעה לפי פקודת הנזיקין באופן מפורש, אין סיבה לסייג מכלל תנייה זו תביעות בעילת הרשלנות, שהיא העילה השכיחה ביותר בתביעות מסוג זה. מנגד, בפרשת סולל בונה תניית השיפוי קבעה כי "קבלן-המשנה יהיה האחראי היחידי והבלעדי לכל תביעת נזיקין של עבדיו (טעות הדפוס במקור – א"ר) וכל הבאים מכוחם, אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד סולל-בונה בגין היותו הקבלן הראשי בבנין" (ראו פסקה 3 לפסק הדין). במקרה זה פסק בית המשפט (מפי השופט בך) כי כפי שעולה מהמלים האחרונות של סעיף החוזה, עניינה של תניית השיפוי אינו תביעות נזיקיות בעוולת רשלנות, אלא תביעות בעילת אחריות שילוחית בלבד (פסקה 8 לפסק הדין).
(2) מן האמור עולה, כי אין סתירה בין ההלכה שנקבעה בפרשת חרושת ברזל ובין זו שנקבעה בפרשת סולל בונה. אף כי בראשונה נקבע כי תניית השיפוי הנידונה שם חלה על אחריות בנזיקין ובשניה נקבע כי תניית השיפוי הנידונה שם אינה חלה על אחריות בנזיקין, הצד השוה ביניהן הוא כי פרשנותו של הסעיף עולה מתוך לשון החוזה ונסיבות כריתתו
".

בענייננו, איני מקבלת את טענת אליהו מכיוון שבמקרה דנן, בניגוד לפרשת סולל בונה, אין עסקינן בעוולה שבוצעה במישרין על-ידי תדהר באמצעות פעולה עצמאית של עובדיה היא, אשר אינה קשורה לעבודת גונן, אלא גונן עצמה נושאת אף היא באחריות משותפת לאירוע התאונה, בשיעור שהועמד, בהתאם להסכמת הצדדים, על 27.5%.
בפרשת סולל בונה, לעומת זאת, הדגש ניתן לעובדה שהקבלן הראשי ביצע את העוולה באמצעות עובדיו, בלי שום קשר לעבודת קבלן המשנה.
כאמור, זה אינו מצב הדברים בענייננו.
אשר על כן, יש לפרש את תניית השיפוי בהסכם גונן-תדהר, כמטילה חובת שיפוי גורפת על גונן כלפי תדהר, בגין הנזק נשוא התובענה דנן, ואני דוחה את טענת אליהו בהקשר זה.

ו.
האם פוליסת הביטוח באליהו הינה פוליסת ביטוח "ראשונית"?

לטענת אליהו, פוליסת הביטוח שהיא הוציאה (נספח ל-נ/1) כוללת בשם המבוטח הן את חברת גונן והן את חברת תדהר, ואינה כוללת את מבני עופרים כמבוטח.
מוסיפה אליהו וטוענת, שבמסגרת פוליסת הביטוח שהוציאה כלל, ניתן כיסוי ביטוחי הן לחברת תדהר, הן לחברת מבני עופרים והן לחברת גונן, זאת מכיוון שהפוליסה כוללת בשם המבוטח את: "מבני עופרים בע"מ ו/או קבלני משנה שלהם". לעמדת אליהו, אין חולק שגונן הינה קבלן משנה בפרויקט ולפיכך היא כלולה בפוליסת כלל.
אשר לפוליסת מגדל טוענת אליהו, שזו כוללת בשם המבוטח את תדהר וכן את קבלני המשנה ו/או מזמיני העבודה השונים.

