פסקי דין על עיזבון המנוחה ענת אלימלך | פסקי דין על ניר אלימלך | פסקי דין על אבי אלימלך | פסקי דין על עיזבון דוד אפוטה | פסקי דין על יוסף אפוטה | פסקי דין על לביא אפוטה ואח' |

29170/05 תמש     08/08/2011




תמש 29170/05 עיזבון המנוחה ענת אלימלך, ניר אלימלך, אבי אלימלך נ' עיזבון דוד אפוטה, יוסף אפוטה, לביא אפוטה ואח'








st1\:*{behavior: }
בית משפט לענייני משפחה בירושלים



08 אוגוסט 2011

תמ"ש 29170-05 עזבון המנוחה ענת אלימלך ואח'
נ' עזבון דוד אפוטה ואח'





בפני

כב' השופט
מנחם הכהן


תובעים

1
.
עיזבון המנוחה ענת אלימלך
ת.ז. 028050565

2
.
ניר אלימלך
ת.ז. 000105593

3
.
אבי אלימלך
ת.ז. 000105593
ע"י ב"כ עו"ד יפעת ביטון
, עו"ד אייל שטרנברג
, עו"ד ורדית אבידן, עו"ד תמי קצביאן, ממרכז תמורה למניעת הפליה


נגד


נתבעים

1. עיזבון דוד אפוטה
ת.ז. 061849774
2. יוסף אפוטה
ת.ז. 054743786
ע"י ב"כ עו"ד אסף פוזנר
, ו/או כהן
, וילצ'יק
, קמחי ושות'

3. לביא אפוטה ת.ז. 300458023
4. יקיר אפוטה ת.ז. 301614095

5. יוסף אפוטה
ת.ז. 061849774
ע"י ב"כ עו"ד אסף פוזנר
, ו/או כהן
, וילצ'יק
, קמחי ושות'

6. רס"מ אלי קסוטו (שוטר, תחנת הבירה ירושלים)
7. גלעד נאדר (שוטר, תחנת הבירה ירושלים)
8. משטרת ישראל-שוטרי צוות החקירה המיוחד
ע"י ב"כ עו"ד מירית מי-דן
, פרקליטות מחוז ירושלים




פסק דין

1.
ביום 20/2/11 יצא תחת ידי

פסק דין
חלקי ובו קבעתי כי דוד אפוטה ז"ל (להלן ייקרא: "המנוח"), נטל את חייה של ענת אלימלך ז"ל (להלן תיקרא: "המנוחה"), ולאחר מכן שם קץ לחייו. עוד קבעתי כי זירת הרצח שובשה על ידי הנתבע 5- אח המנוח, אשר נטל את האקדח מכף ידו הימנית של המנוח והניחה בסמוך לכף ידה הימנית של המנוחה. לאחר שקבעתי כאמור, אפשרתי לצדדים להשלים סיכומיהם בסוגיות הנזיקיות.

2.
לאחר שהצדדים השלימו סיכומיהם, נתתי דעתי לשלוש התביעות הנזיקיות שבפני
, ולהלן פסק הדין המלא.

3.
התביעה הנזיקית הוגשה על ידי התובעים כנגד עיזבון המנוח, הנתבעים 1-4, בשל הנזקים שנגרמו לעיזבון המנוחה בגין מעשה הרצח; כנגד הנתבע 5- יוסף אפוטה
- בגין הנזקים שנגרמו למנוחה ולתובעים 2-3 בגין שיבושו את זירת הרצח; וכנגד המשטרה בגין הנזקים שנגרמו למנוחה ולתובעים 2-3 בגין התנהלותם הרשלנית של השוטרים בטיפול באירוע, בהעברת מידע שקרי לציבור; ואי הכחשתם את הפרסום המטעה.

התביעה הנזיקית כנגד עיזבון המנוח:

4.
לאחר שקבעתי ספק הדין החלקי, כי המנוח הוא שרצח את המנוחה, אין כל ספק כי נתמלאו יסודות עוולת התקיפה הקבועה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

5.
בהתאם לסעיף 19 לפקודה, עתר התובע 3, בשמו ובשם יורשי המנוחה, לפיצוי בנזיקין בגין הנזקים שנגרמו למנוחה בגין מעשה הרצח, וביניהם: אבדן כושר השתכרות, קיצור תוחלת חיים, כאב וסבל במוות, פיצויים עונשיים, ואבדן שירותי בת,
בסך כולל של 8,400,000 ₪
.

6.
הנתבעים 1-2 חלקו על הנזקים הנטענים ובעיקר על הסכומים שנתבעו בגינם, וטענו בנוסף, כי הנתבעת 2, פטורה מפיצוי התובע 3 בגין מעשה הרצח, משתי סיבות:
האחת, הנתבעת 2 פטורה מתשלום פיצוים לעיזבון המנוחה, מאחר ולא מתקיימים תנאי סעיף 127 לחוק הירושה- שכן, מן הסתם היא לא ידעה על התביעה דנן בעת חלוקת העיזבון, וממילא אחריותה כיורשת הינה עד כדי חלקה בעיזבון, והמנוח לא הותיר אחריו מאומה בעיזבונו, ובידי התובעים לא עלה להוכיח כי היא קיבלה כספים, או נכסים כלשהם מהעיזבון.
והטעם השני, יש לפוטרה מתשלום פיצויים בגין מעשה המנוח מכוח הוראת סעיף 133 לחוק הירושה ובשם שיקולי צדק.

7.
התובעים טוענים מנגד, כי טענות הנתבעים 1-2, ולפיהן כל שנותר בעיזבון הינן חובות, לא הוכחו על ידם. לשיטתם, עיזבון המנוח חולק בין "בני משפחתו הקרובים אליו בחייו ובמותו", וניתן לחייב הן את הנתבעת 2, הן את ילדיו- הנתבעים 3-4 והן את אחיו יוסף- הנתבע 5 כחייבים בעיזבון.

בכל הנוגע לטענת הנתבעים, כי לפי סעיף 127 לחוק הירושה אין יורש חב אלא כדי מה שקיבל מהעיזבון, ומאחר ולא קיבלו דבר הם אינם חייבים דבר, טוענים התובעים, כי התביעה דנן הוגשה על ידם הן בשם עיזבון המנוחה עצמו והן בידי יורשיה, וכן נתבעו בתביעה היורשים של עיזבון המנוח כולם, או חלקם, ודי בכך להקים זכות משפטית גרידא של עיזבון המנוחה כנגד עיזבון המנוח. הם מפנים לעניין זה, לת"א (ת"א) 86903/00 לבקוביץ נ' ביצ'אצי, בו נקבע כי גם אם נתבע רק יורש אחד מבין היורשים, די בכך על פי הוראת סעיף 128 לחוק הירושה כדי להחיל על יורש זה את חבות העיזבון. (ראה סעיף 441-442 לסיכומיהם).

בכל הנוגע לתחולתו של סעיף 133 לחוק טענו התובעים, כי אין זה המקרה הראוי להחלת סעיף זה, אשר השימוש בו הינו נדיר, ויש להחילו בנסיבות חריגות ויוצאות מן הכלל. בנוסף, לעומת סעיף 133 לחוק הירושה, עומד סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין, לפיו קיימת חבות וזכות תביעה של ניזוק שנפטר כנגד המזיק, או כנגד עיזבונו במקרה דנן. קבלת פטור מאחריות העיזבון, תרוקן למעשה מתוכן את זכות התביעה וחבות עיזבון המזיק לפי פקודת הנזיקין.

8.
טרם אפנה לבחינת הנזקים שנגרמו לעיזבון המנוחה בגין מעשה הרצח, אדרש תחילה לטענותיה של הנתבעת 2 לפטור מתשלום הפיצויים בגין נזקים אלה. ככל שאדחה טענותיה אלה, אפנה לדון בנזקים הנטענים על ידי התובע 3 ובשיעור הפיצוי בגין נזקים אלה.

המסגרת המשפטית:

9.
הסוגיה שלפנינו, "אחריות לחובות העיזבון, היא אחת המסובכות ביותר", אומר המלומד ג' טדסקי במאמרו- "חובות העזבון" עיוני משפט ה (תשל"ו) 14.

הוראות החוק הרלוונטיות לעניינינו הינן כדלקמן:

"126. אחריות בנכסי העזבון
עד לחלוקת העזבון אין היורשים אחראים לחובות העזבון אלא בנכסי העזבון.

127. אחריות כדי מה שקיבל
(א) חולק העזבון אחרי שהוזמנו הנושים לפי סעיף 99 או לפי סעיף 123 ואחרי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אין יורש אחראי לחובות שלא סולקו אלא אם הוכח שידע עליהם בזמן החלוקה ועד כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון.
(ב) פרטת החלוקה לפי סעיף 118 או לפי סעיף 125 תהיה ראיה לכאורה למה שכל יורש קיבל מן העזבון, ואם היתה כלולה בה שומה - גם לשוויו.

128. אחריות כדי כל העזבון
(א) חולק העזבון בלי שהוזמנו הנושים ובלי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אחראי כל יורש לחובות שלא סולקו כדי שוויו של כל העזבון בזמן החלוקה; אולם אם הוכיח שלא ידע על חוב פלוני בזמן החלוקה, יהיה אחראי לו רק כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון.
(ב) הוכחת שוויו של העזבון או של מה שיורש קיבל מן העזבון - על היורש.
129. אחריות במקרים מיוחדים
על אף האמור בסעיף 127 ו-128 –
(1) יורש שהעלים מנכסי העזבון ומנע בכך סילוקם של חובות, אחראי לכל החובות שלא סולקו כדי שוויו של כל העזבון בזמן החלוקה;
(2) יורש שהעלים קיומו של חוב או הכשיל בדרך אחרת את סילוקו, אחראי לאותו חוב כדי שוויו של כל העזבון בזמן החלוקה".

10.
סעיף 126 לחוק הירושה מתייחס לאחריות היורשים לחובות העיזבון לפני חלוקת העיזבון בין היורשים, ומבטא את הכלל המקובל בדיני הירושה הישראליים, בדבר אחריות היורשים לחובות העיזבון מתוך נכסי העיזבון בלבד.

11.
לעומתו, סעיפים 127 ו- 128 לחוק הירושה שניהם, קובעים את היקף אחריות היורשים לאחר חלוקת העיזבון.


סעיף 127 לחוק עוסק בחלוקה שנעשתה כדין- בכפוף לכללים המצויים בחוק הירושה בעניין הבטחת זכויות הנושים, וקובע את הכלל בדבר אחריות מופחתת של היורש כלפי הנושה- עד כדי מה שקיבל בחלוקת העיזבון, כאשר היורש לא יהיה אחראי כלל ועיקר לחוב שלא ידע עליו בזמן החלוקה; לעומת זאת, סעיף 128 לחוק מתייחס לחלוקה שנעשתה בניגוד להוראות החוק בעניין הזמנת נושים וסילוק חובותיהם, ומטיל בהתאם אחריות רחבה יותר על היורש- עד כדי שוויו של כל העיזבון בזמן החלוקה, כאשר בניגוד להוראת סעיף 127, הרי על פי סעיף 128, כאשר הוכח כי היורש לא ידע בזמן החלוקה על החוב הנטען של הנושה, תהא אחריותו רק כדי שוויו של מה שקיבל בחלוקה, ולא יהא בכך די כדי לפוטרו מן החוב הנטען כלפיו (ראה לעניין זה ספרו של ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, נבו הוצאה לאור (2002), כרך שלישי, בעמ' 357; וכן מאמרו של ג' טדסקי "חובות העזבון", עיוני משפט ה (תשל"ו) 14, 32).

ההבחנה בין שני סעיפים אלה חשובה אם כן לשאלת היקף אחריותם של היורשים- כדי שוויו של כל העיזבון (סעיף 128), או כדי שוויו של מה שקיבלו מן העיזבון (סעיף 127);

אך הבחנה זו חשובה גם לעניין נטל ההוכחה– אשר על פי סעיף 127 מוטל הוא על הנושה, שצריך להוכיח הן את עצם קיום נכסי העיזבון, והן את העובדה כי נכסים אלה חולקו בין היורשים; ולפי הוראת סעיף 128(ב) מוטל הוא על היורשים להוכיח את שוויו של העיזבון, או את שוויו של מה שקיבלו מן העיזבון.

לעניין נטל ההוכחה, ישנו הבדל בין הסעיפים גם באשר לנטל ההוכחה של תנאי הידיעה של היורש אודות החוב הנטען בזמן החלוקה: בעוד שלפי סעיף 127 לחוק, נושה המעוניין לגבות את חובו מנכסי העיזבון שכבר חולקו ליורש, חייב להוכיח כי בעת החלוקה ידע היורש כי חובו של הנושה קיים אך טרם סולק; הרי לפי סעיף 128 לחוק, מרגע שהנושה הוכיח שהעיזבון אכן חב לו את חובו, מועבר הנטל ליורש להוכיח כי לא ידע על החוב לפלוני בזמן החלוקה (ראה לעניין זה דברי המלומד ש' שילה בספרו הנ"ל בעמ' 358 ובעמ' 364; וכן ספרם של ש' שוחט, מ' גולדברג וי' פלומין דיני ירושה ועיזבון, הוצאת סדן, מהדורה שישית מורחבת ומעודכנת, 2005, עמ' 206).

עולה מכאן, כי ליורש ישנו אינטרס להוכיח כי העיזבון חולק כדין לאחר שזימן הנושים בהתאם להוראות 99 ו-123 לחוק, כי אז אחריותו מגעת עד מה שקיבל בלבד בהתאם לסעיף 127 לחוק, ולא עד כדי כלל נכסי העיזבון (ראה ספרו של ש' שילה הנ"ל, בעמ' 361).

במקרה בו החלוקה נעשתה שלא כדין- יחול סעיף 128 לחוק, ואז ליורשים אין אינטרס ממשי להוכיח את קיום החלוקה, מאחר והתוצאה מטילה עליהם אחריות מורחבת, עד כדי כלל נכסי העיזבון. לעניין זה יש לזכור, כי כל עוד היורש אינו מצליח בגדרי סעיף 128 לחוק להוכיח את שווי העיזבון, או את שווי החלק אותו קיבל מן העיזבון, אחריותו הינה בלתי מוגבלת, והוא יחויב במלוא החוב. (ראה לעניין זה דברי המלומד ש' שילה בספרו הנ"ל, בעמ' 361 ו-364; ספרם של המלומדים שוחט גולדברג ופלומין, בעמ' 206; ע"א 810/77 דרויש נ' לוסטהאוז, לג (3) 355; ת"א (שלום פ"ת) 1051/89 ספיר נ' עזבון ברכה רושנסקי ז"ל, תק-של 96 (3) 4691 , 4695).

12.
לאור האמור עד כה, אפנה לבחון הכללים האמורים לעיל בנסיבות המקרה שבפני
.

האם בעניינינו חולק עיזבון המנוח אם לאו?

13.
נוכח הכחשתם הגורפת והעקבית של הנתבעים 2-1 והנתבע 5 למן ראשית ההליכים בתביעה דנן, כי לא היה מה לחלק בעיזבון המנוח, וראה בהקשר זה הצהרתה של הנתבעת 2 ולפיה "...העיזבון לא חולק (ולו גם מן הטעם שלא היו נכסים בעיזבון), ובכל מקרה אני לא קיבלתי נכסים מהעיזבון...", כשמנגד עמדו התובעים על כך שעיזבונו של המנוח חולק באופן רשמי בין בניו ואלמנתו, אין לי אלא להידרש תחילה לשאלה- האם חולק עיזבון המנוח במקרה דנן, אם לאו.

14.
חוק הירושה אינו קובע את מועד חלוקת העיזבון כנקודת זמן ברורה, ובסעיפים שונים בחוק ישנה התייחסות למועד החלוקה כנקודת זמן לביצוע פעולה קודמת, או מאוחרת. נדמה, כי הפרשנות של "מועד חלוקת העיזבון" צריכה להיחתך בנפרד על פי כל סעיף בחוק ונושאו, תוך בחינת תכליתו (תמ"ש (ת"א) 58790/97 חנינה נ' שמחה, תק-מש 2001(3) 43, 45 ; וכן ספרם של המלומדים שוחט גולדברג ופלומין הנ"ל, בעמ' 189 ).
בע"א 810/77 דרויש נ' לוסטהאוז, פ"ד לג(3) 355 360-361, בו חלקו שלושת שופטי ההרכב בשאלה האם העיזבון חולק בין היורשים, נאמר על ידי כבוד השופט אשר ביחס ל"מועד החלוקה", כי: "כדי שאפשר יהיה לומר שיתרת העיזבון חולקה בין היורשים למרות שהם שוללים את הדבר, יש צורך באקט חיצוני כלשהו המעיד על קיומה של חלוקה". (באותה פרשה למדו כב' הנשיא (בתוארו אז) זוסמן, וכבוד השופטים- אשר ובכור, על חלוקת העיזבון, מתוך הראיות והנסיבות של אותו מקרה, כאשר דעת הרוב סבורה היתה כי העיזבון חולק, בניגוד לעמדת המיעוט של השופט אשר).

15.
בעניינינו, צו הירושה בעניין עיזבון המנוח ניתן ביום 15/7/98. ביום 23/12/97 מונתה עוה"ד שירה דרורי-סאלם כמנהלת עיזבון זמנית לעיזבון המנוח לתקופה בת שישה חודשים. ביום 23/6/98 הגישה מנהלת העיזבון הזמנית לבית המשפט המחוזי בירושלים, בקשה לשחרור מתפקידה, ובה פירטה כלל הכספים והזכויות של עיזבון המנוח, ועתרה לשחרור הכספים לטובת היורשים ולפסיקת שכר טרחה. מבקשה זו (שהוגשה על ידי התובעים) וחסרה עמוד אחד (מס' 5) עולה, כי גם אם עיזבון המנוח כלל יתרות זכות נמוכות בחשבונות בנק על שמו, עדיין היו מצויים כספים בעיזבון, כספים אשר חולקו זה מכבר. מבקשה זו עולה בנוסף, כי בדיון שהתקיים בפני
ביהמ"ש המחוזי ביום 7/1/98 הגיעו הצדדים להסכמה בדבר מינויו של האח יוסף אפוטה
כמנהל עיזבון זמני נוסף של עיזבון המנוח, כאשר יצוין, כי אין בפני
כל ראיה בתיק על שחרורו של זה מניהול העיזבון. לאחר שעוה"ד דרורי שוחררה מתפקידה כמנהלת עיזבון, נותר ככל הנראה האח יוסף אפוטה
לנהל את עיזבון אחיו, דבר שבא לידי ביטוי גם בעזרתו בניהול שתי המספרות של המנוח לאחר מותו ובתשלום החובות יחד עם הנתבעת 2 (כך עולה מעדויות הנתבעת 2 והנתבע 5- האח יוסף; וכן מסעיף 23 לבקשה שהגישה עוה"ד דרורי לשחרורה מניהול העיזבון). בנוסף, מעדותה של הנתבעת 2, עולה כי בגין ציוד המספרות היא קיבלה לידיה סך של כ-40,000 ₪. (ראה פרוטוקול מיום 16/6/08 שורה 26 עמ' 12).

16.
בנסיבות שבפני
, על אף הכחשתם הגורפת של הנתבעים 2-1 וכן של הנתבע 5, כי היו נכסים או כספים כלשהם בעיזבון המנוח וטענתם כי "בעיזבון אין מאום" (אשר לפיה יכול להשתמע לנו לכאורה כי העיזבון לא חולק- כאמור בסעיף 126 לחוק הירושה, שהרי "לא היה מה לחלק"), הרי בהתאם לראיות המצויות בתיק, בהתחשב
בעובדה כי חובות של העיזבון סולקו על ידי הנתבעת 2- אשר לפי הראיות המשיכה לנהל את שתי המספרות של המנוח מספר שנים לאחר מותו, ולבסוף אף מכרה את הציוד שלהן; ולאור האמור בבקשה לשחרור מניהול העיזבון הזמני אותה הגישה עוה"ד שירה דרורי לביהמ"ש המחוזי, ובה הצביעה על יתרות זכות שהיו מצויות בחשבונות בנק על שם המנוח; ובהתחשב בעובדה כי למן פטירת המנוח ועד להגשת התביעה דנן חלפו להן כשבע שנים; לאור כל האמור אני קובע, כי במקרה דנן אכן נעשתה חלוקה בפועל של העיזבון לאורך השנים שחלפו מאז פטירת המנוח, כאשר הן טענת הנתבעים 2-1, המתבססת על הוראת סעיף 127 לחוק הירושה (שחל כאמור במצב בו נעשתה חלוקה בפועל של העיזבון), והן טענתם בסעיף 14 לסיכומיהם, ולפיה "...אין מחלוקת שכל הפעילות בעיזבון, אם הייתה כזו, הייתה שנים ארוכות לפני שכלל הועלתה תביעה לפיצויים..." תומכות במסקנתי זו.

חבות עיזבון המנוח על פי הוראת סעיף 127 לחוק הירושה:

17.
משחולק עיזבון המנוח, נדרשים אנו לבחון תחולתם של סעיפים 127-128 על המקרה דנן.

בהקשר זה יש להדגיש, כי בעוד שהנתבעים 1-2 הפנו לאמור בסעיף 127 ומכוחו טענו לפטור מאחריות של הנתבעת 2 לחוב הנטען בתביעה דנן כלפי עיזבון המנוח, הרי התובעים מנגד, לא חלקו מפורשות בכתבי טענותיהם ובסיכומיהם, על תחולתו של סעיף 127 לחוק הירושה על המקרה דנן, וכל שטענו בהקשר סעיף זה היה ביחס לשוויו של העיזבון.

18.
בהתאם לכך, ובכפוף להבחנות שבין סעיף 127 לסעיף 128 לחוק הירושה עליהם עמדתי לעיל, אפנה לבחון תחולתו של סעיף 127 על המקרה שבפני
.

19.
לשיטת הנתבעים 1-2, הוראת סעיף 127 לחוק הירושה כוללת בחובה עמידה בשני תנאים מצטברים: אי ידיעת היורש על חובות במועד 'חלוקת' העיזבון- כאשר לשיטתם ברי כי תנאי זה מתקיים בעניינינו; ואחריות היורש-עד לסכום שקיבל בפועל מהעיזבון, כאשר לעניין זה מדגישים ואומרים הם, כי אין די בכך שיש בעיזבון כספים, ועל הנושה להוכיח כי היורש קיבל את הסכומים הנתבעים, ולשיטתם לא הוכח כי הנתבעת 2 קיבלה סכום כלשהו מהעיזבון.

20.
בפי הנתבעים 1-2 לא מצויה כל טענה לעניין ביצוע הוראות החוק בכל הקשור להזמנת הנושים להגיש תביעותיהם, שהוא התנאי המקדמי לתחולתו של סעיף 127 על אחריות היורשים לחובות העיזבון, הוא התנאי המופיע ברישא לסעיף זה "חולק העיזבון לאחר שהוזמנו הנושים
לפי סעיף 99 או לפי סעיף 123 ...". כאמור לעיל, הרי זה אינטרס של היורשים להוכיח כי פעלו כדין בכל הנוגע לחלוקת העיזבון, על מנת שאחריותם לחובות העיזבון תהיה מופחתת בהתאם לסעיף 127 לחוק.

21.
מהבקשה שהוגשה על ידי עוה"ד דרורי לשחרורה מניהולה הזמני של העיזבון, לא ניתן להבין כי פעלה לזימונם של נושים להגיש את תביעותיהם כנגד העיזבון בהתאם להוראות סעיפים 99 או 123 לחוק. יצוין, כי עוה"ד דרורי אף לא נחקרה על פועלה כמנהלת עיזבון זמנית.

עוד יש לומר בהקשר זה, כי לא הוגשה בפני
במסגרת התיק דנן פרטה של העיזבון (ראה סעיף 127(ב) לחוק), ויש בכך אולי לחזק את המסקנה כי לא הוזמנו נושים על ידי מנהלי עיזבון המנוח (עוה"ד דרורי, והנתבע 5- לפי סעיף 118 לחוק) או על ידי היורשים עצמם (לפי סעיף 125 לחוק), שכן אין זה סביר כי מנהל עיזבון, או יורשים, יגישו לבית המשפט פרטה, מקום בו הם אינם מזמינים כלל את הנושים להגיש את תביעותיהם. (ראה לעניין זה, דברי המלומד ש' שילה בספרו הנ"ל, בעמ' 364).

22.
יחד עם זאת, התובעים מצידם אף הם לא טענו דבר בנוגע לתנאי זה.

23.
בכל מקרה, והגם שלא הוכח התנאי הראשון של סעיף 127 לחוק, אני סבור כי אין הדבר שולל תחולתו של סעיף 127 לחוק הירושה בנסיבות המקרה דנן, כפי שאבהיר להלן.

קיומו של חוב:

24.
התובעים עתרו כנגד עיזבון המנוח לפיצוי נזיקי מכוחה של הוראת סעיף 19 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר דנה בהשפעת מוות על עילת תביעה, וקובעת כדלקמן :
"(א)
נפטר אדם - כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו, יוסיפו לעמוד בעינן, בכפוף להוראות סעיף זה, לטובת עזבונו או נגד עזבונו, הכל לפי הענין.
(ב)
היתה עילת תובענה מוסיפה לעמוד כאמור לטובת עזבונו של נפטר, והמעשה או המחדל היוצר את העילה גרם למותו, יהיו הפיצויים שניתן להיפרע לטובת העזבון מחושבים בלי שים לב להפסד או לריווח שנגרם לעזבון עקב המוות, אבל ניתן לכלול בהם סכום להוצאות קבורה.
(ג)
נסבל נזק על ידי מעשה או מחדל שהיו משמשים עילה לתובענה בשל עוולה נגד אדם פלוני אלא שנפטר לפני הנזק או בשעת הנזק, יראו, לענין פקודה זו, את עילת התובענה שהיתה קיימת נגדו בשל המעשה או המחדל אילו נפטר אחרי הנזק, כאילו היתה קיימת נגדו לפני שנפטר.
(ד)
הזכויות הנתונות לפי פקודה זו לעזבון של נפטר באות להוסיף על הזכויות הנתונות לתלויים בנפטר לפי פקודה זו או כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן".

25.
לאור סעיף זה, במסגרת העיזבון כלולה אם כן גם זכות תביעה בגין עוולה לטובת העיזבון, או נגדו.

זכות תביעה שעמדה למוריש, עובר לפטירתו, היא חלק מעיזבונו. לפיכך, עומדים יורשי המוריש בנעליו וזכאים לתבוע את אשר המוריש היה זכאי לו. (ראה ש' שוחט, מ' גולדברג וי' פלומין דיני ירושה ועיזבון, הוצאת סדן, מהדורה שישית מורחבת ומעודכנת, 2005, עמ' 10).


במאמרו "חובות העיזבון" המוזכר לעיל, מפנה המלומד ג' טדסקי, בעמ' 17-18, להוראת סעיף 19(ג) לפקנ"ז וכותב, כי: "עם חובות המוריש העוברות ליורשיו נמנית גם חובת הפיצוי לנזק שהמוריש גרם אך התחולל אחרי מותו".


בעמ' 359 לספרו של ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, כותב הוא לעניין החובות הכלולים באמור בסעיף 127 לחוק כי "ככלל, סעיף 127 חל על כל חוב שהוא- ואין זה משנה מה מקורו". לעניין זה מפנה שילה לפרשת פילובסקי (המ' (ת"א) 13257/90 פילובסקי ואח'
נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח'

, פ"מ תשנ"א (2) 469, עמ' 477), בה נקבע על ידי כבוד השופטת ורדה אלשיך לעניין זה, כי:
"העיזבון אותו מותיר המוריש כולל לא רק זכויות העומדות כנגד

חובות קצובים, אלא גם זכויות שטרם הגיעו לכלל מימוש ולעיתים אף זכויות תביעה

בלבד".

26.
והנה לכאורה, עילת תביעה כגון זו מכוחה עותר התובע 3 לפיצוי, נכללת בגדרי "חובות העיזבון", אשר היורשים אחראים בגינה על פי הוראת סעיף 127 לחוק הירושה.

27.
אלא מאי, בעניינינו לא הוכח קיומו של החוב הנטען במועד חלוקת העיזבון- דהיינו- לא הוכחה על ידי התובעים כי עמדה לזכותם זכות תביעה על פי סעיף 19 לפקודת הנזיקין, עת חולק עיזבון המנוח. החוב הנטען- זכות התביעה לפיצוי נזיקי מעיזבון המנוח בגין עוולת התקיפה שביצע במנוחה, השתכללה למעשה רק עם מתן פסק הדין החלקי שיצא תחת ידי ביום 20/2/2011, אשר קבע לראשונה, כי המנוח נטל את חיי המנוחה ולאחר מכן שם קץ לחייו.

28.
בנסיבות אלה, לא ניתן אפוא לצפות מהנתבעים 1-2 כי ידעו על זכות התביעה, שכלל לא גובשה במועד בו חולק עיזבון המנוח (גם ובייחוד אם העיזבון חולק על פני שנים). בנסיבות אלה, גם לא ניתן היה לייחס ליורשי המנוח ידיעה קונסטרוקטיבית אודות זכות תביעה זו, כל עוד לא הוכחה אשמתו של המנוח, וקודם לקביעה המשפטית כי ביצע העוולה המיוחסת לו, מכוחה עתרו לפיצוי בנעלי המנוחה. מכאן שלא מתקיים גם תנאי הידיעה המצוי בסעיף 127 לחוק.

29.
ממילא, וכאמור לעיל, נטל ההוכחה לעניין ידיעת היורשים לפי סעיף 127 לחוק הירושה מוטל על הנושה, המבקש להיפרע מהעיזבון, ובידי התובעים לא עלה להוכיח כי הודיעו למי מיורשי המנוח במהלך התקופה הארוכה שחלפה למן פטירת המנוח ועד להגשת התביעה דנן, על כוונתם בדבר הגשת התביעה דנן. (לעניין חובת ההודעה של הנושה על החוב, ראה והשווה לעניינינו :
בש"א (שלום ת"א) 178597/04 נתור אחוד סוכני נסיעות לטיולים מאורגנים נ' וייס מרים, תק-של 2004(4) 24425 , 24428 ; וכן ת"א (שלום ת"א) 115882/99 איטונג בע"מ נ' אראל רחובות בע"מ, תק-של 2004(1) 14443, 14451 , דברי כבוד השופטת חנה ינון בפסקה 37 לפסק דינה, ולפיהם: "גם מטעם זה של חלוקת העזבון טרם היווצר החוב - כשזה חולק מבלי שהיורשים יכולים היו לדעת על החוב העתידי - יש להורות על דחיית התובענה כנגדם").

30.
כאן המקום לומר, כי עצם העובדה כי המנוח נטל את חיי המנוחה ושם קץ לחייו שלו, וכי מסקנותיה של המשטרה בסוף החקירה תמכו בכך, אין בה די כדי לומר כי עיזבון המנוח היה צריך לצפות, או לדעת, על האפשרות כי ייתבע ביום מן הימים בגין עוולה זו. לא ניתן שלא להתחשב לעניין זה בעובדה כי התביעה דנן הוגשה יום אחד בלבד טרם הסתיימה תקופת ההתיישנות.

31.
בנסיבות אלה, ללא כל הודעה מפורשת מצד הנושים על כוונתם להגיש תביעה מכוח סעיף 19 לפקודת הנזיקין, אין לדעתי כל מקום להשית "חוב" זה על יורשי המנוח, ובעיקר אין כל מקום לצפות או לדרוש מהם, כי ידעו עליו.

32.
בהקשר זה, גם העובדה כי היורשים, או מנהלי העיזבון, לא פעלו כדין ולא הזמינו הנושים להגיש תביעותיהם כנגד עיזבון המנוח, לא יכולה להיזקף לחובתם, ואין בה כדי לשלול תחולת סעיף 127 על המקרה דנן, שהרי גם לו היו מוזמנים הנושים כדין, הרי התובע 3 בפרט, או יורשי המנוחה בכלל, לא נחשבו במועד חלוקת עיזבון המנוח לנושים של עיזבון המנוח, מאחר וטרם התגבשה להם זכות תביעה או עילת תביעה כנגד המנוח מכוח סעיף 19 לפקודת הנזיקין.

33.
דברים אלה, מקבלים משנה תוקף בנסיבות דידן, לפיהן התביעה הוגשה על ידי התובעים רק ביום 1/12/04, כעבור שבע שנים מיום פטירת המנוחים 2/12/97, ויום לפני תום תקופת ההתיישנות.

34.
מן המקובץ לעיל, ונוכח העובדה כי לא עלה בידי התובעים להוכיח תביעתם לחוב כנגד עיזבון המנוח בהתאם להוראת סעיף 127 לחוק, אני דוחה בזאת את תביעתם לפיצוי נזיקי אותה הגישו כנגד עיזבון המנוח.

חבות עיזבון המנוח על פי הוראת סעיף 128 לחוק הירושה:

35.
למעלה מן הצורך אומר, כי גם אם הייתי קובע כי המקרה דנן נופל לגדרי סעיף 128 לחוק, גם אז הייתי סבור כי לא ניתן לחייב את עיזבון המנוח לפצות התובעים בגין מעשה הרצח.

36.
על סמך הניתוח לעיל, ברי כי יורשי המנוח לא ידעו על החוב הנטען עת חולק העיזבון, ובשל כך, זכאים התובעים בהתאם להוראת סעיף 128 לחוק, לכל היותר, להיפרע כדי שוויו של מה שקיבלו הנתבעים 1-4 מהעיזבון.

37.
אמנם, על פי הוראת סעיף קטן (ב) לסעיף זה, הוכחת שוויו של העיזבון, או של מה שקיבלו הנתבעים 1-4 מהעיזבון מוטל על כתפי היורשים; דא עקא, ובמקרה שבפני
, נטל זה, למן ראשית ההליכים דנן, הוטל על כתפי התובעים, ובית המשפט אף הוציא תחת ידו לטובת ב"כ התובעים צו גורף למחזיקים שונים כדי להיוודע ולברר אודות נכסי העיזבון (ראה לעניין זה ישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 10/4/06), והתובעים לא התנגדו לכך, ולא טענו מצידם כי נטל ההוכחה מוטל בנסיבות דנן על הנתבעים 1-4 (וזאת בהמשך לאי התנגדותם לטענת הנתבעים כי נסיבות המקרה דנן נופלות לגדרי סעיף 127 לחוק).

לרשות התובעים עמדו כל האמצעים להשגת הראיות שיתמכו בתביעתם לחוב כנגד עיזבון המנוח, לרבות קבלת צווים כלפי כל גורם שהוא, העדת עדים הקשורים לנכסי העיזבון (כגון העדת מנהל חשבונות, או רואה חשבון של המספרות אותן ניהלה הנתבעת 2 לאחר פטירת המנוח), והגשת חוות דעת שמאיות שיתמכו בטענותיהם בנוגע לשווי הנכסים שלשיטתם קיבלו היורשים לידיהם.

38.
התובעים מנועים לטעון לראשונה במסגרת סיכומיהם כי הנטל להוכחת שוויו של העיזבון מוטל על היורשים, לאחר שהסתיימה פרשת ההוכחות ולאור הזמן הרב בו התנהל התיק, והם אינם יכולים להתכחש כעת להסכמתם המשתמעת והמפורשת אשר ניתנה בראשית ההליכים דנן, ולפיה הם נושאים בנטל הוכחת שוויו של העיזבון ושל מה שהנתבעים 1-4 קיבלו מן העיזבון.

39.
ממילא אומר, כי לאחר שבחנתי בכובד ראש טענות התובעים לעניין שוויו של העיזבון, מצאתי כי כלל טענותיהם לא הוכחו כדבעי, ובסופו של יום לא השתכנעתי כי הם הרימו את נטל הראיה שהוטל עליהם בהסכמתם במסגרת הליך זה.
(כך למשל, באשר למוניטין של המספרות, הסתפקו התובעים בהצבעה על העובדה כי המנוחה המשיכה לנהל את המספרות שנים לאחר פטירתו, ברם לא הוגש לי כל מאזן, דו"ח כספי או דפי חשבון של עסק זה, וממילא לא הוגשה כל חוות דעת שמאית באשר לשוויו של המוניטין; בנוסף, לא עלה בידי התובעים להוכיח מצבה הכספי של הנתבעת 2 בשנים אשר במהלכן ניהלה את המספרות, ולו לשם הפרכת טענתה כי היתה שרויה בחובות; בנוסף, לא עלה בידם להוכיח כי הדירה שהיתה בבעלות המנוח והנתבעת 2 והועברה על שם הנתבע 5 ורעייתו עוד בשנת 1995, כאשר המנוח היה בין החיים, הינה נכס של העיזבון; כך גם בנוגע לרכבים אשר היו לכאורה שייכים למנוח, אך לא הוגשה לי כל ראיה לכך, לרבות מסמכי משרד הרישוי ושמאות של שווים; וכך אף בנוגע לנכסי העיזבון המופיעים בבקשתה של עו"ד דרורי לשחרורה מניהול העיזבון, מסמך חלקי שחסר בו עמוד שלם).

40.
לאור האמור, גם אם הייתי קובע כי יש לבחון המקרה דנן על בסיס הוראת סעיף 128 לחוק, הרי גם אז הייתי דוחה התביעה שהוגשה כנגד עיזבון המנוח.

41.
בנסיבות אלה, מתייתר מאליו הצורך להידרש ולדון בטענת הפטור השנייה לה טענו הנתבעים 2-1, מכוחו של סעיף 133 לחוק הירושה.

אך יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך אומר, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה ולפיה התובעים זכאים להיפרע מהנתבעים 4-1 את חובם כדי החלק אותו קיבלו היורשים מעיזבון המנוח בהתאם לסעיף 127, עדיין סבור אני כי היה מקום לפטור את הנתבעים 4-1 מאחריות לפצות עיזבון המנוחה, בהתאם להוראת סעיף 133 לחוק הירושה, אשר מקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור יורשים מאחריותם לחובות העיזבון, כולה או מקצתה, וזאת בתנאי ש"נהג לגבי חובות העזבון בתום לב ומה שקיבל מהעזבון הוא מועט או שיש סיבה מיוחדת אחרת המצדיקה פטור זה".

42.
הנתבעים 1-2 טענו בהקשר זה, כי הנתבעת 2 נחשבת היא עצמה לקרבן של נסיבות המקרה דנן, בהיותה אישה שננטשה על ידי בעלה, אשר בעוד בעלה ניהל אורח חיים נהנתני במחיצת בת זוג צעירה ויפה, נאלצה היא לגדל את שני ילדיה בעבודת כפיים של משק בית, מבלי ששולמו לידיה מזונות הילדים על ידי אביהם, אשר דאג בנוסף להבריח מפניה נכסים, ואף להכתים את שם משפחתה, כאשר נפוצו השמועות כי רצח את בת זוגו המנוחה.

43.
על טענה זו מוחים התובעים וטוענים, כי העמדתה של הנתבעת 2 כקורבן, מהווה שימוש ציני ופטרוני בנתבעת 2 ובנסיבות חייה, אשר נועד להסיט את הזרקור מהקורבן האמיתי במקרה דנן- היא המנוחה, ומהאשם העיקרי בפרשה זו- הוא המנוח, אשר הוא זה שהכה את הנתבעת 2, הבריח ממנה נכסים, ונטש אותה יחד עם שני ילדיה. לשיטתם, הנתבעת 2 מהווה כיום ערוץ המידע המרכזי באשר לכספי העיזבון אשר "נעלמו באורח פלא", כמי שהיתה מעורבת בנעשה בנכסי העיזבון החל מכניסתה לדירת המנוח לאחר הרצח, ושנים לאחר מכן כאשר ניהלה את מספרותיו.

44.
בהתחשב בנסיבותיה האישיות של הנתבעת 2; ובכך שהנתבעים 3-4 היו קטינים עת הוגשה התביעה כנגדם; בכך שהתביעה דנן הוגשה יום לפני התיישנות התביעה, תוך שיהוי ניכר; ומבלי שעלה בידי התובעים להוכיח בראיות ממשיות את שוויו של העיזבון, ובפרט את מה שקיבלה הנתבעת 2 מהעיזבון, וכאשר על פניו, נדמה כי העיזבון אינו סולבנטי; כמו גם בהתחשב בעובדה כי ילדי המנוח ואלמנתו נאלצו לחוות שוב ולהתמודד עם הידיעה כי המנוח הוא שרצח את המנוחה; כשאני שם לנגד עיני הפסיקה המועטה שניתנה בעניין סעיף זה, והמגמה לפרשו בצמצום ולהחילו במשורה (ראה לעניין זה: ע"א (מחוזי חי') 252-08 עזבון המנוח בן ארצי שלמה ז"ל נ' מרדכי אלחרר, תק-מח 2009(2) 18586 , 18587 ; ת"א (מחוזי ת"א) 1230/99 מפעלי קרור רמלה - "מיקר" נ' מנהל מקרקעי ישראל - תל אביב, תק-מח 2005(2) 2654 , 2658 ; ת"א (שלום ק"ג) 1829/96 אפרים זלקה נ' עזבון המנוח שמואל בן סאון ז"ל, תק-של 97(3) 4789 , 4791 ; ספרו של ש' שילה הנ"ל, עמ' 377-381) ; ומוצא לנכון לאזן בין כלל האינטרסים המונחים על כפות המאזניים, אלה של יורשי המנוחה כנושים של עיזבון המנוח- על כל מטענם הרגשי באשר למעשה הנפשע שנעשה ביקירתם, ואלה של יורשי המנוח- על כל המטען הרגשי הכרוך במעשיו של המנוח, אם בחייו ואם במותו; לאור שלל השיקולים האמורים, כולם יחד, סבור אני, כי היה מקום להחיל את הוראת סעיף 133 על המקרה דנן ולפטור הנתבעים 4-1 מאחריות לפיצוי עיזבון המנוחה לנזקים שנגרמו לה על ידי המנוח.

45.
הנה כי כן, אין כל צורך לדון ביתר טענות הצדדים בכל הנוגע לנזקים שנגרמו בגין מעשה הרצח, ולהיקף הפיצוי בגין נזקים אלה.

46.
כמו כן מתייתר מאליו הצורך לדון בעתירתם של התובעים ליתן

פסק דין
בהיעדר הגנה כנגד הנתבעים 3-4- ילדי המנוח.



התביעות הנזיקיות כנגד האח יוסף וכנגד משטרת ישראל:

47.
התביעות הנזיקיות הוגשו על ידי התובעים כנגד הנתבעים 5-8, מכוח עוולת הרשלנות ומכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה.

48.
כנגד יוסף אפוטה
- הנתבע 5, עתרו התובעים לפיצוי בגין שיבוש הזירה, הן מכוחה של עוולת הרשלנות, באשר לשיטתם, עצם הזזת האקדח גרמה לחשד בענת כרוצחת והביאה לפרסומים המטעים אשר הכפישו את שמה הטוב של ענת ושל בני משפחתה, וכן גרמו לקבורתה בחלקת מתאבדים; והן מכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה, בשל הפרת הנתבע 5 את הוראת סעיף 244 לחוק העונשין.