לטענת כלל, פוליסת הביטוח שעשתה גונן אצל אליהו, מכסה את חבותן של תדהר ושל מבני עופרים בכל הקשור לנזק נשוא התובענה, לרבות ההתחייבויות החוזיות של גונן, ובייחוד התחייבותה לכלול את תדהר ואת מבני עופרים ברשימת המבוטחים בפוליסות אותן התחייבה להוציא בהתאם להסכם שלה עם תדהר.
בנוסף גורסת כלל, שפוליסת הביטוח באליהו מהווה ביטוח ראשוני, בהתאם לנספח ביטוח מס' 13, אשר צורף להסכם גונן-תדהר. משמעות הדבר היא שאליהו תישא במלוא הנזק, ורק אם הנזק שיש לשלמו יהא מעבר לכיסוי הביטוחי באליהו, יופעלו פוליסות ביטוח נוספות.
בהקשר זה העלתה כלל טענה לנזק ראייתי עקב גריסת תיק הפוליסה על כל מסמכיה, בידי חברת אליהו, ועקב היעדר מסמכים בתיק הפוליסה שהובא לבית המשפט על-ידי סוכן הביטוח של אליהו.

אף לגרסת מגדל יש לקבוע שהפוליסה של אליהו היא ראשונית, ושיש לזקוף לחובת אליהו את הנזק ראייתי שנגרם עקב גריסת תיק הפוליסה ואי הבאת מסמכי הפוליסה לבית המשפט על-ידי סוכן הביטוח שלה.




אפנה לדון בטענות הצדדים כסדרן:

על-פי סעיף 15 להסכם גונן-תדהר (נ/3), התחייבה גונן לערוך ביטוח אחריות מעבידים וביטוח כל הסיכונים, אשר יכללו גם את שמן של תדהר ושל מבני עופרים כבעלי הפוליסות.

בנספח ביטוח מס' 13 אשר צורף כחלק בלתי נפרד מהסכם גונן-תדהר, נקבע כי:

"שם המבוטח בביטוחי הקבלן יורחב ויכלול בין היתר את שמו של המזמין כמפורט בחוזה (תדהר בניה בע"מ) ו/או קבלני משנה של המזמין [...] ו/או יזמי הפרוייקט".

וכן:

"מוסכם ומוצהר על הצדדים כי אם קיים ביטוח נוסף שנעשה ע"י המזמין, אזי יהיו גבולות האחריות על פי נספח זה ברובד ראשון וביטוחי המזמין ישמשו כרובד שני" (ההדגשות במקור-ד.פ.).

פוליסת הביטוח באליהו

בפוליסת "מושלם עסק" שהוציאה אליהו לגונן ביום 1.10.02 (נספח ל-נ/1) נקבע בפרק 8 –צד ג' (עמ' 2 לפוליסה), כדלקמן:

"
מו"מ בזה כי פרק 8 – צד שלישי ופרק 9 – חבות מעבידים מורחבים לכסות את אחריותו של המבוטח בהיותו מבצע עבודות חשמל עבור תדהר בניה בע"מ.
לצורך כך יש לקרוא את שם המבוטח:
גונן עבודות חשמל בע"מ
ו/או תדהר בניה בע"מ
".

הכיסוי הביטוחי בפרק צד ג' למקרה הינו – 1,266,992 ₪;
והכיסוי הביטוחי בפרק חבות מעבידים למקרה הינו – 1,501,412 $.

מלשון הפוליסה עולה, שתדהר נכללה ברשימת המבוטחים בפוליסה שהוציאה אליהו, אולם מבני עופרים אינה כלולה בה.
לטענת כלל, מכיוון שתדהר (כלפיה יש התחייבויות חוזיות של המבוטחת הנוספת בפוליסה – חברת גונן), נכללה ברשימת המבוטחים בפוליסה, אזי אין נפקות לחריג בפוליסת אליהו לפיו אין כיסוי ביטוחי להתחייבות חוזית.

בספרו 'ביטוח חבויות בישראל', (ההוצאה לאור של המכללה לביטוח ע"ש יעקב שריר) (תשנ"ב-1992) בעמ' 54-55, כותב המחבר י' קיהל שבמצב בו הפוליסה כוללת מספר מבוטחים, הרי שגם מבוטחת יריבותם ההדדית, היינו מבוטחות גם התחייבויות חוזיות שנטלו על עצמם, כלפי אחד הגורמים הנוספים המבוטח במסגרת הפוליסה.

המסקנה המתבקשת היא, שפוליסת הביטוח שהוציאה אליהו כוללת כיסוי ביטוחי גם להתחייבות החוזית שנטלה על עצמה גונן כלפי תדהר, לכלול את מבני עופרים ברשימת המבוטחים בפוליסה.

פוליסת הביטוח בכלל

פוליסת הביטוח שהוציאה כלל ביום 25.3.01 הינה 'פוליסה לביטוח עבודות קבלניות' (נ/8), אשר כוללת בשם המבוטח את "מבני עופרים בע"מ ו/או קבלני המשנה שלהם".

מלשון הפוליסה עולה שניתן במסגרתה כיסוי ביטוחי למבני עופרים, לתדהר ולגונן.

הכיסוי הביטוחי בפרק צד ג' למקרה הינו 5,000,000 $;
והכיסוי הביטוחי בפרק חבות מעבידים למקרה הינו 5,000,000 $.

פוליסת הביטוח במגדל

פוליסת הביטוח שהוציאה מגדל
ביום 1.1.03 (נספח ג' למוצגי התובעים) הינה פוליסת 'מגן לעסק' אשר כוללת בשם המבוטח בפרק חבות מעבידים (עמ' 9) את תדהר וכן את קבלני המשנה ו/או מזמיני העבודה השונים, ובפרק חבות כלפי צד ג' (עמ' 11) הוספו לשם המבוטח קבלנים ו/או קבלני משנה ו/או מזמיני העבודה.

מלשון הפוליסה
עולה שניתן במסגרתה כיסוי ביטוחי למבני עופרים, לתדהר ולגונן.

הכיסוי הביטוחי בפרק צד ג' למקרה הינו 11,000,000 ₪;
והכיסוי הביטוחי בפרק חבות מעבידים למקרה הינו 21,810,459 ₪.

האם הוכחה ראשוניות פוליסת הביטוח באליהו
?

כאמור, על-פי נספח ביטוח מס' 13 להסכם גונן-תדהר, מהווה פוליסת הביטוח באליהו "ביטוח ראשוני".

מנהל מחלקת התביעות
אצל אליהו, עו"ד אבי שמאי, העיד בתצהירו (נ/10) שתיק הפוליסה שהוציאה אליהו נגרס, ואין בתיק התביעה אישור על קיום ביטוחים ואף לא אישור כי הביטוח באליהו הינו ביטוח ראשוני לביטוחים אשר הוצאו על-ידי חברות אחרות.

בחקירתו בית המשפט העיד עו"ד שמאי שתיק הפוליסה כנראה בוער בטעות (עמ' 85 שורות 11-10).

לעדותו (עמ' 86 שורות 23-22, 27-26):

"
ת: כל תיק בהליך משפטי בדרך כלל נהוג לשמור, אבל התיק הנוכחי בוער מתוך טעות. השמידו סדרה ולא שמו לב שזה תיק תביעה. אף אחד לא עשה שום דבר מכוון.
ש: תסכים שבדרך כלל
לא מבערים תיק אפילו אם עבר זמנו, אם מתקיים לגביו הליך בבימ"ש?
ת: נכון.
[...]
ש: מתי ביערו את תיק הפוליסה?
ת: נמסר לי מאנשי התיקייה שבתחילת שנת 2009 ביערו את תיק הפוליסה
".

לעדותו הוא אינו יודע מה עשו בתיק הפוליסה לפני חודש מרץ 2009 (עמ' 88 שורה 20), שכן הוא לא טיפל אישית בתיק הזה (שם, שורות 8-7).