49.
התביעה הנזיקית כנגד המשטרה (הנתבעים 6-8), הוגשה בגין שאפשרה את שיבוש הזירה בהתנהלותם הרשלנית בטיפול באירוע; בגין העברת מידע שקרי לציבור; ובגין אי הכחשת הפרסום, זאת הן על פי עוולת הרשלנות, בטענה כי המשטרה במעשיה ובמחדליה, החל מטיפולה באירוע המקדים לרצח, טיפולה בזירת הרצח ובניהול החקירה המשטרתית, וכלה באי הכחשת הפרסום המטעה אודות המנוחה, חרגה ממתחם הסבירות ושיקול הדעת הנתון לה בעניין זה; והן
על פי עוולת הפרת חובה חקוקה, בגין הפרת המשטרה את הוראת סעיף 3(3)(2) לפקודת המטה הארצי וכללי האתיקה של משטרת ישראל.

50.
קודם שאפנה לבחון התביעות הנזיקיות שהוגשו כלפי הנתבעים 5-8, אדרש לבחון תחילה שתי השאלות המקדמיות, המורכבות והחשובות בתיק זה, שהינן :
א.
האם עומדת לזכות התובעים עילת תביעה בגין הנזק הראשון לו עתרו - של פגיעה בשמה הטוב של המנוחה והכפשת שמה; והאם עומדת לרשותם עילת תביעה בגין הנזק השני לו עתרו- פגיעה בצלמה ובכבודה של המנוחה בגין קבורתה בחלקת מתאבדים.
ב.
האם ניתן להכיר בעילת תביעה עצמאית וישירה בגין הפגיעה בשמם הטוב וברגשותיהם של התובעים עצמם כתוצאה מהכפשת שמה של יקירתם המנוחה; והאם עומדת לרשותם עילת תביעה ישירה בגין פגיעה ברגשותיהם כתוצאה מקבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים וקבורתה מחדש.

במידה והתשובה לשאלות אלה, או לאחת מהן, תהא חיובית – אפנה לבחינתן תחולתן של עוולת הרשלנות, עוולת הפרת חובה חקוקה, על נסיבות המקרה שבפני
.
עילת תביעה בגין הנזק הראשון- לשון הרע על מת:


51.
שאלה מקדמית ומרכזית בתיק זה הינה- האם כלל עומדת לזכות התובעים עילת תביעה בגין הנזק הראשון לו טענו התובעים- של פגיעה בשמה הטוב של המנוחה והכפשת שמה, וזאת על פי עילות המסגרת הקבועות בפקודת הנזיקין- עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה, ובנסיבות בהן חוק ספציפי - חוק איסור לשון הרע- שולל מפורשות בסעיף 5 לו, הגשת תביעה אזרחית בגין לשון הרע על מת.

52.
בשאלה זו דנתי בתחילת ההליך דנן, והוא שקבעתי לעניין זה בהחלטת הביניים שיצאה תחת ידי ביום 20/9/06:
"גם אם נסיבות המקרה דנן, העונות ליסודות עוולת לשון הרע, או לפחות לחלקן, אינן מקנות לתובעים שבפני
עילת תביעה אזרחית מכוח חוק איסור לשון הרע, עדיין פתוחה בדרכם הדרך לתבוע פיצוי לנזקיהם דרך עוולות המסגרת. בקביעה זו אין אני בא לקבוע דבר באשר להתקיימות יסודות עוולת הרשלנות בנסיבות המתוארות, אלא כל קביעתי היא, כי לתובעים-המשיבים, אכן עומדת עילת תביעה, אשר יש לאפשר להם להוכיחה, ולתת להם את יומם בבית המשפט.


מעבר לכל האמור, יש לציין כי בכתב התביעה מצויות עילות תביעה נוספות כגון הפרת חובה חקוקה, אשר ראוי לתת לתובעים את יומם להוכיחן במשפט

". (ראה סעיפים 45-46 להחלטתי).

53.
בהחלטתה של כב' השופטת בן עמי מיום 1/2/07 בבקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי הנתבעים 1-2 ו-5 על החלטתי מיום 20/9/06 כאמור, נאמר על ידה, כי :
"עיון בבקשה, בהיקפה ובאופי הטיעונים המועלים בה מעלה כי המבקשים עותרים "לקרב את הקץ" ולהכריע בהליך ביניים בסוגיות שמעצם טיבן וטבען ראויות היו להיות מוכרעות במסגרת פסק הדין הסופי...".
כאשר לגופו של עניין קבעה בנוסף, כי :
"....אינני רואה מקום להתערב בהחלטתו המנומקת היטב של בית המשפט קמא: אין חולק כי סע' 5 לחוק איסור לשון הרע קובע מגבלה דיונית להגשת תובענה אזרחית בגין לשון הרע על מת, ואכן רכיב התביעה...מכוח חוק איסור לשון הרע נמחק מכתב התביעה עם זאת, שאר רכיבי התביעה עניינם הפגיעה בשמה הטוב של ענת ז"ל ושל המשיבים, כתוצאה ממעשיהם הרשלניים לכאורה, של המבקשים. נקודת המוצא הינה כאמור ההלכה שנפסקה בענין גורדון באשר לעצמאות העילות, לפיה אין עוולה אחת בפקודת הרשלנות מהווה הסדר שלילי באשר לתחולתה של העוולה אחרת....הלכה זו...הורחבה מאוחר יותר גם לעוולות מכוח חוקים חיצוניים לפקודה.....גם סעיף 20 לחוק איסור לשון הרע, שכותרתו "שמירת דינים", קובע: "חוק זה אינו בא להתיר פרסום האסור על פי דין אחר ואינו בא לגרוע מחסינות הניתנת על פי דין אחר". משכך אינני סבורה כי יש לראות בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע משום מחסום לתביעה מכוח עוולת הרשלנות...".(ראה פסקה 9 להחלטה זו).

54.
בסיכומיהם גרסו התובעים, כי בנסיבות המקרה דנן, לאור הלכת גורדון, ובשל הפגיעה הקשה שנעשתה בכבוד האדם של המנוחה, שהינה זכות חוקתית, אשר ממשיכה לעמוד לאדם גם לאחר מותו של אדם, הרי עומדת להם עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות ומכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה, כפי שאף הוכרע מפורשות בהחלטתו המקדמית של בית משפט זה בראשית ההליכים דנן.

55.
מנגד, הנתבעים 1-2 ו-5, וכן נתבעים 6-8 (להלן ייקראו "המדינה"), חזרו על טענתם, ולפיה התביעה דנן נעדרת עילה בכל הקשור לנזק של הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה, כאשר באת כוח המדינה בסיכומיה טענה, כי לאור החלטתה של כבוד השופטת בן עמי, ולפיה עסקינן בסוגיה שמעצם טיבה ראויה להיות מוכרעת במסגרת פסק הדין הסופי ולא במסגרת בקשה למחיקה על הסף (החלטה אותה קיבל בית המשפט העליון בהחלטתו בבע"מ 2018/07), אין לקבל טענת התובעים ולפיה העניין הוכרע זה מכבר.
עיקר טענת הנתבעים לגופה, מצויה בהסדר השלילי הקבוע בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע החל בעניינינו, אשר מכיר מפורשות בלשון הרע על מת, אך מנגד קובע מחסום דיוני האוסר הגשת תביעה אזרחית בגינה. לשיטתם, בנסיבות דנן אין כל תחולה להלכת גורדון, שכן היא מתייחסת לעוולות הפרטיקולאריות המצויות בפקודת הנזיקין עצמה, ולא בנסיבות כגון אלה שבפני
נו, ולפיהן מבוקש לעשות שימוש בעוולת הרשלנות מקום בו חלה על המקרה עוולת לשון הרע הקבועה בחוק ספציפי ומקורי, אשר נועד להסדיר בצורה הטובה ביותר את סוגיית לשון הרע, ולאזן באופן הראוי בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם הטוב. זאת ועוד, הלכת גורדון אינה רלבנטית לעניינינו, באשר היא מתייחסת למקרה של "חפיפה חלקית" בין העוולה הפרטיקולארית לעוולת הרשלנות, לעומת המקרה דנן, בו מדובר ב"חפיפה מלאה" בין עוולת לשון הרע לעוולת הרשלנות. לאור האמור, לו אכן ייקבע כי קיימת לתובעים עילת תביעה מכוחה של עוולת הרשלנות, יהווה הדבר משום עקיפתו של סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע שהינו הסדר שלילי, ואף לביטולו, דבר עליו אסרה הפסיקה מפורשות בדנ"א 7325/95 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד נב (3) 1, 46. הנתבעים הפנו לפסיקות שונות שניתנו בעניין זה, מהן ניתן ללמוד כי לא עומדת לתובעים עילת תביעה בגין נזק הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה.

דיון והכרעה:

56.
נוכח חשיבות השאלה הניצבת בפני
להכרעה, ובשל העובדה כי החלטתי מיום 20/9/06 הינה "החלטת ביניים", אשר נתונה בידי הסמכות לשנותה במסגרת פסק הדין הסופי, אני מוצא לנכון לדון בה מעיקרה, ואקדים את המאוחר, כאשר אומר כבר עתה, כי לאור הפסיקה הרלבנטית לעניינינו, הספרות המשפטית שנכתבה בנושא, התחקות אחר תכליות חקיקת חוק איסור לשון הרע כמו גם של דיני הנזיקין, התחשבות באינטרסים והזכויות הטעונות איזון במקרה שבפני
, נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן והראיות שהוגשו בפני
, ומתוך שיקולי מדיניות, אני משוכנע כעת, כי אין כל מקום להכיר בעילת תביעה בגין לשון הרע על מת, מכוחה של עוולת הרשלנות, כפי שאבהיר בהרחבה להלן.

57.
שמו הטוב של האדם הינו ערך מורכב וכולל בחובו בין היתר, את האינטרס לכבוד האישי, לגאווה אישית, ולהכרה אישית בין בני אדם. הוא משתרע על יחס הכבוד וההערכה כלפי האדם של הסובבים אותו, ויש הרואים בו כנכס מקניינו של האדם (ראה ע"א 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא, פ"ד מג(3) 840, 856; וכן ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום, תק-על 2002(2) 214 , 222- 223, פסקה 17 לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלין).
זכותו של אדם לשם טוב הינה זכות יסוד במשטרנו המשפטי, ולאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, הינה זכות חוקתית. זכות זו שהוגדרה כ"בנו בכורו" של כבוד האדם לעתים חשובה לו כחיים עצמם, ויקרה לו יותר מכל נכס אחר. "פגיעה בה גרועה לא אחת מפגיעה חמורה בגופו" (ראה דברי כבוד השופט ברק בע"א 214/89 הנ"ל, שם; בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית משפט שלום בחדרה, נב(3) 721, 731; בג"ץ 6126/94, 6143/94 גיורא סנש נ' רשות השידור, תק-על 99(2) 806 , 833, פסקה 29 לפסק דינו של כבוד השופט חשין).

58.
בפסיקה נקבע לא אחת, כי כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פורש עצמו גם על כבוד המת, ועל אף הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 אשר מורה לנו, כי: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו", מצאו לנכון להכיר בחקיקה ובפסיקה בהיבטים שונים של כבוד הנפטר לאחר המוות. (ראה: בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ
נ'
simon wiesenthal center museum corp
, תק-על 2008(4) 1074 , 1107 והאזכורים המופיעים שם, בפסקה 138 לפסק הדין ; ע"א 506/88 יעל שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה הטבעית, טלילה שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87 , 102-103 ; רע"א 1917/92 יעקב סקולר נ' ניצה ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 , 771-772; דנג"צ
3299/93בג"צ 5688/93 שמואל ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פ"ד מט(2) 195, 198-199 ;; בת"א (מחוזי יר') 5340/03 ליה עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2008(1), 11628 , 11658 ; תמ"ש 12800/08 פלונית נ' אלמוני (לא פורסם), ניתן ביום 17/3/11; ת"א 25468-12-10
א.ש.ואח'
נ' ל.ב.
ואח'

(לא פורסם),

ניתן ביום 19/12/10;

חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 11), התשע"א- 2011, ס"ח 2291, 758, אשר הוסיף את סעיף 2א לחוק, וקובע כי פרסום תצלום של נפטר ייחשב לפגיעה בפרטיות, ומאפשר לקרובי משפחתו להגיש תביעה אזרחית בשל פרסום זה; כן ראה לעניין זה גם מאמרו של פרופ' מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט לא (1) (אוגוסט 2008), 57).

59.
גם זכותו של אדם שנפטר לשם טוב זכתה להכרה מפורשת של המחוקק, כך נקבע מפורשות ברישה לסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע:
""לשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי...".

60.
כאן המקום לומר, כי בהקשר זה טענו הנתבעים 1-2 ו-5, כי בעוד שחוק איסור לשון הרע יצר את העילה ומצא לנכון להגן על שמו הטוב של המת, אין זה כך בכל הנוגע לפקודת הנזיקין, אשר לפיה ניזוק צריך להיות "אדם", ואין עוולה, אלא כנגד בעל אישיות משפטית. (ראה טענותיהם לעניין זה בהרחבה בעמ' 127-130
לסיכומיהם).

אמנם, בפקודת הנזיקין אין הוראה דומה המגנה על כבוד האדם לאחר מותו. להיפך, על פי סעיף 19 לפקודה, תביעת העיזבון מותנית בכך שהיתה למנוח בטרם נפטר עילת תביעה, אלא שכאן העוולה הנטענת נעשתה במנוחה לאחר מותה, ומכאן לכאורה לא עברה לעיזבונה זכות תביעה כלשהי. (ראה לעניין זה ת"א (שלום חי') 22346/02 עזבון המנוחה אלקייסי רתיבה ז"ל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(1) 3798
,
פסקה 12 לפסק הדין).

יחד עם זאת, אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעים, מהטעם כי לאחר שנקבע בעוולה פרטית ומיוחדת שנועדה להסדיר את נושא הפגיעה בשם הטוב של האדם, כי לשון הרע על מת דינה כדין לשון הרע על אדם חי, לא ניתן עוד לומר, כי
במסגרת העוולות הכלליות, או הדין הכללי, לא יכירו בהגנה על כבוד המת בהקשר של פגיעה בשמו הטוב. זאת בייחוד נוכח חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

61.
דא עקא, ועל אף האמור עד כה, בהמשכה של הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, נשללה מקרובי הנפטר האפשרות להגיש תביעה אזרחית בגין פגיעה בשמו הטוב של יקירם שנעשתה לאחר מותו, ונקבע כי הגם שלשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו שקולה ללשון הרע על אדם חי, הרי עדיין:
"...אין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה, ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא אם ביקש זאת בן-זוגו של המת או אחד מילדיו, נכדיו, הוריו, אחיו או אחיותיו".

62.
לאור ההגבלה הדיונית המפורשת של המחוקק בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, הוריתי בהחלטת הביניים שיצאה תחת ידי ביום 20/9/06 על מחיקת עילת התביעה בגינה עתרו התובעים מכוח חוק איסור לשון הרע, תוך שאפשרתי לתובעים להוכיח עילת תביעתם מכוחה של עוולת הרשלנות.

63.
שאלה נכבדה, לה אני נדרש כעת, היא האם על אף הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, המגבילה מפורשות את האפשרות להגיש תביעה אזרחית בגין פגיעה בשמו הטוב של המת, ניתן להגיש תביעה בגין פגיעה זו ממש, מכוחה של עוולת הרשלנות.

64.
בפסיקה אמנם הכירו באפשרות לעתור מכוחן של עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין במקרים בהן קיימת עוולה פרטיקולארית אחרת שהנסיבות נופלות להגדרתה, אך זאת כאשר ישנה "חפיפה חלקית" בין יסודות העוולה הפרטיקולארית לבין יסודותיה של עוולת המסגרת. (ראה: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113 ; דעת הרוב של כבוד השופטים ג' בך וד' לוין בע"א 558/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757; בג"צ 64/91 חילף נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(5) 653 , 658-659 ).

65.
בפסיקה לא הוכרה האפשרות להגיש תביעה מכוחה של עוולת הרשלנות בנסיבות בהן קיימת "חפיפה מלאה" בין יסודות העוולה הפרטיקולארית ויסודות עוולת המסגרת. זהו הרציו העולה מדעת הרוב בע"א 558/84 הנ"ל, בניגוד לעמדת המיעוט של כבוד השופטת נתניהו, אשר סברה כי גם בנסיבות בהן ישנה "חפיפה מלאה" בין העוולה הפרטיקולארית לבין עוולת המסגרת, תחול הלכת גורדון (הגם שלשיטתה באותו מקרה לא חלה חפיפה מלאה בין שתי העוולות; ראה פרשת כרמלי הנ"ל, בעמ' 776-777; כן ראה פסק דינה של כב' השופטת נתניהו בע"א 211/82 נאנס נ' דר' פלורו, פ"ד מ(1) 210 , 218-219, שם קבעה היא, כי מעשי המשיבה עולים כדי התרשלות, הגם שהתביעה כנגדה הוגשה מכוח חוק איסור לשון הרע ולא מכוח עוולת הרשלנות;מנגד ראה דברי י' אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין- דימויה העצמי ומציאות",עיוני משפט, י"א (תשמ"ו-תשמ"ז) 67, 71; ודברי ד' מור "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה" הפרקליט, ל"ט (תש"ן-תשנ"א) 344, 383; ראה עוד, עמדתו של א' שנהר בספרו דיני לשון הרע, (נבו הוצאה לאור בע"מ, תשנ"ז-1997, בעמ' 172-173, ולפיה לא ניתן לפנות לעוולת הרשלנות במקרים של חפיפה מלאה בין העוולות; ח' גנאים, מ' קרמינצר וב' שנור לשון הרע הדין המצוי והרצוי, המכון הישראלי לדמוקרטיה, תשס"ה, עמ' 236 , עמדתו של ד"ר בועז שנור בהערת שוליים מס' 282; וכן: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' יוסף קראוס, תק-על 98(2), 1352 , 1373, פסקה
43 לפסק דינו של כב' השופט אור).

66.
גם בספרות המשפטית אין רוב לעמדת המיעוט של כבוד השופטת נתניהו, ונדמה כי היחידה שסברה כמותה, היא ד"ר תמר גדרון, אשר במאמרה, "לשון הרע- עוולת רשלנות?" המשפט, כרך ד' (תשנ"ט), 219, הביעה את עמדתה, ולפיה:
"...אין לנקוט בגישה גורפת ואחידה לכל מקרי ה"חפיפה המלאה". כל דוגמא פרטית של "חפיפה מלאה" בין עוולת המסגרת לעוולה פרטיקולארית תבחן לגופה, הן לעניין סיבת העדפת עוולת המסגרת והן לעניין ההוראה הספציפית "הנעקפת"....כך יהיו מקרי "חפיפה" שבהם יתאפשר השימוש בעוולת הרשלנות ויהיו מקרי "חפיפה" שבהם יישלל, כעמדתו של השופט בך, ולא רק תוך שקילת מטרתו של המחוקק, שלעיתים הינה פיקטיבית לחלוטין, אלא גם תוך יישום שיקולי מדיניות שיפוטית. אכן, יישומם של אלו בדרך להרחבת עוולות המסגרת והפיכתן, לכאורה, של חלק מן העוולות הפרטיקולאריות למיותרות, מהווה תחליף לחקיקה; אולם נראה כי שאין חולק על כך כי בעשורים האחרונים תפס בית המשפט העליון את מקומו של המחוקק בפיתוחם והרחבתם של דיני הנזיקין- וטוב שכך עשה". (ראה עמ' 231-232).

יחד עם זאת, היא סייגה את דבריה אלה, כאשר טענה, כי:
" אין להשתמש ב"הזדמנות" זו של דיון במקרי "חפיפה" כדי לבטל באופן גורף הוראות מפורשות הכתובות עלי ספר, רק מפני שאינן ראויות תמיד בעיני בית המשפט -
כעמדתה של השופטת נתניהו - אלא דרושים שיקולים כבדי משקל, שיקולים ערכיים התואמים לתיאוריה המקובלת שביסודם של דיני הנזיקין בפרט והשיטה המשפטית בכלל".(ראה שם, בעמ' 232)

בהתייחס למקרה הפרטי של מאמרה, דהיינו- היחס שבין עוולת הרשלנות לעוולת לשון הרע, הביעה ד"ר גדרון עמדתה, ולפיה "עוולת הוצאת לשון הרע הינה עוולה פרטיקולארית. מיקומה מחוץ לפקודת הנזיקין- אין לו כל משמעות בהקשר זה" כשבהמשך טוענת היא, כי אמנם "המקרה הקשה הוא המקרה של "חפיפה מלאה"...", ברם, "...הכרה בקיומה של עילת תביעה ברשלנות לא תהווה "מהפכה", ולא תגרום בהכרח להפיכתה של עוולת הוצאת לשון הרע למיותרת, כפי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הפך את העוולה של פגיעה בפרטיות, על חלקיה השונים, למיותרת, אפילו יוכר חוק היסוד כבעל תחולה גם על יחסים שבין הפרט למשנהו. הכרה כזו יכול שתיעשה ממקרה למקרה, מפרסום לפרסום ומהגנה להגנה. שהרי זו גדולתה של עוולת הרשלנות. היא יוצרת בסיס לגמישות מחשבתית ומעשית, ומאפשרת פיתוח, צמיחה ושינוי רצויים מחד, אך מאידך יש בה גם מנגנוני בלימה המבטיחים כי גם אם תהיה "עקיפה" של עוולת לשון הרע , תהיה זו מבוקרת, איטית ותואמת לערכי החברה אותם אמורה עוולת הרשלנות לשקף. לטעמי- זהו הכיוון
הרצוי". (שם, בעמ' 232 ו- 237).

67.
במאמר תגובה על מאמרה זה של ד"ר גדרון, אשר נכתב על ידי המלומד אורי צור, " 'לשון הרע-עוולת הרשלנות?' - תגובה", המשפט כרך ד' (תשנ"ט), עמ' 239, מתנגד הוא לשימוש שעשתה ד"ר גדרון בטכניקה המשפטית שהופעלה בפרשות גורדון וכרמלי (אשר דנו שניהם ביחס שבין העוולות הפרטיקולאריות שבפקודת הנזיקין, לבין עוולות המסגרת המצויות בפקודה), בכל הנוגע ליחס שבין עוולת הרשלנות לעוולת לשון הרע, וטוען מצידו, כי קיים הבדל ניכר בין העוולות הפרטיקולאריות המצויות בדיני הנזיקין, אשר יובאו אל המשפט הישראלי דרך המשפט הקפריסאי וקובצו יחד בפקודת הנזיקין תוך שמירת הנוסח המקורי-ארכאי שלהן, ומבלי שהמחוקק הישראלי יאזן, או ישקול באופן עצמאי את האינטרסים המתנגשים במסגרת כל אחת מהן, לעומת עוולת לשון הרע, שהינה עוולה ישראלית מודרנית, פרי בחירה ערכית, מודעת ומכוונת של המחוקק בין הזכויות והערכים המתנגשים בתחום זה, דהיינו- הזכות לשם טוב לעומת הזכות לחופש הדיבור והזכות למידע. לשיטתו, "בין אם בחירה זו נראית לנו ובין אם לאו, אין זה ראוי לשנותה ולהתערב בה באמצעות שימוש בעוולת הרשלנות, מכיוון שהדבר יהווה עקיפה בוטה וגסה של רצונו הברור של המחוקק, ובכך יפגע כמובן בעקרון הפרדת הרשויות". (ראה עמ' 243-244, 246-247).

68.
לאחר מאמרו זה של א' צור, מותנַה במידת מה עמדתה הראשונה של ד"ר גדרון, אשר כתבה במאמרה "חופש הביטוי וחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965- נקודת איזון חדשה?", המשפט ה' (תשס"א) 9, כי:
"הן ההגדרות והן ההגנות בחוק איסור לשון הרע משקפות אמות מידה חוקיות קבועות מראש שמידת שיקול דעתו של בית המשפט לגביהן מוגבלת יחסית. דווקא הואיל וחוק זה משקף את פרי הפשרה בין זכותו של אדם לשם טוב מחד, וחופש הביטוי והזכות לקבלת מידע מאידך, מידת ההתערבות הפסיקתית באיזון עדין זה צריכה להיות מינימלית והיקף הזכויות והחובות בהן עוסק החוק צריך להיות מוגדר היטב מבחינה תיאורטית ויציב וניתן להערכה מראש מבחינה יישומית מעשית". (ראה שם, בעמ' 30-31 למאמר, וכן הערת השוליים הראשונה במאמרה).
הגם שבסוף דבריה, הביעה עמדתה ולפיה:
"הצעתי כבר במקום אחר (במאמרה הקודם, האמור לעיל), כי יוכר השימוש בעוולת הרשלנות לצד – ואולי אף במקום, במקרים מסוימים- התביעה לפי חוק איסור לשון הרע. דומה כי לאחר קריאת הפסקה האחרונה, המתלבטת בסד ההגדרות וההגנות של חוק זה, לא צריך להיות עוד ספק בנכונותה של דרך זו". (שם, בעמ' 33).

69.
במקרה שבפני
, מעשה השיבוש שנעשה על ידי הנתבע 5 במכוון, נועד למעשה, לגרום למי שייכנס לזירה לאחר מכן (דהיינו- השוטרים), לחשוב כי המנוחה היא שביצעה את המעשה הנורא ולא המנוח, אשר את שמו ביקש אחיו יוסף לטהר. יחד עם זאת, נראה שמעשה זה של הזזת האקדח מכף ידה של המנוח לכף יד המנוחה, אינו עונה להגדרת "פרסום לשון הרע" כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965,(הגם שיתכן ויש מקום לפרשנות מרחיבה של המילים "וכל אמצעי אחר" האמורים בסעיף 2(א) סיפה, באופן שהמעשה האקטיבי של הזזת האקדח, יהווה "פרסום" לשון הרע לפי החוק; ראה לעניין זה דברי שנהר בעמ' 86 לספרו הנ"ל). מכאן, שלא מתקיימים כל יסודות עוולת לשון הרע מכוח החוק, ובנסיבות אלה, בלאו הכי, לא תיתכן חפיפה מלאה בין יסודות חוק איסור לשון הרע לבין עוולת הרשלנות.

70.
יחד עם זאת, שאלה היא- האם ניתן באמצעות עוולת הרשלנות לעקוף ההגבלה הדיונית המפורשת של המחוקק בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, להגיש תביעה אזרחית בגין לשון הרע שפורסמה על אדם לאחר מותו. לדעתי, לא ניתן לאפשר הגשת תביעה על ידי קרובי המנוחה בגין פגיעה בשמה הטוב של המנוחה מכוחה של עוולת הרשלנות, כאשר האפשרות לכך נשללה מפורשות על ידי המחוקק באמצעות חוק מאוחר וספציפי לעוולת הרשלנות, שנועד להסדיר נושא זה של לשון הרע במשפט הישראלי כולו, הן האזרחי והן הפלילי.

71.
בהקשר זה יפים דברי המלומד צור, בעמ' 247- 248 למאמרו הנ"ל, ולפיהם:
"...עוולת לשון הרע, במתכונתה הנוכחית, היא עוולה ישראלית מודרנית. המחוקק הישראלי שלא היה שבע רצון מעוולה זו במתכונתה הקודמת החליט להסדיר את תחום לשון הרע בחוק נפרד אחד, שבו יאוחדו ויתואמו הדין האזרחי והדין הפלילי במטרה להעניק הגנה טובה ויעילה יותר כנגד מוציאי דיבה ומלעיזים למיניהם, וכדי למנוע ניצול לרעה של ההגנות שהחוק מעניק למפרסמים. לחוק, שנחקק ב-1965 קדמו ויכוח ציבורי סוער שהתנהל בעקבות משפט קסטנר ומשפט שורת המתנדבים, וכן שתי הצעות חוק מ- 1962 ומ-1963, שהיוו את הבסיס לנוסח שהתקבל. כל אלה מלמדים שחוק איסור לשון הרע הנו פרי בחירה ערכית בנקודת איזון מסויימת בין הזכויות והערכים המתנגדים בתחום זה. כל שינוי בבחירה מודעת זו של המחוקק חייב להיעשות בדרך של שינוי החוק בלבד. שינוי נקודת האיזון על ידי בתי המשפט, באמצעות החלת עוולת הרשלנות לשם הגמשת ההגנות "הנוקשות" הקבועות בחוק איסור לשון הרע, יהווה התערבות בוטה ולא ראויה בהכרעת המחוקק".

72.
חיזוק לכך מצוי גם בעובדה כי לא התקבלו בנידון שתי הצעות חוק פרטיות של חברת הכנסת זהבה גלאון, ובהן הומלץ לתקן את הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע ולאפשר לקרובי משפחתו הישירים של המת להגיש תובענה אזרחית וקובלנה פלילית כנגד מי שפרסם לשון הרע על קרובו המת לאחר מותו. הצעות חוק אלה לא התקבלו מעולם, על אף הטעמים העומדים ביסודן, ולפיהם:
"אחת הזכויות ממנה אנו נהנים היא חזקת החפות. על מנת לסתור חזקה זו, וככל שהדברים אמורים בעבירות פליליות, נדרשת הוכחה משפטית מעבר לספק סביר. גם כשהדברים אינם אמורים בעבירות פליליות, מעניק החוק הגנה אזרחית מפני הכפשת שמנו. ברם, בעוד שהתקשורת מקפידה בכבודם של בני אדם המסתובבים בחברתנו, אין הקפדה מספקת על כבודם של אנשים שהלכו זה מכבר לעולמם ועל זכותם לשם טוב. ויודגש, פרסום לשון הרע על אדם שנפטר עשוי להיות בעייתי אף יותר מפרסום על אדם חי. ראשית, כאשר אדם מת אין עוד אפשרות לבקש את תגובתו- מרכיב בסיסי בעבודה עיתונאית בכל כתבה כמעט. למרות זאת, חסר זה בכל פרסום על מתים לא מוביל בדרך כלל למשנה זהירות מצד המפרסמים. שנית, מידת ההשפעה של פרסום שלילי על שמו של אדם מת היא גבוהה במיוחד, דווקא על רקע השתיקה הנצחית מכיוונו של מושא ההתקפה המת, אשר אין עוד ביכולתו להגיב על הפרסום השלילי כנגדו...". (ראה: הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון-זכותו של המת לשם טוב), התשס"ו 2006 (פ/288/17); וכן הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון-זכותו של המת לשם טוב), התשס"ה – 2004(פ/2962)).

73.
בהקשר זה יצוין עוד, כי בפסיקה לא הכירו באפשרות להגיש תביעה מכוח עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין, או מכוח חיקוקים אחרים (כגון: חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979), כמסלול עוקף, או חלופי, מקום בו נסיבות המקרה נופלות לגדרי חוק איסור לשון הרע.
(ראה לעניין זה : ת"א (שלום יר') 10624/05 חמדאן עטרי נ' הקבוצה הפלסטינאית לשמירה על זכויות האדם., תק-של 2006(2) 15431 , 15432; ת"א (שלום ר"ל) 793/08 עו"ד הורוביץ צחי נ' עו"ד בן דוד איתן, תק-של 2009(4) 2522 , 2523; וגם ת"א (מחוזי ת"א) 1128-08 שידורי קשת בע"מ ואח'
נ' אילן בירן, תק-מח 2010(3) 1979 , 1988; רע"א 1104/07 עו"ד פואד חיר נ' עו"ד עודד גיל, תק-על 2009(3) 2464 , 2468 ).

74.
חלק מההצדקות להותרת המצב המשפטי הקיים על כנו, בכל הקשור לשלילת זכות התביעה האזרחית של קרובי המשפחה בגין פגיעה בשמו הטוב של המת, הצדקות עליהן עמדו בין היתר גם בדיונים שקדמו לתיקון החוק, הינן כדלקמן:

75.
טענה אחת שנשמעה בהקשר זה הינה, כי הערך המוגן בידי עוולת לשון הרע, דהיינו- ההערכה החברתית כלפי האדם - הוא חלק מהאינטרסים האישיים של האדם, וככלל המשפט האזרחי הישראלי מגן על אינטרסים אישיים רק במהלך חיי האדם ולא לאחר סופם, כאשר ממילא, אינטרסים אישיים מעצם טיבם, אינם ניתנים להעברה ופוקעים עם המוות. (ראה דבריו של ד"ר בועז שנור בספרו הנ"ל, לשון הרע הדין המצוי והרצוי, בעמ' 238).

עמדה דומה הובעה על ידי המלומד בירנהק, אשר במאמרו הנ"ל ניתח, בין היתר, את השאלה האם לאדם החי יש רצון ששמו הטוב לא יוכתם, ואם נניח שרצון זה מתייחס גם למועד שלאחר פטירתו, האם אינטרס זה שורד גם לאחר המוות, וטען, כי:
"...למת אין עוד צרכים נפשיים כלל. המת אינו מפתח עוד את אישיותו. זהותו העצמית-פתורה או לא פתורה בחייו- מתקבעת במותו (וכאמור הקיבוע הוא בזכרונם של אחרים, ולמת אין בהכרח שליטה בו). המת אינו חבר עוד בקהילת החיים. הטעמים הפנימיים של הזכות לשם טוב פוקעים אם כן במותו של אדם, ולפי תיאוריית הרצון אין עוד טעם להכיר בזכות המשפטית לשם טוב לאחר המוות..." (ראה שם בעמ' 78).

76.
טענה אחרת שיש בה להצדיק המצב המשפטי הקיים, מצויה בבעיות מעשיות שעשויות להתעורר כתוצאה מהכרה בזכותו של אדם לשם טוב לאחר מותו, כגון: בעיה של גבולות הדוקטרינה. היטיב לתאר זאת ד"ר שנור, בספרו הנ"ל, בעמ' 239:
"...האם אפשר לתבוע בגין פגיעה באדם שחי לפני מאות או אלפי שנים? מרגע שאנו מכירים בזכותו של האדם עצמו לשמו הטוב לאחר מותו, אין סיבה להגביל זכות זו רק לאנשים שנפטרו בעשורים האחרונים. שנית, מתן זכות תביעה בגין פגיעה בזכות היסטורית עשויה לחבל בפרסומם של חיבורים היסטוריים. יתר על כן, הגשת תביעה בגין פגיעה בכבודו של אדם שחי לפני מאות שנים נראית תלושה מן המציאות, ועשויה רק לעורר גיחוך ואף תרעומת על הדרך שבה מבזבז בית המשפט את זמנו
".
בהקשר זה יצוין עוד, כי אף לשון הרע שנאמרה על אדם חי אשר נפטר לאחר פרסומה, זכות התביעה לגביה על ידי בן זוגו, ילדו או הוריו וכו' הוגבלה ל - 6 חודשים לאחר הפטירה. (ראה סעיף 25 לחוק איסור לשון הרע).

77.
הצדקה נוספת אפשרית וחשובה, ניתן למצוא בדברי כבוד השופטת יהודית שבח, בפרשת אשכנזי (ת"א (שלום ת"א) 87908/01 אשכנזי אברהם נ' בצלאל אלוני, תק-של 2002(1) 19996 , 20000), ולפיהם:
"יתכן והמחוקק נתכוון לשמור על כבודו של המת בכך שלא התיר לנהל משפטים העוסקים בכבודו שעה שהמת לא יכול לקום מקברו ולומר את דברו, ואף לא יכול להתנגד לדיון בענייננו. יתכן והמחוקק סבר כי יש לאפשר למת לנוח בשלום על משכבו, להניח להולכים ולעסוק בחיים".

יחד עם זאת, ניתן לומר כנגד טיעון זה, לפיו המחסום הדיוני נועד דווקא להגן על המת, כי התוצאה לכך היא "שהתו האחרון שנרשם בדברי הימים הציבוריים הוא אמירתו של המשמיץ". (ראה לעניין זה דברי המלומד בירנהק במאמרו הנ"ל בעמ' 81).

78.
באותה פרשה תבעו בני משפחתו של דורון אשכנזי ז"ל, בעלה של הזמרת עופרה חזה ז"ל, את אמרגנה של חזה, בצלאל אלוני, בגין דברים שאמר לטענתם על אשכנזי לאחר מותו. כבוד השופטת שבח, דחתה את תביעתם על הסף בשל המחסום הדיוני הקבוע בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, והביעה דעתה, כי:
"דבר החקיקה במקרנו הינו ברור וחד משמעי והוא תולדה של תיקון הבא לשנות מצב חקיקתי קודם. גם אם אהיה בדעה כי אין ערך ממשי להכרה בזכות ללא סעד בצידה, הרי אין די בכך על מנת לפרש את החוק באופן הנוגד את תוכנו כאשר כוונת המחוקק היתה הפוכה".
(שם, בעמ' 20001).

79.
באופן דומה נדחו על ידי בתי המשפט השלום, על הסף, תביעות שהוגשו מצד קרובי משפחה בגין פרסום לשון הרע שנעשה על יקיריהם המנוחים לאחר מותם (ראה: בש"א (שלום אשד') 1551/08 מגזין אשדוד עיתונות ותקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח פירמן אלכסיי ז"ל, תק-של 2009(2) 4494 , 4496 ;
ת"א (שלום יר') 10624/05 חמדאן עטרי נ' הקבוצה הפלסטינאית לשמירה על זכויות האדם, תק-של 2006(2), 15431).

80.
הטענה המצויה בפי התובעים כנגד טענת הנתבעים בדבר "עקיפתו" (הלכאורית) של חוק איסור לשון הרע באמצעות עוולת הרשלנות הינה, כי במקרה דנן אין כל תחולה לחוק איסור לשון הרע, מאחר ומדובר בהתנגשות בין אינטרסים שונים מהאינטרסים אשר חוק איסור לשון הרע נועד להגן ולאזן. טענה אותה קיבלה כבוד השופטת בן עמי בבר"ע 2421/06 מיום 1/2/07 בעמ' 25, כאשר קבעה מפורשות, כי:
"עוד יש לזכור כי במסגרת חוק איסור לשון הרע בא לידי ביטוי האיזון בין זכותו של אדם לשמו הטוב לבין חופש הביטוי...מאידך, כטענת ב"כ המשיבים, משבמקרה דנן לא נטען לפגיעה מכוח פרסום כלשהו, אלא מכוח שיבוש הזירה והתנהלות המשטרה, אין חופש הביטוי מונח על כפות המאזניים, ולפיכך אין מקום "לקצץ" בזכות ענת ז"ל לשמה הטוב, ולדחייה על הסף של התביעה בגין עילה זו".

81.
טענה זו תמוהה בעיני, בנסיבות בהן התובעים עצמם עתרו לכתחילה לפיצויים גם מכוחו של חוק איסור לשון הרע עצמו (ראה סעיפים 81-83 לכתב התביעה המקורי), עילת תביעה שנדחתה על ידי בהחלטת הביניים מיום 20/9/06 בשל הוראת סעיף 5 לחוק. היינו- לשיטת התובעים עצמם מעשה ומחדלי הנתבעים נופלים לגדרי חוק איסור לשון הרע. וכיצד טוענים עתה כי בנסיבות דנן חוק זה ממילא לא חל על התביעה שבפני
?

82.
ממילא, גם אם נאמר כי לא מתקיימות בנסיבות דנן כל יסודותיה של עוולת לשון הרע על פי החוק, אין בכך די כדי לומר שהגשת תביעה בגין פרסום לשון הרע על אדם לאחר מותו, לא מהווה עקיפה של הוראות חוק איסור לשון הרע בנסיבות בהן נקבע מפורשות במסגרת העוולה המודרנית והספציפית שנועדה להסדיר את דין לשון הרע בישראל, הגבלה על זכות התביעה בגין הפגיעה בכבודו של המת בגין לשון הרע שנאמרה לאחר מותו. גם אם אין תחולה לחוק איסור לשון הרע על הפרסום האמור, עדיין לא ניתן להתעלם מהוראת סעיף 5 לחוק, וברור הוא כי גדריה של עוולת הרשלנות יושפעו מהעקרונות, ההגנות, והוראות חוק איסור לשון הרע, ויפורשו על פיהם. (ראה לעניין זה דברי המלומד שנהר, (ראה לעניין זה דברי שנהר בספרו הנ"ל, בעמ' 172 ולפיהם "...נראה, כי בתחימת גבולותיהן של עוולות המסגרת יתחשב בית המשפט בהוראות חוק איסור לשון הרע".)

83.
בכל הנוגע "לאינטרסים המנוגדים" אשר ביניהם יש לאזן בתביעה דנן, נדמה ואין כל אינטרס מוגן לאח המנוח, אשר ראוי לאזן בינו לבין זכותה של המנוחה לשם טוב (וזאת גם לו נותרה המנוחה בחיים). כפי שקבעה כבוד השופטת בן עמי, במקרה דנן "אין חופש הביטוי מונח על כפות המאזניים", שהרי מעשה השיבוש הינו מעשה אסור ופסול והמחוקק הגדירו בחוק העונשין כעבירה פלילית. למצער ניתן לומר, כי הזכויות המתנגשות הן זכותה של המנוחה לשם טוב, לעומת זכותו של האח יוסף להגן על שמו הטוב של אחיו הרוצח (ככל שהגנה זו הינה חוקית), וברי כי זכותה של המנוחה בנסיבות דנן, בהן הגנת האח על שמו הטוב של אחיו נעשתה תוך ביצוע עבירה פלילית, גוברת לאין שיעור על "זכותו" של האח, ככל שעומדת לרשותו "זכות" כלשהי.

כך או כך, יפים לעניין זה דבריו של המלומד א' צור במאמרו הנ"ל, ולפיהם :
"...כאשר פרסום כלשהו פוגע
בשמו הטוב של אדם, הזכויות המתנגשות ביניהן הן תמיד אותן זכויות- - הזכות לשם טוב לעומת הזכות לחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת – ומן הראוי שהאיזון ביניהן יהיה זהה, בין אם הוא נעשה במסגרת עוולת לשון הרע ובין אם הוא נעשה במסגרת עוולת
הרשלנות".

84.
לאור כל האמור לעיל, אני מוצא לנכון לדחות עילת התביעה בגין הפגיעה בכבוד המנוחה מכוחה של עוולות הרשלנות (כאשר הדברים שנאמרו בכל הנוגע לעקיפת המחסום הדיוני שהוטל בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, באמצעות עוולת הרשלנות יפים ותקפים גם בנוגע לעוולת המסגרת השנייה מכוחה עתרו הנתבעים- עוולת הפרת חובה חקוקה).