מר יצחק מאור ששימש כסוכן ביטוח באליהו בתקופה הרלבנטית לתובענה (עמ' 40 שורות 26-24; עמ' 41 שורות 2-1) לא מסר תצהיר לבית-המשפט ובחקירתו העיד שגונן היתה לקוחתו (עמ' 41 שורה 4).
לעדותו, הוא לא ראה את נספח ביטוח מס' 13 שצורף להסכם גונן-תדהר (עמ' 41 שורות 27-25).
כשנשאל היכן הצעת הביטוח אותה מילא יחד עם המבוטח (גונן), השיב (עמ' 45 שורות 11-8):

"
ת: אני לא מוצא את זה במסמכים שברשותי. אני לא במשרד כבר 4 שנים וזה מנוהל על-ידי אדם אחר שרכש את התיק ובנס הצלחתי להביא את מה שהבאתי. אתמול נערך חיפוש מסמכים במשרד ואני לא מאמין שאפשר למצוא עוד משהו
".

לטענת כלל, גריסת תיק הפוליסה של אליהו מהווה השמדת ראיה וגרמה לנזק ראייתי בתיק ולכן הדבר צריך לעמוד לרועץ לאליהו ולפעול לרעתה במובן זה שיש לפרש את הפוליסה שלה כביטוח ראשוני וככזו הכוללת גם את כל ההתחייבויות החוזיות בהן התחייבה גונן על-פי הסכם גונן-תדהר, לרבות נספח הביטוח.

לטענת מגדל, מאחר שאליהו השמידה, אף מחמת טעות, את תיק הפוליסה, הרי יש לראותה כמי שהוציאה אישור בדבר ראשוניות הביטוח, וככל שמתעורר ספק, הרי יש לזקוף אותו לחובתה, נוכח הנזק הראייתי שנגרם על ידה.

ייאמר מיד, טענות כלל ומגדל בדבר גרימת נזק ראייתי והעברת הנטל לכתפיה של אליהו, להוכיח שהפוליסה שלה איננה ראשונית, - מקובלות עלי במלואן.
בנסיבות בהן ההליכים המשפטיים נשוא התובענה דנן החלו בשנת 2003, עם הגשת התביעה לבית משפט השלום ביום 25.6.03, כשלושה חודשים לאחר אירוע התאונה, ברור שהיה על אליהו לשמור את תיק הפוליסה בשלמותו, ועליה לשאת בהשלכות המשפטיות הנובעות מהמחדל במסגרתו בוער התיק בשנת 2009, בעיצומו של ההליך.
אם נוסיף לכך את העובדה שבאופן תמוה דווקא אותם מסמכים מהותיים לתובענה שהיו אמורים להימצא בתיק הפוליסה שהובא לבית המשפט על-ידי סוכן הביטוח של אליהו, נעדרו ממנו, - המסקנה המתחייבת היא שאליהו צריכה לשאת בהשלכות הנובעות מהנזק הראייתי שנגרם בעקבות רשלנותה, ועל כן אני קובעת שהנטל להוכיח שפוליסת הביטוח שלה אינה ראשונית, רובץ עליה
.

כידוע, על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, בנסיבות מסוימות, בהן קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר ניתן היה להוכיחן אלמלא מחדל הנתבע, עובר נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע, ואם הנתבע לא ישכנע שהעובדות הן כטענתו, הן תיקבענה לפי טענת התובע (ר' י' קדמי 'על הראיות -הדין בראי הפסיקה' (חלק רביעי, תש"ע-2009, בעמ' 1811).
זאת ועוד, הלכה פסוקה היא כי דוקטרינת הנזק הראייתי ישימה לא רק בתביעות שעילתן רשלנות רפואית, אלא גם בתביעות בהן מחדל הנתבע ברישום ובשמירתו כנדרש גורם לכך שנפגעה אפשרותו של התובע להוכיח את עילת תביעתו.

כך, בע"א 1457/07 עיריית הרצליה נ' כץ (פורסם בנבו ב-14.1.09), קבע בית המשפט העליון:

"
נפסק כבר כי התרשלות הפוגעת ביכולתו של התובע להוכיח את הקשר הסיבתי, כיוון שהיא עצמה מונעת את התממשות סדר הדברים הלא-רשלני, עשויה להביא להעברת הנטל לנתבע לשלול את קיומו של קשר סיבתי (ראו: ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח (5) 54, 66-61 (2004)). אפשרות זו יושמה בעבר בתיקים של רשלנות רפואית אך כפי שנקבע ביחס לפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי, אין הצדקה עניינית להגביל את תחולתה רק לתחום זה. (ראו: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט (4) 310, 330-327 (2005); ע"א 6279/04 עזבון אבו צבחה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 2.5.2007))
".

מאחר שאליהו לא עמדה בנטל השכנוע להוכיח שפוליסת הביטוח שהוצאה על ידה איננה בבחינת פוליסת ביטוח ראשונית, אני מקבלת את טענותיהן של כלל ומגדל וקובעת שפוליסת הביטוח שלה הינה ראשונית, וקודמת לכל פוליסה אחרת נוספת שהוצאה.

כפועל יוצא מקביעתי זו, מתייתר הצורך לדון ולהכריע בטענות שהועלו על ידי כלל ומגדל בסיכומיהן, בין היתר בנוגע לסוגיות של כפל ביטוח ותוקף תניית השיוריות בפוליסת מגדל.

כמו כן, לאור מסקנת הדיון לעיל בדבר ראשוניות פוליסת הביטוח של אליהו, אני קובעת שעל אליהו לשפות את כלל ואת מגדל בסכומים שהללו שילמו כמימון ביניים לתובעים 3-1, כדלקמן:

-
על אליהו לשלם לכלל את הסכום בסך של 801,417 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום בו שולם הסכום הנ"ל על-ידי כלל, ועד למועד תשלומו בפועל על-ידי אליהו.
-
על אליהו לשלם למגדל את הסכום בסך של 801,417 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום בו שולם הסכום הנ"ל על-ידי מגדל, ועד למועד תשלומו בפועל על-ידי אליהו.

ז.
מה דין תביעת המל"ל?

תביעת השיבוב של המל"ל הוגשה מכוח סעיף 328 (א) לחוק הביטוח הלאומי, וכפי שנקבע בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (פורסם בנבו ב-4.1.09):

"סעיף 328(א) לחוק הביטוח הלאומי מקנה למל"ל זכות שיפוי מן המזיק שאיננו המעביד בגין סכום הגמלאות שהוא שילם או ישלם לנפגע:

היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכי, התשל"ה-1965, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה....
בית משפט זה עמד בעבר על הרציונאל העומד מאחורי סעיף 328 הנ"ל, ברע"א 686/97 מנורה נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל פ"ד נג (5) 145, 153-154 (1999), בקובעו כדלקמן:

נגד המעביד אין המל"ל זכאי לחזור ולשבב את הגמלה ששילם (סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין,
ואילו לגבי הצד השלישי דאג החוק לכך שזה לא יצא נשכר מכך שהמל"ל שילם לנפגע גמלה, שנוכתה מסכום הפיצויים שהוא חייב בהם.
סעיף 150(א) לחוק (כיום 328) קובע, כי למל"ל זכות לתבוע מהצד השלישי את הגמלה ששילם לנפגע. זכות זו היא בגבולות הפיצויים שנפסקו לנפגע בגין הפגיעה, כשהתקרה היא סכום הנזק שנגרם לנפגע.
באופן כזה, אין המזיק משלם יותר מכפי הנזק שגרם, אלא שהוא משלמו לשני גורמים: הנפגע והמל"ל. כך מקבל הנפגע את מלוא נזקו, המזיק אינו משלם יותר מכפי נזקו של הנפגע, והמל"ל מקבל שיפוי מן המזיק שאיננו המעביד, על הגמלה שהוא משלם לנפגע
.
סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין קובע, כי אין המל"ל זכאי לשיפוי מן המעביד, בין כאשר המעביד אחראי לנזק שנגרם לניזוק באופן מלא ובין כאשר הוא אחראי באופן חלקי, יחד ולחוד, עם מעוול אחר (ראו: ע"א 435/99 שרפמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 193 (2001) (להלן:
שרפמן
)).
סעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי מסדיר את היחסים בין המעביד לבין צד שלישי, כאשר המעביד והצד השלישי הינם מעוולים במשותף שגרמו לנזק בגינו שילם המל"ל גמלאות לנפגע. בעבר נפסק כי כאשר "צד שלישי" ומעביד מעוולים ביחד ולחוד, זכאי המל"ל לתבוע מהצד השלישי את מלוא הגמלה ששילם ושהוא עתיד לשלם לניזוק, מבלי להתחשב בכך שהמעביד נמצא אחראי לנזק יחד עם הצד השלישי (ד"נ 21/61 קמר נ' שריקי, פ"ד טז 2604 (1962)). בעקבות פסיקה זו תוקן חוק הביטוח הלאומי (ראו:
שרפמן
, עמ' 198;
קציר
, עמ' 1623). כיום, קובע סעיף 331 לחוק, שכותרתו "אין המעביד חב לצד שלישי", כדלקמן:

היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש גם עילה לחייב את המעביד, נוסף לצד שלישי, לשלם פיצויים לזכאי לגמלה לפי פקודת הנזיקין, לא יהיה הצד השלישי זכאי לתבוע מהמעביד להשתתף בתשלום הפיצויים שהצד השלישי חייב בו לפי סעיף 328(א), על אף הוראות סעיף 84 לפקודה האמורה, וסכום הפיצויים האמור יוקטן בסך שבו היה המעביד חייב בהשתתפות בתשלום הפיצויים אילולא הוראות סעיף זה.

על פי האמור בסעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי, כאשר קמה לניזוק בתאונת עבודה זכות לגמלה מן המל"ל ולפיצויים מן המעביד ומ"צד שלישי" אין הצד השלישי זכאי לתבוע מן המעביד השתתפות בפיצויים שהצד השלישי חייב למל"ל לפי סעיף 328(א) בגין גמלה שהמל"ל שילם או עתיד לשלם לניזוק. במקרה כזה, יוקטן סכום הפיצויים ש"הצד השלישי" חב למל"ל, כפי חלקו של המעביד באחריות לנזק (
שרפמן
, עמ' 198)
".

ב-דנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' "אררט" - חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו ב-5.1.06); נקבע:

"... אכן, "זכותו של הניזוק כלפי המזיק גודרת את זכותו של המוסד לביטוח לאומי להשבה. הוא לא יוכל להיפרע מן המזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק".




וב-ע"א 3097/02 שביט מלמד נ' קופת חולים כללית, פ"ד נח (5) 511; נקבע:

"ראוי לציין כי זכות השיפוי של המוסד לביטוח לאומי שוב אינה קמה מקום שהמזיק הוא מעבידו של הניזוק (ראו הוראת סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). טעמה של ההבחנה הזו בין מעביד לבין מזיק אחר נעוץ בעובדה שהמעביד הוא שנושא בתשלום דמי הביטוח הלאומי כך שעול הגימלאות המשתלמות לעובדו שנפגע על-ידי המוסד מוטל בעקיפין לפתחו (ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ
נ' אלגריסי [6], בעמ' 16; כן ראו ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף (כרך ב) [15], בעמ' 1478)".

לאור האמור לעיל, יש לנכות את אחריות המעביד (גונן) בשיעור של 27.5% מתביעת המל"ל, שכן המל"ל אינו יכול להיפרע מהצדדים האחרים, מעבר לשיעור חבותם כלפי התובעים 3-1.

אשר לניכוי הרשלנות התורמת של המנוח מתביעת המל"ל:
כעולה מהסיכומים שהוגשו מטעם כלל (סע' 10-9), סכום תביעת המל"ל הוא לאחר ניכוי אשמו התורם של המנוח, מאחר שבהתאם להסכם הפשרה שהושג עם התובעים 3-1, נלקח בחשבון אשם תורם בשיעור של 10%, כך שסכום הפיצוי המוסכם בסך 2 מיליון ₪, שולם לאחר ניכוי של 10% אשם תורם.