85.
בשולי דברי אלה אומר, כי ניתן להרהר אחר האפשרות להכיר בזכותם החוקתית של קרובי המנוחה לעתור מכוח זכותה של המנוחה לסעד חוקתי עצמאי בשל הפגיעה בשמה הטוב, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברם, אין אני נדרש לדון בכך ולו מן הטעם כי בפי התובעים לא נטענה כל עילה חוקתית, ועתירתם התבססה על חוק איסור לשון הרע ועל עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין בלבד. (ראה לעניין זה: ע"א 9185/03 אסתר טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 364-365 ; עמדת המיעוט של כבוד השופט חשין בבג"ץ 6126/94 גיורא סנש ואח'
נ' יו"ר רשות השידור ואח'
, תק-על 99(2) 806, 830 , פסקה 22 לפסק דינו של כבוד השופט חשין, וכן פסקה 29 לפסק דינו של כבוד השופט ברק בעמ' 819; בנוסף ראה והשווה לדברים האמורים לעניין זה, בתא"מ (קריות) 235439-10-09 סואעד נ' משוטרת ישראל (לא פורסם), ניתן ביום 19/6/11 ע"י כב' השופטת עפרה אטיאס, עמ' 8-10 לפסק הדין; עוד ראה דברי כב' השופט י' עמית בע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-על 2011(3), 239, פסקה 21 לפסק דינו; מאמרה של פרופ' דפנה ברק ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" , משפט וממשל (תשס"ו) 103).

עילת תביעה של התובעים 2-3 בגין פגיעה ברגשותיהם ובשמם הטוב בגין הכפשת שמה הטוב של יקירתם המנוחה:

86.
סוגיה נכבדה אף היא, הינה השאלה- האם עומדת לתובעים 2-3 עילת תביעה מכוחה של עוולת הרשלנות בגין הפגיעה הישירה שנעשתה בשמם הטוב וברגשותיהם כתוצאה מפרסום לשון הרע על המנוחה לאחר מותה.

87.
גם בעניין זה החזיקו הנתבעים 1-2 ו-5, וכן המדינה בעמדה דומה, כאשר טענו בפני
, כי אין לראות בתובעים 2-3 כנפגעים ישירים, כי אם נפגעים עקיפים כתוצאה מפטירת המנוחה. לפיכך, משלא עמדו התובעים בתנאי הלכת אלסוחה, ולא הוכיחו כי נגרם להם נזק נפשי כתוצאה מהמקרה, לא עומדת להם כלל ועיקר עילת תביעה. לשיטתם, האירוע הנזיקי בגינו נתבעים פיצויים על ידי התובעים 2-3 הינו פטירתה של המנוחה ותוצאות פטירה זו, לרבות ההשלכות שיש לפטירה על שמה הטוב של המנוחה. שאלת שיבוש זירת האירוע, הטענות שנטענו נגד הנתבעים בגין
שיבוש זה, ואופי חקירת המשטרה של אירוע הפטירה, כולן תוצאות לוואי של אירוע הפטירה ואינן עומדות בפני
עצמן.
לדבריהם, אין כל תיאור של עוולה שבוצעה כנגד התובעים 2-3 באופן אישי, והעובדה כי הם היו מעורבים בקבירת המנוחה או בלקיחת בגדיה המגואלים בדם- היא פעולת לוואי תוצאתית לאירוע הפטירה והסובב אותו, ובשל הנזק שנגרם לשיטתם למנוחה, ובוודאי לא מהווים אירועים בפני
עצמם.דהיינו- על אף טענת התובעים כי פגיעתם היא פגיעה ישירה, תיאור העניינים הוא שהם נפגעים משניים. לשיטת הנתבע 5, קביעת בית המשפט בהחלטת הביניים ולפיה התובעים הינם ניזוקים ישירים ממעשה השיבוש אשר גרם להם "במישרין" עוגמת נפש, אינה נכונה, מאחר ותמיד נגרם נזק נפשי במישרין לקרוב משפחה, ובקביעה זו אין כדי לקדם את ההבחנה בין ניזוק ישיר לניזוק לבין ניזוק משני. משמעות הטענה כאילו התובעים הינם ניזוקים ישירים הינה למעשה התרה מלאה וחסרת מגבלות של רסן התביעות של צדדים משניים בגין פגיעות שנגרמו עקב אירוע נזיקי לנפגע ישיר, בניגוד מוחלט לשיקולי המדיניות שהובאו בפרשת אלסוחה, שהינה הלכה מחייבת ומבוססת. מעבר לכך, הניסיון לפרוץ את הקו בין ניזוקים ישירים וניזוקים משניים, במקום בו כלל אין ניזוק ישיר, נדחה אף לאחרונה בדעת רוב בע"א 759,754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק.

88.
התובעים טענו מנגד, כי מצבם שונה מזה של תובעים טיפוסיים על פי הלכת אלסוחה, וזאת
בשל שלושה טעמים: ראשית, הם תובעים בגין פעולות התרשלות נפרדות ושונות מפעולת ההתרשלות שהובילה למוות של המנוחה; שנית, הם ניזוקים ישירים ולא עקיפים מן ההתנהגויות הרשלניות; שלישית, והחשוב מכל- הם ניזוקים ממעשים שחלקם היו מכוונים, ועל מעשים אלה כלל לא חלה הלכת אלסוחה ולא ההלכות שנולדו על רקעה. לאור האמור טוענים הם, כי מגבלות עילת תביעה זו על פי הלכת אלסוחה, כלל לא חלות עליהם.

89.
בהחלטת הביניים שיצאה תחת ידי ביום 20/9/06 קבעתי כי הנזקים בגינם עתרו התובעים 2-3 לפיצוי "...לא נבעו ישירות מאירוע הרצח המתואר בתביעה, אלא מקורם בשיבוש הזירה על ידי המבקשים 2-3, ואופן ניהול האירוע וחקירתו על ידי המשטרה. משמע, מעשי הרשלנות...שנעשו לאחר האירוע הנזיקי, הם הם שגרמו לסבל ולנזקים המפורטים, ומכאן שהם ניזוקים ישירים ממעשים אלה, ואינם בגדר ניזוקים עקיפים של מעשה הרצח".

90.
כבוד השופטת בן עמי אף היא סברה בהחלטתה שניתנה בערעור שהוגש על החלטתי זו, כי :
"במקרה דנן, רכיבי התביעה, שעניינם נזקים נפשיים, אינם פגיעה נפשית "רגילה" כתוצאה מהרצח, אלא מההתנהלות הרשלנית לכאורה שהיתה לאחריו (כאמור, שיבוש הזירה ואופן חקירת המשטרה ופרסום מסקנותיה). משכך אין מקום להיזקק למבחנים שנקבעו בהלכת אלסוחה באשר להיקף הנזק הנטען, שכן המקרה דנן כלל אינו בה בשעריה".

91.
בפרשת אלסוחה (רע"א 444/87), קבע בית המשפט העליון את אמות המידה המשפטיות החולשות על קביעת אחריות בנזיקין בגין נזקים נפשיים שנגרמו לאדם כתוצאה ממותו, פציעתו, או העמדתו בסכנת פגיעה של קרוב משפחתו, על ידי מעשה או מחדל רשלני של צד ג'. כבוד הנשיא שמגר בתוארו אז, מנה את השיקולים אשר לפיהם יש לבדוק קיומה של אחריות לפיצוי בגין נזקים נפשיים, תוך שקבע כי "כמובן, אין זו רשימה ממצה, והיא תעמוד במבחן העשייה השיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין" (פסקה 20 לפסק הדין).

92.
גם עתה סבור אני, כפי שקבעתי בהחלטת הביניים האמורה לעיל, כי הנזקים הנפשיים בגינם עתרו התובעים לפיצוי בתיק שבפני
, אינם נובעים מהפגיעה הפיזית אשר נעשתה במנוחה, דהיינו- הם אינם נובעים מפטירתה, או ממעשה הרצח שנעשה בה על ידי המנוח, כי אם ממעשה מכוון אחר שנעשה לאחר מותה על ידי הנתבע 5, מעשה שהביא לפגיעה בכבוד המנוחה.

פגיעה זו הינה מאוחרת לפגיעה הפיזית שנעשתה במנוחה, ואין אני מסכים עם טענת הנתבעים, ולפיה הינה בגדר "תוצאת לוואי" של הפגיעה הפיזית שנעשתה במנוחה (ראה עמ' 169 לסיכומי הנתבעים 1-2), ולטעמי יש לראות בה כפגיעה בפני
עצמה, וכאירוע נזיקי אחר, נוסף, העומד בפני
עצמו, אשר בוצע על ידי אדם אחר מהאדם שביצע במנוחה את המעשה הנזיקי הראשון- הפיזי (הרצח), ואשר התובעים הינם ניזוקים ישירים שלו, שכן "מושא הפגיעה" , או "הנפגע העיקרי" מעוולה חדשה ונוספת זו, לא היה בין החיים בזמן שנעשתה בו העוולה הנוספת, המאוחרת בזמן.

93.
במילים אחרות, אין אנו עוסקים כעת בטענה של פגיעה נפשית, או להבדיל, טענה בדבר עוגמת נפש, שנגרמה לתובעים ממעשה הרצח עצמו וכתוצאה מפטירת המנוחה (תביעה אותה הגישו כאמור לעיל כנגד עיזבון המנוח, מכוח סעיף 19 לפקודת הנזיקין), פגיעה שנעשתה במנוחה בחייה על ידי המנוח אשר הביאה למותה, ומכאן שהמנוחה יכלה להוריש את זכות התביעה שעמדה לה בחייה בגינה, לעיזבונה.
עסקינן בטענת התובעים, קרובי המנוחה מדרגה ראשונה, לפגיעה ישירה בהם ממעשה רשלני (הגם שנעשה במכוון, שהרי גם מעשים מכוונים עשויים ליפול לגדרי עוולת הרשלנות), שביצע
הנתבע 5,
כלפי המנוחה, או ליתר דיוק כלפי גופת המנוחה, לאחר מותה, אשר הינה למעשה פגיעה בכבוד המת. כפי שאבהיר להלן בהרחבה, אני סבור כי התובעים הינם נפגעים ישירים של פגיעה זו בכבודה של יקירתם שנעשתה כלפיה לאחר מותה.

94.
בבג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ'
simon wiesenthal center museum corp
.
, תק-על 2008 (4) 1074, 1108 , עמדה כבוד השופטת א' פרוקצ'ה, על שלושה מעגלי אינטרסים שונים בהגנה על כבוד המת: האחד- אינטרס הנפטר בעודו בחיים בהגנה על כבודו לכשילך לעולמו; השני, אינטרס בני משפחתו של הנפטר, אשר הפגיעה בזכרו ובכבודו אחוזה ושלובה בפגיעה בכבודם שלהם; והשלישי, אינטרס החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם ולהגן על זכרם ועל כבודם.

ההגנה על כבוד המת עשויה להעלות את שאלת היחס בין שלושת מעגלי האינטרסים הללו, שלא תמיד מתיישבים זה עם זה, כאשר "... לא ניתן לקבוע נוסחה ברורה וקבועה מראש למידרג העדיפות שבין האינטרסים השונים, ומשקלם היחסי נקבע על-פי נסיבות המקרה העומד לדיון". (ראה פסקה 155 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'ה, בעמ'
1113 לפסק הדין).

עוד יש לזכור, כי: "כשם שהזכות לכבוד האדם בחייו אינה מוחלטת ונתונה לסייגים, פרי האיזון הנדרש בינה לבין ערכים נוגדים, כך גם הזכות לכבוד המת אינה מוחלטת, כי אם יחסית בלבד. זכות זו כפופה למערכת איזונים בינה לבין זכויות יסוד אחרות, ובינה לבין אינטרסים אחרים בעלי חשיבות, הראויים להגנה" (ראה פסקה 164, בעמ' 1115 לפסק הדין).

95.
בכל הנוגע למעגל האינטרסים השני, הפסיקה לא אחת שילבה בין כבוד המת וכבוד משפחת המת כמושגים שלובים זה בזה.

כך למשל, בע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2) 793 , 801-802, נאמר על ידי השופט אלון, כי:
"הלכה פסוקה היא כי "כבוד האדם" בעניננו משמעו, בראש וראשונה, כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר".

כן ראה, רע"א 1917/92 יעקב סקולר נ' ניצה ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 , 771-772 (1993) שם נקבע, כי:
"זכות הפרטיות האמורה אינה עוברת מן העולם יחד עם בעל הזכות, והיא ממשיכה להיות מוגנת גם אחרי מותו. אלא שבמקומו של בעל הזכות ה"מקורי", שעם מותו אינו כשר עוד לזכויות (ראה סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962), באים יורשיו תחתיו כבעלי אותה זכות שהיתה למורישם".

נדמה כי גם כבוד השופט חשין בפרשת חנה סנש, יצר איזושהי חפיפה בין המת לבין קרוביו, כאשר קבע כי :
"גיורא סנש מחזיק בזכות פרטית בתחום המשפט הציבורי. חנה סנש אינה יכולה לתבוע את כבודה, ואחיה בא תחתיה. גיורא סנש וחנה סנש חד-הם". (ראה שם, בעמ' 831; הדגשה שלי-מ.ה.).

בירנהק במאמרו הנ"ל, עומד על הטשטוש או הזהות, שיוצר השופט חשין (וגם השופט ברק) בפרשת חנה סנש, בין המת לבין קרוביו וכותב, כי :
"...זו למעשה טענת כבוד הפמיליה...חשין רואה בכך דבר מובן מאליו שבני משפחה יגנו זה על כבודו של זה, עד כדי "גיורא סנש וחנה סנש חד הם". כלומר, בן המשפחה החי וזהות המת נטמעים ומתמזגים. בהמשך דבריו מצויה תובנה עמוקה על מהותו של זכרון המת. ניכר שחשין מבין כי יש מעין "פחת בזיכרון, ובהשאלה- שיש מעין "פחת" בשמו הטוב של אדם. התובנה ניכרת בהבחנה שחשין מציע בין "אדם" לבין "דמות". ...מה משמעות ההבחנה בין "אדם" לבין "דמות"? התובנה בדבר זכרון החי שמת אצל קרוביו מעידה על הנשאים האמיתיים של "הזכות לשם טוב של המת": אין זה המת; מי שנושא את הזכות הם הקרובים...זכותם של הקרובים אינה זכות לשם טוב כלל- לא שלהם ולא של אחרים; זהו האינטרס (החשוב) שלהם לשמר את זכרון המת כרצונם, לשלוט בזיכרון זה, לצורכיהם הנפשיים שלהם. היעדר הגנה לא יפגע בשמם הטוב, אלא יפגע ברגשותיהם. לפי כיוון מחשבה זה, הדיבור על אודות "זכות המת" או "כבוד המת" אינו אלא קיצור דרך לשוני, שמאחוריו אינטרסים אחרים....אימרו מעתה: "כבוד המת" אינו ערך עצמאי, אלא מטבע לשון שמאחוריו מטרות אחרות. זהו מטבע לשון שמייצג את רצון החיים וצורכיהם שלהם...". שם, בעמ' 89-90; הדגשה שלי-מ.ה.).

96.
במאמרו של מ' בירנהק, עמד הוא על הקושי הראייתי הניצב בפני
בית המשפט להבחין בין אינטרסים של המשפחה, שעשויים להיות לגיטימיים לכשעצמם, אך אינם ראויים להגנה משפטית בשם זכות של המת, או אינם מגיעים כלל לדרגה של "זכות", לבין אינטרס של "החי שמת", שהמשפחה מבקשת לייצגו נאמנה. במאמרו מתמקד המחבר בשאלה האם כבודה של המשפחה כמושג חברתי הוא טעם שמצדיק הכרה ב"כבוד המת" או ב"זכות המת", שכן לשיטתו: "...פעמים רבות "זכות המת" אינה אלא מסווה לאינטרסים אחרים של בני המשפחה החיים, ולא של המת או של החי שמת. פעמים רבות מאחורי הטענה בדבר זכות המת מסתתרת טענה אחרת, הנוגעת ב"כבוד הפמיליה" ...".
המחבר מונה חמישה מצבים עובדתיים אפשריים בהם האינטרס של "החי שמת" כרוך באינטרס של המשפחה וחופף אותו, וביניהם תיאר מצב עובדתי, לפיו :
"...אין לבני המשפחה זכות או אינטרס מוגן משל עצמם,... אבל הפגיעה ברצון החי שמת מסיבה להם עוגמת נפש, מחמת האהבה, הגעגועים והקרבה הרבה שהם חשים ליקירם שהלך לעולמו. הפגיעה היא אם כן, ברגשותיהם של החיים, בסובייקט הזוכר את המת, ולכן במימד הזיכרון".
הוא ממשיך וטוען בנוגע למצב עובדתי זה, כי :
"דיני הנזיקין מוכנים להכיר בראש נזק של פגיעות ברגשות, אם כי זהו אפיק תביעה שראוי עדיין לפיתוח בהקשר של לשון הרע. אולם, אם וככל שיש פגיעה כזו ברגשות במידה המקימה אינטרס ראוי להגנה, אזי יש להציגו ככזה: זהו אינטרס של בני המשפחה, ולא של המת (או של החי שמת), ובוודאי אין מדובר ב"זכות" של המת...אם יש לבני המשפחה אינטרס לגיטימי המוכר על ידי המשפט, ראוי שיתבעו בשם פגיעה זו ברגשותיהם, ולא בשם הפגיעה במת
". (שם; הדגשות שלי-מ.ה.).

97.
ד"ר גנאים ופרופ' קרמינצר בספרם הנ"ל, מציינים את האפשרות להכיר בזכות תביעה בגין לשון הרע שהוצאה על אדם לאחר מותו, זאת באמצעות המשפט הפלילי. לדעתם, עשויים להתקיים מקרים חריגים, בהם יהא מוצדק להגן על רגשות ותחושות באמצעות דיני העונשין. זאת, כאשר הערכים החברתיים המוגנים על ידי עבירת לשון הרע על מת, הינם רגשות קרובי המשפחה כלפי זכרו של המת ותדמיתו, שעוצבו בהיותו בחיים, כערך חברתי דומיננטי; וכן, השקט הפנימי של האדם
החי שכבודו לא יפגע לאחר מותו, כערך חברתי משני. לערכים חברתיים אלה, מתווסף גם האינטרס החברתי בחשיפת האמת. לדבריהם: "קרובי המשפחה הנם הנושאים והבעלים של הערך החברתי הדומיננטי, הואיל ומדובר ברגשותיהם ולא בזכרו של המת. זכרו של המת כשלעצמו אינו יכול להיות ערך חברתי מוגן באמצעות המשפט הפלילי, שכן המשפט הפלילי מגן על הערכים החברתיים של האנשים החיים". בהתאם לכך סבורים הם, כי יש מקום לקבוע חזקה ולפיה פרסום לשון הרע על מת פוגעת ברגשותיהם של בני המשפחה. (ראה עמ' 120-127 לספרם הנ"ל).

98.
בהקשר זה, מן הראוי לעמוד על "התעוררות חוקתית" הניכרת לאחרונה בפסיקה, אשר באה לידי ביטוי בנכונות להכיר בפגיעות באינטרסים חוקתיים בלתי מוחשיים, כגון פגיעה בכבוד וברגשות, כראשי נזק בני פיצוי, במסגרת דיני הנזיקין. זאת, על אף הקשיים המעשיים בזיהויים ובהערכתם
של נזקים אלה. (ראה: י' ביטון " 'כאבים באזור הכבוד'- פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות", משפט וממשל, כרך ט (תשס"ו),
137; דפנה ברק-ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט (תשס"ו) 103; וראה לעניין זה גם : דברי המלומד בירנהק, במאמרו הנ"ל, ולפיהם "דיני הנזיקין מוכנים להכיר בראש נזק של פגיעה ברגשות, אם כי זהו אפיק תביעה שראוי עדיין לפיתוח בהקשר של לשון הרע", למרות שבהערת השוליים באותו עמוד ציין, כי "פיתוח עילת תביעה של קרובי משפחה בגין פגיעה רגשית כתוצאה מהשמצת יקירם יחייב תיחום....", וכי יש לשקול בין היתר את מימד הזמן, במובן של "פחת", או התיישנות של הפגיעה, שם, בעמ' 84).

99.
אמנם, הקושי המתעורר מהכרה בנזק הלא רכושי כבר פיצוי בפני
עצמו, ולא כנזק הכרוך בנזק פיזי, מתבטא בהיקף הסיכון, באשר מעשה התרשלות אחד עשוי ליצור תגובות שרשרת של נזקים לא רכושיים לניזוקים נוספים; אולם, הדרך להתמודד עם קושי זה אינה מצויה בשלילת ההכרה בו כנזק עצמאי, אלא דרך בחינתם של שיקולי המדיניות המשפטית, הקובעים את עומק הצפייה מראש של הנזק הלא רכושי גרידא כלפי ניזוקים אחרים, נוספים על אלה שנופלים במעגל הסיכון הראשוני- אלה שכלפיהם כוונה הפעולה המזיקה. (ראה לעניין זה דברי כבוד השופט ברק בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, פסקה 35 לפסק דינו).
100.
במקרה שבפני
, התובעים 2-3 טוענים לפגיעה רגשית כתוצאה מהכפשת שמה של יקירתם, או במילים אחרות- כתוצאה מהפגיעה שנעשתה בכבוד המנוחה לאחר מותה, והשאלה הינה- האם יש לסווג התובעים על פי הלכת אלסוחה כ"ניזוקים משניים", אז היה עליהם להוכיח קיומו של נזק נפשי, וזאת לא עשו; שמא מדובר בפגיעה בתובעים כ"ניזוקים ישירים", אז ניתן להסתפק בפגיעה הרגשית המתוארת, על מנת לאפשר להם להוכיח זכותם לסעד המבוקש, בגין פגיעה זו.

101.
בת"א (שלום חי') 22346/02 עזבון המנוחה אלקייסי רתיבה ז"ל, הנ"ל, אליו הפנו הנתבעים, היה מדובר בתביעה שהוגשה כנגד משרד הבריאות, על ידי עיזבון המנוחה ובנה, לפיצוי נזיקי בגין חילול כבודה לאחר מותה בשל החזקתה במשך יומיים בחדר מתים כשהמקרר אינו תקין, כב' השופט אליקים קבע שם, כי הלכת אלסוחה חלה על המקרה וכי התובעים הינם בגדר נפגעים משניים, אשר היה עליהם להוכיח קיומו של נזק נפשי, ובאין הוכחה דחה תביעתם על הסף.

102.
מנגד,
בת"א (מחוזי יר') 5340/03 ליה עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2008(1) 11628 , 11658 (להלן ייקרא: "פרשת בן צבי"), נידונה תביעה לפיצויים שהוגשה על ידי בנותיו, אלמנתו ועיזבונו של המנוח, שהוגשה כנגד המרכז הלאומי לרפואה משפטית, מנהל המרכז - פרופ' היס, והרופא שניתח יחד עמו את גופת המנוח, בגין הפגיעה ברגשותיהם, ופגיעה בזכויותיהם החוקתיות, וכן בגין הפגיעה בכבודו של המנוח אשר נגרמו לטענתם כתוצאה מהתנהגות פסולה של הנתבעים במהלך נתיחת גופת המנוח ולאחריה. הנתבעים שם טענו להגנתם, בין היתר, כי ככל שנפגע כבוד המת (המנוח) כתוצאה מנתיחת גופתו, אין הדבר מקים למי מהתובעים (קרוביו של המנוח) זכות תביעה בגין הנזק שנגרם למנוח, לאחר מותו, שכן עם מותו של אדם באה לקיצה אישיותו המשפטית וכשרותו לרכוש זכויות וחובות. לשיטתם, התנהגותם, אם היתה שלא כדין, "כוונה כלפי גופה", שאינה אישיות משפטית, ועל כן אם התנהגות זו גוררת אחריה חיוב בנזיקין, אין מי שזכאי לממשו כלפיהם. דהיינו, "ככל שהופרה על ידם חובה כלשהי לא יכול להיות ספק שהופרה חובה שהייתה כלפי המנוח. זכותו של המנוח לכבוד וזכותו לאוטונומיה הן הערכים המוגנים. במידה וזכויות אלו הופרו, המנוח הוא הנפגע מכך".
טענה זו נדחתה על ידי כבוד השופט צבי זילברטל אשר קבע, כי:
"...אכן, עם מותו של אדם באה לקצה כשרותו המשפטית. ואולם, מכיוון שנפסק, שזכות היסוד לכבוד עומדת גם לנפטר, וכי כבוד האדם אינו עניין לימי חייו בלבד וכולל גם את כבוד המת, ומכיוון שלנפטר אין יותר כושר להיות נושא זכויות, מוענקות הזכויות הנ"ל, הנוגעות לכבוד המת, לבני משפחתו או ליורשיו, לפי הנסיבות. ..."

כאשר בהמשך דבריו הוסיף וקבע, כי:
" ... בסוגית הפגיעה בכבוד המת, לפחות ככל שהדבר נוגע לדרך הטיפול בגופה, ניתן לראות בהסדרים הכלולים בחוק האנטומיה ובחוק חקירת סיבות מוות, ביטוי לתפיסת המחוקק באשר למעגל הניזוקים הפוטנציאליים ומקור לזכותם. אותם בני משפחה מדרגת קירבה ראשונה המנויים בדברי החקיקה הנ"ל, הם בוודאי מי שיכולים להינזק מפגיעה בכבוד המת, לאחר שנקבע בחוק כי יש להם "מעמד" בכל הנוגע לביצועה של נתיחה. במקרה דנן, התובעות 1-3 נמנות על מעגל בני המשפחה שלהם ניתנה זכות הבעת הדעה באשר לנתיחה, ומכאן שאין קושי לכללן במעגל הניזוקים הישירים כתוצאה מהפרת החובות הכרוכות בנתיחת הגופה. לרקע האמור לעיל, יש, לטעמי, לראות בבני המשפחה האמורים משום "נפגעים עיקריים" ולא "נפגעים משניים", כתוצאה מהפגיעה בכבוד המת."

באותה פרשה, כבוד השופט זילברטל הטיל ספק בטיעון לפיו בני המשפחה מדרגה ראשונה של המנוח הינם "נפגעי משנה" על פי הלכת אלסוחה, בין היתר, מהטעם החשוב גם לעניינינו אנו, לאור:
"...הפסיקה לפיה כבוד המת כולל גם את כבוד בני משפחתו (לפחות אלו המצויים במעגל הקרבה הראשון), מה שגורר אחריו את המסקנה, כי הם-עצמם נפגעו כתוצאה מהפגיעה בכבוד המת
". (הדגשה שלי, מ.ה.).

ומעבר לכך קבע, כי גם אם יש להתייחס לבני המשפחה של המנוח כאל נפגעים משניים, כמשמעותם על פי הלכת אלסוחה ולבנה לוי, הרי ש" לא חלים כל אותם שיקולי מדיניות שבגינם צומצם מעגל הזכאים לפיצוי מבין כלל נפגעי המשנה, כאשר העוולה בוצעה כלפי נפגע עיקרי שהוא אדם חי, נושא זכויות ובעל זכות תביעה. מכיוון ש"הנפגע העיקרי" במקרה דנן אינו יכול לתבוע, כך שתביעת ה"נפגע המשני" היא היחידה הבאה בחשבון, אין מדובר ב"השלכה פריפריאלית" של פגיעה ישירה באחר. "מעגל הסיכון" הראשוני שהמעוול צריך להתייחס אליו, במובן מבחני הקשר הסיבתי, כולל את בני משפחת המנוח, שכן המנוח עצמו, במובחן מנפגע עיקרי בשר ודם, אינו יוצר כל "מעגל סיכון". התוצאה היא, שאין להחיל על התובעות 1-3 את המגבלה שנקבעה בהלכת אלסוחה ושעניינה שיעור הפגיעה הנפשית, לפיה רק פגיעה ממשית בשיעור משמעותי מזכה בפיצוי. במקרה דנן מגבלה זו אינה אמורה לחול, שכן שיקולי המדיניות שפורטו בפסיקה הנ"ל ושבגינם צומצם מעגל הזכאים לפיצוי, אינם קיימים במקרה דנן". (שם, בעמ' 11660) .

דברים אלה, נדמה כי עונים לטענת ב"כ הנתבעים בעמ' 171-172 לסיכומיהם, ולפיה גישה שתראה בתובעים דנן כניזוקים ישירים, תביא "... למצב אבסורדי של "עולם הפוך", על פיו דווקא כאשר פוגעים בכבודו של מת, וחרף הרצון המובהק של המחוקק להגביל תביעות שכאלה (וראו למשל לעיל לדיון בנושא לשון הרע וסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע), דווקא משפחתו, רעיו וידידיו (שהפסיקה –בפרשת אלסוחה- מבקשת לצמצם את תביעותיהם), יוכלו להגיש תביעה בגין פגיעה ברגשותיהם, שכן דווקא אז אין נפגע עיקרי; ודווקא במקרה זה, יוכלו להגיש את התביעה בגין פגיעה קלה כבחמורה...".

103.
לעניין זה ראה גם דברי כבוד השופט י'
נועם, בפסק דינו שניתן בת"א 4417/02 ת"א (מחוזי יר') 4417/02 ת' כ' נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2009(4) 1686, שניתן בתביעה דומה לתביעה שנידונה בת"א 5340/03 הנ"ל, וכשנה וחצי לאחר פסק הדין שניתן בה על ידי כבוד השופט זילברטל, ובו אימץ כבוד השופט נועם את רוב קביעותיו המשפטיות של כבוד השופט זילברטל. באותה תביעה עתרו הוריו ועיזבונו של חייל ששנפטר במהלך שירותו הצבאי, כנגד פרופ' היס, בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתנהלות המרכז הלאומי לרפואה משפטית במהלך נתיחה שנערכה מטעמו בגופת המנוח. כבוד השופט נועם קבע, באופן דומה להכרעתו של כבוד השופט זילברטל, כי:
"במקרה שלפנינו, מתייתר הצורך להכריע בשאלת סיווגם של התובעים, כנפגעים עיקריים, או כנפגעים משניים, לצורך הפיצוי על הנזק שנגרם להם עקב הפרת הוראת סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה; שכן אף אם יש לסווגם כנפגעים משניים, על-פי הסיווג שנעשה בו שימוש בפסקי הדין בפרשת אלסוחה ובעניין לבנה לוי (כגרסת התובעים בסיכומיהם וכטענת הנתבעים), יש לכלול את עניינם בגדר אותם "מקרים קשים", שיזכו בפיצוי, על אף שלא מתקיים לגביהם התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה בעניין שיעור הנזק הנפשי. בפסק-הדין בעניין לבנה לוי (ע"א 754/05, לעיל), קבע כב' המשנה לנשיאה, השופט י' ריבלין (בדעת הרוב, שאליה הצטרף כב' השופט ג'ובראן), כי ייתכן ביצוען של עוולות, שמושאן נעדר כשרות משפטית, כמו למשל עוולות כלפי עוּבר, וכי ניתן בסיטואציה האחרונה להכיר בהורים כניזוקים משניים כתוצאה מהפגיעה הפיזית בעובר: האֵם - כנפגעת הנמצאת על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי, והאב - כנפגע משני. כן נפסק, כי זכותם של המערערים לפיצוי באותו מקרה נובעת מכללי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87, לעיל). הלכת אלסוחה קבעה, כי ניתן להכיר בנזקו של אדם כנפגע משני בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים: הראשון - קיומה של קרבה מדרגה ראשונה בין הנפגע לניזוק העיקרי; השני - התרשמות הניזוק המשני מן האירוע, בין מכלי ראשון ומבין מכלי שני; השלישי - קרבה סיבתית, במקום ובזמן, בין היווצרות הנזק של הניזוק המשני לבין הפגיעה בניזוק העיקרי; והרביעי - קיומה של פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס), שיש בהן משום נכות ניכרת. באשר לתנאי הרביעי, פסק כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין בפרשת לבנה לוי, כי דרישת שיעור הנזק האמורה מתגמשת ב"מקרים ברורים וקשים", כמו למשל המקרה שנדון באותו הליך, שבו חויבו הנתבעים לפצות את הורי העוּבר, שנפטר בטרם נולד עקב התרשלות הנתבעים, אף אם לא נגרם למי מהם נזק נפשי העולה כדי נכות נפשית ניכרת. נפסק, כי "הפיצוי נועד להטיב בצערם וכאבם של ההורים - צער וכאב שנובעים מהנזק שנגרם אמנם ל'אחר', אלא ש'אחר' זה הוא בשר מבשרם - במובן זה - האב, ולא רק האם, הם נפגעים מעין 'ישירים'" (פסקה 30 לפסק הדין)".

104.
בעת כתיבת

פסק דין
זה, ניתן בבית משפט העליון פסק הדין בערעור שהוגש על פרשת בן צבי לעיל, ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-על 2011(3), 239 , 252 (ניתן ביום 7/7/11), אשר הכריע בשאלה דומה לזו שבפני
נו, ובו אישר בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' ריבלין, את דברי כבוד השופט זילברטל בת"א 5340/03 הנ"ל, (זאת ברוב דעות, ובניגוד לעמדת המיעוט של כבוד השופט י' עמית), וקבע כי:
"... אם לא תוכר הזכות לכבוד המת ככוללת גם את הזכות לכבודם של קרובי המת - ואת אפשרותם לתבוע את מימוש הזכות הזאת - יהיו זכויות אלה כמעט ריקות מתוכן. דומה כי מסיבה זו לא היססו בתי המשפט, בשורה של הלכות, לקבוע כי כבוד המת הוא גם "כבודם של יקיריו". ההכרה בכך שכבוד המת הוא גם כבודם של בני משפחתו מובילה למסקנה כי הפגיעה בכבוד המת היא פגיעה ישירה בבני המשפחה. פגיעה זו מזכה את המשפחה בזכות תביעה כנגד המזיק. מטעמים אלה ניתן להוסיף כי אפילו היו בני משפחת הנפטר ניזוקים משניים - סבור אני כי ניתן היה להכיר בזכותם לפיצוי, וזאת בהמשך לפסק הדין בעניין לוי, שם נקבע כי נזקם של הורים, שנפגעו כתוצאה מעוולה שבוצעה כלפי עובר שטרם נולד ונעדר כשרות משפטית, הוא בר פיצוי".

זאת ועוד, נקבע שם, כי הגם שיש טעמים לא מבוטלים להגבלת ההכרה בזכות רחבה מידי של המשפחה ביחס לקרובם המת- "...המענה לחשש זה לא נמצא בוויתור מוחלט על זכות התביעה בגין פגיעה בכבוד המת בכל המקרים"
ו"יש לבחון כל מקרה לגופו, בחינה עדינה ורגישה".

105.
עינינו הרואות, בית המשפט העליון הכריע בשאלת סיווגם של בני המשפחה שתבעו מכוחה של פגיעה בכבוד המת וקבע כי ניתן לראות בהם כ"נפגעים ישירים", וכי גם אם ייחשבו ל"נפגעים משניים" על פי הלכת אלסוחה, עדיין ניתן יהיה להכיר בזכותם לפיצוי, כהמשך לפרשת לבנה לוי,
גם אם לא עמדו בתנאי הרביעי שנקבע שם בכל הנוגע לקיומה של פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס).

106.
הנה כי כן, משניתן להכיר בראש הנזק לו עתרו התובעים של פגיעה ברגשות כנזק בר פיצוי, ואין הדבר טעון הוכחה של נזק נפשי שעולה כדי מחלת נפש או הפרעה נפשית, השאלה היחידה שנותר לבחון הינה- האם יש להכיר בעילת תביעה זו של התובעים מכוחה של עוולת הרשלנות לתבוע בגין הפגיעה ברגשותיהם, נוכח הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע.

לעניין זה חשוב להדגיש, כפי שגם טענו הנתבעים 1-2 בהשלמת סיכומיהם, כי בית המשפט המחוזי בפרשת בן צבי, וכיום גם בית המשפט העליון, אכן הכירו בזכות התביעה של קרובי המשפחה בגין הפגיעה בכבודו של יקירם המנוח, וכן ראו בקרובי המשפחה כנפגעים ישירים מפגיעה זו, אך זאת ביחס לחוק הספציפי שנידון בפני
הם- חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953.

משכך, לא נותר לי אלא לבחון הלכה זו, בהתייחס לחוק הספציפי הניצב בבסיס תביעה זו, והעומד ביסוד הפגיעה בכבוד המנוחה במקרה שבפני
- הוא חוק איסור לשון הרע.

107.
בהקשר זה לא ניתן להתעלם מהעובדה כי בתיקון שנעשה בחוק בשנת תשכ"ז, הגם שהכירו בזכותו של המת לשם טוב, השמיטו מן הנוסח החדש של החוק את המילים: "...ורואים כנפגעים את בן זוגו של המת, ילדו, הורהו, אחיו ואחותו", ותחתן, הגבילו את האפשרות להגיש תביעה אזרחית בגין הפגיעה בשמו הטוב של המת.

השאלה העולה אם כן במקרה דנן, הינה – האם בנסיבות אלה, בהן המחוקק בחר להשמיט את המילים הברורות ולפיהן קרובי המנוח הינם "נפגעים" מלשון הרע שפורסמה על קרובם המת, יש בכך לשלול אפשרות תביעה מקרובי המנוח מכוחה של עוולת הרשלנות, בגין הפגיעה ברגשותיהם שלהם, כתוצאה מפגיעה בשמה הטוב של המנוחה; אם לאו.

108.
בת"א (שלום יר') 10624/05 חמדאן עטרי נ' הקבוצה הפלסטינאית לשמירה על זכויות האדם., תק-של 2006(2), 15431 , 15432 הביע כבוד השופט עודד שחם עמדתו ולפיה:
"אין לקבל, בהקשר זה, את הטענה כי יש להבחין לעניין תחולתה של הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע בין תביעה בגין פרסום לשון הרע על המת, ובין הגשת תביעה, כגון זו שבפני
י, בגין נזק שנגרם לאדם חי בעקבות פרסום לשון הרע על המת. לטענת התובע, במקרה השני, הוא המקרה שבפני
י, המדובר בתביעה עצמאית של החי. ברם, חוק איסור לשון הרע אינו מכיר גם בתביעה כזו. לשון הוראת סעיף 5 מונעת, באופן גורף, כל תביעה אזרחית בגין הוצאת לשון הרע על המת. הדברים אמורים גם בפגיעה נטענת על ידי אדם חי כלשהו, ובכלל זה אדם הקרוב למנוח. הדברים עולים לא רק מתוך לשון החוק, אלא גם מן ההסטוריה החקיקתית. במקור, חוק איסור לשון הרע קבע כי "בן זוגו של המת, הורהו, אחיו ואחותו" ייחשבו כנפגעים, וככאלה יוכלו להגיש תובענה אזרחית או קובלנה פרטית. הוראה זו תוקנה בשנת 1967, והגדרתם של בני המשפחה כנפגעים בוטלה (ראו לעניין זה גם שנהר, דיני לשון הרע, תשנ"ז - 1997, בעמוד 163). על רקע זה, אין בטענה האמורה כדי לאפשר הגשת תביעה על יסוד עוולת הפרת חובה חקוקה בנסיבות כגון אלה שבפני
י. אין, איפוא, מקום לתיקון המבוקש בכתב התביעה בהקשר זה".

זאת יש להדגיש, כי דברים אלה נאמרו על ידי כב' השופט שחם, בכל הנוגע לעילת התביעה שביקשו התובעים לעתור מכוחה (תחת עילת התביעה המקורית מכוחה עתרו על בסיס חוק איסור לשון הרע), של עוולת הפרת חובה חקוקה, בשל הפרת הנתבעים את חוק איסור לשון הרע, וזאת בגין הפגיעה שנעשתה בהם כאנשים חיים. (כאשר ביחס לעוולת הרשלנות קבע כי הבקשה נמצאה חסרה ולא נתמכה בתצהיר, ו"...באין תמיכה בתצהיר כנדרש בטענות אלה, לא ניתן להיעתר לבקשה שבפני
י, בלא שעליי להידרש לטענות הנורמטיביות הלא פשוטות המתעוררות ביחס לאפשרות לתבוע בעוולת הרשלנות מקום בו מדובר בטענה להוצאת דיבה").

109.
בדין וחשבון הוועדה לבדיקת סעיפי חוק לשון הרע מיום 10/12/65, וועידה בראשותו של כבוד השופט בדימוס ד"ר א' ויתקון, נאמר לעניין סעיף 5 , בסעיף 14 לדו"ח, כי:
"סעיף 5 קובע כי לשון הרע על מת דינה כדין לשון הרע על אדם חי...הוראה זו מהווה חידוש בארצנו...הכוונה היא לפגיעה בשמו של המת לאחר מותו, להבדיל מהעלבון שיתכן שהיה כלול בפגיעה זו לגבי שאיריו, ושבשלה זכאים הם, בלאו הכי, להביא תביעה או תלונה....". (
ויתקון, אלפרד
דין וחשבון הועדה לבדיקת סעיפים לשון הרע, משרד ראש הממשלה, 1965, עמ' 20 [4643](343.63);
הדגשה שלי-מ.ה.).

110.
מדברים אלה למדים אנו, כי המחוקק מצא לנכון להבחין בהוראת סעיף 5 בין הפגיעה בכבוד המת, לבין הפגיעה בבני משפחתו של המת. ובהמשך לכך, ניתן להבין כי גם ההגבלה הדיונית שנקבעה בהמשך סעיף זה, בעקבות המלצת הוועידה, לא נקבעה ביחס לעילת התביעה העומדת לרשות בני המשפחה בגין פגיעה ישירה בהם כתוצאה מלשון הרע שנאמרה על יקירם לאחר מותו, אלא נועדה למנוע הגשת תביעה בגין פגיעה בכבודו של המת עצמו.

111.
בהתאם לפרשנות זו, ניתן לומר אפוא, כי הגדרת בני המשפחה על פי נוסחו הקודם של סעיף 5 לחוק, כ"נפגעים", הינה בגין הפגיעה בכבודו של המת, ואין הגדרה זו כללה את הפגיעה הישירה בהם כתוצאה מפגיעה זו בכבוד יקירם המנוח.

112.
תמיכה לכך ניתן למצוא גם בת"א (מחוזי חי') 923/95 עז' המנוח הינו ג'מאל ז"ל נ' מדינת ישראל- משרד הבריאות, תק-מח 2000(3) 159 , 161, שם התעורר חשד, שהתברר בדיעבד כשגוי, ולפיו המנוח- בן העדה הדרוזית, היה נשא איידס, ועל אף שהתברר כי המידע היה שגוי, המשטרה פרסמה הודעה המזהירה את מי שבא במגע עם המנוח. בעקבות פרסום זה, הוגשה תביעת לשון הרע של בני המשפחה, ובית המשפט המחוזי, מפי כבוד השופט ח' פיזם, דחה אמנם את תביעת המנוח בשל המחסום הדיוני של סעיף 5 לחוק, אולם קיבל את תביעת בני המשפחה מכוחה של עוולת הרשלנות, וזאת אף ללא הוכחת נזק.