לפיכך, אין לנכות שוב את רשלנותו התורמת של המנוח מתביעת המל"ל וכך אני קובעת.

כאמור, סכום תגמולי המל"ל אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים ומסתכם בסך של 600,300 ₪ נכון ליום 1.2.06 (ר' חוו"ד אקטוארית מאותו מועד - נ/3).

לטענת המל"ל, יש לשערך את הסכום הנ"ל ולהוסיף לו ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.2.06 ועד היום.

לעמדת כלל, יש להוסיף לסכום של 600,300 ₪ רק שכ"ט עו"ד בשיעור של 8%, לאור הסכם שכר הטרחה שנחתם בין המל"ל לבין עורכי-הדין המייצגים אותו (נ/8).
טענה ב"כ המל"ל, כי שכרם אמור להיקבע לפי סוג התביעה. זה נכון, אלא אם כן יש הסכמים שונים (בדומה למתן שכ"ט ריאלי), וזה בדיוק המקרה.

מגדל מצידה גורסת שהמל"ל ביקש להצטרף לתביעה ביום 15.5.06, ורק בחלוף שנתיים, ביום 4.5.08, קיבל בית המשפט את בקשתו לראות בבקשת ההצטרפות ככתב טענות מטעמו.
לפיכך לעמדתה, יש להוסיף לסכום השיפוי הצמדה בלבד, או לחילופין יש להוסיף לו ריבית החל מהמועד בו קיבל בית המשפט את בקשת המל"ל.

מאחר שהפרשי הצמדה משקפים את הירידה בערך הכסף והם נועדו לשמור על ערכו הריאלי של החיוב הכספי, ואילו הריבית משמעה הרווחים שצמחו בגין כך, אני קובעת שלסכום תגמולי המל"ל יתווספו הפרשי הצמדה בלבד מיום 1.2.06 ועד מתן פסק הדין, וכן יתווספו לו ריבית והצמדה כדין מיום 4.7.06, שזהו המועד בו התקבלה בקשת המל"ל להצטרף כתובע לתיק (ר' החלטת השופט א' זמיר בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 4.7.06 בבית משפט השלום ב-ת.א 40430/03), ועד לתשלום בפועל.
לכן סה"כ תגמולי המל"ל הם 798,044 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.

מסכום זה יש לנכות את אחריות המעביד, בשיעור של 27.5%, והסכום שנותר בסך 578,582 ₪ ישולם למל"ל על-ידי אליהו. הסכום נכון ליום פסק-הדין וישא ריבית והצמדה עד תשלומו בפועל.

ח.
סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

התביעה מתקבלת במובן זה שהנתבעת 2 תשלם לתובע 4 את הסכום בסך של 578,582 ₪, כמפורט לעיל.
כמו כן תשלם הנתבעת 2 את שכ"ט עו"ד התובע 4 בשיעור כולל של 8% מהסכום המפורט לעיל, וכן את הוצאותיו אותן ישום הרשם.

בנוסף תשלם הנתבעת 2 לנתבעת 4 את הסכום בסך של 801,417 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום בו שולם הסכום הנ"ל על-ידי הנתבעת 4, ועד למועד תשלומו בפועל על-ידי הנתבעת 2.
כמו כן תשלם הנתבעת 2 לנתבעת 5 את הסכום בסך של 801,417 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום בו שולם הסכום הנ"ל על-ידי הנתבעת 5, ועד למועד תשלומו בפועל על-ידי הנתבעת 2.
כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום 23.6.2011, בהיעדר.
המזכירות תמציא עותק

פסק דין
זה לב"כ הצדדים בהמצאה כדין.


ד"ר דרורה פלפל
, שופטת
ס/נשיאה








א בית משפט מחוזי 1847/06 אילנית חזן, אור חזן, גיא חזן ואח' נ' גונן עבודות חשמל בע"מ, אליהו חברה לביטוח בע"מ, תדהר בניה (1994) בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 23/06/2011)