113.
עוד יש לציין לעניין זה את גישתו של ד"ר בועז שנור, האמורה בספרו לשון הרע הדין המצוי והרצוי הנ"ל, ולפיה:
"במקרים רבים הנזק העקיף הוא נזק רגשי. נכונות השיטה המשפטית הישראלית להגן על נזקים רגשיים היא נמוכה. זאת במיוחד במקרים שבהם הנזק הרגשי נגרם לניזוק עקיף
(מפנה להלכת "אלסוחה"). אין סיבה לחרוג מהתייחסות זו דווקא כאשר מדובר בעוולת לשון הרע. הבעיה שנשארת היא בעייתם של מי שנגרם להם נזק מוחשי שבגינו הם אינם יכולים לתבוע. את בעייתם של אלה ניתן לפתור בדרך של פנייה לעוולת הרשלנות. במקרים אלה הטענה של חקיקה שלילית תהיה חלשה יחסית, שכן עוולת פרסום לשון הרע מגבילה עצמה למקרים של פגיעה בכבוד. במקרים של פרסומים שגורמים לפגיעות אחרות ללא פגיעה כלשהי בכבוד התובע, אין מראש תחולה לעוולת פרסום לשון הרע, וממילא אין לומר שתביעה דרך עוולת הרשלנות במקרים אלה תהיה עקיפה של תנאי עוולת פרסום לשון הרע". (ראה הספר הנ"ל "לשון הרע- הדין המצוי והרצוי", בעמ' 235-236) ; ואכן בעמ' 239 לספרו הוא ממשיך וטוען, כי:
"...גם אם יש להכיר בזכות תביעה בגין לשון הרע שהוצאה על אדם לאחר מותו, הרי שהבסיס לכך אינו יכול להיות עצם הפגיעה בכבודו של המת, אלא בסיס חלופי".

114.
בהקשר זה אומר באשר לטענת התובעים המבוססת על חוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-2001 (ראה סעיפים 19-24 לסיכומיהם, וכן סעיף 636), כי מעבר לכך שטענה זו הועלתה על ידם לראשונה בסיכומיהם, לא ניתן לדעתי "...להסיק בבחינת קל וחומר לעניינינו. (כי) אם במשפט הפלילי מוקנה מעמד של ממש לבני ובנות משפחתה של המנוחה, מכוח ההשראה העולה
מחוק זכויות נפגע עבירה..., קל וחומר שמוקנית זכות שכזו לבני ובנות המשפחה של נפגעת העבירה, במשפט האזרחי..."(סעיף 24 לסיכומיהם) . קבלת טענה זו של התובעים המחילה את הוראות חוק זה על ההליך האזרחי, למעשה מרוקנת את הלכת אלסוחה ושיקולי המדיניות המנויים בה להגביל את חובת הזהירות המושגית כלפי ניזוקים עקיפים, מכל תוכן. יתרה מזאת, טענה זו ולפיה התובעים ניזוקו מ"הרצח המתועב של המנוחה", אשר "פגע לא רק בה, אלא גם באוהביה הסובבים אותה, אשר הפכו אף הם לנפגעי רצח מתועב זה" (ראה סעיף 20 לסיכומיהם) אינה מתיישבת עם טענתם לנזק שנגרם להם ממעשה השיבוש והכפשת שם המנוחה. בנוסף, לא נראה כי יש טעם להקיש מחוק זה, כאשר יש בנמצא חוק ספציפי- הוא חוק איסור לשון הרע, אשר לאורו יש לפרש מעמדם של בני המשפחה, במסגרת תביעה על פי עוולת הרשלנות.

115.
יצוין, כי בע"א (ת"א) 175,245/84 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ו (א) 177,189, הכיר כב' השופט מצא בכך שפרסום לשון הרע עלול לפגוע לא רק באדם שאליו כיוון, אלא גם בבן זוגו, ילדיו, בהוריו, בשותפיו ובחבריו; אולם יחד עם זאת ציין כי קיימים טעמים מעשיים, המהווים שיקולים לגיטימיים של מדיניות משפטית, המחייבים את הגבלת היקף החובה לפצות ניזוקים אחרים (עקיפים) מאותה פגיעה. באותה פרשה אכן נדחתה תביעה שהוגשה על ידי אישה לפיצוי נזיקי על נזק שנגרם לה כתוצאה ממעשה נזיקי שבוצע על ידי המדינה כלפי בעלה; אלא שכך נקבע בנסיבות בהן הבעל היה בין החיים, משמע היה נפגע עיקרי וישיר חי, אז מצאו לנכון לסווג את הפגיעה באשתו כפגיעה משנית, או "נלווית"; להבדיל מהנסיבות דנן, בהן אנו רואים כאמור בהרחבה לעיל, את בני המשפחה כנפגעים ישירים מהפגיעה בכבוד המת, וזאת בשל העובדה כי אין בנמצא נפגע עיקרי, ומשכך הם נחשבים לנפגעים במעגל הסיכון

הראשוני, שיצרה עוולת הרשלנות.

116.
נראה לי, כי בבואנו לבחון האם להכיר בזכותם של קרובי נפטר, להגיש תביעה ישירה מכוח עוולת הרשלנות בגין פגיעה ברגשותיהם, כתוצאה מהכפשת שם יקירם המנוח, יש לבחון בין השאר, היסוד הנפשי של המזיק. לא הרי מקרה בו לבורנטית של משרד הבריאות שטעתה במבחנה, וקבעה בתום לב כי פלוני המנוח היה נשא איידס (ת"א 923/95 הנ"ל), כהרי אדם שבנדון, בכוונה מלאה, ותוך רצייה בתוצאות מעשיו, מבצע פעולה בעטיה מודבקת למנוח שנרצח, תווית הרוצח!

עוד נראה לי, כי לא הרי פגיעה בשמו של מנוח, הניתנת להגנה מכוח חופש הביטוי,
כיצירה ספרותית (בג"ץ 6126/94 סנש, הנ"ל), או דיון היסטורי (השבוע נערך דיון ציבורי בפרשת "אלטלנה", כאשר שלושה ראשי ממשלה לשעבר כונו : האחד- "שקרן", השני-"רוצח" והשלישי תואר כמי שתכנן מרד והפיכה); כפגיעה מתוכננת, יזומה, תוך שיבוש ראיות, בשמו של מנוח, והפיכתו מקורבן עבירה למבצע העבירה.

כמו כן יש לבדוק את מידת הפגיעה בשם הטוב. השמצת מנוח כי היה "שקרן", "רמאי", "התהדר בתואר אקדמאי לא לו", "לא היה נאמן לאשתו"- אינו משתווה להכפשת מנוח שנרצח - כזה שרצח, ואין להשוות כלל הנזק הנגרם לקרוביו.

שיקולים אלה, המייחדים לנסיבות תיק זה אופי חריג, הביאוני אף הם להגיע למסקנה כי יש להכיר במקרה זה בעילת תביעה של קרובי המנוחה בגין הפגיעה ברגשותיהם כאמור.

עילת תביעה של בני המשפחה בגין הנזק השני לו עתרו- קבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים:

117.
באופן דומה לניתוח האמור לעיל, בנוגע לנזק הפגיעה ברגשות התובעים כתוצאה מהכפשת שמה של יקירתם, וככל שהוכח על ידי התובעים 2-3 קיומו של הנזק השני, בדבר קבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים (ובכך אדון בהמשך), אני סבור, כי על אף שלא קיימת לרשותם עילת תביעה בגין נזקי הפגיעה בכבודה ובצלם האדם של המנוחה בגין קבורתה בחלקת מתאבדים, וזאת לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית, עומדת לרשותם עילת תביעה עצמאית בגין פגיעה ישירה ברגשותיהם כתוצאה מפגיעה בכבודה של המנוחה, בעצם קבורתה בחלקת מתאבדים, ככל שהוכח על ידם קיומו של נזק זה. (ראה לעניין זה הניתוח המשפטי בפסקאות 27-34 לפסק דינו של המשנה לנשיאה, כבוד השופט ריבלין בפרשת בן צבי הנ"ל בעמ' 253 ;וכן לבג"ץ 52/06 הנ"ל, בעמ' 1111).

118.
לעניין זה יפים דברי כבוד השופט חשין בבג"ץ 7583/98 לאה בכרך נ' שר הפנים - מר אליהו סוויסה, תק-על 2000(3) 3007 , 3012 , ולפיהם:
"זכות עומדת לו לאדם - זכותו בחייו וזכותם של בני משפחתו, של קרוביו, של ידידיו ושל החברה בכללה לאחר פטירתו - כי יזכה לאחר פטירתו בחלקת-קבר, במקום קבורה ובמצבה-שעל-קבר. כבודו של אדם הוא, כבודו של המת הוא, כבודו של החי כנושא את כבוד המת ... מקום קבורתו של אדם הוא מקום להתייחדות אוהביו ומקורביו עם זיכרו; מקום בו ייאספו בני-משפחתו, קרוביו וידידיו, מקום בו יזכרו אותו, יקראו בשמו, ידברו בו, יכבדו אותו, יאהבו אותו.... אכן, צורך נפשי עמוק הוא - צורך נפשי השוכן בלב כל אחד מאיתנו - כי נעשה כמיטבנו לכבד את המת ואת זיכרו. יהא הטעם לאותו צורך נפשי אשר-יהא: אהבה לאדם שהיה יקר לנו בחייו ונשאר יקר לנו לאחר מותו; פחד ויראה - פחד ויראה קמאיים - מן הכליון והחידלון; רצוננו לקיים את רצון המת, בהניחנו כי כך ביקש שייעשה לו; רצוננו כי כך ייעשה לנו, והתוויית הדרך לכך, במשתמע; הכנה לקראת תחיית המתים; ואולי מעט מזה ומעט מזה. בין כך ובין אחרת, קבורתו של אדם והצבת מצבה על קיברו מעידים - ואמורים הם להעיד - על יחס אישי למת, על רצון לכבד אדם שאינו יכול עוד לעשות, לא לעצמו ולא לזולתו. צורך נפשי עמוק זה השוכן בליבנו, הוא-הוא תכלית יצירתה של חלקת קבר - קבר ומצבה עליו - ואותו צורך נפשי הוא אף שיקבע את תחום פרישתה של הנורמה המוציאה קבר ומצבה-שעל-קבר מתחומה של מצבת זכרון. נורמה נולדת לתכלית וחיה ומתקיימת היא על-פי תכליתה. אותה תכלית היא אף שתקבע את תחומי-פרישתה של הנורמה". (הדגשה שלי-מ.ה.).

119.
לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי לרשות התובעים 2-3 עומדת עילת תביעה בגין הפגיעה הישירה ברגשותיהם כתוצאה מהכפשת שמה הטוב של יקירתם המנוחה, ובגין הפגיעה ברגשותיהם כתוצאה מקבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים (ככל שהוכח קיומו של נזק זה) זאת, מכוחה של עוולת הרשלנות, ומכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה, ולהלן אפנה לבחינת עילות תביעה אלה לגופן.

עוולת הרשלנות- המסגרת המשפטית:

120.
סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מורה לנו – רשלנות מהי, וקובע כי:
" עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

121.
ארבעת היסודות העומדים בבסיס עוולת הרשלנות, הינם: קיומה של חובת זהירות; מעשה או מחדל רשלני המהווה הפרה של חובת הזהירות; התרחשותו של נזק; קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שנגרם.

יסודות אלה נידונו בהרחבה בפסיקה ענפה, אשר עיקריה הובאו לאחרונה בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'ה בע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1) 3577 (מיום 21/3/11), על בסיסו ייערך הניתוח המשפטי להלן.

חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית ורמת זהירות:

122.
באשר לקיומה של חובת זהירות, קובע סעיף 36 לפקודה, כדלהלן:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

123.
בחינתה של חובת הזהירות המושגית נעשית על פי מבחן הצפיות, ולפיו יש לבחון את השאלה האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק במובן הנורמטיבי, מקום שניתן לצפות את הנזק כענין טכני, כאשר "
ההכרעה בשאלה זו נעשית על-פי שיקולים של מדיניות משפטית: האם ראוי להטיל על סוגי מזיקים מסוימים חובה כלפי סוגי ניזוקים מסוימים, ובאלו נסיבות ראוי לעשות כן ... בדרך כלל, מקום בו ניתן לצפות את הנזק באופן טכני או פיזי, קמה גם חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים שבמדיניות חברתית המצדיקים את צמצום החובה או את שלילתה
"
(ראה ע"א 3580/06 הנ"ל, עמ' 3593).

124.
חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בהתאם לנסיבות המקרה הספציפי העומד בפני
בית המשפט, ועניינה בשאלה
"...האם בין צדדים ספציפיים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קמה חובה קונקרטית להוציא מן הכוח אל הפועל את החובה המושגית החלה ביחס לפעילות האנושית מהסוג הנדון. לענין זה יש לבחון האם אדם סביר, בנסיבות הקונקרטיות, יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק....הפרת חובת הזהירות נמדדת על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, הנשענת על מימד הסבירות, על-פיו נבחן האם סטה המזיק מסטנדרט ההתנהגות המוטל עליו. החובה היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים ביחס לסיכון הקיים, ולנהוג כשם שאדם סביר היה נוהג. רמת הזהירות הסבירה נקבעת על-פי שיקולים שבמדיניות משפטית, המסייעים לקבוע מהם האמצעים הסבירים בהם יש לנקוט כדי לעמוד בחובת הזהירות, והדבר תלוי בנסיבות הענין (ענין ועקנין, בעמ' 122, 131; ברק, בעמ' 1087-1088)
. (ע"א 3580/06 הנ"ל, בעמ' 3593).

125.
באשר לאחריות המדינה בנזיקין, כיום לאור
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב -1952,
אין עוד מחלוקת שהמדינה ככלל נושאת באחריות במקום שבו נמצא שעוולה ברשלנות, ומעמדה בעניין זה, כמעמדו של כל גורם אחר (ראה לעניין זה: ע"א 3580/06
הנ"ל, בעמ'
3596
, פסקאות 83-86 לפסק הדין
).

126.
המדינה יכולה לחוב בשל אחריותה הישירה לעוולה, כאשר גופים המשתייכים למנגנון הרגיל של הממשל מהווים חלק מהאורגנים של המדינה והם שגרמו לעוולה (דהיינו- המשטרה), וכן בשל אחריותה השילוחית, כמעבידתם של השוטרים שביצעו העוולה (ראה ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337,345).

127.
במקרה דנן, נטלה על עצמה המדינה את האחריות למעשיהם של שלוחיה, הנתבעים 5-6 (ראה סעיף 50 לסיכומי המדינה).

128.
על המשטרה מוטלת חובת זהירות מושגית, אשר קיימת גם ביחס לסמכות שבשיקול דעת, וגם כאשר למשטרה נתון שיקול דעת רחב בדבר אופן הטיפול באירוע או בתלונה המצויים בתחום סמכותה. זאת, לאור זניחת התפיסה המסורתית בדבר החסינות המיוחדת של המדינה, לפיה המשטרה חבה אחריות לציבור בכללותו ולעולם לא לפרטיו, והעדפת הגישה הגורסת כי יש מקום להטיל אחריות על הרשות הציבורית מקום שזו אינה מוטלת על הפרט. שינוי זה הביא להכרה בחובת זהירות המושגית של המדינה, וכיום שיקולי המדיניות השונים ששימשו כתריס בפני
הכרה גורפת באחריות המשטרה, ביניהם: משאביה המוגבלים של המשטרה; שיקול הדעת הנתון לה בקביעת סדרי עדיפויות ובהקצאת משאבים לצורך מיגור הפשע; החובה להישמר מפני הרתעת יתר; כמו גם הסיכון של קביעת אחריות בלתי מוגבלת כלפי ציבור שאינו מסוים דיו; כל אלה עדיין באים לידי ביטוי בעת הפעלת המסננות האחרות של דיני הנזיקין, המגולמות בעיקר בחובת הזהירות הקונקרטית,
ביסוד ההתרשלות וביסוד הקשר הסיבתי.
(
ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' משה וייס ואח'
, פ"ד נח(5) 167, 191-192
).

129.
שיקולי הרתעת היתר חזקים במיוחד מקום שבו מדובר בחובה כללית המוטלת על השלטון, המעניקה לרשות שיקול-דעת רחב, ובהפרה כללית המשליכה על ציבור גדול ובלתי מסוים. מנגד, שיקולים אלה נחלשים כאשר מדובר בהפעלת סמכות שלטונית שאינה כרוכה בשיקול דעת רחב, בנסיבות בהן קיימים יחסי קרבה מיוחדים בין הרשות לבין הניזוקים המסוימים, כאשר נזקם ניתן לצפייה. (ע"א 1678/01 הנ"ל, בעמ' 182-183).

130.
אחריות המשטרה הינה למעשה פועל יוצא של אי עמידה ברמת הזהירות, כאשר רק סטייה מרמת הזהירות יוצרת אחריות בגדרה של עוולת הרשלנות. רמת הזהירות תקבע על פי המקרה המסויים תוך בחינת דפוס ההתנהגות שנבחר בהתחשב במכלול הנתונים. כאשר "ההנחה היא
שבידי המשטרה נמצאים המשאבים הנחוצים על מנת למנוע פגיעות מסוג מסויים. לא ניתן להרחיק לכת בהנחה זו. אחריות נזיקית אינה נדמית לאחריות קפידה או לאחריות ביטוחית. על כן, יש להימנע מחיוב נוקשה מדי - הנמכת הרף של רמת הזהירות - שעלול להביא להרתעת יתר של המשטרה או להצבת מטרות שיובילו לאחריות קפידה. עם זאת, חובת הזהירות של המשטרה קיימת והיא משרתת את המטרות של דיני הנזיקין "כמתריעות מפני פעילויות רשלניות ומגשימות צדק"....
" (ת"א (מחוזי יר') 2555/00 רביב מרגלית נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(3), 5634 , 5644 ).

131.
שיקולי המדיניות אשר שמשו בעבר כמחסום ביחס לעצם קביעת חובת זהירות יילקחו בחשבון לצורך קביעת רמת הזהירות הנוגעת למקרים של חריגה "מכל אמת מידה סבירה", או החלטה אשר "נעדרת כל אחיזה במציאות".
"במקרים אלו, אל לו לבית המשפט להימנע מהטלת אחריות, ולתת לרשות להסתתר מאחורי מסך "שיקול הדעת". (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' דני לוי , פ"ד מח(3) 45 , 80-81; ת"א (מחוזי יר') 2555/00 רביב מרגלית נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(3) 5634 , 5645).

132.
וניתן לסכם אפוא את רמת הזהירות הנדרשת מאנשי המשטרה, באמירתו של השופט בייסקי בע"א 337/81 שלמה בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337 , 346-347, ולפיה:
"לצורך ביצוע התפקידים המוטלים עליה, נתונות בידי המשטרה כל הסמכויות הנדרשות; מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכול מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה".

133.
וזאת יש לזכור, כי גם בהינתן חובת זהירות מושגית וקונקרטית המוטלת על איש המשטרה, קיומו של נזק שנגרם בעקבות פעולת המשטרה, לכשעצמו, אינו מעיד בהכרח על הפרת חובת הזהירות:
"הפרת החובה הקונקרטית על-ידי הרשות הציבורית מותנית במבחן הצפיות (ענין גורדון, בעמ' 137), אך היא אינה תלויה בהכרח במבחן התוצאה. עשוי להיות, כי חרף עמידתה של הרשות בחובה הקונקרטית, תוך הפעלת שקידה ראויה בפעולתה, עדין התוצאה הרצויה לא תושג וייגרם נזק לפרט. התוצאה המזיקה היא אמנם תנאי הכרחי לצורך גיבושה של עוולת הרשלנות, אך היא אינה תנאי מספיק לקיומה של הפרת חובת הזהירות. לצורך כך נדרש להראות, בין היתר, כי הרשות הפרה את החובה הקונקרטית שחלה עליה, ולא נקטה בנסיבות המקרה באמצעי הזהירות שנדרשו ממנה. המבחן לצורך כך הוא אובייקטיבי. שאלת עמידתה של הרשות בחובה החלה עליה נבחנת על-פי הנסיבות והנתונים בזמן אמת ולא בדיעבד
". (ראה ע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1) 3577, 3596).

התרשלות:

134.
לאחר שנקבע כי המזיק חב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הניזוק, יש לבחון אם חובה זו הופרה על-ידי המזיק, והאם התרשל בדרך התנהגותו, על-פי אמת-מידה של סבירות, והשאלה אותה יש לבחון היא- האם המזיק סטה מרמת ההתנהגות הנדרשת באופן סביר על-פי נורמות התנהגות ראויות בחברה. זוהי ביסודה שאלה של מדיניות משפטית. המזיק איננו נדרש לנקוט בכל האמצעים האפשריים, או אף באמצעים האופטימאליים להסרת הסיכון; הוא נדרש לנקוט באמצעים הסבירים, שאדם סביר במצבו היה נוקט בהם בנסיבות העניין. בקביעת האמצעים הסבירים לענין זה, על בית המשפט לאזן בין אינטרס הפרט הניזוק לאינטרס המזיק בביצוע הפעולה שגרמה לנזק, על רקע האינטרס הציבורי הכולל; על בית המשפט להתחשב בטיב הסכנה והיקפה, בחשיבות החברתית של הפעולה שגרמה נזק, ובאמצעים הנדרשים למניעתו. סבירות התנהגותו של המזיק נבחנת לעולם על-פי הנתונים הקיימים בעת ההתרחשות, ולא בראייה שלאחר מעשה (ראה: ע"א 3580/06 הנ"ל, בעמ' 3594 ).

קשר סיבתי:

135.
לבסוף, יש לבחון קיומו של קשר סיבתי בין המעשה או המחדל הרשלני, לבין הנזק שנגרם (סעיף 64 לפקודת הנזיקין). תחילה יש לבחון קיומו של קשר סיבתי עובדתי: האם היתה ההתרשלות בבחינת גורם-בלעדיו-אין להתרחשות הנזק, או שהנזק היה מתרחש גם אלמלא הופרה החובה, ואף אם היו ננקטים אמצעי זהירות מתאימים. ; ולאחר מכן יש לבחון קיומו של קשר סיבתי משפטי- האחריות תוטל מקום שאשמו של המזיק הוא הסיבה, או אחת הסיבות, לקרות הנזק, אך לא יראו באשמו גורם לנזק אם אשמו של אחר היה הגורם המכריע להתרחשותו. הסיבה המכרעת לנזק נאמדת בעזרת מבחני הצפיות, הסיכון, או השכל הישר (שם,שם).

136.
להלן אפנה תחילה לבחינת התרחשותם של הנזקים להם טענו התובעים של פגיעה ברגשותיהם בגין מעשה השיבוש שהביא להכפשת שם המנוחה; ושל פגיעה ברגשותיהם כתוצאה ממעשה השיבוש שהביא לקבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים והסבל שנגרם להם בשל קבורתה הנוספת- נזקים בהם כופרים הנתבעים 5-8; לאחר מכן אפנה לבחון האם קיימת בנסיבות דנן לנתבעים חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעים, האם חובה זו הופרה על ידי הנתבעים, והאם מתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה
לבין הנזק שנגרם. לבסוף, וככל שאקבע כי הנתבעים, או מי מהם אחראים בנזיקין, אדרש לשאלת הפיצוי והיקף הנזק. יסודות אלה ייבחנו על יסוד הרקע העובדתי כפי שפורט על ידי בפסק הדין החלקי.

קיומו של הנזק הראשון: הפגיעה ברגשות התובעים בשל הכפשת שמה של המנוחה כתוצאה ממעשה השיבוש:

137.
לטענת הנתבע 5, כלל לא הוכח על ידי התובעים הנזק בגין עילת השיבוש, שהרי כלל לא הוכחו הפרסומים שנטען לגביהם כי הם משמיצים. יתרה מזאת, אחיה של המנוחה הודה בעדותו כי הפרסום בכלי התקשורת בסמוך לרצח היה כי המנוח הוא שירה במנוחה ויש בכך משום הודאת בעל דין (ראה פרוטוקול מיום 5/2/07 עמ' 19, וכן עמ' 179 לסיכומים). החריג הבודד לקו הפרסומים לפיו המנוחה היא הקורבן, הינו הערה בכתבה של דורון מאיר שטענה כי "מקור משטרתי מקורב לחקירה" אמר שסביר שהמנוחה היא הרוצחת, אך זאת תוך ציון מפורש כי קיימת מחלוקת בין החוקרים, ומכאן שלא הוכח הפרסום המטעה. זאת ועוד טוען הנתבע 5, כי אמנם בכתבה נוספת של דורון מאיר מיום 16/12/97 צוין כי על פי ממצאים פתולוגיים סביר יותר שהמנוחה היא שירתה במנוח, דא עקא, שדברים אלה הינם אמת ואינם נובעים כל עיקר מ"עילת השיבוש", שכן הם מתייחסים לחוות הדעת של פרופ' היס, המנותקת ממיקום האקדח, ואינה מושפעת ממנו. והנה, לא רק שהדברים אינם קשורים בדרך כלשהי לטענה של הזזת האקדח, אלא הם אף מפחיתים מהנזק שניתן לייחס להזזת האקדח. לעניין זה מוסיף וטוען ב"כ הנתבע 5, כי ממילא בדו"ח של פרופ' היס יש כדי להצדיק את כל הפרסומים, וניסיון
למנוע הפרסומים, במישרין או בעקיפין- משמעותו פגיעה חופש הביטוי ובחופש העיתונות על ידי צינון כתבות אמיתיות.

138.
המדינה אף היא גרסה מטעמה, כי לא הוכחה כל פגיעה בשמה הטוב של המנוחה ו/או של משפחתה, וממילא אם היתה פגיעה כזו, הרי שזו חלפה לגמרי כשלושה שבועות לאחר האירוע, כשהוכרזו בתקשורת ממצאיה הסופיים של החקירה, לפיהם המנוח רצח את המנוחה. המדינה הביעה תמיהתה על טענות התובעים, ולפיהן פרסום תוצאותיה הסופיות של החקירה "לא עניין במיוחד את הציבור הישראלי", כי הדבר לא זכה לפרסום בכותרות הראשיות (סעיף 86.2 לכתב התביעה), וכי שמה של המנוחה לא באמת נוקה לאור פרסום ממצאי החקירה. לדבריה, ממצאי החקירה נמסרו לציבור באמצעות תדרוך עיתונאים, שהוא האופן הפומבי והתקשורתי ביותר בו יכלה המשטרה לנהוג. כשהיא מציינת כי התובע 3 עצמו העיד כי לא פורסמו כתבות שענת היא הרוצחת מאז שהמשטרה פרסמה את מסקנות החקירה (פרוטוקול הדיון מיום 5/2/07 עמ' 33 שורות 5-14).

139.
בתוספת לסיכומים שהוגשה מטעם הנתבעים 1-2 ו-5 ביום 26/4/11, טענו לראשונה אף הם, כי לא נגרם נזק לשמה הטוב של המנוחה, בין היתר לאור העובדה, כי לאחר ימים ספורים הודיעה המשטרה את מסקנותיה (היינו שלדעתה ענת אלימלך נרצחה), ועל התובעים היה להוכיח טענתם כאילו גם לאחר הודעה זו של המשטרה, הציבור המשיך לסבור כאילו ענת אלימלך היא שרצחה. בהקשר זה הוסיפו הנתבעים וטענו, כי להוכחת עניין זה התובעים היו יכולים למשל להגיש "סקר צרכנים" של כלי התקשורת. לשיטתם, בהיעדר סקר ובהיעדר כל ראיה מהותית בעניין זה, אין מנוס מלהגיע למסקנה ולפיה גם אם היו פרסומים אחרים, קודמים והפוכים, וגם אם אלה נבעו מהמשטרה, וגם אם אלה תולדה של פעולות הנתבע 5 (טענות המוכחשות על ידם) עדיין חזקה שמדובר במספר ימים ספורים, בהם היה פרסום דל על כך שענת ירתה, ופרסום זה בטל בשישים לעומת הפרסום הרשמי של המשטרה מספר ימים לאחר מכן.

140.
התובעים טענו מנגד, כי הם הוכיחו את הנזק, שמטבעו אינו ניתן להוכחה ממשית מוחשית, וכי מימדי הנזק עולים מהראיות שהוגשו על ידם והפרסום "חסר התקדים" (כפי שכינו אותו עדי המשטרה), אודות המנוחה כרוצחת. לדבריהם, הוכח על ידם בצורה חד משמעית כי הפרשה סוקרה מעל ומעבר, וכי פורסם בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי המנוחה היא שירתה במנוח, ומפנים בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמם הן לעדותו של יאיר יצחקי מיום 19/6/08 עמ' 16 שורות 13-21, והן לכתבות העיתונאיות של דורון מאירי – ת/16, מיום 3/12/97 בה נכתב מפורשות כי "סביר להניח שענת היא שרצחה את דויד", לכתבתו של דורון מאירי מיום 4/12/97 בה נאמר כי "מתחזקת הסברה שענת אלימלך היא היורה", לכתבתו של דורון מאירי מיום 16/12/97, לכתבתה של שוש מולא ת/17, ולכתבתו של אבי זילברברג- ת/12א. בנוסף טענו, כי פרופ' היס שמע מהתקשורת על מקום מציאת האקדח ועל כך שענת היא היורה עוד טרם ביצע הנתיחה. ממילא טוענים הם, כי תרומתו המהותית של מיקום האקדח ביצירת האשליה כי המנוחה היא הרוצחת הינה ברורה, ואינה טעונה כלל הוכחה, אלא נגזרת מן השכל הישר. (ראה סעיפים 75-79 לסיכומי התשובה של התובעים).
לשיטתם, במשך שלושת השבועות שחלפו מיום הרצח (2/12/97) ועד להודעה הרשמית של המשטרה (מיום 22/12/97), לציבור הישראלי היו סיבות מצוינות לחשוב כי המנוחה היא רוצחת וכי נזק זה ברור לאור הדיווחים השקריים והכתבות הברורות המעידות כי כזה היה הלך הרוח התקשורתי וממילא גם הציבורי. בנוסף טענו, כי גם לאחר הודעת המשטרה בתום חקירתה, עדיין נמשך נזק הפגיעה בשמה הטוב של ענת, שכן לשיטתם, אירוע חד פעמי בו קבעה המשטרה כי ענת לא רצחה, אינו משתווה, לא מספרית ולא סנסציונית, לעשרות דיווחים, משך שלושה שבועות, כי ענת היא הנחשדת להיות הרוצחת. שמה של ענת לא נוקה באמת. זהו טיבה של הפגיעה בשם הטוב ככלל, וטיבה זה מתחזק שבעתיים כאשר קורבן ההכפשה אינה עוד בין החיים.

דיון והכרעה:

141.
במקרה דנן, בו עתרו התובעים מכוחה של עוולת הרשלנות, לנזק כללי של פגיעה ברגשותיהם, עסקינן בנזק לא ממוני, אשר טבוע בעצם המעשה הנזיקי, ובשל כך אינו טעון הוכחה.

142.
בעצם מעשה שיבוש הראיות בזירה, טבוע נזק כללי של פגיעה בשמה הטוב של המנוחה, אשר הניסיון לטהר את שם המנוח באמצעות הזזת האקדח מכף ידו לכף ידה שלה, מן הסתם הביא להחשדתה כרוצחת ולהכפשת שמה הטוב, וכן טבוע בו נזק כללי של פגיעה ברגשותיהם של התובעים אשר נחשבים כנפגעים ישירים מהמעשה (כאמור לעיל). נזק זה אינו טעון הוכחה.

ויפים לעניין זה דברי כבוד השופט אור בע"א 2781/93 הנ"ל, בעמ' 605 , ולפיהם:
"...בדומה לעוולת הרשלנות, בה אנו דנים כאן, אחד מיסודותיה של עוולה זו הוא יסוד הנזק. בכך לא היה כדי למנוע פסיקת פיצויים, בגין הנזק הכללי הנובע מן הפעולה המזיקה. אכן, בכך משתקף העיקרון הכללי, לפיו במקרים רבים אין צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק
".

143.
פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני מוכרת בדיני הנזיקין, ועולה מפורשות מהגדרתו הרחבה של "נזק", בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כ"אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".

במסגרת הגדרה זו, ניתנה הגנה לאינטרסים בלתי מוחשיים רבים. ויפים לעניין זה דברי כבוד השופט ברק, בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113, 140-141, ולפיהם:
"עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין לראות בנזק הלא-רכושי כדבר "פאראזיטי", הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר-פיצוי, העומד ברשות עצמו. כבודו של אדם, שמו הטוב, נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו. במסגרת עוולת הרשלנות איני רואה כל צידוק להבחין בין קיום החובה להעדרה, על בסיס הבחנות בסוג הנזק".

144.
בשורה של פסקי דין שניתנו בעקבות פרשת גורדון, הלכו בתי המשפט בדרך דומה, ופסקו פיצויים בגין פגיעות באינטרסים לא מוחשיים של תובעים בנזיקין. (ראה למשל: ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט 1) 419; ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 757; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, תק-על 99(3) 574;
ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, תק-על 95(1), 1218 ; תמ"ש (משפחה יר') 19270/03 כ.ש. נ' כ.פ., תק-מש 2004(4), 353 ).
ולאחרונה ממש, ניתן פסק הדין בפרשת בן צבי (ע"א 4576/08 הנ"ל), בו נקבע בדעת רוב של המשנה לנשיאה, כבוד השופט ריבלין, וכבוד השופט דנציגר, כי הפגיעה באוטונומיה (נזק לא מוחשי אשר נגזר אף הוא מ"עקרון העל" של "כבוד האדם") תיחשב לראש נזק עצמאי (בניגוד לעמדת המיעוט של כבוד השופט עמית, שכן לשיטתו "...פגיעה באוטונומיה...מגלמת בחובה סוגים שונים של פגיעה ברגשות, אשר כולם מסתופפים תחת הכותרת נזק לא ממוני, ולכן אין מקום לפסוק פיצוי הן בגין פגיעה באוטונומיה והן בגין נזק לא ממוני...". ראה פסקאות 23-30 לפסק דינו).
145.
כפי שטענו בפני
הנתבעים 1-2 ו-5, אני שותף לקריאתה של חברתי, סגנית הנשיאה, כבוד השופטת נילי מימון, בתמ"ש (ירושלים) 18551/00
ק. ס. נ' ק. מ., כי מן הראוי לקבוע עוולה נזיקית מיוחדת, שתיתן מענה להתעללות – פיסית ונפשית – בתוך המשפחה, אולם אין בכך כדי למנוע הכרה בראש נזק של פגיעה ברגשות גם ביחסים שבין בני משפחה, כבר עתה, מכוחה של עוולת הרשלנות, תוך התחשבות בנסיבות המקרה הנידון, ובחינתם של שיקולי מדיניות.

146.
לשם הוכחת היקף הנזק שנגרם להם, צירפו התובעים כתבות עיתונאיות, ולפיהן עולה, כי מיד לאחר קרות האירוע, ניכר חוסר וודאות לגבי השאלה "מי רצח את מי" בפרשה נשוא התביעה דנן, והמנוחה נחשדה כמי שביצעה את הרצח.

147.
הראיות המרכזיות לעניין זה, מסומנות בתיק המוצגים שהוגש על ידי התובעים כת/16, ת/16א' ,ת/16ב' ות/17א'.

אחת הכותרות הבולטות שהופיעו על גבי העמוד הראשון של עיתון "ידיעות אחרונות", יום לאחר הרצח- 3/12/97, הוכתרה במילים הבאות, שנכתבו באותיות קידוש לבנה:

"קנאה עד מוות
החוקרים חלוקים בשאלה מי רצח את מי- הדוגמנית והשחקנית ענת אלימלך את ספר הצמרת דוד אפוטה, או להיפך ; במשטרה אומרים: ייתכן שהתעלומה לא תיפתר לעולם; עם זאת אומר מקורב לחקירה: סביר יותר להניח שענת רצחה את דוד ואחר-כך התאבדה בירייה; הרקע: סירובו של דוד להיפרד ממנה...".
(צילום כותרת העיתון סומנה כת/16א' בתיק המוצגים שהוגש על ידי התובעים).

גם כתבתו של העיתונאי דורון מאירי שפורסמה יום לאחר הרצח וסומנה כת/16ב', הוכתרה באותיות גדולות, ולפיהן:

"במשטרה חוששים: ענת ודוד ייקחו את הסוד לקבר
גופותיהם של
הדוגמנית ענת אלימלך (23) וחברה לחיים, ספר-הצמרת דוד אפוטה (37) נמצאו אתמול זו לצד זו; מי רצח
ומי התאבד? גורם משטרתי: סביר יותר להניח שענת רצחה את דוד; על ידיהם של השניים נמצאו סימני ירי, ככל הנראה בשל המאבק שקדם לטרגדיה; הגופות הועברו לנתיחה".
(ההדגשה במקור).

פסקת הפתיחה של הכתבה פתחה במילים :
"הסימנים שנמצאו על גופותיהם...לא מותירים ספק: אחד מהם רצח את בן-זוגו-והתאבד. התעלומה היחידה שנותרה היא מי משניהם עשה זאת".

כשלאחר מכן נכתב בפירוט, כי:
"הגופות התגלו אתמול בדירה שכורה...שבה התגוררו השניים יחד עד לאחרונה. בחזה של דוד נמצאו שני קליעי אקדח ואילו בחזה של ענת נמצא קליע אחד. הירי בוצע מאקדחו של דוד, המוחזק ברשיון. האקדח נמצא לצד גופתה של ענת. על ידיהם של השניים נמצאו סימני ירי..... גורם משטרתי המקורב לחקירה אמנם העריך אמש, שסביר יותר להניח שענת היא שרצחה את דוד, אולם חוקרי הפרשה חלוקים בדיעותיהם..." . (הדגשה שלי-מ.ה.).

בגוף הכתבה ישנו "חלון" ובו תמצית התעלומה- "למה חושדים בו?..." ו"למה חושדים בה? ... ".

כתבה נוספת שהוגשה כראיה וסומנה כת/14א', של העיתונאי אבי זילברברג מיום 12/12/97, הוכתרה במילים: "מי ירה במי", ובה מוצגים 10 תסריטים אפשריים למה שהתרחש בזירת הרצח, כשלדברי הכותבים, כתבה זו חשפה "15 עובדות חדשות על תעלומת חייהם ומותם של הספר והדוגמנית".

התובעים מפנים בסעיף 76 לסיכומי התגובה שהוגשו מטעמם, לכותרת כתבה נוספת של דורון מאירי מיום 4/12/97 ולפיה: "מתחזקת הסברה שענת אלימלך היא היורה", אך לא עלה בידי למצוא הכתבה האמורה בתיק עב הכרס.

148.
עצם התמיהות והשאלות שהתעוררו למקרא פרסומים אלה, אשר עסקו בשאלה מי רצח את מי, אשר היה בהם לרמז על כך שהמנוחה היא החשודה ברצח, די בהם כדי להוות פגיעה בשמה הטוב של מי שנקבע כיום באופן מובהק כי נרצחה על ידי בן זוגה. קל וחומר, כאשר יום לאחר הרצח הופנתה אצבע מאשימה כלפי המנוחה, ונכתב באותיות קידוש לבנה על כותרת העיתון היומי: "מקורב לחקירה: סביר יותר להניח שענת רצחה את דוד ואחר-כך התאבדה בירייה". כותרות אלה מלמדות, כי מדובר בחשדות כבדות מאוד כלפי המנוחה לבדה, שגובלות בהאשמתה במעשה רצח.

149.
בפסיקה נקבע מפורשות, כי גם פרסום המייחס חשד לאדם לביצוע עבירה, עלול לפגוע קשות במי שמוצג כחשוד ולהוות לפיכך "לשון הרע", למרות ההבדל המהותי שבין מידת הפגיעה מפרסום המייחס לאדם ביצוע עבירה, למידת הפגיעה מפרסום המייחס חשד לביצוע עבירה, אשר הינה קטנה יותר.
(ראה ספרו של אורי שנהר דיני לשון הרע, בעמ' 236-237; וכן ע"א 92,36/62 עוזרי ואח'
נ' גלעד ואח'
, פ"ד ט"ז 1553, 1557-1558; ת"א (חי') 664/81 בן עמי נ' כלבו-עיתון חיפה (1983), תש"מ (1) 326, 330-332).

150.
בעדות התובע 2, אליה הפנו הנתבעים בעמ' 179 לסיכומיהם, אין כדי לגרוע מהנזקים שגרמו הפרסומים המכפישים, למנוחה או לבני המשפחה. גם אם נכונים דבריו של התובע 2 בעדותו, ולפיהם "חבר שלי אמר לי דוד ירה בענת והתאבד, ושכך פורסם ברדיו" (פרוטוקול מיום 5/2/07 עמ' 19), וגם אם אכן היו ידיעות אחרות ולפיהן המנוח הוצג כחשוד ברצח, אין בכך כדי לשלול הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה, אשר נחשדה אף היא בחלק ניכר מהפרסומים, לפחות בימים הראשונים שלאחר האירוע, כמי שרצחה את המנוח.

151.
בהמשך לכך אומר, באשר לכתבתו של דורון מאירי מיום 4/12/97 שסומנה כת/16ב' בתיק, כי העובדה שבכתבה בחרו להציג הסיבות לחשד במנוחה כרוצחת, ומנגד את הסיבות לחשד במנוח כרוצח, אין בה כדי לשלול את הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה העולה מכתבה זו, אשר בכותרתה נכתב מפורשות, כי לפי: "גורם משטרתי: סביר יותר להניח שענת רצחה את דוד". כפי שקבעתי לעיל, עצם העלאת החשדות כנגד המנוחה כמי שביצעה את הרצח, די בה כדי להכתים את שמה הטוב של המנוחה ולפגוע בו, קל וחומר כאשר על פי כותרות העיתונים מייחסים למנוחה לבדה עבירה כה חמורה של רצח.

152.
תמים דעים אני, כי כותרות אלה, המייחסות למנוחה חשדות כבדות לביצוע עבירה של רצח, מהוות ראיה בכל הנוגע להיקף הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה.

153.
יצוין, כי על ידי התובעים הוגשה כראיה לפרסום הפוגע, גם כתבתו של דורון מאירי מיום 16/12/97, שסומנה כת/16, שכותרתה: "חשד: שני אחיו של דוד אפוטה שיבשו את הראיות", ובה נאמר בין היתר, כי :
"...ממצאי הבדיקה הפתולוגית של גופות אפוטה ואלימלך הועברו בימים האחרונים לצוות המיוחד החוקר את הפרשה. הממצאים מצביעים על כך שסביר יותר להניח שאלימלך היתה זו שירתה באפוטה ואחר כך התאבדה...".

בנוגע לכתבה זו טען הנתבע 5 כי הדבר מהווה חיזוק לטענתו, לפיה לשיבוש (המוכחש) לא היה קשר לפרסומים המטעים, והספק שהתעורר בנוגע לזהות הרוצח- ככל שהיה- נבע מחוות דעתו של פרופ' היס, שניתנה לאחר זמן וללא קשר למיקום האקדח (ראה הערת שוליים מספר 195 לסיכומי הנתבע 5).

טענה זו ראויה להיבחן במסגרת בירור הקשר הסיבתי שבין מעשה השיבוש לבין הנזק שנגרם. יחד עם זאת, אקדים ואומר כבר עתה, כי על פניו, ללא שיבוש הזירה, נדמה כי כלל לא היו עולות תמיהות וחשדות בנוגע לזהות הרוצח בנסיבות פרשה זו, וגם חוות הדעת הפתולוגית המאוחרת לשיבוש היתה ככל הנראה שונה מיסודה (שהרי אף היא הושפעה מהמידע שפורסם בתקשורת- כפי שניתן ללמוד מסעיף 126 לפסק הדין החלקי שיצא תחת ידי ביום 20/2/11).

154.
באשר להודעה הרשמית שניתנה על ידי המשטרה ביום 22/12/97, עם סיומה של החקירה המשטרתית, ולפיה המנוח הוא שרצח את המנוחה והתאבד, אני סבור, כי על אף שהמסקנות היו חד משמעיות, והגם שנמסרו באופן פומבי במסגרת "תדרוך עיתונאים", אין בכך כדי לשלול קיומו של הנזק שנגרם למנוחה ולבני משפחתה, כתוצאה מהפרסומים המכפישים, החל מיום הרצח ועד לפרסום תוצאות החקירה שלושה שבועות לאחר מכן.

155.
אין אני מקבל לעניין זה טענת הנתבע 5, כפי שהובעה על ידו לראשונה בתוספת הסיכומים שהוגשה מטעמו ביום 26/4/11 (לאחר שניתן פסק הדין החלקי), ולפיה היה על התובעים להוכיח את טענתם כאילו גם לאחר הודעתה הרשמית של המשטרה, הציבור המשיך לסבור כאילו המנוחה היא שירתה, ולשם כך היה עליהם להגיש "סקר צרכנים" של כלי התקשורת. באין כל ראיה מהותית בעניין זה, טען הנתבע כאמור, כי חזקה שמדובר במספר ימים ספורים, בהם היה פרסום דל על כך שענת אלימלך ירתה ופרסום זה בטל בשישים לעומת פרסום רשמי של המשטרה מספר ימים לאחר מכן.

אמנם התובע 3 העיד בחקירתו, כי: "לא היו כתבות כאלה שענת הרוצחת למיטב זכרוני, מאז שהמשטרה אמרה לי, שדוד הרוצח

" (פרוטוקול הדיון מיום 2/507 עמ' 32).

יחד עם זאת, אינני סבור כי בהודעתה הרשמית של המשטרה מיום 22/12/97, היה להביא למחיקת הפרסומים המשמיצים את המנוחה כלא היו, או לבטל במחי יד את הנזק שללא ספק נגרם מהם לשמה הטוב. במסקנות המשטרה ולפיהן המנוח הוא הרוצח, אין די כדי להחזיר את הגלגל לאחור מבחינת שמה הטוב של המנוחה, אשר ללא ספק הוכתם מעצם הפרסומים המייחסים לה חשד לרצח, באשר המנוחה לא היתה לעוד קורבן תמים של אלימות במשפחה, אלא שמה נקשר בעל כורחה לפרשת רצח סנסציונית, אשר היא נחשדה בה. לכל היותר, יכול הדבר להוות שיקול לעניין היקף הפיצוי בגין נזק זה.

156.
כפי שהתנצלות בגין לשון הרע אין בה לכשעצמה למנוע הגשת תביעה כנגד המפרסם, והיא עשויה להוות שיקול לעניין היקף הפיצוי (ע"א 303/86 יגאל לביב נ' שמשון דנוך, פ"ד מב(2) 436, 438-439 ), כך אני סבור כי במקרה דנן עצם פרסום הודעתה הרשמית של המשטרה לא היה בה די כדי למנוע הגשת התביעה דנן. את זרע החשדות אשר נזרע על ידי מעשה השיבוש ובעקבותיו - הפרסומים האמורים, קשה למחות באמצעות הודעה רשמית אחת של המשטרה, מבלי שהתנהל הליך משפטי שקבע מיהו הרוצח, וכאשר גם היום יש עדיין מי שסבור כי המנוחה היא שביצעה את הרצח- כדוגמת הנתבעים 1-2 והנתבע 5.

157.
לעניין זה אין לי אלא לתמוה, כיצד הוא זה טוענים הנתבעים כי הודעת המשטרה מיום 22/12/97 מבטלת את הנזק שנגרם למנוחה ימים ספורים קודם להודעה, כאשר הם עצמם, כשלוש עשרה שנים לאחר האירוע ועל אף מסקנות המשטרה בתום החקירה, עדיין דבקים בגרסתם לפיה לא המנוח הוא זה שרצח? והרי לא ייתכן לומר מחד גיסא, כי כולי עלמא שמע, או השתכנע, מהודעתה הרשמית של המשטרה בתום החקירה המשטרתית בדבר מסקנותיה כי המנוח הוא הרוצח, הודעה אשר היה בה לרפא, או למחוק כלא היו, את הפרסומים המטעים והמשמיצים אודות המנוחה; בעוד שמאידך גיסא, הנתבעים עצמם לא השתכנעו מהודעה רשמית זו של המשטרה, ושבו וטענו לאורך כל ההליכים דנן כי לא המנוח הוא שרצח את המנוחה, ובתחילה אף טענו בריש גלי כי המנוחה היא היא שרצחה את המנוח, וכי כך יש לקבוע (ראה סעיף 22 (ה) בעמ' 6 לכתב הגנתם; עוד ראה לעניין זה טענת הנתבעים בפסקה 6 סיפא בעמ' 9 לסיכומיהם, ולפיה חולקים הם על "מסקנת" המשטרה שהינה בגדר סברה בלבד).

158.
מעבר לכך, התובע בגין עוולת פרסום לשון הרע אינו חייב אפוא להביא ראיות להוכחת נזקיו הכלליים, הגם שהינו רשאי להביא ראיות אם יבחר לעשות כן. בין אם התובע הביא ראיות לעניין הנזק ובין אם לאו, הנתבע מצידו אף הוא רשאי להביא ראיות בעניין נזקי התובע, ראיות העשויות לסייע לו לסתור את החזקה האמורה, ולפיה בפרסום לשון הרע טבוע נזק כללי לאדם אליו מתייחס הפרסום. (ראה גם: ע"א 492/89 צבי סלונים נ' דבר בע"מ, פ"ד מו(3) 827 , 833-834 (1992) ; ודברי המלומד שנהר בספרו הנ"ל, בעמ' 388-389).

הנתבעים מצידם טענו בתמצית סיכומיהם, כי על התובעים היה להוכיח באמצעות סקר צרכנים את טענתם בדבר הנזק שנגרם למנוחה ונמשך גם לאחר הודעת המשטרה, אולם זאת יכלו גם הם לעשות על מנת לסתור את אותו עיקרון כללי שקם ועומד לזכות התובעים בשל המעשה הנזיקי נשוא התביעה, והדבר מדבר בעד עצמו.

ואם תמצא לומר כי הדברים לעיל נאמרו ביחס להוכחת נזק כללי במסגרת עוולת לשון הרע על פי חוק איסור לשון הרע, להבדיל מנסיבות המקרה דנן, בהן עתרו לפיצוי בגין נזק כללי מכוחה של עוולת הרשלנות, הרי בת"א (מחוזי חי') 923/95 הנ"ל, בחר כב' השופט פיזם להקיש מהוראות חוק איסור לשון הרע, גם על העוולה האזרחית של לשון הרע מכוח עוולת הרשלנות, וקבע מפורשות כי ניתן לפסוק פיצוי בגין עוגמת הנפש וצער שנגרמו לקרובי המנוח כתוצאה מהכפשת שמו לאחר מותו, גם ללא הוכחת נזק, כדבריו שם:
"אכן, גם כשלא הוכח נזק ממשי, עוגמת נפש וצער שנגרמו לתובעים או למי מהם, ראויים לפיצויי. לפי סעיף 7א' לחוק לשון הרע אם הורשע אדם בעבירה על פי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייבו לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח ללא הוכחת נזק. לדעתי מדובר בפיצויי על צער ועוגמת נפש שנגרם לניזוק, כבנדוננו ללא שהוכח גובה הנזק. בנדוננו, לא התקיים הליך פלילי, ולא התקיימה הרשעה של מי מן הנתבעים. ברם, נראה לי שניתן ללמוד מסעיף זה את גבול סמכותו של בית המשפט לפסוק פיצויים גם כשאין הוכחת נזק במקרה שנגרמה עוולה אזרחית של לשון הרע לתובעים".
(שם, בעמ' 161).

159.
לאור כל האמור, אני משוכנע כי שמה הטוב של המנוחה נפגע כתוצאה ממעשה הנתבע 5 וכי הפרסומים אודות הפרשה נשוא התביעה בימים שלאחר הרצח ועד להודעתה של המשטרה בסוף החקירה, יש בהם לתמוך בקיומו ובהיקפו של הנזק שנגרם למנוחה, וכתוצאה מכך גם בנזק הנגרם לתובעים. בנוסף סבור אני, כי הודעת המשטרה בתום החקירה אינה מבטלת נזק זה, ואין בה למנוע הגשת התביעה דנן בגין אותו נזק. לכל היותר, יש בהודעה זו של המשטרה, כמו גם במשך הזמן בו הוכפש שמה הטוב של המנוחה, ואולי גם באופיים של הפרסומים- אשר ייחסו למנוחה חשדות לביצוע עבירה פלילית, להוות שיקולים לעניין היקף הפיצוי, ככל שאקבע כי אכן יש מקום לפצות התובעים בגין נזק זה.

קיומו של הנזק השני: פגיעה ברגשותיהם של התובעים בגין קבורתה של המנוחה בחלקת מתאבדים וקבורתה הנוספת:

160.
טענו התובעים, כי בשנת 2001 התגלה להם בדרך אקראית, במסגרת תחקיר אותו ערך העיתונאי מאיר סויסה, כי החלקה בה קבורה המנוחה, הינה חלקת מתאבדים . לשיטתם, הם פנו מיידית לחברה קדישא בדרישה לקבור את המנוחה בחלקה רגילה, והחברה קדישא, אשר על דעת עצמה החליטה לקבור המנוחה בחלקת מתאבדים מבלי שגילתה זאת למשפחה, ואשר חששה מהסיקור התקשורתי, נענתה מייד לבקשתם, הכל תוך שעות ספורות. כך נאלצו הם להתמודד שוב עם קבורה נוספת של גופת המנוחה, בחלקה הראויה לה.

161.
הן הנתבע 5 והן הנתבעים 6-8 (המדינה), טוענים כי כלל לא הוכח על ידי התובעים כי המנוחה נקברה בחלקת מתאבדים.

לשיטת הנתבע 5, על התובעים היה להוכיח טענתם זו על ידי הגשת חוות דעת הלכתית אשר תשלול עמדתו ההלכתית של מר שחור לעניין זה, ותחת זאת בחרו להסתמך על עדותו של העיתונאי סויסה שהינה בגדר עדות סברה ועדות שמועה ולפיכך פסולה היא, וממילא אין בה להפריך העמדה ההלכתית היחידה שהוצגה בתיק זה, של מר שחור, מה גם שהיא נמצאה לא אמינה.

162.
להוכחת טענתם בדבר קבורתה בחלקת מתאבדים של המנוחה, צירפו התובעים כראיה, בין היתר, טופס רישום הזמנת קבורה עבור המנוחה מיום 3/12/97, שפרטיו מולאו על ידי החברה קדישא, ובו נרשמה סיבת המוות "א.ב.ל.ד." (אשר נמחקה באמצעות קו, ומופיעה בטופס שהוגש, כך: "א.ב.ל.ד"), כאשר בסמוך לה נרשם בכתב יד - "נרצחה". (הטופס סומן כת22ג' ומצוי בתיק המוצגים של התביעה).

163.
כאשר נשאל על כך מר חנניה שחור, מנכ"ל חברה קדישא "קהילת ירושלים", בחקירתו הנגדית מיום 11/2/07, העיד כי : "הכוונה היא איבוד לדעת בראשי תיבות" (ראה עמ' 14 שורה 27 לפרוטוקול).

164.
עינינו הרואות, על גבי הטופס נרשמה באופן ברור שאינו משתמע לשתי פנים, סיבת המוות של המנוחה (אשר התבררה כשגויה).

165.
מר שחור העיד בחקירתו באשר לצורך לרישום סיבת המוות כאמור, ולפיו:
"ש.ת. המידע בהחלט רלוונטי, צורת הטהרה שונה במקרה של התאבדות או מקרה רגיל אם ההתאבדות גרמה לשינוי בגופה. הרובריקה סיבת מוות יכולה לציין מחלות מדבקות וצורת הטיפול שלה ולכן בטופס הוכנס סיבת המוות, אנו ממלאים סיבה זו גם לצורך מידע הסטורי, למשל לנכדים..." (שורות 28-29 בעמ' 14 ושורות 1-2 בעמ' 15 לפרוטוקול).
כאשר נשאל בהמשך: "למה אתה קושר בין התאבדות למצב גופה?", השיב, כי: "לאור ניסיוני יש קשר, מקרים רבים של התאבדות, מצב הגופה לא מאפשר טהרה רגילה או מצריך כוח אדם גדול לצורך פינוי הנפטר". (שורות 4-6 בעמ' 15 לפרוטוקול).

הסבר זה אינו משכנע, ולו לאור תשובותיו של מר שחור קודם לכן, ולפיהן:
" ש.ת. יש רלוונטיות להתאבדות, למשל לגבי צורת הטהרה וכן לגבי הקריעה.
ש.ת. טקס הקבורה של ענת אלימלך היה טקס רגיל לחלוטין, כל מתאבד הטקס לגביו הוא טקס רגיל. יש גם הבדל בין טקס הטהרה של אדם שנהרג בתאונת דרכים לבין אדם רגיל, אם אדם מתאבד על ידי בליעת סם, טקס הטהרה שלו יהא טקס טהרה רגיל, גם אדם שתלה את עצמו והגוף נשאר שלם, טקס הטהרה הוא טקס רגיל.
ש.ת. מה שרלוונטי לגבינו הוא מצב הגופה
". (ראה עמ' 12-13 לפרוטוקול; הדגשות שלי-מ.ה.).

בנוסף העיד הוא, כי "...בדרך כלל כשאדם נפטר מוות לא טבעי ואנו מקבלים הזמנה לפנות את הנפטר ממקום האירוע, לאחר אישור משטרתי, ...אנחנו משתדלים לברר אצלו את סיבת המוות ומצב הגופה, כל מידע רלוונטי...". (עמ' 11-12 לפרוטוקול).

166.
מדברים אלה של מר שחור, למדים אנו, כי על אף שהוא מודה בפה מלא כי ישנה רלוונטיות לרישום סיבת המוות כהתאבדות, ועל אף שהכיר מפורשות בכך שלחברה קדישא חשוב ומשמעותי לדעת כי זוהי סיבת הפטירה, הסברו לכך אינו משכנע, שכן לו מצב הגופה בפועל הוא שקובע את צורת הטהרה, לכאורה אין כל משמעות לרישום סיבת המוות כהתאבדות דווקא, והרי כאשר ההתאבדות לא הביאה לשינוי בצורת הגופה (כפי שקרה במקרה שלנו, שכן מר שחור העיד כי טקס ההלוויה של המנוחה היה "רגיל"), הטהרה נעשית באותה צורה. ומה טעם ברישום על גבי טופס הקבורה את סיבת המוות – התאבדות, ומה החשיבות שיש במידע זה לחברה קדישא, אם צורת הטהרה וטקס הקבורה אמורים להיות "רגילים" בכל מקרה? לכך לא ניתן על ידי מר שחור כל הסבר מניח את הדעת.

167.
בגרסתו של מר שחור נפלו פגמים נוספים, שהביאוני להטיל ספק רב במהימנותו של עד זה. ביניהם, הכחשתו כי טיפל בנושא קבורתה השנייה של המנוחה, הגם שהוא עצמו חתום על טופס רשמי של החברה קדישא המופנה למשרד הבריאות המחוזית, ובו הבקשה כדלקמן:
"הנני מבקש לאשר בזאת כי הסכמנו להיעתר לבקשת מר אברהם אלימלך כדלקמן:
המנוחה ענת אלימלך ז"ל בתו של מר אבי אלימלך
נקברה בחלקה שאינה נראית מכובדת דיה בעיני הוריה.
בהתאם לבקשת מר אבי אלימלך
אנו נפנה את המנוחה מקיברה לקבר אחר במרחק של כמה עשרות מטרים בבית העלמין בהר המנוחות.
נודה לכם אם תסייעו בידי המשפחה למלא את מבוקשם
". (מסמך המצוי בתיק החקירה המשטרתי שצורף לתצהירו של רפ"ק חיים גז מטעם המדינה).
ועל אף שמכתב תשובה של רופאה אחראית על פי פקודת בריאות העם הופנה גם הוא לעד זה (המכתב הממוען למר שחור, צורף כת22/א'1 לתיק המוצגים של התובעים).

168.
גם הסברו התמוה של מר שחור, כי שינוי סיבת המוות מ"א.ב.ל.ד" ל"נרצחה", אשר "נעשה כאשר שינינו את מקום הקבר", בוצע על ידם "לפי דרישת המשפחה" (ראה שורות 2-3 בעמ' 15 לפרוטוקול), תומך בטענת התובעים, ולפיה ישנו קשר בין סיבת המוות שנרשמה על גבי הטופס לבין מקום הקבורה.

169.
זאת ועוד, מר שחור הכחיש מכל וכל כי המנוחה נקברה בחלקת מתאבדים, וטען כי לא קיימת בבתי הקברות חלקות מתאבדים, זאת לדבריו: "...לאור פסיקתו של רב טוקצ'ינסקי זצ"ל, בספרו הבסיסי "גשר החיים" הקובע כי אין מציאות של אדם שהתאבד ללא חזרה בתשובה, רגע לפני מותו..." (ראה שורות 1-2 בעמ' 11 לפרוטוקול).
אם כי בהמשך חקירתו הוא הודה מפורשות, כי:
"...בהלכה יש את העניין הזה שמתאבד נקבר מחוץ לגדר..." כאשר מיד לאחר מכן המשיך והכחיש, כי הוא " ...לא מכיר בהר המנוחות בירושלים, לא בשטחים שלנו ולא בשטחים של חברות אחרות....היום אין שום חלקת מתאבדים לא מחוץ לגדר ולא בתוך הגדר" (שורות 13-15 עמ' 11 לפרוטוקול; הדגשה שלי-מ.ה.).

170.
בהקשר זה יודגש, כי הנימוק ההלכתי לכך שלא קיימת חלקת מתאבדים, עליו הצביע מר שחור, ממילא אינו עולה בגדר חוות דעת מומחה, ולפיכך אין לקבל טענת הנתבע 5 כי זוהי העמדה ההלכתית היחידה המצויה בתיק. ממילא, מדובר בעדות סברה לגבי מסקנותיו של העד מהספר אליו הפנה, ובעדות שמיעה לגבי הדברים האמורים בספר "גשר החיים", כמו גם לעובדת קיומו; ובתור שכזו, לא ניתן לצפות מהתובעים להפריך עדות זו באמצעות חוות דעת הלכתית מטעמם, אשר תשלול עמדתו של מר שחור. לפיכך אני דוחה טענת הנתבעים בעניין זה האמורה בעמוד 183 לסיכומיהם.


אוסיף ואומר, כי עיקרה של השאלה שבפני
נו איננה הלכתית- תיאורטית, מהי עמדת ההלכה היהודית כלפי מתאבדים ומקום קבורתם. השאלה הרלוונטית יותר הינה עובדתית- האם בפועל נקברה המנוחה בחלקה בה קוברים מתאבדים.

171.
בכל הנוגע למהימנות עדותו של מר שחור, אין בידי לקבל גרסת הנתבע 5 ולפיה העובדה כי החברה קדישא אינה צד המעוניין בתוצאת ההליך, שכן החברה קדישא, בראשה הוא עומד, כלל לא נתבעה בהליך זה, עובדה שנותנת לדבריהם "נופך מיוחד של אמינות" לעדותו. לעניין זה מקבל אני את גרסת התובעים, כי לעד זה ישנו אינטרס להסתיר כי הוא מחזיק במדיניות ולפיה ישנם אנשים אותם יש לקבור בחלקה נפרדת, שאינה מכובדת דייה כשאר חלקות הקבר, מדיניות אשר ללא ספק יש בה להעלות שאלות ערכיות קשות, אשר ברור כי אין לגביהן קונצנזוס בחברה הישראלית.

172.
בהקשר זה יש לעמוד על כך שהוצאת גופה מקברה אינה דבר שבשגרה, וזאת בלשון המעטה, ולשם כך הותקנו תקנות מפורטות, תקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941, אשר קובעות ככלל, כי : "אסור להוציא גופה מקברה לכל מטרה שהיא, ואסור לקבור גופה מחדש, ואסור לפתוח קבר או כוכי-קברים לצורך קבורת גופות אחרות, אלא אם כן נתקבלה תחילה רשות בכתב מאת רופא ממשלתי" (ראה תקנה 3). התקנות מתנות את הקבורה מחדש בתנאים שונים (ראה תקנות 4-6), וזאת מתוך רצון להגן על כבודו של המת והחשש מפני חילול גופתו (ראה לעניין זה גם בג"ץ 52/06 הנ"ל, בעמ' 1111).

173.
העובדה, כי במקרה דנן נענתה החברה קדישא לפניית המשפחה לקבורה חדשה של המנוחה, לשיטתם, רק בשל "הרגשתם הסובייקטיבית" של המשפחה, לפיה המנוחה קבורה בחלקת מתאבדים, כשלגרסתם לא היה כל ביסוס להרגשה סובייקטיבית זו (ראה עדותו של מר שחור לעניין זה: שורות 28-29 בעמ' 13 לפרוטוקול; שורות 6-9 בעמ' 11 לפרוטוקול; שורות 24-26 בעמ' 10 לפרוטוקול), מעבר לכך שהינה תמוהה, ולא אמינה, מהווה תמיכה משמעותית בגרסת התובעים, אשר בהצטרף לעובדה כי אני מוצא את עדותו של מר שחור כלא מהימנה, יש בה להרים את נטל השכנוע המוטל על כתפי התובעים, ולהעביר את נטל הבאת הראיות לידי הנתבעים.
זאת, על אף שהתובעים לא הגישו כל חוות דעת הלכתית מטעמם בנושא וגם אם היה ראוי להגישה כתמיכה בגרסתם לעניין זה. (אם כי יש להניח כי לו היתה מוגשת חוות דעת הלכתית בנושא, ממילא היתה כללית ועקרונית, ולא היה בה להעיד על נסיבות המקרה דנן באופן פרטני).

174.
בהקשר זה אציין במאמר מוסגר, כי מר שחור אמנם העיד בחקירתו, כי : "המשפחה מסיבותיה היא, החליטה שהחלקה שבה נקברה המנוחה היא חלקת מתאבדים, הסברנו להם הן בכתב והן בעל פה שהמושג חלקת מתאבדים לא קיים יותר..." (ראה עמ' 10-11 לפרוטוקול; הדגשה שלי-מ.ה.); יחד עם זאת, לא הוצג בפני
כל מסמך בכתב מעין זה, מטעמו של מר שחור, או מטעם הנתבעים, שיאשש טענתו זו.

175.
הנתבעים 1-2 ו-5 אמנם שכרו את שירותיו של חוקר פרטי לשם הפרכת טענת התובעים ולפיה החלקה בה נקברה לכתחילה המנוחה הינה חלקת מתאבדים, אלא שגם עדותו של אותו חוקר- מר עופר שוורץ, אין בה לדעתי להפריך טענת התובעים כאמור, ואין בה די על מנת להטות את מאזן ההסתברות לטובתם.
לעניין זה די לי להפנות לעדותו של מר עופר שוורץ, ולפיה:
"ש. האם אתה יכול לשלול את הטענה, כי כל מי שמתאבד נקבר בחלקה זו, אך גם אחרים?
ת. לא, אינני יכול לשלול טענה זו".
(ראה עמ' 13 לפרוטוקול מיום 16/6/08).
עמדתו של חוקר זה, כפי שסוכמה על ידי בית המשפט, ואושרה בחיוב על ידי עד זה הינה כדלקמן:
"המנדט שלי היה לבדוק אם מדובר בחלקה בלעדית של מתאבדים. מסקנתי היתה שלא מדובר בחלקה רק של מתאבדים. אני מסכים שיתכן ובין 15 הקברים שבדקתי היו מתאבדים"
(ראה עמ' 14 לפרוטוקול).
בהמשך חקירתו אף אישר עד זה את עמדת העיתונאי שהעיד מטעם התובעים, כאשר העיד כי:
"ש. אני אומרת לך ש-20 הקברים על יד ענת הם מתאבדים. היה עד שאמר שהוא דיבר עם 16 מתוך ה-20 ואישרו לו שמדובר במתאבדים. הקבר של ענת זה כבר 17.
ת. אני לא שולל את העדות הזאת.
ש.ת. לא מצאתי לנכון לחקור את ה-16 האלה.
.....
ש. אם אראה לך בין ה-15 יש מתאבדים ובין האחרים יש מתאבדים, אז בדיקתך לא רלוונטית?
ת. אני לא מסכים איתך. נתבקשתי לבדוק אם בחלקה קבורים רק מתאבדים.
ש.ת. אני לא בדקתי אם יש מתאבדים או אין, לא נתבקשתי לבדוק את זה
". (ראה עמ' 15 לפרוטוקול).

זאת יש לציין, כי גם השערותיו של מר שוורץ אודות מיקום החלקה, אשר מתוחמת בצידה על ידי כביש וביתר צידיה- בחלקות קבר אחרות, ולפיהן: "למיטב הבנתי, לו היה מדובר בחלקת מתאבדים, היא היתה בקצה בית הקברות", אין בה משום הוכחה לכך שאין מדובר בחלקת מתאבדים.

176.
בחקירתו הנגדית של העיתונאי מאיר סויסה, אשר בעקבות תחקירו גילו התובעים לטענתם כי המנוחה נקברה בחלקת מתאבדים, העיד לעניין זה (עדות אותה מצאתי כאמינה), כי:
"ש.ת. מתוך 30 הקברים שבחלקה, עם 20 משפחות דיברתי והם אישרו את ההתאבדות, 5 מסר לי המקור על ערירי וספק יהודיים ולגבי 5 לא הצלחתי לאתר מאומה.
…
ש.ת. אין לי
מושג אם מתאבדים אחרים קבורים בחלקות אחרות, לרבות בחלקת רבנים. בירושלים התאבדו ב-97 – 35 איש, וזה על סמך נתונים רשמיים, וחמישה או ארבעה מתוכם נקברו בחלקה זו. אני מסיק מכך, שאחרים קבורים בחלקות מתאבדים בבתי קברות אחרים או בבית קברות זה. בכל אופן בחלקה זו כולם מתאבדים או ספק יהודיים
". (ראה שורות 21-28 בעמ' 14 לפרוטוקול מיום 20/12/07).
בהמשך חקירתו העיד בנוסף, כי:
"שוחחתי עם מר שחור לצורך התחקיר, לא הזכרתי אותו בכתבה. בהתחלה הוא אמר לי, ועל זה אני מוכן ללכת למכונת אמת, הוא אמר לי, מדובר בחלקה של צעירים ויפים, ואחר כך הוא הכחיש מכל מקום שיש חלקה של מתאבדים. גם על שאר הדברים אני מוכן להיבדק בפוליגרף". (ראה שורות 8-11 בעמ' 21 לפרוטוקול)

177.
לסיכומם של דברים: התובעים
הרימו את נטל השכנוע

ברף הדרוש במשפט אזרחי לכך שהמנוחה נקברה לכתחילה בחלקת מתאבדים
, או לפחות בחלקה בה קוברים מתאבדים ואחרים (ספק יהודים), גם אם אין זו חלקה הנמצאת גיאוגרפית מחוץ לגדר, ובכך עבר הנטל לידי הנתבעים להביא ראיות על מנת להטות את כף המאזניים לטובתם ולבסס טענות ההגנה המצויות בפיהם, וכזאת לא צלח בידם לעשות.
במאזן ההסתברויות, מוצא אני את גרסת התובעים לעניין זה מסתברת יותר, ועולה בשיעורה על 50%, באופן שמטה את הכף לטובתה
. הנה כי כן, התובעים הוכיחו קיומו של הנזק השני בגינו עתרו לפיצוי מעם הנתבעים.

אחריותה של המדינה (הנתבעים 6-8) בגין נזק הפגיעה ברגשות התובעים:

178.
בכל הנוגע לנתבעים 8-6, הרי כיום לאור
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב -1952
אין עוד מחלוקת שהמדינה ככלל נושאת באחריות במקום שבו נמצא שעוולה ברשלנות, ומעמדה בעניין זה, כמעמדו של כל גורם אחר (ראה לעניין זה: ע"א 3580/06
הנ"ל, עמ'
3596
, פסקאות 83-86 לפסק הדין
).


יפים לעניין זה דברי כבוד השופטת דורנר בע"א 1678/01
מדינת ישראל נ' משה וייס ואח'
, פ"ד נח(5) 167 , 181-182 , ולפיהם:
"אכן, המשטרה היא גוף ביצועי שמלאכתו רבה ומשאביו מוגבלים, וממילא, עליו לקבוע, לעיתים במצבי דחק קשים, סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיו. בהחלטות אלה נתון למשטרה מתחם רחב של שיקול-דעת. אך מתחם זה אינו בלתי מוגבל. המשטרה אמונה על שמירת בטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק. המשטרה אינה זכאית לחסינות בגין נזקים שגורמים פעולות או מחדלים רשלניים שלה".

179.
כמי שאמונה על הסדר הציבורי ובטחון הנפש, ועוסקת במניעת עבירות ובגילויין (ראה סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971
), משטרת ישראל, כמו גם שוטרי הסיור שהגיעו למקום, חבים חובת זהירות מושגית כלפי משפחתה של המנוחה לטיפול סביר ומידתי, תוך נקיטת אמצעי זהירות סבירים, הן באירוע המקדים לרצח, הן בשמירה על זירת הרצח והן בהעברת מידע נכון לאמצעי התקשורת בנוגע למנוחה, וכמו כל גוף שלטוני אחר, צריכים היו לצפות כי לו יתרשלו במילוי תפקידם זה, עשוי הדבר לגרום לנזקים ברי פיצוי למשפחת הקורבן.

יש להמשיך ולבחון האם מוטלת על המשטרה ועל שוטרי הסיור בנסיבות דנן חובת זהירות קונקרטית, כלפי התובעים שבפני
.

180.
עתירת התובעים לפיצויים כלפי המשטרה הינה לטענתם, בשל מחדלים רשלניים בהתנהלות המשטרה בשלוש נקודות זמן:
א.
התרשלות בטיפול בתלונה כשבוע לפני הרצח - שהובילה לכך שאקדחו של המנוח נותר ברשותו, והוא יכול היה לעשות בו שימוש, כפי שאכן קרה, לרצח המנוחה.
ב.
התרשלותם ביום הרצח, בזירת הרצח- שוטרי הסיור שהגיעו לזירה, לא שמרו עליה כראוי, ובכך אפשרו את השיבוש, אף שידעו כי גורמים מעוניינים נמצאים בסביבת זירת הפשע, הנחשדת להיות חמורה, ואין חולק כי הגיעו אליה לאור קריאה של "חשש לחיי אדם".
ג.
התרשלותם לאחר צאתם את הדירה- המשטרה התרשלה בהעברת מידע שקרי באשר לענת כאילו היתה הרוצחת.

לשיטת התובעים, אל לו לבית המשפט לבחון התרשלויות אלה, כל אחת בפני
עצמה, אלא על כלל רשלנויות אלה של המשטרה, לחבור לתמונה אחת קשה המעידה על יחסה הפוגעני המתמשך של המשטרה כלפי המנוחה וכלפי התובעים, תוך אדישות לסבלם ולכאבם, ללא כל הצדקה לכך, ותוך שמשפחת המנוחה נושאת לבדה בנטל הפגיעות הללו. התובעים הפנו לדברים שנאמרו בפרשת וייס, על הצטברות מעין זו של רשלנויות מצד המשטרה, ולפיהם: "מלאה הסאה ועל המחדלים שבעבודת המשטרה בהצטברותם – לא ניתן לעבור לסדר היום בלא הטלת אחריות" (פסקה 2 לפסק דינה של נאור, פסקה 599 לסיכומי התובעים).

אין בידי להסכים לטענה זו, ואני סבור כי במקרה דנן יש לבחון האם המשטרה חבה בחובת זהירות קונקרטית בכל אחד מהמקרים האמורים כלפי התובעים, ובמידה שכן, יש לבחון האם חובה זו הופרה על ידם.

א. התנהלות המשטרה בכל הנוגע לאירוע המקדים, כשבוע ימים לפני הרצח:

181.
האירוע המתואר התרחש ביום 25/11/97, כשבוע ימים לפני הירצחה של המנוחה על ידי בן זוגה לשעבר- דוד אפוטה. כפי שתואר בפסק הדין החלקי שיצא תחת ידי,

מדובר באירוע במהלכו המנוח כלא את המנוחה בדירתו, ולא נתן לה לצאת ממנה, דבר שהביא את המנוחה להתקשר לחברה קרובה, לאביה שהזעיק את המשטרה, ולאח המנוח- הנתבע 5.

182.
הנוהל הרלבנטי על פיו היה על השוטרים שנקראו למקום לפעול, ולפיו יש לבחון את סבירות התנהלותם באירוע זה, הינו הנחיה מיום 22/4/90, של מחלקת חקירות ותביעות, הקרויה בשם- "הטפול המשטרתי בעבירות אלימות בין בני זוג" (ומצורפת כנספח א' לתצהירו של רפ"ק ליבוביץ), אשר קובעת בסעיף 4 לה, הנחיות בנוגע ל"טיפול הראשוני בזירת האירוע", אשר הרלבנטיות לעניינינו יובאו להלן:
"1)
כאשר מתקבלת קריאה טלפונית על אירוע אלימות בין בני זוג, המתרחש בעת הקריאה, או על איום מיידי באלימות חמורה – תינתן לכך עדיפות גבוהה.
2)
איש המשטרה המגיע לזירת הארוע, יפעל בהתאם להנחיות המפורטות להלן....
א)
פעילות הסייר
...

(2)
לאחר הבירור הראשוני ירשום איש המשטרה את דברי המתלוננת או לחלופין

יפנה את קרבן העבירה לתחנה/מרחב לגביית עדות. בכל מקרה תגבה העדות

שלא בנוכחות התוקף.


...
(6)
ככלל, יתבקש החשוד להלוות לשוטר לתחנת המשטרה להמשך החקירה. אלא אם כן התרשם איש המשטרה כי המדובר בתלונת סרק ולא בוצעה עבירה פלילית.
ניתן להימנע מלקיחת החשוד לתחנה/מרחב בהתקיים התנאים הבאים: התלונה הינה בגין עבירה קלה ביותר. לא ניכרים סימני פגיעה פיזית וכן התרשמות איש המשטרה כי אין חשש להתדרדרות המצב. הימנעות מלקיחת החשוד לתחנה להמשך החקירה טעונה אישור הממונה על הטיפול המשטרתי בנושא זה ביחידת המשטרה באותה עת, או אישור קצין יחידת הסיור.
(7)
במקרים בהם יש לשוטר יסוד סביר להניח, לאור דברי המתלוננת או עפ"י חשד או מידע אחר, כי היה שימוש בנשק או יש חשש כי ייעשה בו שימוש, רשאי השוטר לתפוס את הנשק. סמכות החפוש אחר הנשק ותפיסתו נתונה לשוטר עפ"י פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח משולב), תשכ"ט-1969.

.
...".

183.
בדו"ח הפעולה שנרשם על ידי רב פקד ליבוביץ ביום האירוע 25/11/97, בשעה 23:45, נכתב כי :
"...לדברי ענת אלימלך, היא וחברה הסתכסכו ובסך הכל היא בסדר והוא מעט נסער. ברשותו יש נשק, אך לדבריה אין חשש שיעשה בו שימוש. ענת אלימלך הופנתה לחקירות להגשת תלונה".

בתצהיר עדותו הראשית העיד רפ"ק ליבוביץ בין היתר, כי:
"הגעתי יחד עם שוטרים נוספים למקום ושם פגשנו באבי אלימלך
, שמסר לנו שבתו יצאה מביתו של חברה עוד בטרם הגעת השוטרים למקום. כן פגשנו את ענת אלימלך שישבה ברכב עם אמה וחברתה. לדברי ענת, היא וחברה הסתכסכו. כשהגעתי למקום ציין אביה של ענת שלחברה, דוד אפוטה, יש נשק והוא חשש שישתמש בו (חשש שיפגע בעצמו) ולכן ביקש שניקח את הנשק ממנו. השבנו לו כי בלא צו אין הם מוסמכים לעשות כן. לאחר מכן פניתי אל ענת בנוגע לכך, והיא ציינה כי אכן יש ברשותו נשק אך אין חשש שיעשה בו שימוש...., ענת אלימלך ז"ל הופנתה לתחנת המשטרה לשם הגשת תלונה. השתכנענו כי אין חשש להתדרדרות המצב עם היחלצותה של ענת אלימלך מביתו של חברה , ועם עזיבתה את המקום ביחד עם אביה" (ראה סעיפים 406 לתצהירו).

בחקירתו של רב פקד ליבוביץ, מיום 9/11/08, שוטר הסיור שנקרא לטפל באירוע זה, העיד כי:
"ש.ת.נקראנו כדי לחלץ אותה, והיא כבר היתה בחוץ. שאלנו אותה מה פשר האירוע, אביה אמר לנו שלבחור יש נשק, והוא חושש שהוא ישתמש בו. תיחקרתי את הבחורה, הבחורה אמרה שאין מצב כזה ולא יכול להיות שהוא ישתמש בנשק, ועובדה שהיא בחוץ והוא לא כלא אותה.
...
ת. ....היא לא התלוננה ולא רצתה להגיש תלונה. היא אמרה, לא הייתם אמורים להגיע. בהתחלה היא גם לא רצתה לדבר איתנו.
...
ש.ת. לא היתה פה עבירת אלימות. היא היתה בחוץ, לא רצתה להתלונן. היא לא רצתה שהמשטרה תתערב בכלל.
...
ש.ת. במקרה הזה
אין מתלונן. המתלוננת לכאורה טוענת שלא היה כלום, אלא רק וויכוח.
...
ש.ת. אני חוזר ואומר, ענת לא היתה נסערת, וישבה ברכב של החברה.

ש.ת. האבא ביקש שנעלה לחשוד, נדבר איתו. אחרי שתיחקרתי את ענת, האבא אמר יש לו נשק אני חושש שהוא ישתמש בו.

ש.ת. הוא לא אמר באיזה אופן ישתמש בו. בסוף הוא אמר לי אם יש לי ילדים, הוא אמר לי אני מבקש שתפעל כאילו זו הבת שלך, אבל כך הייתי פועל גם אם היה מדובר בילדיי.
ש.ת.

הסיטואציה היתה רגועה, היא אמרה, אני לא רוצה שהמשטרה תתערב.

...
ש.ת. אני שב ואומר, המתלוננת בחוץ, איש לא מאיים עליה, היא רגועה ומסרבת להגיש תלונה.
ש.ת. בשום שלב היא לא אמרה שננקטה נגדה אלימות. היא גם הכחישה שהוא כלא אותה.
ש.ת. היא אמרה שהיה ביניהם וויכוח סתמי בין בני זוג

".( ראה עמ' 28-30 לפרוטוקול).

184.
עובדת היותו של רפ"ק ליבוביץ שוטר סיור ביחידת התיירות, אין בה ללמד על רשלנות כלשהי מצד המשטרה, כי שלחה כוח אדם לא מיומן לטיפול באירוע הנדון. רפ"ק ליבוביץ העיד מפורשות, כי "הייתי שוטר סיור לכל דבר. הכרתי את הנוהל של טיפול באלימות בין בני זוג. עברנו הדרכה ספציפית לנושא זה". (ראה עמ' 28 לפרוטוקול מיום 9/11/08 שורות 5-7). די לי בכך כדי לדחות טענות התובעים בהקשר זה.

185.
מהראיות שבפני
עולה, כי התרשמותו של רפ"ק ליבוביץ לפיה אין חשש להתדרדרות המצב, לאור העובדה כי עת הגיע למקום המנוחה היתה מחוץ לדירה ועמדה לעזוב המקום בליווי של חברתה ושל אביה, הינה סבירה ומעוגנת בעובדות המקרה המתוארות לעיל.

186.
הימנעותו לקחת את החשוד- המנוח- לתחנת המשטרה להמשך חקירה, בנסיבות בהן הוא העיד כי דיווח על האירוע לקצין "והוא לא אמר לי להביא אותו", או כדבריו "לא חקרתי את החשוד לא ביקשתי ממנו להתלוות. במקום זה דיווחתי למפקד" (ראה עמ' 28-29 לפרוטוקול מיום 9/11/08), אינן חורגות אף הן ממתחם הסבירות. אמנם, כטענת התובעים מתשובה זו ניתן היה להבין כי רפ"ק ליבוביץ לא ביקש אישור מפורש שלא להביא החשוד לתחנה, אלא רק מסר דיווח לאקוני על האירוע; אך מנגד, ניתן לקבל כאפשרות סבירה כי רפ"ק ליבוביץ הבין באותה עת, כי לאחר שהוא דיווח על אירוע אליו נקרא לממונה עליו, ולא נדרש על ידי הממונה לעשות דבר נוסף מעבר למה שדיווח עליו, יש בכך במשתמע מעין אישור של דרך הפעולה בו נקט, או אישור על שיקול הדעת שהפעיל, ועל רקע נסיבות המקרה, ניתן להבין מדוע הסתפק בכך.

187.
בכל הנוגע לאי תפיסת נשקו של המנוח, בנסיבות המתוארות לפיהן המנוחה (הקורבן) טענה והדגישה בפני
השוטר כי כלל לא ננקטה כלפיה אלימות ואין כל חשש כי יעשה שימוש בנשקו, ולעניין זה הדברים עליהם העיד רפ"ק ליבוביץ כי נאמרו לו מפי המנוחה, משמשים ראיה לעצם אמירתם, וממילא לא הוכחשו על ידי התובעים, לא ניתן לומר כי השוטר חרג ממתחם הסבירות, או פעל באופן לא סביר כאשר בחר שלא לעלות לדירת המנוח, ולא לתפוס את נשקו, זאת בהצטרף לעובדה כי דיווח על האירוע לממונה עליו ולא התבקש לעשות דבר נוסף, ובהתחשב בעובדה כי הפנה את המנוחה להגיש תלונה במשטרה.

188.
בנסיבות המתוארות לעיל, לא בטוח כלל וכלל, כי שוטר הסיור שנקרא למקום, רפ"ק ליבוביץ יכול היה וצריך היה לצפות את השימוש שעשה המנוח שבוע לאחר מכן באותו אקדח. ולו מן הטעם, כי אף התובעים עצמם, ובעיקר התובע 3 לא צפה תרחיש כזה, והרי החשש שהביע בפני
רפ"ק ליבוביץ היה, כי המנוח יעשה שימוש בנשק שברשותו כלפי עצמו.
והרי התובע 3 העיד מפורשות בחקירתו הנגדית (ראה עמ' 25 לפרוטוקול מיום 5/2/07), כי: "לא אמרתי ליוסי צריך לפנות למשרד הפנים, כדי לקחת לדוד את האקדח. לא הבנתי שהבן אדם עד כדי כך מסוכן

".
בנוסף העיד התובע 3 בחקירתו, כי :
ש. ידעת שהשוטר לא מתכוון להחרים לדוד את הנשק?
ת. לא ידעתי את זה בהתחלה. השוטר הגיע כמה שניות אחרי. זה היה קרוב לחצות. הוא אמר לי, ברוך השם שענת בחוץ. אמרתי לו יש לו אקדח תיקח אותו. ואז הוא אמר לי, בתך בחוץ, אם הוא רוצה להתאבד שיתאבד. התשובה הזאת מאוד קוממה אותי. אחר כך בא יוסי, דיברתי איתו על האקדח, והוא אמר, אל תדאג.... התשובה של השוטר קוממה אותי, כי באותו רגע חשבתי כך, שצריך לקחת ממנו את האקדח".

189.
הדבר מתקשר גם לאי הגשת התלונה כנגד המנוח על ידי התובע 3, ו/או על ידי המנוחה, שכן לו אכן היתה מקננת בליבו של אבי המנוחה המחשבה, ולו הקלושה ביותר, כי המנוח עלול לעשות שימוש בנשקו כלפי בתו, ואם חשש זה היה מקנן גם בלב המנוחה עצמה, האם גם אז היו הוא והמנוחה בוחרים שלא להגיש תלונה, וזאת רק בשל חששם מפני פגיעה בקריירה של המנוחה? קשה להאמין; והרי אם המנוחה ואביה לא צפו באותה עת כי המנוח יעשה שימוש בנשקו כלפי המנוחה, האם ניתן לדרוש מהשוטרים שנקראו למקום לצפות חשש זה בנסיבות המתוארות? על כך קשה להשיב, אם כי בהתחשב בנקודת המוצא ולפיה יש לבחון את שיקול הדעת של רפ"ק ליבוביץ ביחס לאפשרות התרחשות מעשה הרצח, וביחס לאמצעים שהפעיל כדי לנטרל סכנה זו, על בסיס הנסיבות והנתונים שהיו ידועים ומצויים בפני
ו בזמן אמת, נדמה כי התשובה לשאלה זו אף היא שלילית.

לעניין זה אומר, כי אין בידי לקבל טענת התובע 3 לפיה סבור היה כי פנייתו למשטרה באותו ערב הינה בגדר תלונה פורמלית (ראה שורה 6 בעמ' 25 לפרוטוקול מיום 5/2/07), וזאת לאור הפנייתו המפורשת של רפ"ק ליבוביץ את המנוחה להגשת תלונה במשטרה, כפי שכתב בדו"ח שמילא ביום האירוע, וגם לאור דברי התובע 3 עצמו בהמשך חקירתו, ולפיהם: "כשענת סיפרה לי שאין בכוונתה להגיש תלונה במשטרה, הסכמתי איתה, שזה עשוי לפגוע בקריירה שלה". (שורות 17-18 בעמ' 25 לפרוטוקול מיום 5/2/07).

190.
אכן ניתן לתמוה על התנהלות זו של רפ"ק ליבוביץ, כי על אף העלאת החשש של אבי המנוחה בפני
ו לכך שהמנוח עשוי לעשות שימוש בנשקו, גם אם לשם נטילת חייו שלו בלבד, הוא לא מצא לנכון לכל הפחות לעלות לדירת המנוח (ולו לשם מניעת התאבדותו).

191.
יחד עם זאת, הסיכון אותו נטען כי על השוטר היה לצפות הינו – שימוש בנשק שברשות המנוח כלפי המנוחה .

סיכון, או נזק זה, כאמור, לאור הנסיבות הספציפיות שבפני
, אינני משוכנע כי היה עליו לצפות בגדר סיכון סביר, אך בכל מקרה, גם אם ניתן לומר בנסיבות דנן כי רפ"ק ליבוביץ יכול וצריך היה לצפות את האפשרות כי לאחר אירוע זה המנוח יעשה שימוש בנשק שברשותו וירצח את המנוחה, דהיינו- גם אם ניתן לומר כי בנסיבות דנן חלה חובת זהירות קונקרטית על המשטרה, עדיין אינני סבור כי חובה זו הופרה על ידו.

העובדה כי השוטרים נקראו למקום על ידי אביה של המנוחה ולא על ידי המנוחה עצמה; העובדה כי כאשר השוטרים הגיעו למקום, המנוחה כבר היתה מחוץ לדירת המנוח, ולכתחילה אף סירבה לדבר עם השוטרים, כשלאחר מכן אמרה להם המנוחה כי אין חשש לחיי אדם; העובדה כי ככל שאביה של המנוחה הביע חששו בפני
השוטרים כי המנוח יעשה שימוש בנשקו, החשש היה כי המנוח יעשה לעצמו משהו, ולא כלפי בתו המנוחה. (דבר שכאמור לעיל מתיישב עם העובדה כי לבסוף לא הוגשה על ידי המנוחה או אביה כל תלונה רשמית בנידון).

כל אלה גם יחד, יש בהם ללמד, כי שיקול הדעת שהפעיל רפ"ק ליבוביץ, כאשר בחר שלא לעלות לדירת המנוח, או לא להביאו לתחנת המשטרה, לאחר שדיווח טלפונית על האירוע לקצין המשטרה, שלא דרש ממנו לעשות דבר נוסף, ובכך למעשה אישר את שיקול דעתו של רפ"ק ליבוביץ, תוך שהפנה את המנוחה ואביה להגיש תלונה רשמית בתחנת המשטרה, היה שיקול דעת סביר, שלא חרג ממתחם הסבירות באופן קיצוני. אין לשכוח בהקשר זה כי סעיף 4(2)(א)(7) נוקב בלשון רשות (לתפיסת הנשק) ולא חובה. וממילא לשם בחינתה של הפרת חובת הזהירות הקונקרטית לא נדרש מ"המזיק" לנקוט בכל האמצעים האפשריים, או אף באמצעים האופטימאליים להסרת הסיכון; הוא נדרש לנקוט באמצעים הסבירים, שאדם סביר במצבו היה נוקט בהם בנסיבות הענין (ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(2) 2504, פסקה 47).

192.
אמנם "...האלימות במשפחה היא נגע והמשטרה, יחד עם גורמים נוספים , אמונה על המאבק בו.....אירוע זה כמו אירועים אחרים, מצביע על הצורך בנקיטת משנה זהירות בטיפול האלימות במשפחה, דווקא לאור הקושי להתחקות אחר הנעשה בין כתלי הבית....אכן, לא פעם יש לצפות בהקשר זה את הבלתי צפוי..." (דברי המשנה לנשיאה כבוד השופט א' ריבלין ברע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, תק-על 2009(3) 1200 , 1213) ; ברם, אני סבור כי במקרה זה לא חרג השוטר ליבוביץ, לפי המידע שהיה בפני
ו, מדרך ההתנהגות הסבירה המצופה ממנו, ופעל כפי ששיקול דעתו הכתיב לו בזמן אמת.

לעניין זה חשוב להדגיש, כי העובדה כי המנוחה ואביה- התובע 3 בחרו שלא להגיש תלונה בגין המקרה האמור (כשאין אני מקבל גרסת התובע 3 לפיה סבור היה כי עצם הקריאה לשוטרים היה תלונה) תומכת משמעותית בתחושותיו של רפ"ק ליבוביץ (כפי שהיו) בעת האירוע כי אין מדובר במקרה כה חמור (כפי שהוצג על ידי התובעים בדיעבד, נוכח מה שידוע לנו שקרה לאחר מכן), על אף "סימני אזהרה אדומים" שניתן לומר כיום כי עלו מאירוע זה.

בכל מקרה, לא ניתן לומר כי אותו שוטר סיור לא נקט באמצעים סבירים, כאשר הוא כאמור הפנה המנוחה ואביה להגיש תלונה רשמית במשטרה, וכפי שהעיד הוא התקשר לקצין המשטרה. בהקשר זה אשוב ואומר, כי גם אם השוטר לא שאל את הקצין הממונה עליו מפורשות אם להביא החשוד כפי שהתובעים סבורים כי היה עליו לעשות, אל לנו לשכוח כי את סבירות הפעולות שננקטו על ידי השוטר יש לבחון על פי שעת המעשה, וניתן להניח בנסיבות דנן כי אדם סביר שהיה מדווח לממונה עליו ולא התבקש לעשות מעבר לכך כל דבר נוסף על ידי הממונה באותה שיחה, יבין מכך כי טיפולו באירוע הסתיים והוא לא נדרש להביא החשוד לתחנה או לעשות כל פעולה אחרת נוספת.

מעבר לכך , וכפי שנאמר בע"א 1678/01 הנ"ל , בעמ' 184-185 :
"בעצם הגשת התלונה "מתקרבים" המתלוננים אל המשטרה והופכים את חובתה הכללית לחובה קונקרטית כלפיהם".

193.
מעבר לכל זאת- גם אם הייתי קובע כי המשטרה אכן חבה חובת זהירות קונקרטית כלפי משפחת המנוחה, וגם אם חובה זו הופרה על ידה, והיא התרשלה במילוי תפקידה בכל הנוגע לאירוע המקדים, בכל מקרה, רפ"ק ליבוביץ, לא יכול היה ולא צריך היה לצפות את הנזק בגינו עותרים התובעים לפיצוי- נזק הפגיעה ברגשותיהם כתוצאה מהכפשת שמה של המנוחה שנגרם כתוצאה ממעשה השיבוש בזירת הרצח, וממילא לא מתקיים קשר סיבתי בין התנהלות המשטרה באירוע המקדים לבין הנזק הנטען כתוצאה ממעשה השיבוש (גם התובעים עצמם בוחנים את שאלת הקשר הסיבתי- בין האירוע המקדים לבין התרחשות הרצח ; ראה סעיף 564 לסיכומיהם).

194.
לאור כל האמור, אני סבור כי לא הוכחה כל התרשלות של המשטרה בנוגע לאירוע זה.

ב. התנהלות המשטרה בכל הנוגע לשמירה על זירת הרצח:

195.
בטענה זו של התובעים מצוי לב ליבה של התביעה הנזיקית כנגד המשטרה. לשיטתם, החובה לשמור על זירה מפני שיבושה ולשמר הזירה, הינה חלק אינטגרלי מניהול חקירה. והשאלה אותה יש לשאול הינה- האם שוטרי הסיור שהגיעו לזירה נהגו כשוטרים סבירים כאשר לא פרצו לדירה, או לא אבטחו את הדירה באופן שימנע כניסה אליה בזמן שהמתינו לפורץ מנעולים, בהתחשב בסכנה של שיבוש הזירה בשל כניסת אנשים לתוכה? בעניין זה סבורים התובעים, כי הדבר ברור לכל בר דעת, כי יש לאבטח זירת פשע בדיוק בשל החשש לשיבוש הזירה, או לאי שימורה. כך לשיטתם היו השוטרים צריכים לנהוג החל מהגעתם לזירה, ולא רק מרגע כניסתם לדירה. התובעים בחנו את ההתרשלות הנטענת בארבעת המדדים שנקבעו בפסיקה להתרשלות ובין היתר טענו כי אל מול טענתם בדבר התרשלות המשטרה, לא הביאה המשטרה כל טענה ל"חוסר התרשלותה", ולא הציגה כל פרקטיקה נוהגת הנתונה לביקורת הסבירות, ואף לא הציגה כללים, או הנחיות, המדריכים שוטרים עם הגעתם לאירוע של "חשש לחיי אדם". זאת לשיטתה, יש לזקוף לחובת המדינה לאור הכלל הידוע לפיו אדם שנמנע מלהביא ראיה רלבנטית לטובתו ואין לו הסבר סביר לכך- חזקה שלו היתה מובאת הראיה, היתה פועלת כנגדו.
הם מצביעים על מספר כשלים בהתנהלות שוטרי הסיור שנקראו לזירה ביום הרצח, החל מכשל הנוגע ל"כוח האדם" שנשלח לזירה (אשר נדמה כי חזרו בהם ממנו בסעיף 21 לתשובה שהוגשה על ידם לסיכומי המדינה, מיום 1/11/09), שאינו מותאם לצרכים שעולים באירוע שסווג כ"חשש לחיי אדם"; כשל בהערכת הזירה כזירה מתוחה והיסטרית שהמסקנה העולה ממנה היא כי אכן מדובר בחשש לחיי אדם; כשל בהחלטה להמתין לפורץ מנעולים תחת פריצה בכוח לדירה באותו הרגע; וכשל בהחלטה לתת לאחים לפרוץ לדירה, דבר שהביא לשיבוש זירת הרצח.

196.
המדינה טוענת מנגד, כי פעולות השוטרים היו סבירות ואף למעלה מכך, והשוטרים לא סטו מסטנדרט סביר של התנהגות הנדרשת מעובד ציבור. הכוח שנשלח לטיפול באירוע היה סביר ומיומן בנסיבות דנן; בזמן אמת לא היה חשש אמיתי לחיי אדם ולא היה חשש ממשי להתרחשות אירוע פלילי כלשהו, התובע 3 לא שידר מצוקה שהצדיקה את פריצת הדלת בכוח, והיה רגוע, כאשר גם הצעת השוטר בדבר הזמנת הפורץ לא נתקלה בהתנגדות לפיה קיימת דחיפות לפרוץ הדלת באופן מיידי, תוך שהוא מסרב להצעה לממן פורץ מכיסו, ואם היה נטען כי קיימת דחיפות כזו, היה השוטר מזמין את מכבי האש, או מבצע פריצה מיידית לדירה. ממילא טענה, כי גם פריצה מיידית לדירה לא היתה מונעת את התוצאה הטרגית של מות המנוחה, שכפי שנקבע בפסק הדין החלקי, נרצחה מספר שעות קודם. הפניית התובעים לעדותו של ניצב יאיר יצחקי, לפיה היה מקום לפרוץ לבית בנסיבות המקרה, יש בה להטעות, שכן לשיטתו היה מקום לפרוץ לדירה במקרה של סכנת חיים- אם השוטרים היו חושדים ששוכבים אנשים במצב קשה בבית, וזה לא היה המצב בעניינינו. מה גם שזוהי שפיטה של האירועים בדיעבד. לשיטת המדינה, עליית האחים לדירה היתה ללא ידיעת השוטרים וללא אישורם, ומאחר והדירה היתה נעולה והשוטרים לא מצאו דרך חלופית להיכנס אליה, לא היה כל מקום לאבטח הדירה, שכן השוטרים סברו לאחר בדיקה מצידם כי אין דרך להגיע לתוך הדירה. גם אם יקבע כי השוטרים ידעו על עליית האחים לדירה, המדינה גורסת כי עדיין אין בכך לקבוע כי היתה רשלנות בהתנהגות השוטרים, שכן רוב המקרים הדומים בהם מוזעקת משטרה בשל "חשש לחיים" מסתיימים בלא כלום. לשיטתה, על התובעים מוטל הנטל להוכיח כי בנסיבות המקרה, באותו מועד, ובמידע שנמסר למשטרה בזמן אמת, חובה היה על המשטרה לצפות את שאירע בפועל, שהינו תרחיש נדיר, קיצוני וחמור, מבלי שהיתה אינדיקציה כלשהי בזמן אמת להתרחשותו. (דהיינו: גם כי בוצע רצח והתאבדות וגם את אפשרות שיבוש הזירה). לטענת המדינה, הנוכחים באותה עת לא סברו כי מדובר בזירת רצח, וממילא פעולת שיבוש זירת רצח הינה פעולה כה בלתי סבירה חריגה ונדירה, שאף היא לא היתה צפויה בנסיבות המקרה. כראיה טוענים הם, כי אף התובע 3 עצמו לא העלה חשד כלשהו ביחס לאירוע, או כלפי האחים אפוטה, אשר עלייתם לדירה אף היתה לשביעות רצונו (פרוטוקול דיון עמ' 29 שורה 17). שכן באותה עת היו התובעים והנתבע 5 ביחסים קרובים ולא היה ביניהם ניגוד אינטרסים ביחס לאירוע. בנוסף הצביעה המדינה על כך, שאין כל טענה כי פריצה מוקדמת לדירה היתה מונעת את הרצח. לפיכך, הנזק שאותו על פי הנטען על ידי התובעים ניתן היה כביכול למנוע, אינו הנזק החמור ביותר, של פגיעה בחיי אדם, אלא נזק פחות בהרבה (על פי הנטען פגיעה בשם הטוב או עוגמת נפש).

197.
עוד טענה המדינה בהקשר זה, כי יש לבחון התנהלות השוטרים במקרה דנן על פי "חריג" שיקול הדעת שנקבע בהלכת לוי (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי ואח'
, פ"ד מח(3) 45), ולפיו על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין למעט מקרים חריגים. לטענתה, שיקול הדעת שהופעל על ידי השוטרים הינו שיקול דעת רחב, אשר הופעל על ידם באופן ראוי וסביר, וזאת בהיעדר קריטריונים טכניים. (ראה סעיף 160 לסיכומי המדינה וכן סעיף 181ה).

198.
התובעים טענו מצידם, כי בכך שהמדינה לא הציגה את הנהלים לפיהם צריך שוטר סיור לפעול כשהוא נקרא לטפל באירוע של "חשש לחיי אדם", הדבר צריך להיזקף לחובתה, וחזקה שמניעתה להביא ראיה זו משמשת לחובתה. היינו- חזקה שנהלים אלה היו מראים עד כמה היתה רשלנית פעולת שוטרי הסיור במקרה זה (ראה סעיף 576 לסיכומי התובעים).
מעבר לכך טוענים הם, כי הלכת לוי אינה ההלכה המנחה בעניין אחריות רשויות ציבור, והיא אף זכתה להתעלמות גורפת בפסיקה הנזיקית והמשמעותית בה הוטלה אחריות בנזיקין על המדינה, וממילא הפרשנות שניתנה על ידי המדינה להלכת לוי הינה מוטעית ומטעה, שכן כל שנקבע שם על ידי כבוד השופט שמגר היה, כי כאשר מדובר בהחלטה שעניינה בהפעלת שיקול דעת רחב הנוגע לשאלות כלכליות, פוליטיות, חברתיות ברמה הציבורית, ראוי כי בית המשפט יימנע מלהטיל עליה אחריות נזיקית בגין נזק שגרמה החלטה זו; בעוד שבעניינינו מדובר בהחלטות של הפעלת סמכות קלאסית, עליהן הוטלה מאז ומתמיד ביקורת נזיקית נוקבת כאשר נדרש הדבר, החלטות אלה הוצאו מפורשות מהכלל הקבוע בהלכת
לוי.

199.
בהשראת המשפט האנגלי והאמריקאי, הביע כבוד השופט שמגר דעתו בע"א 915/91 מדינת ישראל
נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 , 85-86, בדבר שלילת אחריותה של המדינה בנזיקין כאשר מדובר בהפעלת סמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת רחב, וקבע את מה שכונה על ידו כ"חריג שיקול הדעת", ולפיו:
"...כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה, אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסיה ומטרות מתחרות, אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול דעת, פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הפחות טובה, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית..., ועל כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים".

200.
בפסיקה אכן עמדו על הדילמות המורכבות המתעוררות בנוגע לשאלת היקף תחולתו של "חריג שיקול הדעת" על פי הלכת לוי, אשר למעשה מתחם ואף מצמצם את יישומו של עקרון השוואת המעמד הקבוע בסעיף 2 לחוק הנזיקין האזרחיים. (ראה לעניין זה פסקה 41 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות בע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(2) 2504).

201.
על מנת להשיב על השאלה האם בעניינינו חל חריג שיקול הדעת שנקבע בהלכת לוי כאמור, יש לבחון האם עסקינן בהפעלת "סמכות כללית" של המשטרה, תוך הפעלת שיקול דעת רחב, המערבת שיקולי מדיניות; שמא מדובר בהפעלת "סמכות קונקרטית" על ידי השוטרים, גם אם מעורבת בה הפעלה של שיקול דעת.

בע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1) 3577, 3597 נאמר לעניין זה, כי:
"בשונה מסמכויות המשטרה בקביעת סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימות משטרתיות - שהן ענין של שיקול-דעת רחב וקביעות שבמדיניות, ביצוע המשימות המשטרתיות הקונקרטיות, ובהן חקירות חשודים והנעת ההליך הפלילי, נוגע בעניינים ספציפיים ובגורמים ספציפיים, המהווים מושא לפעולה המשטרתית. הפעולה המשטרתית הקונקרטית מקימה חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הגורם המשטרתי כלפי מושא הפעולה המשטרתית". (הדגשה שלי- מ.ה.).

202.
במקרה דנן, אני מסכים עם התובעים כי עניין לנו בבחינת סבירותן של החלטות שהתקבלו על ידי המשטרה במסגרת ביצוע משימה קונקרטית שהוטלה עליה, ואין מדובר כאן בהחלטות שנעשו על פי שיקול דעתה הרחב של המשטרה, או בקביעות שבמדיניות. זאת, גם אם לא עלה בידי המדינה להציג בפני
קריטריונים טכניים להפעלת סמכותה במקרה הנדון- דהיינו- אופן הטיפול של המשטרה כאשר היא נקראת לאירוע שהוגדר "חשש לחיי אדם".

203.
בפרשת לוי, אליה הפנתה המדינה, נעשתה הבחנה בין שני סוגים אלה של הפעלת סמכותה של הרשות, ובאשר להפעלת סמכויות ביצוע, כבעניינינו, נאמר כי :
"לפעולות אלה יש מקבילה במישור הפרטי, ועל כן, אין דינה של המדינה שונה מדינו של כל אדם אחר. חובת זהירות מוטלת, במקרים אלו, בין אם היה מדובר בהחלטה המערבת שיקול דעת ובין אם לאו..... שונה המצב כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות..... השוני בין מצבים אלה לקודמיהם נובע מההשלכות הנובעות מן ההכרה בחובת זהירות; שהרי, בתביעה בגין רשלנות הכרה בחובת זהירות בסיטואציה מסויימת, מחייבת את בית המשפט לבדוק האם התקיימה גם התרשלות באותו מקרה, היינו, הפרתה של אותה חובה. אך במקרים מהסוג האחרון שהוצגו, בדיקת יסוד ההתרשלות פירושו העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. בניגוד למקרים האחרים, בהם בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה בדיקה של חריגה מסטנדרט קיים, הרי שבמקרים מהסוג השני משמעות הבדיקה היא בדיקה האם בהחלטה ציבורית-כללית הציבה הרשות סטנדרט ראוי. הביקורת אינה על עמידה בסטנדרט אלא על קביעת הסטנדרט בהחלטת הרשות" (ראה שם, בעמ' 79-80).

בהקשר זה יפים דברי כב' השופט ריבלין בפרשת וייס, ולפיהם:
"תפקידה של המשטרה, בראש ובראשונה, הוא למנוע פשע, וברי כי עליה לעשות כן בזהירות ראויה ובמיומנות הולמת. התרשלות בביצוע חובותיה - הקבועות בדין ונובעות מעצם מהותה - עלולה לשאת עמה תוצאות קשות מבחינת האזרחים. אלה האחרונים שמים מבטחם במשטרה, שתגן עליהם מפני נגע העבריינות, ומתוך שכך אין הם נוטלים את החוק לידיהם. מכאן חובת הזהירות של המשטרה, ומקום שהיא מכזיבה, ובשל כך נושא האזרח בנזקים - עשויה לקום לו עילת תביעה בנזיקין. אכן, נראה כי אבד הכלח על התפיסה העקרונית, הגורפת, כי המשטרה חבה אחריות לציבור בכללותו ולעולם לא לפרטיו. הטלת אחריות על המשטרה, במקרים מתאימים, מהווה אמצעי נוסף להבטיח הקפדה הולמת על ביצוע נאות של סמכויות המשטרה, והיא תעודד, כך יש להניח, יצירת מנגנוני פיקוח וביקורת פנימיים במשטרה כדי שטיפול כושל כגון זה שבפני
נו - לא ישנה. הטלת אחריות כזו מתחשבת בכך, שבדרך-כלל המשטרה היא המונע היעיל ביותר של עבירות פליליות, ולה המומחיות והכלים הדרושים לשם כך. קשה גם לקבל, מבחינת שיקולים של צדק מתקן, כי האזרח יישא בנזק שנגרם לו עקב מחדל רשלני של המשטרה בטיפול בתלונתו. מטעמים אלה קבענו, כי "אין לשלול אפשרות כי המדינה תמצא אחראית בנזיקין בגין אי-מניעת מעשים פליליים או אף מעשי איבה שנעשו על-ידי אחר" ..." (ראה ע"א 1678/01 הנ"ל, בעמ' 190-191, פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין).

204.
בסעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, הוגדרו תפקידיה של המשטרה ולפיהם:
" משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש".

בסעיף 3(ד)(2) לפקודת המטה הארצי (הטיפול בתלונה ובתיק החקירה), אליו הפנו התובעים נאמר כי "הסייר ינקוט את כל הפעולות הראשונות הדרושות כדי למנוע את המשך ביצוע העבירה את בריחת החשוד ויפעל לשמירת זירת העבירה והראיות".

205.
במסגרת תפקידה של המשטרה למנוע עבירות ולשמר את זירת העבירה, מוטלת עליה החובה המושגית למנוע את שיבושה, והשאלה הינה האם בנסיבות המקרה דנן היתה מוטלת על המשטרה החובה הקונקרטית להוציא מן הכוח אל הפועל את החובה המושגית, ולמנוע את שיבוש הזירה על ידי הנתבע 5, ואם כן, האם חובה זו הופרה על ידה.

206.
נקודת המוצא לבחינת השאלה האם המשטרה חבה חובת זהירות קונקרטית למניעת השיבוש
כלפי משפחת המנוחה והאם הפרה היא את החובה המוטלת עליה במקרה דנן, הינה חזרה בזמן בכ-13 שנים- ליום האירוע עצמו, ולנסיבות התרחשותו בזמן אמת, ככל שהדבר ניתן.

כפי שקבע כב' השופט ברק בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 ,506-507 : "המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראיה של חוכמה לאחר מעשה ...הבדיקה היא בראיה של חוכמה בעת המעשה".

עוד ראה בהקשר זה דברי כבוד השופט ג'ובראן ברע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, תק-על 2009(3) 1200 , 1205, ולפיהם:
"לשם בחינת השאלה האם ההתנהגות הנדונה של הנתבע מהווה הפרה של חובת הזהירות הנדרשת ממנו, יש לבחון האם עמדו פעולותיו בסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו כאדם סביר בנסיבות הענין, או שמא מדובר בהתנהגות בלתי ראויה. בחינה זו נעשית בהתחשב במכלול נסיבות האירוע, על פי המידע שמצוי היה בידי הנתבע באותה עת, ולאור המצב בו מצוי היה. אין מדובר בבחינה "בתנאי מעבדה" או בחוכמה לאחר מעשה... במסגרת החלה זו של עקרון הסבירות נבחנים בין היתר האמצעים אותם נקט הנתבע לשם מניעת הנזק שעלול היה להיווצר כתוצאה מהתנהגותו, לאור השאלה האם נדרש היה כי ינקוט במשנה זהירות. שקילה זו נעשית אף היא לאורן של נסיבות המקרה הפרטניות, אולם יש בה גם כדי לערב שיקולים כלליים ורחבים יותר, שעניינם במשמעות דרישתו של סטדנרט זהירות מחמיר יותר מזה שננקט על ידי הנתבע ".

207.
אופן בחינתה של חובת הזהירות הקונקרטית החלה על אנשי המשטרה באופן כללי, תיעשה על פי סטנדרט המומחה הסביר בנסיבות העניין, כפי שנאמר בפרשת חמד לעיל:
"פעולות שיטור הן פעולות שבמומחיות. שיטור הוא מקצוע הדורש מידה רבה של אימונים, יכולת ומיומנות. יש לבחון פעילות שיטור על-פי סטנדרט המומחה הסביר בנסיבות העניין....חובה על המדינה, מעסיקתם של השוטרים, לדאוג לכך שתינתן להם הכשרה מתאימה. הכשרה זו היא המעניקה לשוטרים את מומחיותם ומבדילה בינם לבין אזרחים מן השורה. הכשרה זו צריכה להכין את השוטרים למכלול המצבים האפשריים שאליהם הם צפויים להיקלע במסגרת תפקידם. .... סטנדרט ההתנהגות הסביר נקבע איפוא על-פי רמת הביצוע שניתן לצפות כי תופגן בנסיבות המקרה על-ידי שוטרים מיומנים, שעברו הכשרה מתאימה. ..". (ראה ע"א 5604/94 הנ"ל, 515-516).

208.
ולעניין חובת הזהירות כל שנותר הוא, לשוב ולהדגיש, כי:
"....גם בהינתן חובת זהירות מושגית וקונקרטית המוטלת על איש המשטרה, קיומו של נזק שנגרם בעקבות פעולת המשטרה אינו בהכרח, כשהוא לעצמו, אינדיקציה להפרת חובת הזהירות. עשוי להיות כי איש משטרה יעמוד בחובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, ויפעל כאדם סביר בנסיבות הענין, וחרף זאת ייגרם נזק אגב הפעולה המשטרתית. השאלה היא, תמיד, האם במסגרת חובת הזהירות המוטלת על איש המשטרה, חלה עליו חובה לצפות את הנזק שאירע בעקבות התנהגותו, והאם הוא נקט באמצעים סבירים למנוע אותו. שאלה זו אחוזה באופן הדוק בנסיבות הקונקרטיות של המקרה. עניינה במבחן האם איש משטרה סביר היה צופה את התרחשות התוצאה המזיקה בנסיבות המקרה, ונוקט אמצעים למניעתה ... יש, אפוא, לבחון את שאלת קיום החובה במנותק מהנזק, ואף לברר את שאלת הקשר הסיבתי בין הנזק להפרת החובה, ככל שזו אירעה".
(ראה : ע"א 3580/06 הנ"ל, בעמ' 3598).

209.
ומן הכלל
לעניינינו אנו-

על רקע דברים אלה, אפנה לבחון האם חלה חובת זהירות קונקרטית על השוטרים במקרה דנן כלפי משפחת המנוחה, והאם נהגו שלא בסבירות והפרו חובה זו.

השאלה היא- האם במקרה דנן חלה על המשטרה חובת זהירות קונקרטית למנוע את כניסת האחים לדירה ולמנוע את נזק השיבוש וכתוצאה ממנו את נזק הפגיעה ברגשות התובעים, או במילים אחרות- האם שוטרי הסיור - קסוטו ונאדר - יכולים היו וצריכים היו במקרה דנן לצפות את מעשה השיבוש בנסיבות דנן.

210.
השאלות אותן יש לשאול בהקשר זה הינן:
א.
האם המשטרה נהגה ברשלנות כאשר שלחה למקום צוות שאינו מיומן ואינו מותאם לטיפול באירוע הנידון?
ב.
האם שוטרי הסיור התרשלו כאשר לא פרצו לדירה באופן מיידי תחת הזמנת פורץ מנעולים והמתנה לבואו?
ג.
האם שוטרי הסיור התרשלו כאשר אפשרו לאחי המנוח לנסות ולהיכנס לדירה בכוחות עצמם? ושאלה עובדתית מקדמית בהקשר זה הינה האם השוטרים כלל ידעו על עליית האחים לדירה, אם לאו.

211.
השוטרים שנשלחו לטיפול באירוע זה שהוכתר במילים "חשש לחיי אדם", היו - רס"מ אליהו קסוטו, שהיה באותה עת שוטר סיור בעל וותק של 19 שנים, והשוטר המתלמד - גלעד נאדר, אשר ביום האירוע טרם מלאו חודש ימים לשירותו במשטרה, והוא התלווה אל מר קסוטו לצורכי חניכה והכשרה.

בסעיף 21 לסיכומי התשובה שהוגשו מטעם התובעים, נאמר על ידם כי הם "אינם טוענים כי היתה בעיה בהיקף השוטרים שנשלחו לאירועים הרלבנטיים לעניינינו, אלא כי היתה בעיה באופן הפעלת שיקול הדעת על ידם". ניתן היה להסתפק בכך כדי לומר כי בכך חזרו בהם התובעים מטענתם ולפיה "החלטתה של המשטרה...לשלוח כוח שבחלקו כלל אינו מיומן לטפל באירוע של "חשש לחיי אדם" היתה בעייתית וכושלת" (ראה סעיף 337 לסיכומיהם).

בכל זאת, ולמען הסר כל ספק אומר, כי אינני סבור כי מדובר בכוח שאינו מיומן דיו על מנת לטפל באירוע הנידון.
זאת, גם בשל העובדה, כי התובעים לא טענו כי לולא "רשלנות" המשטרה בשליחת כוח מיומן (ואי פריצה מיידית לדירה), היה נמנע מותה של המנוחה (טענה שעלתה דווקא מצד הנתבע 5), ועיקר טענתם לאחריות המשטרה בהקשר זה, מצויה בטענתם בדבר התרשלות המשטרה בכך שגרמה בהתנהלותה לשיבוש הזירה (סיכון שבדרך כלל ניתן וצריך לצפותו, אך לא בטוח כלל ועיקר כי היה צפוי בעניינינו, נקודה לגביה ארחיב בהמשך); ובעיקר לנוכח דברי כב' השופט ג'ובראן ברע"א 5277/08 הנ"ל בעמ' 1206, להם אני מסכים, אשר יפים גם לעניינינו אנו, ולפיהם:
"אמנם, כל אירוע אליו מוזעקת המשטרה, מעצם טבעו, הינו בעל פוטנציאל מסוכנות, אולם לא היה במקרה זה נסיבות שהצדיקו נקיטת משנה זהירות. לפיכך, חובת הזהירות שמוטלת היתה על המשטרה דרשה משלוח שוטרים בכמות וברמה סבירה, שאינה חורגת מהיקף הכוח הרגיל אותו שולחת המשטרה כמענה לתלונה רגילה. אמנם ניתן היה לשאוף לקיומו של מצב בו כל תלונה היתה נענית בהגעתו של כוח משטרתי נרחב, בעל מיומנות ייחודית לטיפול בסוג האירוע נשוא התלונה, אולם במציאות בה משאביה של המשטרה הינם מוגבלים, לא ניתן לתת לשאיפה זו ביטוי בדמותו של סטנדרט זהירות מחייב".

הכח שנשלח היה כח סביר, לא היה מקום לצרף אליו פורת מלכתחילה, ואין לדרוש מהמשטרה כי כבר בשלב זה תעשה "הצלבה" עם האירוע שהתרחש שבוע קודם לכן.

212.
כעת יש לשאול - האם השוטרים כשלו בהערכת הזירה כזירה "מתוחה והיסטרית" ובהחלטתם להזמין פורץ מנעולים ולהמתין לבואו, תחת פריצה מיידית אל הדירה?

על החשש שמשהו קרה למנוחים או למי מהם, עוד לפני הכניסה לזירה, ניתן ללמוד מעדויות התובע 3 וכן של שני אחיו של המנוח, כפי שתוארו בסעיף 182 לפסק הדין החלקי שיצא תחת ידי.

יחד עם זאת, מהראיות שבפני
עולה כי על אף חששות כנות אלה שבאו לידי ביטוי בעיקר במישור השיחות שהתקיימו בין התובע 3 לבין הנתבע 5, ובשיחה הטלפונית שבין נתבע מס' 5 ואשתו, ולפיהן קרה דבר נורא למנוחים או למי מהם, הן לא באו לידי ביטוי בפועל בפני
שוטרי הסיור שהגיעו למקום.

כפי שהעיד השוטר קסוטו בחקירתו מיום 23/6/08:
"ש.ת. כשהגעתי לזירה גם אפוטה וגם אלימלך כבר היו. מר אלימלך היה דומננטי בדיבור הוא סיפר לי שהם רבו.
....
ת. אמר לי אלימלך שמדובר בבני זוג שחיים כמה שנים, בערך 7 שנים, ורבו, והוא חושב שקרה משהו.
ש.ת. הוא לא הסביר
לי למה הוא חושב שקרה משהו.
ש. מה אתה הבנת?
ת. אני לא הבנתי כלום מזה. אני צריך לעלות ולבדוק מה קורה
". (עמ' 50)


בהמשך העיד, כי:
"ש.ת. בזמן אמת הייתי צריך לבדוק ריח ורעש. לא התרשמתי שיש דחיפות בפריצה, לכן הזמנתי פורץ.
ש. למה לא התרשמת שמדובר במקרה דחוף שאתה צריך לפרוץ ולא להמתין לפורץ?
ת. לא התרשמתי שקרה משהו כאשר אני נמצא בחוץ. בין השאר, אם הילד שלי היה בסכנה הייתי שובר את הדלת, ולפי התנהגותו של אדון אלימלך ושל אפוטה, לא חשבתי שאני צריך לפרוץ ולא להמתין לפורץ. גם ההתנהגות שלהם וגם היעדר ריח ורעש.
ש.ת. לא היו גניחות , לא היו צעקות.
ש.ת. הם לא ניסו לפרוץ את הדלת.
ש.ת. ההתנהגות שלהם היתה רגילה לגמרי..
." (עמ' 52).

התובע 3 העיד בחקירתו כי ביום האירוע הוא בחר להגיע לדירת המנוח לאחר שגרושתו דיווחה לו כי היא לא נפגשה עמה כפי שסיכמו וגם המנוח לא היה מצוי במספרה.
לאחר שהבחין כי מכוניתה של המנוחה נמצאת בתחתית הבניין של דירת המנוח, התקשר מספר פעמים לטלפון בדירה ולפלאפונים של המנוחים, וכשלא היה מענה , עלה לדירה והקיש על הדלת. לדברי התובע 3 באותו רגע "לא פחדתי כשדפקתי על הדלת. אחרי ששמוליק ויוסי עלו וכבר היה חשד אז פחדתי. אז כבר הבנתי שקרה משהו...כשדפקתי על הדלת לא פחדתי...כשלא ענו לי ירדתי למטה וטילפנתי ליוסי. כשטלפנתי ליוסי חששתי, לכן טילפנתי ליוסי. הוא רצה לבוא עוד שעה, אמרתי לו בוא מייד, והוא בא. לא יודע למה בשלב זה לא התקשרתי למשטרה. כנראה שאז לא חשדתי עד כדי כך". (ראה עמ' 28-29 לחקירתו מיום 5/2/07; הדגשות שלי-מ.ה.).

213.
על אף החששות שקיננו בלב התובע 3 ואחיו של המנוח, ובעיקר הנתבע 5, אשר הוא זה שדאג להזמין את המשטרה למקום, ובעקבות פנייתו אף הוגדרה הקריאה במוקד המשטרתי כ"חשש לחיי אדם"; הרי לאחר בחינת עדויות השוטר קסוטו והתובע 3, אני מוכן לקבל גרסתו של קסוטו, לפיה התנהגותם של קרובי המנוחים כלפי השוטרים, לא שידרה אותות מצוקה של חיים או מוות, באופן שיגרום לו להתרשם כי הוא צריך לפרוץ מיידית לדירה; ודוחה בהקשר זה טענת התובעים, לפיה השוטר קסוטו "טעה טעות חמורה וחסרת מקצועיות בסיסית בהגדרת האירוע ובהבנת חומרתו, על אף החשש הוודאי לסכנת חיים", או כי השוטר קסוטו היה אדיש למצבם של האחים ושל אבי המנוחה ולחומרת האירוע, וכי התעלמותו מכל אלה, היא שהביאה אותו לסדרה של החלטות שגויות שאפשרו לאחים להיכנס אל זירת הפשע ולשנותה (ראה סעיפים 348 ו-356 לסיכומי התובעים).

בהקשר זה יש לציין, כי על אף ההיסטריה לה טוען התובע 3 כיום, כי הפגין כלפי השוטרים אז, הוא ידע לומר כי "לא היה מקובל עלי מה שהמשטרה אמרה, שאנו נממן פורץ" (שורה 9 בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 5/2/07), והרי לו אכן היה התובע 3 כה נחוש כי יש להיכנס לדירה, קשה להבין התנגדותו זו למימון הפורץ, דבר שהיה בו להחיש הגעת הפורץ, התנגדות עליה ניתן ללמוד גם מעדותו של הנתבע 5 בהקשר זה, ולפיה :
"ש.ת. כשבאו השוטרים מאוד כעסתי שהם לא הזמינו פורץ. הם אמרו לי לא הזמנו פורץ, צריך למלא טופס. עכשיו אני זוכר, ואני מאוד התרגזתי.
ש. הטופס מדבר מי ישא בעלות אם זו פריצת שווא?
ת. נכון.
ש. אתה הסכמת לחתום ואבי לא הסכים?
ת. נכון.
ש.ת. הרגיז אותי שמפסידים זמן.
" (עמ' 33-34 לפרוטוקול מיום 17/6/08).

ממילא, אף אחד מהצדדים לא העיד בפני
כי הוא הביע התנגדותו להזמנת הפורץ מאחר ויש לשיטתו לפרוץ מיידית לדירה. כדברי הנתבע 5, הוא עצמו ביקש הזמנתו של פורץ מנעולים כבר בשיחה הראשונה שניהל עם המשטרה באותו היום, וזעם כאשר הבין כי השוטרים הגיעו מבלי שהוזמן פורץ.

214.
בנסיבות אלה, ועל בסיס הנתונים שהוצגו בפני
השוטר קסוטו בזמן אמת, כמו גם התרשמותו של מר קסוטו מהתנהגות הצדדים בזמן אמת, והעובדה כי לא נשמעו קולות מצוקה מתוך הדירה, אני סבור כי החלטתו להזמין פורץ מנעולים, תחת פריצה מיידית לדירה, הינה בהחלט החלטה סבירה, שאינה מהווה הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית מצידו, ובכל מקרה אינה חורגת משיקול הדעת המסור לו. גם אם יכול היה לנקוט באמצעים יותר זהירים, כגון למשל: הזמנת מכבי אש, הרי "יש לזכור, כי על מנת לעמוד בסטנדרטים של סבירות אין האדם הסביר נדרש לנקוט אמצעים אופטימאליים, אלא אמצעים אשר אדם סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין". (ראה: ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(2) 2504 , 2542), וממילא, אין זה ברור כי הזמנת גורם נוסף או אחר לשם הפריצה, היתה מתבצעת בטווח זמן קצר יותר, באופן שהיה מונע את עליית האחים לבניין וכניסתם לדירה עוד לפני השוטרים.

215.
אמנם, כאשר נשאל ניצב יאיר יצחקי בחקירתו הנגדית, אליה הפנו התובעים, האם התנהגות השוטרים לפני שידעו שמדובר ברצח, לאפשר לאחים (ככל שאפשרו) להיכנס מהמרפסת, הינה תקינה, השיב הוא כי: "עדיף היה שלא היו מאפשרים. לא חשבתי שצריך לבוא איתם חשבון. אם יש חשד סביר לרצח עדיף שלא יכנסו", ואף המשיך והעיד כי:
"ש.
אם השוטרים היו חושדים שיש שני אנשים ששוכבים במצב קשה בבית, תסכים איתי שהיה מקום שיפרצו מייד את הדלת?
ת. כן.
ש. שוטרים מגיעים לזירה ויש חשד שאולי אנשים חסרי הכרה בפני
ם, הם לא אמורים לחכות לפורץ?
ת. הם לא אמורים לחכות לפורץ, עליהם לפרוץ בעצמם. אם יש אזרח אתלט שיכול להיכנס באופן שהם לא יכולים, יש להתיר זאת
". (ראה עמ' 23-24 לפרוטוקול מיום 19/6/08).

יחד עם זאת, וכפי שטענה בפני
ב"כ המדינה, ובצדק, ניצב יצחקי המשיך והעיד בחקירתו לאחר מכן, כי:
"אנחנו עכשיו שופטים אותם בדיעבד. השוטרים לא ידעו אז שמדובר ברצח". (שורה 8 עמ' 24 לפרוטוקול). מה עוד שהוא עצמו העיד כאמור, כי "...אם יש אזרח אתלט שיכול להיכנס....יש להתיר זאת".

216.
אכן כיום, לאחר שאנחנו יודעים מה בדיוק אירע לאחר שהוחלט על ידי השוטרים באותה עת להזמין פורץ מנעולים, קל לכאורה להגיע למסקנה ולפיה מדובר בהחלטה רשלנית או החלטה שאינה סבירה, ברם עלינו לעמוד בפני
פיתוי זה, ולהחזיר עצמנו אחורה במנהרת הזמן, ולנסות ולבחון פעולות השוטרים והתנהלותם על רקע הנסיבות והנתונים שעמדו בפני
הם בזמן אמת. כאמור לעיל, נכון אני לקבל טענת המשטרה כי בזמן אמת היה מדובר בהחלטה שאינה חורגת ממתחם הסבירות.

217.
לטובת מסקנה זו יש להדגיש ולומר, כי השוטרים לא התעלמו לחלוטין מהנסיבות שלפניהם, ולא ישבו בחוסר מעש מוחלט, כפי תמונת המצב אותה ניסו התובעים לצייר, ובכל זאת הפעילו שיקול דעת ונקטו באחת הדרכים האפשריות, כאשר הזמינו פורץ מנעולים והמתינו לבואו, וזאת בשל מסקנתם כי אכן יש צורך לבדוק אם יש מישהו בתוך הדירה - "לוודא באופן מוחלט מה קרה" ,"כדי לשלול סכנה לחיי אדם", ו"בשביל לוודא שלא קרה שום דבר. כל דבר שהוא" (ראה שורות 8-9 בעמ' 51 , ושורות 17 ו-24-26 בעמ' 53, לפרוטוקול מיום 23/6/08). כך עשו, לאחר שנאמר להם על ידי התובע 3 והנתבע 5 כי כל ניסיונותיהם להיכנס לדירה או להשיג מפתח לדלתה, עלו בתוהו, ולאחר שהשוטרים התרשמו בעצמם כי לא ניתן להיכנס לדירה, שהיתה נעולה, כשברקע לכל אלה, התרשמותם היתה כי לא מדובר במקרה של חיים או מוות, או במקרה של מצוקה, הדורשת נקיטת פעולה מיידית של פריצה בכוח לדירה.

218.
בכל הנוגע לעליית האחים לדירה, אני מקבל לעניין זה גרסת התובעים המעוגנת בעדויות שבפני
הן של התובע 3, הן של הנתבע 5 ואחיו שמואל אפוטה, והן של השוטרים, ולפיה השוטרים קסוטו ונאדר ידעו גם ידעו על עלייתם של האחים לדירה, לא מנעו מהם לעלות אליה ואף קבלו יוזמה זו בעין יפה.

אמנם, האח שמואל אפוטה העיד בחקירתו כי הוא ואחיו עלו מיוזמתם, אולם הוא העיד מפורשות כי "השוטרים ידעו שאנחנו עולים". (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 16/6/08). עדות הנתבע 5 (בעמ' 33 לפרוטוקול מיום 17/6/08) אף היא תומכת בכך (וכך גם הודעות השניים במשטרה).
כאשר מנגד, גרסת השוטר קסוטו ולפיה על אף ש"בזמן ההמתנה לפורץ....אביה של ענת אלימלך היה כל העת בסמוך אלי ושוחח עמי" (סעיף 7 לתצהיר עדותו הראשית), והגם שבזמן ששוחחו ביניהם, מעדותו של אבי המנוחה עולה כי הוא כן שם לב לכך שהאחים עלו למעלה (ראה שורות 15-18 בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 5/2/07), תמוה כי בנסיבות אלה השוטר קסוטו, אשר מעצם תפקידו היה אמור לשים לב לכל מה שמתרחש בכל הקשור לאירוע אליו נשלח לטפל, לא שם לב וכלל לא ראה כי האחים עלו לדירה. הדברים תמוהים עוד יותר, נוכח דבריו בהודעתו במשטרה, שנגבתה ממנו ביום האירוע על ידי החוקרת מירב גבאי, ולפיהם: "תוך כדי שאני מדבר עם אבא של ענת שאמר לי שבזמן האחרון היו בעיות על רקע רומנטי שהיה ביניהם, בזמן הזה שאנחנו מדברים אבא של דוד אפוטה (הכוונה לנתבע 5), יחד עם עוד אדם עלו לבניין...". (הודעה זו צורפה לתצהיר עדותו הראשית של מר קסוטו). בהודעתו במשטרה מיום 9/12/97 הוא אף ידע להעריך "כמה זמן עבר מרגע שאחים של אפוטה עלו למעלה עד לרגע שבו צעקו לך", והודעה זו מחזקת אף היא את המסקנה ולפיה רס"מ קסוטו ידע כי האחים עלו לדירה בזמן שהמתין לפורץ.

219.
כשאלה הם פני הדברים - האם על רס"מ קסוטו היה למנוע את עליית האחים לדירה, והאם הוא התרשל בכך שאפשר את עלייתם אליה?

220.
אני סבור, כי בנסיבות דנן, רס"מ קסוטו לא יכול היה ולא צריך היה לצפות את האפשרות כי האחים יצליחו לעלות לגג הבניין בנסיבות בהן הוא עצמו בדק כי אין אפשרות להיכנס לדירה, ובייחוד לנוכח אופן כניסתם של האחים לדירה- דרך פיר המעלית, לגג הבניין בן חמשת הקומות, ומגג הבניין -קפיצה אל מרפסת הדירה בגובה של כ-2 וחצי עד שלוש מטר (ראה הודעת שמואל אפוטה במשטרה מיום לאחר האירוע), שם נופצה דלת הזכוכית על מנת שיוכלו להיכנס לדירה- דרך לא דרך- אשר ברי כי היה בה לסכן את שלמות גופם של האחים עצמם, ויש בה לכשעצמה ללמד על ההסתברות הנמוכה, אם לא אפסית, שהיתה לסיכויי הצלחתו של מישהו להיכנס לדירה.

221.
גם אם כיום ניתן לומר בדיעבד, כי מן הראוי היה כי שוטר הסיור לכל הפחות יתלווה לאחים בניסיונם הנוסף (על אף סיכוייו הקלושים) להיכנס לדירה הנעולה, דבר שהיה בו אולי למנוע את מעשה השיבוש, אני סבור כי באותה עת ולאור הנתונים שהיו בפני
רס"מ קסוטו, ומשהוזמן על ידו פורץ מנעולים בהסכמת כל הנוכחים, שכולם המתינו לבואו, ומשלא היה עליו לצפות את אופן כניסת האחים לדירה, את העובדה כי מדובר בזירת רצח שבוצע מספר שעות קודם לכן, ואת האפשרות כי האחים או מי מהם ישבשו הזירה, החלטתו לאפשר לאחים לעלות לדירה הינה החלטה סבירה, שאינה עולה כדי מחדל רשלני.

222.
בסוגיית האפשרות לחזות מראש המעשה הזדוני- מסכים אני לטענת ב"כ המדינה בהקשר זה, ולפיה בידי התובעים לא עלה להוכיח כי רס"מ קסוטו יכול היה וצריך היה לצפות את מעשה השיבוש שנעשה על ידי הנתבע 5, שהינו תרחיש נדיר, קיצוני וחמור, בנסיבות דנן, ואשר לא היתה כל אינדיקציה בזמן אמת להתרחשותו, כאשר על פניו הרושם שקיבל רס"מ קסוטו מהנוכחים היה, כי האחים אפוטה ואביה של המנוחה היו ביחסים קרובים ולא היה ביניהם ניגוד עניינים כלשהו. ראיה לכך מצויה, בכך שהתובע 3 עצמו, אשר (בניגוד לרס"מ קסוטו) היה בקיא ברקע לפרשה זו, הכיר את הנפשות הפועלות, ושבוע קודם לכן אף הזעיק בעצמו את המשטרה לדירת המנוח, לא העלה חשד כלשהו ביחס לאחים באשר לסיכוי כי מי מהם יפעל לשבש את הזירה, והעיד מפורשות כי "באותו שלב לא חשדתי בכלום, וזה היה לשביעות רצוני שהם רצו למעלה. אם הייתי חושד במשהו הייתי עולה איתם" (שורות 17-18 בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 5/2/07).
זאת, בייחוד לנוכח העובדה, כי אירוע הרצח עצמו כלל לא היה צפוי, ולאור העובדה כי אביה של המנוחה בעצמו לא צפה כי המנוח ירצח את בתו, וככל שחשש באותם רגעים מפני אירוע טראגי, הרי חשש זה נשען על איומיו של המנוח לשים קץ לחייו. מסקנה זו עולה כאמור לעיל, מהתנהלותו לאחר האירוע המקדים, והעובדה כי לא הוגשה כל תלונה בגינו.
והרי אם אירוע הרצח לא היה צפוי (גם לא על ידי התובע 3 עצמו), ממילא גם פעולת השיבוש לא היתה צפויה, והאם סביר הוא בנסיבות אלה, לדרוש מרס"מ קסוטו לצפות את הרצח ואת מעשה השיבוש? איני סבור.


זאת ועוד, מי ששיבש הזירה, היה זה שהזמין המשטרה למקום. גם בפרשת כיתן בע"מ הנ"ל, אליה הפנו התובעים לעניין זה, נפסק באופן דומה, כי :
"....בהיעדר ידיעה על כוונות אלימות כלפי אנשים אשר להם רוחש מי שמחזיק בנשק טינה או שנאה, אין לדרוש ציפיה מראש של האסון ואין לראות קשר סיבתי בין ההתרשלות שהתבטאה בחוסר הפיקוח הנאות על הנשק, כמתואר בסעיף 5 לעיל, לבין מעשה הרצח שבוצע על-ידי אסולין". (שם, בעמ'
805).

אני שב ומדגיש, עת ידע השוטר כי האחים מחפשים דרך להיכנס לדירה, איש לא ידע, סבר, או העלה בדעתו, כי מדובר בזירת עבירה- אותה ניתן לשבש.

ומעבר לכל זאת – אינני שולל בכל מקרה ובאופן גורף, סיוע והיחלצות של אזרחים לכוחות המשטרה בזירת מצוקה, ואף בזירת עבירה, ובמציאות חיינו אנו עדים לכך לא אחת.

כאן המקום לומר, כי על פניו ומתוך התרשמותי מהראיות והעדויות שבפני
נדמה כי רק הנתבע 5 חשש באותם רגעים (החל משיחת הטלפון של אבי המנוחה שקראה לו להגיע למקום ועד לכניסתו לדירה) ממה שהתרחש, וממה שהוא עלול לגלות עם כניסתו לדירה, והדבר מצא ביטויו בשיחת הטלפון שניהל עם אשתו.

גם אם איישם בעניינינו את המבחנים המחמירים שנקבעו בע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' שרה וייס, פ"ד לג(2) 785, ובע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה ואח'
, פ"ד לח(3) 1, אותם הזכירו התובעים בסיכומיהם, מהם עולה כי המתרשל הראשון לא יהא פטור מאחריותו בנזיקין למרות "מעשה פשע המבוצע ע"י אחר, שהוא בגדר גורם זר מתערב", אין לומר בעניינינו כי על השוטר קסוטו היה "לחזות מראש... המעשה הזדוני, כאחת מן התוצאות האפשריות" של מתן ההכשר לעליית האחים לדירה.

בעניין בן שמעון נ' ברדה הנ"ל, נאמר כי "לא תמיד קל הוא לקבוע את קו הגבול שבין הקווים הכלליים (שצפייתם נחוצה), לבין הקווים הפארטיקולאריים (שצפייתם אינה נחוצה). בעניין זה ניתן להיעזר, לדעתי, במבחן הסיכון ובמבחן השכל הישר, ובכך ליצור סינתזה בין המבחנים הללו". (כן ראה, הדוגמה המובאת, מעביר שנתן לעובדו נשק לצרכי עבודתו והעובד משתמש בו לביצוע פשע, כשאין למעביד כל ידיעה על כוונתו זו של העובד).

ובאשר ל"נוסחת הנד" אותה הזכירו התובעים בסיכומיהם, זאת יש לזכור, כי משתנה תוחלת הנזק אותו יש להציב בנוסחה זו הינו - שיבוש הזירה והנזק שנגרם עקב כך, ולא מעשה הרצח עצמו.

223.
לאור האמור, סבור אני כי התנהלותו של רס"מ קסוטו בנסיבות העניין אינה עולה כדי רשלנות.

ג. התנהלות המשטרה אל מול התקשורת:

224.
המשיכו התובעים וטענו בפני
, כי המשטרה התרשלה בעצם הדלפתה לתקשורת נתונים שקריים אודות המנוחה כמי שרצחה את המנוח, הגם שידעה כבר בזירה כי המנוח הוא שרצח את המנוחה, וזאת בכוונה תחילה וביודעין, לשם צרכי חקירת השיבוש. לשיטתם, גם כאשר הואילה המשטרה לפרסם לבסוף את שהיה ברור לה עוד בזירת הרצח כי ענת היא שנרצחה, לא היה בכך לנקות את שמה המוכפש של ענת, מאחר והרצח כבר לא עורר עניין בציבור, וחרושת השמועות שהופצה על ידי המשטרה במרכזי החדשות ובכותרות העיתונים, הוחלפו בחצאי ידיעות בלתי בולטות על דבר חפותה של המנוחה. עוד טענו, כי חובת המשטרה במקרים כאלה הינה לעדכן את משפחת הקורבן והעיתונות במידה ומתפרסמות ידיעות כוזבות בדבר הממצאים האמיתיים, ולצאת כנגד פרסומים תלושים מהמציאות. לדבריהם, עלה בידם להוכיח את הדלפת המשטרה על ידי העדת העיתונאים שכתבותיהם הוגשו, ואישור העיתונאים כי מקורותיהם לפרסומים היו "גורם משטרתי" כפי שנכתב על ידם, והנטל להפריך הוכחות אלה עבר אל המשטרה, שלא הציגה מצידה ולו חלופה אחת סבירה לאופן השתלשלות העניינים בנוגע לפרסומים השקריים בתקשורת, מלבד הכחשות חוזרות של עדיה בדבר הדלפת מידע מהזירה לתקשורת, עדות שמתיישבת ממילא עם האינטרסים של כל אחד מהם שלא להיות מזוהה כמקור המשטרתי המדליף, ולכן משקלן מועט.

עוד טענו בהקשר זה, כי אחריותה השילוחית של המדינה אינה תלויה בזיהויו של עובד זה או אחר דווקא. העיתונאים העידו כולם כי "גורם משטרתי" מסר להם המידע המחשיד את ענת כיורה ודווקא לאור החיסיון העיתונאי בו דגלו עיתונאים אלה, יש לראות את אי מסירת המידע המדויק בנושא זה על ידם, כמוצדק על ידי נסיבות מיוחדות, ולכן הופך את עדותם למהימנה. התובעים דחו את ניסיונה של המדינה להעביר את הנטל ממנה אל הכתבים, וגרסו כי למרות הסבל הנורא שהסבה העבודה העיתונאית למשפחה, הרי שהמקורות שהזינו אותה היו המדינה, ולפיכך לא היה כל צורך בתביעה סיבובית - בה היו העיתונאים נתבעים רק כדי לשלוח הודעת צד ג' למשטרה שהזינה אותם במידע המטעה. באשר למשמעותה הראייתית של אמרה הנכתבת על ידי עיתונאי, דווקא ריבוי המקורות הבלתי תלויים זה בזה פעמים שונות, בכתבות ובדיווחים רבים, הן בעיתונות הכתובה והן בעיתונות המשודרת, הם שהופכים את המצב לשונה מבחינה ראייתית.

225.
המדינה טענה מנגד, כי התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי המשטרה היא שהדליפה את המידע. נהפוך הוא, הוכח כי באותה עת גורמים שונים ורבים היו בקשר עם כלי התקשורת בעניין ובכלל זה משפחת המנוחה, משפחתו של המנוח, וכן גורמים תמהוניים נוספים כגון הגב' זבולוני. בנוסף, גורמים שונים הגיעו לזירת האירוע (זק"א, מד"א), ועל כן המידע יכול היה להיות מועבר על ידם. לחילופין, וגם אם תתקבל הטענה כי ההדלפה בעניין זה הגיעה מגורם כלשהו במשטרה, הרי שמדובר בחריגה בוטה מן התפקיד, המנוגדת לנהלים, ועל כן אין להטיל בגינה אחריות שילוחית על המדינה. גם הטענה לפיה היתה מוטלת על המשטרה חובה לצאת בהודעה המכחישה את הפרסומים, דינה להידחות, בשל העובדה כי המשטרה פעלה בסבירות כאשר ניהלה חקירה מקיפה ויסודית, בחנה את מכלול ממצאי הזירה, לרבות הגופות, ויומיים לאחר שהוגש הדו"ח המסכם, פרסמה את מסקנותיה, באופן הפומבי ביותר האפשרי מבחינתה, במסגרתו של תדרוך עיתונאי. דווקא פרסום מוקדם בעניינינו יכול היה להיחשב לרשלני. וממילא, לא ניתן לומר, כי המתנה עד לסיומה של החקירה היתה בלתי סבירה. בכל מקרה טענה המדינה, כי גם אם המשטרה יכולה היתה לנקוט בדרך אחרת ולמסור הודעת הכחשה מוקדם יותר, אין לומר כי הדרך בה נקטה הינה דרך רשלנית ובלתי סבירה בנסיבות העניין, ואין לומר כי פרק זמן של שלושה שבועות מיום האירוע ועד לפרסום המסקנות הסופיות הינו בלתי סביר.

226.
ברור ומובן הוא, ועל כך אין כל צורך להרחיב, כי הכתבות העיתונאיות שהוגשו בפני
, בהן נכתב אודות חשדות שהפנו גורמי משטרתיים כלפי המנוחה, אין בהן שמץ ראיה, אפילו לכאורה, לכך שהדברים אכן נמסרו לתקשורת מפיו של גורם משטרתי כלשהו (ראה לעניין זה: ע"א 114/64 בנימין תיק נ' קריניצקי ואח'
, פ"ד יח(4) 378, 387 מול האות ב').

227.
יחד עם זאת, העיתונאי דורון מאירי העיד מפורשות במסגרת חקירתו הנגדית מיום 20/11/08, כי כאשר נכתב על ידו "גורם משטרתי" - "ברור שאותו הגורם מהמשטרה" (ראה שורה 24 בעמ' 55 לפרוטוקול), ו"כל פעם שציינתי מקור משטרתי או המשטרה, את האינפורמציה קיבלתי מהמשטרה".

(ראה חקירתו החוזרת, שורה 20 בעמ' 60 לפרוטוקול). בנוסף העיד הוא, כי: "כשכתבתי גורם משטרתי המקורב למשטרה מעריך שענת רצחה, אין הכוונה לפתלוג ד"ר היס. הוא לא מקור משטרתי".

(ראה שורות 15-16 בעמ' 58 לפרוטוקול). אישורו של העיתונאי את הדברים שנכתבו על ידו, יכולים להוות ראיה לעמדת התובעים לפיה הדברים האמורים בכתבה זו אכן נאמרו לעיתונאי על ידי גורם משטרתי.

אם כי מנגד,
העיד דורון מאירי כי הוא מניח כי המקור הוא אכן משטרתי, והוא לא זוכר. כדבריו :
"ש. בכתבה אתה אומר, ש"גורם משטרתי המקורב לחקירה..." אומר שסביר להניח שענת הרוצחת, אולם יש מחלוקת בין החוקרים. את זה גורם משטרתי אמר לך?
ת. אני מניח שכן, אני לא זוכר.
ש.ת. אני מתכוון, שגורם משטרתי מקורב לחקירה.
ש.ת. אני לא זוכר מי זה היה ואם זה מתוך הצוות. סיקרתי אלפי מקרים כאלה.
ש.ת. הכוונה לכל גורם משטרתי שיש לו כל קשר שהוא למשטרה."

(שורות 14-19 בעמ' 55 לפרוטוקול; הדגשות שלי-מ.ה.).

228.
למרות זאת, בידיעות העיתונאיות פורסם מידע שבחלקו היה מצוי בידיעת השוטרים בלבד, ראה למשל כתבתו של דורון מאירי (שסומנה כת' 16/ב') ובה נאמר בין היתר, כי "בחזה של דוד נמצאו שני קליעי אקדח ואילו בחזה של ענת נמצא קליע אחד. הירי בוצע מאקדחו של דוד שמוחזק ברישיון. האקדח נמצא לצד גופתה של ענת. על ידיהם של השניים נמצאו סימני ירי...".

229.
בהקשר זה, גם אם אני מקבל טענת המדינה ולפיה מידע זה היה מצוי גם בידיעתם של אנשים אחרים- כגון אנשי מד"א, אנשי זק"א, אחיו של אפוטה, אשר יכולים היו למשל למסור המידע על כך שהאקדח נמצא ליד המנוחה (דבר שכל מי שביקר בזירה- החל מאחיו של אפוטה וכלה באנשי מד"א וזק"א- ידעו עליו), או שהמנוח החזיק ברשותו רישיון לאקדח ממנו נורו השניים (דבר שאולי מצוי היה בידיעת אחיו של אפוטה); עדיין סבור אני, כי ישנם פרטים שפורסמו, אשר קשה להאמין כי היו יכולים להגיע לאנשי התקשורת מגורם אחר זולת המשטרה, יום אחד בלבד לאחר אירוע הרצח, ובעיקר הפרט- כי על ידי השניים נמצאו סימני ירי.

230.
זאת ועוד, על אף ששלל אנשי המשטרה שהעידו בפני
בתיק זה הכחישו כי מסרו לאנשי התקשורת מידע באופן לא רשמי ושלא באמצעות דובר המחוז, הרי אף הם הודו בחקירתם כי ישנן הדלפות מצד גורמים משטרתיים לתקשורת. כך למשל העיד ניצב יאיר יצחקי בחקירתו, כי: "...אני מודע שלפעמים המשטרה מדליפה..." (שורה 10 בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 19/6/08); וכך העיד אף דובר המחוז, סגן ניצב שמוליק בן רובי, כי "יש כתבים שנסמכים על גורמים משטרתיים, כאלה או אחרים, ואני לא אחראי עליהם. אני מחכה לסיום החקירה" (שורות 2-3 בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 19/6/08).

231.
לאור האמור, אני מוכן לקבל כי היה גורם, או גורמים במשטרה, שאכן העבירו מידע מהזירה ומהחקירה לידי התקשורת, הגם שאני דוחה מכל וכל טענת התובעים לפיה המשטרה מסרה לאנשי התקשורת מידע שקרי לפיו המנוחה היא שרצחה את המנוח, וזאת במכוון ולצורכי חקירת השיבוש, טענה שלא עלה בידם להוכיח. בהקשר זה, אף התובעים עצמם טענו, כי אחיו של אפוטה נחקרו על ידי המשטרה בפעם השנייה (מלבד יום לאחר הרצח), ולראשונה תחת אזהרה וכחשודים, ביום 24/12/97 דהיינו- רק לאחר שכבר הוצאה ידיעה רשמית לתקשורת בדבר זהות הרוצח, וממילא עניין זה מפריך את הטענה כי ההדלפה השקרית נועדה לקידום חקירת שיבוש הראיות.

232.
בנוסף, למן השעות הראשונות בזירת הרצח הבינו אנשי וחוקרי המשטרה שנכחו בזירה כי הזירה בעייתית, ועל אף שהאקדח נמצא בסמוך לידה של המנוחה, לא ניתן היה לומר בברור באותה עת כי היא זו שעשתה בו שימוש. כך עולה גם מכתבתו של דורון מאירי יום לאחר הרצח שסומנה כת' 16/ב' ובה נכתב כי: "גורם משטרתי המקורב לחקירה אמנם העריך אמש, שסביר יותר להניח שענת היא שרצחה את דוד, אולם חוקרי הפרשה חלוקים בדיעותיהם".

בהקשר זה אמנם טענה המדינה עוד, כי לו אכן היתה הדלפה מהמשטרה, הפרסומים היו צריכים להיות דווקא כי המנוח הוא החשוד ברצח, מאחר וכבר בזירה עצמה הבינו חוקרי המשטרה כי ישנה בעייתיות בזירה ולא יכול להיות שהמנוחה היא שרצחה. אולם טענה זו לא מהווה לדעתי ראיה לכך שלא היתה הדלפה, מאחר ועל אף הבנת השוטרים כבר בזירה כי ישנה בעייתיות וייתכן כי היה שיבוש, עדיין לא ידעו לומר זאת בוודאות והגיעו למסקנה זו רק שלושה שבועות לאחר מכן, כך למשל העיד ניצב יאיר יצחקי בעדותו מיום 19/6/08 (עמ' 13-14 לפרוטוקול), כי :
"ש. כשעזבת את הדירה ידעת שהצוות סבור שדוד הוא הרוצח?

ת. הערכה שלי ושל הצוות הבכיר שהיה איתי, ואני מדבר על הערכה, היתה שדוד אפוטה הוא הרוצח.
ש. הערכה זו התבססה גם על בדיקת הברזל?

ת

. אינני בטוח אם הערכה שדיברתי עליה התבססה גם על בדיקת הברזל, אבל בטוח שהיא התבססה על ממצאי זירת האירוע, מיקום תרמילי האקדח ומיקום האקדח עצמו, שנגד את האפשרות, שהירי היה מצידה של ענת לדוד.
ש. האם בשלב זה הערכתם כללה מלבד את הערכה כי דוד הוא הרוצח, גם את הערכה כי הזירה שובשה?

ת. מייד כשהתברר לנו שמיקום התרמילים אינו תואם את מקום האקדח, שאלתי את הצוות שהגיע למקום, מי היה בזירה. ואז הוברר לי, שהשוטרים לא היו בזירה. שאלתי למה, ואז אמרו לי שהדירה היתה נעולה, והאח או האחים נכנסו דרך המרפסת. המסקנה שהיתה אז, שיכול להיות שהזירה שובשה.
ש. למה לא בטוח?

ת. מניסיון שלי, ויש לי ניסיון רב בתיקי חקירה בתיקי רצח, המהירות היא מן השטן, ועל כן צריך להמתין לממצאים של המעבדות של הפתלוג , וממצאים אלה יכולים לאשש או לסתור את הערכתנו"

(הדגשה שלי-מ.ה.).

כן ראה לעניין זה עדותה של החוקרת מירב גבאי ולפיה:
"ביום הראשון הממצאים לא התאימו לזירה. הבנו שיש משהו שלא מסתדר. לי איש לא אמר בשלב זה חד משמעית, שדוד הוא הרוצח. הבנו שמשהו לא בסדר. ב-2/12/97 אני ידעתי שבדיקת הברזל נתנה ממצאים חיוביים לדוד. אני לא מז"פ. הבנתי שהוא החזיק בנשק. מעבר לזה, לא שלוש ולא אחר אמר, שדוד הרוצח, חד משמעית". (ראה שורות 14-18 בעמ' 64 לפרוטוקול מיום 23/6/08), ובהמשך אמרה מפורשות כי "...כל אחד אמר מה הוא חושב. אני לא יכולה להעיד כבר ביום הראשון, חד משמעית, דוד הוא הרוצח. לא זכור לי שמישהו אמר, ענת היא הרוצחת. כשאמרתי שהיו דברים לכאן ולכאן, הכוונה אמרו הכדורים פה, התרמילים פה,
האקדח ביד של ענת. לא היה שום דבר חד משמעי". (שורות 26-29 בעמ' 64 ; הדגשות שלי- מ.ה.).

מאחר והדברים לא היו ודאיים, ייתכן והיה מי מבין השוטרים שסבר באותה עת, עוד קודם לקבלת תוצאות סימני הירי, או לחילופין, בהיעדר ידע מקיף בזיהוי פלילי ותוך חוסר הבנה של תוצאות בדיקת המתכת, כי לפי שעה ובאותה עת, לאור הנתון האובייקטיבי החשוב, לפיו האקדח נמצא מונח ליד כף ידה של המנוחה, כי סביר יותר כי המנוחה ביצעה את המעשה, וכזאת הודלף על ידו.

233.
בכל מקרה ועל אף מסקנתי זו, ולפיה היתה הדלפה של נתונים מהזירה על ידי המשטרה לכלי התקשורת, אין אני סבור כי ניתן לחייב בנסיבות אלה את המשטרה בנזיקין, שכן אני מקבל גרסת המשטרה כפי שעולה מתצהירו של דובר מחוז ירושלים- סגן ניצב שמוליק בן רובי, ולפיה משטרת ישראל העבירה לתקשורת שתי הודעות רשמיות בלבד במהלך חקירת האירוע: הראשונה, ביום האירוע; והשנייה, בתדרוך עיתונאים, עם תום החקירה.

דובר
המחוז, סנ"צ בן רובי, הפנה בתצהירו להנחיית ראש אגף חקירות במטה הארצי לפיה אין למסור מידע מוטעה לתקשורת בכל נושא, משום שהדבר פוגע באמינותה של המשטרה. הנחיה אשר על אף שנאמר בסיכומי המדינה כי צורפה כנספח א' לתצהירו, אינה מצויה בתיק התצהירים שהוגש מטעם המדינה.
בנוסף העיד הוא, כי ישנן הנחיות שאוסרות על ראיונות של שוטרים לעיתונות ללא אישורו המפורש מראש (ראה עדותו מיום 19/6/08 שורות 9-13 בעמ' 8, וכן שורה 13 בעמ' 12).

234.
כך או כך, וגם אם היתה הדלפה במקרה דנן מצד גורמים משטרתיים במהלך החקירה, נדמה כי מעשה ההדלפה לא היה כרוך בעבודתם של השוטרים, או נעשה תוך כדי עבודתם, וברור כי חרג מהנהלים הפנימיים על פיהם צריכים לנהוג כעובדי ציבור, ולפיכך אין מקום להטיל אחריות שילוחית על המדינה בגין חריגה זו, ולכל היותר ניתן היה במידה והיתה הוכחה ממשית בדבר המקור הספציפי להדלפה, להגיש כנגדו תביעה נזיקית באופן אישי.

ויפים לעניין זה הדברים שנאמרו בת"א (שלום ת"א) 21107/05 דוד בן דיין נ' ידיעות אחרונות בע"מ, תק-של 2008(4), 19595 , 19608 (2008) אליו הפנתה המדינה בתוספת לסיכומיה, בו נקבע,
כי :
"אכן, ס' 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מאפשר במקרים מסויימים הטלת אחריות נזיקית על מעביד, בגין מעשים שביצע עובדו, אלא שתנאי לכך הוא שהעובד "עשה את המעשה תוך כדי עבודתו". ס' 13(ב) קובע כי: "רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד." ברור שאותו עובד אלמוני של המוסד לביטוח לאומי, שמסר את המידע אודות התובע לעיתונאים, עשה זאת תוך חריגה בוטה מתפקידו, בניגוד מוחלט לנוהלי המוסד לביטוח לאומי ותוך הפרה רבתי של חובת הסודיות המוטלת עליו. לא ניתן לומר על מעשה כזה שהוא נעשה במסגרת ביצוע התפקידים הרגילים של העבודה. ברור גם כי מעשה כזה נעשה למטרות של אותו עובד, ולא למטרותיו של המוסד לביטוח לאומי. על כן, לא ניתן להטיל על המוסד לביטוח לאומי אחריות שילוחית בגין מעשיו של אותו עובד שסרח, וממילא, דין התביעה נגדו להדחות".

235.
על אף שהמדינה נטלה על עצמה את האחריות הישירה למעשיהם של שלוחיה, גם ביחס לטענת התובעים כי המדינה התרשלה בהתנהלותה אל מול התקשורת, היא סייגה את דבריה אלה לפעולות שלוחיה שנעשו מתוקף סמכות או הרשאה חוקית, שלא חרגו מסמכות ושנעשו בתום לב. (ראה סעיף 50 לסיכומיה).

אכן, החסינות שניתנה ל"עובד ציבור" בסעיף 7א' לפקודת הנזיקין, הינה בגין מעשה או מחדל שנעשה על ידו "תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור", וברור כי החסינות אינה חלה כאשר עובד ציבור חרג ממילוי תפקידו השלטוני (ראה לעניין זה גם דברי כבוד השופט י' זמיר בספרו הסמכות המינהלית, כרך א' מהדורה שנייה (התש"ע-2010), בעמ' 639).

236.
בשולי דברי אלה אומר, כי ייתכן וניתן היה להסתפק בדחיית טענת רשלנות זו כנגד המדינה על בסיס הוראת סעיף 4 לחוק הנזיקים האזרחיים, אשר עמד בתוקפו בעת התרחשות האירוע דנן ובעת הגשת התביעה דנן לבית המשפט המחוזי ביום 1/12/04, אשר קבעה כי "אין המדינה אחראית בנזיקין על הוצאת שם רע". (הוראה שבוטלה בתיקון לחוק משנת תשס"ה, שנכנס לתוקפו ביום 25 ביולי 2005).

237.
בכל הנוגע לטענה ולפיה על המשטרה היה להכחיש הפרסומים מטעמה במהלך שלושת השבועות בהם חקרה את הפרשה, אשר במהלכם פורסמו ידיעות כוזבות המכפישות את שמה של המנוחה, אני מקבל לעניין זה טענות ההגנה שנשמעו מפי המדינה במלואן, וסבור כי המשטרה נהגה בסבירות כאשר ניהלה חקירה מקיפה, בחנה את ממצאי הזירה, לרבות הגופות, והמתינה לדו"ח המז"פ הסופי מיום 22/12/97, על מנת לפרסם תוצאותיה יומיים לאחר מכן, באמצעות תדרוך עיתונאים. אין זה סביר לצפות מהמשטרה לצאת כנגד פרסומים המופיעים בתקשורת חדשות לבקרים, התלושים מן המציאות, עוד בטרם הסתיימה החקירה, וזאת גם בנסיבות דנן. חובת הזהירות המוטלת על המשטרה בהקשר זה הינה למסור לציבור מידע מהימן ואחראי לאחר שסיימה ומיצתה את חקירתה. ככל שלתובעים טענות כלפי היקף הפרסומים לאחר הודעתה הרשמית בסוף החקירה, היה מקום להגשת תביעה כנגד כלי התקשורת המפרסמים.

238.
על אף ידיעת החוקרים ומפקדיהם, ועל אף ידיעת דובר המחוז, על החשדות שהופנו בכלי התקשורת כנגד המנוחה כל זמן בו התנהלה החקירה המשטרתית, החלטת המשטרה להמתין עד לסיום החקירה לשם פרסום הודעה רשמית בדבר מסקנות החקירה המשטרתית הינה סבירה, ואינה עולה כדי התרשלות. מה גם שפרק הזמן של שלושה שבועות, בו התנהלה החקירה הינו סביר בהחלט, לאור פעולות החקירה שבוצעו החל מיום הרצח ועד לתדרוך העיתונאים; זאת, גם אם המסקנות הסופיות תאמו את המידע שהתגלה לחוקרי המז"פ כבר בזירה עצמה וביום הרצח, שכן מידע זה היה חומר גלם בלבד, אשר במסגרת החקירה שנמשכה כשלושה שבועות, היה צורך לעבדו, לנתחו ולהצליבו עם נתונים אחרים בזירה ומחוצה לה, על מנת שניתן יהא לקבוע ממצאים חד משמעיים בנוגע לעובדות האירוע.

239.
חובת המשטרה לטיהור שמו של המת לה טוענים התובעים, אינה מתבטאת בהבהרה שיכולה היתה לצאת מטעמה בנוגע לפרסומים המכפישים, לא בהכחשת הפרסומים המטעים, ואף לא בהודעה כי הפרסומים הנחזים להתבסס על מקור משטרתי אין מקורם במשטרה, אלא באה לידי ביטוי במישור של ניהול החקירה המשטרתית, וזהו אכן תפקידה של המשטרה- לחקור ביצוען של עבירות ולהגיע לחקר האמת, ויפים לעניין זה דברי פרופ' שוחטמן במאמרו "על העבירות של שיבוש מהלכי משפט והכשלת שוטר במילוי תפקידו, בשולי הפרשה של חקירת רצח ענת אלימלך ז"ל ", שערי משפט, ב', בעמ' 391-392, ולפיהם:
"...כאשר מדובר במקרה של רצח והתאבדות, ואין זה ברור מיהו הרוצח ומי קורבנו, יש צורך בקיום חקירה כדי לקבוע באופן מוסמך מיהו הרוצח שהתאבד ומי נפל לו קרבן, וזאת לרגל הליכים משפטיים שונים שעשויים להיפתח בעקבות הארוע. דומה בעיניי, שגם אם ברור לחלוטין ששום הליך משפטי אינו עשוי להיפתח בעקבות הארוע, מכל מקום חובתה של המשטרה לקיים חקירה כדי לקבוע מיהו הרוצח ולטהר את שמו של הקרבן. חובת קיומה של חקירה כזו נגזרת מזכות האדם – ובכלל זה זכותו של נפטר -
לשמירת שמו הטוב...".
בהשראת דברים אלה, אין ספק כי המשטרה עמדה במקרה דנן בחובתה לנהל חקירה משטרתית מקיפה על מנת לטהר את שמה של הקורבן.

240.
בנוגע לטענות התובעים בכל הקשור להחזרת בגדי המנוחה לידי אביה בשקית אחת יחד עם בגדי המנוח, על אף שלבית המשפט הבנה מלאה ואמפתיה לסבלו של התובע 3 כאשר נוכח לגלות כי בגדי המנוחה הונחו בשקית אחת יחד עם בגדי רוצחה, אינני מוצא את התנהלות המשטרה בעניין זה רשלנית. מהראיות שבתיק (מזכרים שנכתבו בעניין על ידי החוקרת מירב גבאי, רישומים של תיק המוצגים ודו"ח המז"פ שנכתב על ידי החוקר ברוך גלטשטיין) עולה, כי הבגדים נארזו בשקית אחת כבר במכון לרפואה משפטית וכך הועברו לידי המשטרה – לידיה של מירב גבאי, על מנת שתעבירם לבדיקת המוצגים, וכך הגיעו לידיו של החוקר ברוך גלטשטיין, אשר כפי שעולה מהדו"ח שערך, עם סיום בדיקותיו, הוא סימן המוצגים וארז אותם "בשקית פלסטיק מאובטחת" והעבירם למשרד המוצגים.
מן הראוי הוא, ונדמה כי הדבר מובן מאליו, כי המשטרה תקפיד על הפרדה בין חפצים אישיים שנשמרו כמוצגים של אדם שרצח, לבין חפציו האישיים של קורבנו, גם לאחר שסיימה את בדיקותיה.

241.
לסיכום- אינני מוצא כי התנהלות המשטרה בשלבים שונים בטיפולה בפרשה דנן עולה כדי רשלנות, וזאת גם על פי בחינה כוללנית של שלל הפעולות האמורות כולן יחד. יסודות עוולת הרשלנות בתביעה הנזיקית כנגד המשטרה לא הוכחו במלואן, ולפיכך המדינה אינה אחראית בנזיקין כלפי התובעים בגין עוולה זו.


אחריות המדינה מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה:

242.
החיקוקים אותם הפרו השוטרים בהתנהלותם באירוע דנן הינם לשיטת התובעים:
א.
בהקשר של שיבוש הזירה- טענתם היא כי השוטרים במעשיהם ובמחדלם הפרו
את החובה החקוקה לשמור על זירת הפשע,
כפי שהיא מעוגנת בסעיף 3(ד)(2) לפקודת המטה הארצי (הטיפול בתלונה ובתיק החקירה), שכותרתו "הטיפול בעבירה שלא מתחום העבירות הקלות", ואשר קובע כי : "הסייר ינקוט את כל הפעולות הדרושות כדי למנוע את המשך ביצוע העבירה את בריחת החשוד ויפעל לשמירת זירת העבירה והראיות".
ב.
בהקשר של העברת מידע שקרי לעיתונות, וגם למשפחת המנוחה, טענו התובעים, כי השוטרים הפרו את החובה החקוקה בה הם חייבים מכוחם של כללי האתיקה של משטרת ישראל המהווים את "הקוד האתי" של המשטרה, וביניהם את הכלל לפיו: "השוטר...ינהג על פי ערכי המוסר; ישמור על טוהר המידות ויקפיד על יושר, אמינות, שמירת סודיות ודיווח אמת מלא ומדויק";
ובשל הפרת "עקרונות האתיקה המשטרתית", בהם נקבע בין היתר, כי: "איש משטרה חייב למסור דיווח אמין לכל איש מהציבור אודות פעילות משטרתית כלשהי ביחס אליו, למעט מקרים בהם הוא מנוע מלדווח על פי חוק או הוראה מיוחדת של גוף מוסמך".
לשיטת התובעים, כללי האתיקה מהווים "תקנות בנות פועל תחיקתי" ויכולים על כן להיחשב ל"חובה חקוקה".

243.
המדינה טענה מצידה, כי הקוד האתי של משטרת ישראל אינו מהווה תקנה בת פועל תחיקתי אלא הוראה אדמיניסטרטיבית בלבד, כך שאין לייחס לו תוקף של חיקוק. כמו כן, הקוד האתי , וכן הוראת סעיף 3 לפקודת המטה הארצי, אינם חיקוקים שלפי פירושם הנכון "נועדו לטובתו או להגנתו" של הפרט, ומטרתם לכוון התנהגות כלל השוטרים לצורך הגשמת אכיפת החוק ברוח ערכי היסוד של מגילת העצמאות וזאת בניגוד לחובה הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. ממילא הם אינם מתייחסים לאפשרות של גרימת נזקים ועיקר תכליתם הכוונת התנהגות של השוטרים. זאת ועוד, טוענת המדינה כי התובעים לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובות החקוקות מכוחן עתרו לבין הנזק, הן מבחינה עובדתי והן מבחינה משפטית. ממילא, מדובר לשיטתה בנזק שאשמתו של הנתבע 5 היא הסיבה המכרעת לגרימתו, או בנזק בלתי צפוי.

244.
סעיף 63 לפקודת הנזיקין קובע כדלהלן:
"
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או שלבני אדם מסוג או הגדר שעימם נמנה אותו פלוני".

חמשת יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה (כפי שפורטו בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 , 138-139) הינם:
א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;
ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק;
ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

245.
בכל הנוגע להעברת מידע לתקשורת, גם אם הייתי סבור כי מדובר אכן בחיקוק שנועד לטובת התובעים 2-3 (תוך היקש מכללי המשפט המנהלי, או כללי הצדק הטבעי), וגם אם הייתי סבור כי מי מהשוטרים הפרו חובה זו, בכך שהדליפו נתונים מהזירה ומהחקירה, וכן כי הנזק שנגרם הינו מסוגו וטבעו של הנזק שאליו התכוון החיקוק, הרי כפי שקבעתי לעיל, בכל מקרה אין לחייב המדינה באחריות שילוחית בגין הפרה זו, ולכל היותר ניתן היה לתבוע באופן אישי את השוטר שהדליף, לו הוכחה זהותו.

246.
בכל הנוגע להעברת מידע למשפחה, אינני סבור כי על השוטרים היה לדווח למשפחה על כל התקדמות בחקירה, ואני מוצא את הכחשת המשטרה למשפחה כי החשדות שפורסמו אודות המנוחה לא נמסרו על ידה באופן רשמי כהתנהלות תקינה, אשר ניתן להסתפק בה לצורך מילוי חובתה כלפי משפחת המנוחה. ראה לעניין זה מזכר שרשמה החוקרת מירב גבאי ביום 8/12/97, אליו הפנו התובעים עצמם, ולפיו:
"....ניר הודיע לי שאבי אלימלך
מבקש לדבר איתי....לדבריו ענת כל כך חשובה לו שהוא רוצה לדעת את האמת וכועס על מה שנרשם בעיתון. הודעתי לו שזה לא באחריות החוקרים. כלום לא יצא מאתנו ושהמשטרה עושה
את כל המאמצים על מנת לטפל בתיק הזה בצורה הטובה ביותר".
ממילא הקוד האתי אליו הפנו התובעים, מדבר על מסירת מידע אמין, ולא על מסירת מידע קריטי, אשר לשיטת התובעים היה על החוקרת מירב גבאי למסור להם, ואשר היה בו לנקות את שמה של המנוחה לפחות בעיני משפחתה ולמנוע מהם את הסבל שבאי ידיעת האמת על מותה (ראה סעיף 625 לסיכומי התובעים). התובעים לא הוכיחו כי נמסר להם מידע שקרי על ידי צוות החקירה, ולפיכך, קוד האתיקה אליו הפנו התובעים (בהנחה כי אכן מדובר ב"חיקוק" הכלול בגדרי עוולת הפרת חובה חקוקה), ממילא לא הופר על ידי המשטרה.

247.
בכל הנוגע לשיבוש הזירה, בהתאם להוראות פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, "פקודות המטה הארצי" נכללות בגדרי "פקודות משטרת ישראל" (ראה סעיף 1 לפקודה), ונתנו על ידי המפקח הכללי של המשטרה, על מנת לקבוע ולהסדיר באופן פרטני עקרונות ונושאים ביחס ל"...ארגון המשטרה, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בה, והבטחת פעולתה התקינה", (ראה סעיפים 9 ו-9א' לפקודת המשטרה). בסעיף 9ב' נקבע ביחס לפרסומן, כי הן אינן טעונות דרך כלל פרסום ברשומות, למעט פקודות לגביהן יקבע היועץ המשפטי לממשלה כי יש להן נגיעה או חשיבות לציבור, ואז יהיו טעונות פרסום נוסף ברשומות ; אם כי נקבע בסעיף 9ג' לפקודה, כי: "לענין פקודה זו רואים את פקודות משטרת ישראל כדינים".

בסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הוגדר לנו "חיקוק", כ"חוק או תקנה"; ו"תקנה"- הוגדרה כ"הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי".
בסעיף 17 לפקודת הפרשנות, התשמ"א-1981, נאמר לעניין "תחילת תקפן של תקנות בנות-פעל תחיקתי", כי "תקנות בנות-פעל תחיקתי יפורסמו ברשומות, ותחילת תקפן ביום פרסומן, אם אין הוראה אחרת בענין זה".

מאפייניה של תקנה בת פועל תחיקתי הם שניים: ראשית, התקנה קובעת נורמה משפטית ומביאה בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה; ושנית, כי תהא זו נורמה המופנית כלפי הציבור כולו, או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו "...ואילו תקנה אשר אין בה כל נורמה, או שיש בה נורמה אשר לא הופנתה אל הציבור "עילום שם", אלא באורח קונקרטי לאדם המסוים הנקרא בשמו, או לאנשים מסוימים הנקראים בשמם, וכל תקפה מתמצה לגבי אדם זה או אנשים אלה, תקנה כזו אינה תקנה בת פעל תחיקתי הטעונה פרסום לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות". (ראה: ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד
י"א 697, 701; ועש"ר (ארצי) 4635-02-11 חולצה כחולה יזמויות בע"מ ואח'
- מדינת ישראל - משרד הפנים - רשות האוכלוסין, תק-אר 2011(1) 504 , 520 ).

248.
בנוגע לסעיף 3 לפקודת המטה הארצי, לא ברור אם אכן מדובר בפקודה שפורסמה ברשומות באופן שיש
לה
"נגיעה או חשיבות לציבור", כאמור בסעיף 9א' לפקודת המשטרה. יחד עם זאת, אני סבור כי עסקינן ב"חיקוק" לצורך עוולה זו.

בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 140-142 הגדיר
כבוד השופט ברק בהרחבה "חיקוק שנועד לטובתו של הניזוק" מהו, וקבע לעניין זה, כי:
"...נראה לי, כי חיקוק בא "לטובתו או להגנתו של אחר", אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. כנגד חיקוק מסוג זה באים אותם חיקוקים. אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. ביניהם ניתן לכלול אותם חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה, ושל מירקם החיים הקולטיביים ואורחות חיי האומה..... מבחנו של החוק - חיקוק שנועד לטובתו של אדם אחר - הוא סתום וכללי. הקושי העיקרי נעוץ בכך, כי מספרם של הפרטים, אשר על האינטרסים האינדיווידואליים שלהם בא החוק להגן, אינו מעלה ואינו מוריד. נמצא, כי חוק עשוי להגן על האינטרסים של הפרט, גם אם הוא בא להגן בדרך זו על האינטרסים של כל אחד מהפרטים במדינה. מצב דברים זה מקרב קרבה יתירה בין חיקוק שכזה לבין חיקוק, שנועד להגן על האינטרסים של הציבור "בתור שכזה". זאת ועוד: לעתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט - או סוג של פרטים - והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו".

עינינו הרואות, "אין מניעה, שחובה שהיא לטובת כלל הציבור או המדינה, תהיה בו זמנית גם לטובת סוג מסוים של בני אדם, בהגינה על אינטרסים ספציפיים של אותם בני אדם לצד האינטרס הכללי", והדברים נכונים גם ביחס לחוקים העוסקים בחובות בעלי אופי שלטוני (ראה עדה בר שירה הפרת חובה חקוקה (בעריכת גד טדסקי , תשל"ט), עמ' 21-33).

249.
נוכח הגדרה רחבה זו, נראה כי מעבר להכוונת פעילות השוטרים עצמם, הוראת סעיף 3 לפקודת המטה הארצי נועדה להגן גם על האינטרסים של כל פרט ופרט, מלבד אלה של הציבור בכללותו.

250.
יחד עם זאת, אינני מוצא את המשטרה אחראית בנזיקין מכוחה כוחה של עוולה זו, מאחר ולא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה האמורה לבין הנזק שנגרם.

אמנם ניתן לומר, כי לולא אפשרו השוטרים את עליית האחים לדירה, לא היה נגרם השיבוש; ברם במקרה דנן, כאמור לעיל, אינני סבור כי על השוטרים שהמתינו לפורץ המנעולים שהוזמן בהסכמת כל הנוכחים, היה לצפות את כניסת האחים לדירה, וממילא לא היה ניתן בנסיבות דנן לצפות האפשרות כי אח המנוח ישבש את זירת הפשע, אשר קודם לכניסת האחים לדירה כלל לא ידעו לגביה כי מדובר בזירת רצח והתאבדות. ממילא, בנסיבות בהן אביה של המנוחה לא צפה זאת, לא ניתן לצפות משוטרי הסיור לצפות אפשרות כזו, וזאת בנסיבות המקרה דנן, ולאור הרשמים והנתונים שהיו מצויים בפני
הם באותה עת. אני מסכים גם עם טענת המדינה ולפיה בזמן ההמתנה לפורץ המנעולים, השוטרים לא מצאו לנכון לשמור על הדירה מחוץ לדלתה, והסתפקו בהמתנה בתחתית הבניין, מאחר ולא היה כל צורך לשמור על הדירה, מאחר והכל סברו כי לא ניתן להיכנס אליה. בהקשר זה אומר, כפי שקבעתי לעיל, כי שוטרי הסיור גם לא היו צריכים לצפות אותה עת את אופן כניסת האחים לדירה, אשר נראה כי היה בה לסכן את שלמות גופם, וברור כי לא ידעו כי הדירה הינה זירת עבירה.

251.
אמנם, וכפי שטענו בפני
התובעים, "...גם מעשה פשע המבוצע על-ידי אחר שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא יחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין, אם נדרשת מן הגורם המתרשל הראשון חזות מראש של המעשה הזדוני, כאחת מן התוצאות האפשריות של המעשה או המחדל המהווים אם האשם של הגורם המתרשל הראשון". (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' שרה וייס, פ"ד לג(2) 785 , 801-802).

252.
ברם, הציפיות בהקשר זה צריכה להתייחס לסוג הנזק שאירע בפועל ולדרך בה אירע, והיא אינה בגדר חזות מראש נבואית בעלמא, אלא לובשת לבוש של קביעה נורמטיבית, המושתתת על התייחסות למכלול הנסיבות של מערכת נתונים עובדתית מוגדרת (שם, בעמ' 802).

253.
משקבעתי לעיל כי בנסיבות המקרה דנן, שוטרי הסיור לא יכולים ולא צריכים היו לצפות את דרך כניסתם של האחים לדירה, את מעשה השיבוש על ידי הנתבע 5, ואת הנזק שנגרם בפועל לתובעים 2-3 בגין מעשה שיבוש זה (פגיעה ברגשותיהם כתוצאה מהכפשת שמה של המנוחה), הרי שמעשה השיבוש הינו הסיבה המכרעת לנזק שנגרם לתובעים כאן, ולפיכך אין מקום לחייב המדינה בגין הפרת החובה לשימור זירת העבירה (ככל שאנו מכירים בהתקיימותו של התנאי הראשון, ולפיו עסקינן בחובה חקוקה).

כאמור לעיל, דחיתי את כל טענות התובעים בדבר התרשלות המשטרה בכל האמור להתנהלותה בפרשה זו.
יחד עם זאת, אני שב וקובע את שקבעתי בפסק הדין החלקי, כי לא היה מקום שלא להגיש כתב אישום פלילי בעבירת השיבוש, וזאת בנימוק חסר השחר שניתן על ידי פרקליטות המדינה בדבר "חוסר עניין ציבורי".
חבל הפרקליטות בסיכומיה שבה והצדיקה החלטה זו.

אחריות המדינה בגין הנזק של קבורת המנוחה בחלקת מתאבדים:

254.
לאור מסקנתי האחרונה, ברי כי שוטרי הסיור לא יכולים היו לצפות נזק זה של קבורתה של המנוחה בחלקת המתאבדים.

255.
בתשובת התובעים לסיכומי המדינה הבהירו גרסתם לעניין זה, ולפיה מעבר לטענתם כי החברה קדישא החליטה על דעת עצמה לקבור המנוחה בחלקת מתאבדים על בסיס מידע שנמסר להם מהמשטרה; טענו בנוסף, כי העברת המידע השקרי לתקשורת על ידי המשטרה עוד בזירה ובסמוך לאחר מכן, היא שיצרה מצג זה, עליו התבססה החברה קדישא בהחלטתה לקבור המנוחה בחלקה האמורה. (על אף שבסיכומיהם הדגישו התובעים, כי לא ייתכן ואין זה סביר, שפקיד של החברה קדישא ירשום את סיבת המוות כהתאבדות על דעת עצמו, רק בשל שמועות מכלי התקשורת- סעיף 305 לסיכומיהם).

256.
המדינה טענה, כי בידי התובעים לא עלה להוכיח כי לקבורתה של המנוחה יש קשר למשטרת ישראל, ולא הוכח על ידם כי המשטרה מסרה אינפורמציה כלשהי בקשר למנוחה לחברת קדישא, שכן זה אינו מתפקידה. אמנם לשיטתה, המכון לרפואה משפטית העביר גופת המנוחה באמצעות אמבולנס בשירות המשטרה, אך בטפסים שהועברו לנהג האמבולנס לא צוין דבר בנוגע לסיבת המוות או סוג המוות. המדינה הצביעה על כך שגם פרופ' היס הצהיר מצידו כי למיטב ידיעתו איש מן המכון לרפואה משפטית לא מסר ולא מוסר מידע לחברה קדישא לגבי סוג המוות או סיבת המוות. לפיכך, ומאחר והמשפחה היא זו שטיפלה בקבורת המנוחה, ככל שיוכח שהמנוחה נקברה בחלקת מתאבדים בניגוד לרצון התובעים, היה על התובעים לתבוע את חברה קדישא בשל קבורתה זו.

257.
מנכ"ל החברה קדישא, מר חנניה שחור, העיד בחקירתו לעניין זה, כי ידע על סיבת מותה של המנוחה מהתקשורת:
"ש. האם כאשר נקברה המנוחה בפעם הראשונה, ידעת או סברת שהיא התאבדה?
ת. כן.
....
ש.ת. בחברה ידעו שהיא התנגדה (צ"ל- התאבדה), אני אישית לא טיפלתי בקבורה.
...
ש.ת. גם אני שמעתי שהיא התאבדה וכך הייתי סבור. שמעתי על כך כמו כל אדם אחר מאמצעי התקשורת. בדרך כלל כשאדם נפטר מוות לא טבעי ואנו מקבלים הזמנה לפנות את הנפטר ממקום האירוע, לאחר אישור משטרתי, בדרך כלל חוקר המשטרה שנמצא בזירה, מאשר לנו לבוא ולפנות את הגופה. אנו משתדלים לברר אצלו את סיבת המוות ומצב הגופה, כל מידע רלוונטי....יש מקרים שהמשטרה בעצמה מפנה למכון לרפואה משפטית ואז המכון מספק לנו את האינפורמציה....
ת. במקרה זה בוצע הפינוי מבי"ח הדסה עין כרם ולכן לא נוצר קשר לא עם המשטרה ולא עם המכון לרפואה משפטית, המידע בא מהתקשורת
.". (ראה שורות 16-17, 27-29 בעמ' 11 ; ושורות 1-8 בעמ' 12 לפרוטוקול מיום 11/2/07 ; הדגשות שלי-מ.ה.).

אם כי מנגד, העיד בהמשך חקירתו, כי:
"ש.ת. אין לי מושג על סמך מה רשם הפקיד שלי בטופס הספציפי הזה א.ב.ל.ד.
ש. על סמך מה ימלא פקיד שלך את המשבצת סיבת המוות באופן כללי?
ת. המשפחה מוסרת לנו, אלא אם כן המשטרה מעורבת.
ש.ת. לפי המידע שבידי, אולי אני טועה,
לא קיבלנו כל מידע מהמשטרה כי הגופה הגיעה אלינו מהדסה עין כרם. בדרך כלל שהמשטרה מעורבת המידע ממנה"
. (ראה שורות 11-15 בעמ' 15 לפרוטוקול; הדגשות שלי).

258.
בחקירתה של רס"מ מירב גבאי, מיום 23/6/08 , העידה לעניין זה, כי:
"ש.ת. אמבולנס העביר את הגופות.
ש.ת. השוטר שהיה אחראי על העברה היתה ציפי. אנחנו יצאנו אחרי פינוי הגופות.
ש.ת. אין לי מושג מה אמרו למובילי הגופות.
ש.ת. אין לי מושג מי היה אחראי על הובלת הגופות מהמכון לבית הקברות. בדרך כלל זה תיאום בין המכון למשפחה.
ש.ת. באופן כללי, אחרי שאנחנו מעבירים את הגופה לאבו כביר, ומבקשים נתיחה או בדיקה, אחרי שהילדה, זו שמה של האחראית במכון מוסרת לנו שהבדיקה הסתיימה וניתן לשחרר את הגופה, ברוב המקרים יש תיאום בינה לבין המשפחה, לאן הם רוצים להעביר את הגופה, לאיזה בית עלמין. אנחנו לא מתאמים, אלא אנחנו רק מקשרים בין המשפחה להילדה. אם המשפחה מבקשת שאנחנו מודיעים

להילדה, אז אנחנו מודיעים.

ש.ת. אם המשפחה תבקש שאנחנו נדבר עם הילדה, אז נעשה רישום על כך. בדרך כלל זה לא קורה.
ש.ת. אני מעיינת בזיכרון דברים שלי מה- 03/12/97, שם כתוב ששוחחתי עם הילדה מהמכון, ושהגופות יצאו לירושלים. אמרתי לה שאת ענת יש להעביר לגבעת שאול ואת דוד לשמגר.
ש.ת. לפי המזכר הזה אני מניחה, המשפחות לא דיברו עם הילדה, אלא שאני דיברתי איתה וקישרתי ביניהם.
ש. על סמך מה קבעת להילדה, שאת ענת יש להעביר לגבעת שאול ואת דוד לשמגר?

ת. כנראה על סמך מה שהמשפחות ביקשו. אני לא אחליט באיזה בית עלמין תיקבר ענת ויקבר דוד.
ש.ת. מאוד יכול להיות שהם היו במצב קשה, והם ביקשו שאני אודיע למכון"
.
(שורות 8-26 בעמ' 67 לפרוטוקול; הדגשות שלי-מ.ה.).

259.
לאור עדות זו, ביחד עם העובדה כי האמבולנס שנשלח לפינוי הגופות היה בשירות המדינה, ניתן להסיק כי המשטרה היא שטיפלה בהעברת הגופות מהמכון לרפואה משפטית לבתי העלמין. אולם, בהתחשב בעובדה כי באותו יום בו נקברה המנוחה- 3/12/97, ידעה המשטרה על תוצאות בדיקת הירי וחשדה כי הזירה ככל הנראה שובשה, ובהתחשב בעובדה כי הגופות נלקחו בפועל מהמכון לרפואה משפטית - אשר דווקא שם היו סבורים באותה עת כי המנוחה היא זו שהתאבדה, ובהתחשב בעדותו של מר שחור ולפיה הוא שמע על סיבת הפטירה של המנוחה מהתקשורת וכך גם אנשי החברה, לא הוכחה טענת התובעים ולפיה המשטרה היא שמסרה לחברה קדישא את סיבת מותה של המנוחה באותה עת.

260.
גם אם כאמור לעיל קיבלתי טענות התובעים בחלקן בכל הנוגע להדלפה של נתונים מהזירה על ידי גורם משטרתי, כפי שקבעתי לעיל, אין המשטרה חבה ברשלנות בגין הדלפה זו.

261.
ממילא, בנסיבות אלה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין המשטרה לבין החלטת החברה קדישא לקבור את המנוחה בחלקת מתאבדים על בסיס שיקולים הלכתיים, שכן ממילא הנתבע 5 הינו הגורם המכריע לנזק, והמשטרה לא יכולה היתה ולא צריכה היתה לחזות מראש קיומו של נזק זה.

262.
לאור האמור אני קובע, כי לא הוכחה אחריות המשטרה לעניין נזק זה.

אחריותו של הנתבע 5 בגין נזק הפגיעה ברגשות התובעים:

2
63.
בנוגע לנתבע 5, אין לי ספק כי הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה משיבושו את הזירה, ניתן היה לצפייה על ידי האדם הסביר. ברי, כי נטילת האקדח מידו של המנוח והנחתו בסמוך לכף ידה של המנוחה, יגרום להחשדתה בביצוע המעשה - שהרי זו היתה מטרת מעשהו, ויביא לפגיעה ברגשות משפחתה.

ודוק: בהניחו את האקדח ליד כף ידה של המנוחה, לא רק שגרם לחשוב כי לא המנוח רצח, אלא גרם בפועל לדעה כי המנוחה היא זו שרצחה, וזו היתה כוונתו המפורשת.

264.
בנסיבות דנן, לאור היכרותו של הנתבע 5 את התובעים, כמו גם קרבתו למנוחים שניהם ולמערכת היחסים ביניהם, כמו גם להלך רוחו של המנוח בסמוך לאירוע, ברי כי היה עליו לצפות בשעה שעשה את המעשה כי הזזת האקדח- ושיבוש הזירה על ידי כך- אשר נועדה לטהר את שמו של אחיו, תגרום לפגיעה בשמה הטוב של המנוחה, ובד בבד תפגע ברגשות התובעים.

265.
שיבוש הזירה על ידי הנתבע 5 נעשה על ידו מתוך מודעות וצפייה של תוצאות המעשה, ומתוך כוונה ברורה לטהר את שם אחיו ולהחשיד את המנוחה. הדעה המקובלת בפסיקה ובספרות הינה, כי סטנדרט ההתרשלות מהווה קנה מידה מינימאלי להטלת אחריות, ואין מניעה לכך שעוולת הרשלנות תכלול בגדריה התנהגות שדרגת האשם בה חמורה יותר, כגון: התנהגות מכוונת או זדונית.

(ראה לעניין זה : ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק פד"י מא(3) 169; ע"א 515/63 נגר נ' דהרי, פ"ד יח(2) 169; אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין", הפרקליט כא (תשכ"ה) 61, 63-64; נ' כהן
"נזקי שביתה, הרשלנות הזדונים, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני משפט,
י"ד (1) (תשמ"ט) 173,
176-178).

266.
אין ספק כי הכפשת שם המנוחה, הינה תוצאה ישירה של טיהור שם המנוח, וכי מדובר בסיכון סביר אשר הנתבע 5 יכול היה וצריך היה לצפותו.

267.
הנתבע 5 הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו לנהוג בסבירות כלפי המנוחה וכלפי משפחתה, בייחוד לאור קשריו ההדוקים עם המנוחים שניהם, ואף עם משפחתה של המנוחה, כאשר הזיז את האקדח מכף ידו של המנוח לעבר כף יד המנוחה.

268.
מבחינת הקשר הסיבתי, אלמלא השיבוש, ברי כי שמה של המנוחה לא היה מוכפש, שכן היו די והותר ראיות שהצביעו על עובדת היותו של המנוח – הרוצח. לולא הנחת האקדח בסמוך לכף ידה של המנוחה, נדמה כי לא היו נמצאים כל סימנים על כפות ידיה של המנוחה, לעומת ידיו של המנוח, ובנסיבות כאלה, מן הסתם, לא היה עולה כל חשד כלפי המנוחה, חשד שהביא את המשטרה לחקור הפרשה משך שלושה שבועות, פרק זמן אמנם סביר לחקירה משטרתית של פרשיית רצח, אולם אין ספק כי הינו ארוך משמעותית מפרק הזמן בו היתה המשטרה מגיעה למסקנות וודאיות במקרה בו הזירה לא שובשה.

269.
לאור טענות הנתבע 5 בעניין זה, אדגיש ואומר, כי על אף שבמשטרה ידעו לומר כבר בזירת הרצח כי היא ככל הנראה שובשה, אין לייחס לכך המשמעות אותה מבקש הנתבע 5 ללמוד מנתון זה, ולפיה השיבוש ממילא לא גרם לנזק (ראה טענות הנתבע 5 לעניין זה בעמ' 120-123 לסיכומיו), שכן דווקא בגלל השיבוש, התארכה חקירת הפרשה והתנהלה משך שלושה שבועות, תחת הגעתה למסקנה וודאית תוך שעות ספורות לאחר הרצח ופרסומה תוך ימים ספורים. זאת ועוד, שיבוש הראיות, הוא שהביא את המשטרה לנקוט גישה זהירה כלפי התקשורת עם צאתם מהזירה, ומתן הודעה, אשר באותה עת היה בה די כדי להבין שלא ברור לה מי רצח ומי התאבד, כאשר יותר מסביר להניח כי לולא השיבוש, המשטרה היתה מרשה לעצמה לצאת בהודעה יותר ברורה לעניין נסיבות הפרשה, כבר בהודעתה הראשונה עם צאתה מהדירה.

270.
בהמשך לכך, אני דוחה בזאת טענת הנתבע 5
כי הסיבה להמשך חקירת המשטרה היתה חוות דעתו של פרופ' היס, אשר אינה קשורה במאום לשיבוש הזירה, ולפיכך ממילא אין קשר סיבתי בין מעשה השיבוש לנזק שנגרם לתובעים. (ראה טענתו בעמ' 122 לסיכומיו).

חוות דעתו הראשונית של פרופ' היס הושפעה מהאמור בתקשורת, כך לעדותו שלו, וכזאת קבעתי בסעיף 126 לפסק הדין החלקי שיצא תחת ידי בפרשת הרצח והשיבוש. מכאן שלולא הזזת האקדח, ועל אף הפגיעות הקטלניות בגופת המנוח, אני סבור כי חוות דעתו הראשונית של פרופ' היס היתה שונה בתכליתה מיסודה. (וכך גם על אף השיבוש, ובמידה והמשטרה היתה דואגת להעביר כראוי נתונים מהזירה לידי פרופ' היס טרם נתיחתו את גופות המנוחים; ראה הדיון בעניין זה בפסק הדין החלקי).
אין זאת, אלא שהשיבוש הוא שהביא גם למתן חוות דעת שגויה של הרופא המשפטי שבדק הגופות- פרופ' היס, ובנסיבות אלה לא ניתן לומר כי אין קשר בין השיבוש לבין עיכוב החקירה המשטרתית, והנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהכפשת שמה של המנוחה כל אותו זמן.

271.
גם העובדה אותה קבעתי לעיל, ולפיה המשטרה לא מסרה לתקשורת מידע שקרי לפיו המנוחה היא שירתה במנוח, ועל
אף שקיבלתי טענות התובעים באופן חלקי כי היתה הדלפה מצד המשטרה של נתונים מהזירה ומהחקירה לכלי התקשורת, אין בקביעות אלה כדי לגרוע מאחריותו של הנתבע 5 לנזק לו טענו התובעים. הגורם המכריע לקרות הנזק הוא מעשה השיבוש, ועצם ההדלפה כשלעצמה אינה גורם המנתק את הקשר הסיבתי. זאת, לאור העובדה כי בזירה ביקרו אנשים נוספים מלבד המשטרה, וביניהם אף הנתבע 5 עצמו, אשר אף הוא התראיין על ידי התקשורת באותה עת, כך שגם ללא הדלפה מצד המשטרה, דרכם של נתונים מהזירה לדלוף היתה זמינה, ומן הסתם נתונים אלה היו מגיעים בכל מקרה לידי התקשורת, שניכר כי גלתה התעניינות רבה באירוע. בכל מקרה, הנתונים שהודלפו מהזירה, ובכללם הנתון המרכזי של מיקום האקדח, הם תוצאה ישירה של השיבוש, שאלמלא נעשה על ידי הנתבע 5, לא היו מודלפים.

בהקשר זה אציין עוד, כי בכל מקרה, הנזק של הכפשת שם המנוחה- וכתוצאה ממנו גם הנזק של פגיעה ברגשות התובעים 2-3, נגרם עם היכנסו של ראשון השוטרים לזירה, ומיד כשהלה הבחין בכך שהאקדח מונח ליד כף ידה של המנוחה- דבר שמן הסתם ובאופן טבעי, היה די בו כדי לגרום לאותו שוטר לחשוד במנוחה, שהרי זוהי בדיוק היתה מטרתו של הנתבע 5 בהזיזו את האקדח! לפיכך, הנזק שנגרם לתובעים אינו קשור להדלפה מצד המשטרה, או מכל גורם אחר שנכח בזירה, ולכל היותר ניתן היה לטעון כי להדלפת נתונים מהזירה יש קשר להיקף הנזק שנגרם בפועל (אלא שלאור העובדה כי קיבלתי גרסת המשטרה כי הנתונים שהועברו לתקשורת הועברו גם על ידי גורמים אחרים שהיו בזירה והיו מקורבים לפרשה, אינני סבור כי ניתן בנסיבות דנן לראות את המדינה כאחראית לנזק שנגרם לתובעים, או למצער, להיקפו של נזק זה).

272.
בנוסף, אין בידי לקבל טענת הנתבע 5 (בעמ' 178 לסיכומיו) בכל הנוגע לאחריותה של המשטרה בהליך זה לאור התנהלותה הרשלנית, העובדה כי היא זו שאפשרה את כניסת האחים לזירה, על אף שהיה עליה לפרוץ הדלת בעצמה באותן נסיבות, והעובדה כי לא שימרה הזירה כראוי, התנהלות שהביאה לנזק ראייתי מהותי, שכן לו היתה מבצעת תפקידה- לא היינו בהליכים אלה, ולפיכך ביחסים שבין יוסף וסמדר אפוטה לבין המשטרה, המשטרה היא זו שצריכה לשאת באחריות לנזק. כפי שקבעתי לעיל, הגורם המכריע לקרות הנזק הוא מעשה השיבוש שבוצע על ידי הנתבע 5, וממילא התנהלות המשטרה בנסיבות המקרה דנן אינה עולה כדי רשלנות.

273.
לאור האמור אני מוצא את הנתבע 5 אחראי ברשלנות כלפי התובעים 2-3, וקובע כי עליו לפצותם בגין הנזקים שגרם להם במעשיו הרשלניים.

274.
בשל מסקנתי זו, מתייתר מאליו הצורך להכריע באחריות הנתבע 5 מכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה.

אחריותו של הנתבע 5 בגין נזק הקבורה בחלקת מתאבדים:

275.
בנסיבות בהן מנכ"ל החברה קדישא הודה כי שמע על סיבת מותה של המנוחה טרם קבורתה באמצעי התקשורת, וכך גם אנשי החברה, ובנסיבות דנן, בהן מלבד המשטרה ביקרו אנשי מד"א וזק"א בזירת הרצח, וכל אחד מהם, כמו גם משפחתו של המנוח, יכלו באותה מידה להעביר נתונים מהזירה- ובעיקר הנתון העובדתי כי האקדח נמצא ליד כף ידה של המנוחה, אני סבור כי הנתבע 5 יכול היה לצפות גם נזק זה, אשר הינו המשך של נזק הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה.

276.
אין בעיני ספק, כי נזק זה נופל בתחום הסיכון שיצר המעשה הרשלני של הנתבע 5 בשבשו את הזירה.

הפיצוי והיקף הנזק:

277.
בפסיקה עמדו זה מכבר על תכליתם הכפולה של הפיצויים שנפסקים בגין עוולת לשון הרע, כפיצויים עונשיים- שנועדו ליתן סיפוק לנפגע
"...הן על ידי שיוכל לדעת כי מכירים בכך שנעשתה כלפיו עוולה בכך שפגעו ללא הצדקה בשמו הטוב, והן על ידי כך שסכום הפיצוי שישולם לו יוכל לשפר במשהו את מצבו ולקרבו במידת האפשר - עד כמה שכסף יכול לתרום לכך - למצב שהיה נתון בו קודם התרחשות העוולה"; וכפיצויים חינוכיים ומרתיעים - שנועדו לחנך "...את הקהל ויחדירו לתודעתו כי שמו הטוב של אדם, בין אם הוא איש פרטי, ובין אם איש ציבור, אינו הפקר, וכי יש ממש במה שנאמר בספר 'קוהלת': 'טוב שם משמן טוב'"... " . (ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פ"ד מה(2) 489 , 493-494).
278.
אמנם המטרה העיקרית של הפיצויים בדיני הנזיקין- היא תרופתית, ונועדה לשלול את תוצאות העוולה ולהעמיד את הניזוק באותו מצב בו הוא היה נתון ללא ביצוע העוולה, ואמנם מטרה זו של השבת המצב לקדמותו מעוררת קושי מעשי בהערכת הנזק כאשר עסקינן בלשון הרע שגורמת לניזוק נזקים לא מוחשיים. קושי אותו היטיבה לתאר ד"ר י' ביטון במאמרה "כאבים באזור הכבוד" המוזכר לעיל:
"המאפיין העיקרי של אינטרסים אלה הוא, שהם לרוב אינם בעלי משמעות כספית ואינם מן הסוג שכסף יכול באמת לתקן פגיעה בהם ולשמש כלי להערכתם עקב היעדר "שווי שוק" לרגש הנפגע, ועקב הקושי המעשי להשיב את הרגש שנפגע לקדמותו על פי עקרון הפיצוי הקלאסי בנזיקין. בשל כך, בין היתר, קיים קושי לטפל באינטרסים אלה באמצעות הפיצוי הנזיקי המוכר....". (ראה שם, בעמ' 141-142).

279.
יחד עם זאת, כאמור לעיל, בתי המשפט לא נרתעו לקבוע פיצוי כספי בגין נזקים אלה, ופסקו פיצויים על דרך של אומדנא גם כאשר היה מדובר בנזק לא מוחשי גרידא, ובעיקר כאשר מדובר היה בפגיעה חוקתית, כגון בעניינינו אנו.
ולעניין זה יפים דברי כב' השופט ברק ברע"א 4740/00 לימור אמר נ' אורנה יוסף, תק-על 2001(3) 489 , 496 , ולפיהם:
"....כאשר הנזק הלא-רכושי הוא לשם הטוב. על בית המשפט לעשות מאמץ, תוך בחינת כל מקרה לגופו, להעריך את היקף הפגיעה בשם הטוב ולקבוע אותו פיצוי, אשר יהא בכוחו, ככל האפשר, להעמיד את הניזוק במצב בו היה נתון לולא פורסם לשון הרע. ודוק: אינני סבור כי ההלכות החלות בפיצוי הנזק הלא-רכושי בנזקי גוף ניתנות להחלה, באופן אוטומטי, גם לעניין הנזק הלא-רכושי בנזקים לשם הטוב. לא הרי פגיעה בגוף כהרי הפגיעה בשם הטוב. עם זאת, ההשוואה היא אפשרית והיא צריכה להעשות במקרים מתאימים...".

280.
על אף הקושי לאמוד ולהעריך נזקים בלתי מוחשיים אלה של התובעים, תוך היקש מהפסיקה שניתנה לעניין זה בתביעות בגין לשון הרע מכוח חוק איסור לשון הרע, ניתן להצביע על מספר שיקולים לקביעת הפיצויים בתביעה שבפני
, וביניהם: מידת הפגיעה בניזוק, כפי שהוא מתארה; טיבה של הזכות שנפגעה; אופן הפגיעה בזכות ומידת הפגיעה בה; כוונת המזיק לפגוע בניזוק; חומרת המעשים או המחדלים של המזיק ומידת חריגתם להתנהגות סבירה; התנהלותו של המזיק במהלך המשפט; מעמד הניזוק וכדומה (ראה לעניין זה
רע"א 4740/00 הנ"ל, פסקה 17 לפסק הדין; וכן מאמרה של ד"ר ביטון הנ"ל, בעמ' 185-186).

281.
על טיבה וחשיבותה של זכותו של אדם לשם טוב בחייו ולאחר מותו, כנגזרת של כבוד האדם, שהינה זכות חוקתית, עמדתי בהרחבה לעיל.

282.
במקרה דנן, מהעדויות שנשמעו בפני
ומשלל הראיות שהוגשו בתיק, ניכרת הפגיעה הקשה ברגשות התובעים 2-3, כתוצאה מהפרסומים המכפישים אודות המנוחה לאחר הירצחה. כאשר העובדה כי הנתבע 5 לא הועמד לדין בסופו של יום בגין מעשיו שהביאו לפגיעה קשה זו
בתובעים,נדמה כי רק הוסיפה על כך.

283.
העובדה כי המקרה זכה לסיקור תקשורתי באמצעי המדיה השונים, יש בה ללמד על היקפו של הנזק ועל עוצמתו, וזאת גם תוך לקיחה בחשבון על היותה של המנוחה "אשת ציבור" (ראה לעניין זה ע"א 802/87 הנ"ל, בעמ' 494-495 ; ע"א 30/72 פרידמן נ' סגל, עו"ד, פ"ד כז(2) 225 , 243-244 ; הספר דיני לשון הרע הנ"ל, בעמ' 70-74 , 379-380).


284.
התנהגות הנתבעים 1-2 ובעיקר הנתבע 5, במהלך המשפט, אף היא מהווה שיקול במסגרת הכרעתי זו, נוכח העובדה כי על אף מסקנותיה החד משמעיות של חקירת המשטרה ולפיהן המנוח הוא שרצח את המנוחה, בחרו הנתבעים להתגונן כנגד התביעה דנן בטענה כי המנוחה היא שרצחה את המנוח (ראה לעניין זה ראה סעיף 22ה' בעמ' 22 לכתב הגנתם). לעניין זה, העובדה כי רק בסיכומיהם בחרו "לחזור בהם" מטענתם זו, ובקשו רק לקבוע כי לא ניתן להכריע כי המנוח הוא שרצח את המנוחה (ראה סעיף 22 לסיכומיהם), אין בה להפחית מהמשקל אותו אני מייחס להתנהגותם זו.
לעניין זה נקבע בפסיקה, כי:
"מזיק היודע כי דבריו אינם אמת והעושה כל מאמץ בבית המשפט להוכיח את אמיתותם, עשוי לגרום להגברת נזקו של הניזוק, ובכך להגביר את הפיצוי לו הוא יהיה זכאי" (רע"א 4740/00 הנ"ל, בעמ' 496).

285.
מלבד שיקולים אלה, במקרה דנן אני סבור כי יש משמעות למשך הזמן בו פורסמו הידיעות המכפישות, מיום לאחר הרצח -3/12/97 ועד הודעת המשטרה את מסקנותיה הסופיות ביום 24/12/97. לעניין זה אין בידי לקבל טענת הנתבעים ולפיה הפרסומים המכפישים אודות המנוחה בפרק זמן זה בטלים בשישית לאור הודעתה הרשמית של המשטרה עם סיום החקירה, וכזאת קבעתי לעיל.

יחד עם זאת, אין להתעלם כליל מההשפעה שיש להודעה רשמית מעין זו על הציבור, וכאן המקום להזכיר שוב את עדותו של התובע 3 ממנה עולה כי לאחר פרסום הודעתה הרשמית של המשטרה לא היו בתקשורת פרסומים המכפישים את שמה של המנוחה.

286.
גם אופי הפרסום צריך להילקח בחשבון, כפרסומים המייחסים למנוחה חשד לרצח.

287.
באשר לקבורתה הנוספת של המנוחה, הדעת אינה משיגה כיצד עמד לתובעים כוחם במעמד קשה זה, ואין ספק כי הכאב והסבל שסבלו בגין נזק זה, הינו משמעותי.

288.
הסכום שנתבע על ידי התובעים 2-3 בגין נזקי הפגיעה ברגשותיהם כתוצאה מהכפשת שמה של המנוחה, הינו סך של 100,000 ₪; ונזק הפגיעה ברגשותיהם כתוצאה מקבורתה בחלקת מתאבדים וקבורתה הנוספת, הוערך על ידם בסכום כולל של 250,000 ₪. בסה"כ עתרו בגין נזקים אלה לפיצוי בסך של- 350,000 ₪.

289.
לאחר ששקלתי שלל השיקולים האמורים לעיל אני מחייב הנתבע 5 בפיצוי התובעים בגין נזקים אלה, בסך של 200,000 ₪ בגין הפגיעה ברגשות המשפחה בשל הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה, ובסך של 100,000 ₪ בגין פגיעה ברגשותיהם כתוצאה מקבורתה בחלקת מתאבדים וקבורתה השנייה, סך הכל- 300,000 ₪.

290.
כאן המקום לומר, כי על אף שהצדדים טרחו ועמלו לנמק עמדתם בעניין פסיקתם של פיצויים עונשיים בשלל נימוקים, הרי אלה נתבעו על ידי התובעים בגין נזק הגוף שנגרם למנוחה, במסגרת תביעתם הנזיקין כנגד עיזבון המנוח, ומשדחיתי תביעתם זו, התייתר הצורך לדון בשלל נימוקים אלה.

291.
גם טענות הצדדים בכל הנוגע ל"אשמם התורם" של התובעים, רלוונטיות לתביעה שהוגשה כנגד עיזבון המנוח בגין מעשה הרצח, ולפיכך אין כל צורך להידרש ולהכריע בהן.

סוף דבר:
292.
לאור כל האמור, אני קובע כדלקמן:
א.
התביעה הנזיקית כנגד עיזבון המנוח (הנתבעים 1-2) נדחית.
ב.
התביעה הנזיקית כנגד המשטרה (הנתבעים 6-8) נדחית.
ג.
התביעה הנזיקית כנגד הנתבע 5 – מתקבלת.
ד.
נתבע מס' 5 ישלם סך הפיצוי האמור בסעיף 289 ל

פסק דין
זה, עד ליום 1/10/11, ולאחר מכן יתווספו לסך זה הפרשי הצמדה וריבית כדין.

293.
לאור התוצאה הסופית אליה הגעתי, אינני עושה צו להוצאות לטובת מי מהצדדים.

ניתן היום,
ח' אב תשע"א, 08 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.








תמש בית המשפט לענייני משפחה 29170/05 עיזבון המנוחה ענת אלימלך, ניר אלימלך, אבי אלימלך נ' עיזבון דוד אפוטה, יוסף אפוטה, לביא אפוטה ואח' (פורסם ב-ֽ 08/08/2011)