פסקי דין על שני כהן | פסקי דין על עו"ד שלמה ארדמן | פסקי דין על אדמונד אבו נחלה ואח' | פסקי דין על יו"ר הכנסת | פסקי דין על הכנסת | פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלה ואח' |

2171/06 בג"צ     29/08/2011




בג"צ 2171/06 שני כהן, עו"ד שלמה ארדמן, אדמונד אבו נחלה ואח' נ' יו"ר הכנסת, הכנסת, היועץ המשפטי לממשלה ואח'




פסק-דין בתיק בג"ץ 2171/06
st1\:*{behavior:url(#ieooui) }
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק


בג"ץ 2171/06

בג"ץ 2367/06



בפני
:

כבוד הנשיאה ד' ביניש


כבוד השופטת ע' ארבל


כבוד השופטת ד' ברלינר


העותרת בבג"ץ 2171/06:

העותרים בבג"ץ 2367/06:
שני כהן

1. עו"ד שלמה ארדמן
2. אדמונד אבו נחלה
3. שלומי ברוטמן
4. מיכאל מר



נ


ג


ד



המשיבים בבג"ץ 2171/06:

1. יו"ר הכנסת


2. הכנסת



המשיבים בבג"ץ 2367/06:

3. היועץ המשפטי לממשלה

1. כנסת ישראל
2. היועץ המשפטי לממשלה
3. לשכת עורכי הדין בישראל
4. עמותת רופאים לזכויות אדם


עתירות למתן צו על תנאי


תאריך הישיבה:
כ"ב בכסלו התשס"ז

(13.12.2006)


בשם העותרת בבג"ץ 2171/06:

בשם העותרים בבג"ץ 2367/06:

בשם המשיבים 2-1 בבג"ץ 2171/06 והמשיבה 1 בבג"ץ 2367/06:

בשם המשיב 3 בבג"ץ 2171/06
והמשיב 2 בבג"ץ 2367/06:

בשם המשיבה 3 בבג"ץ 2367/06:

בשם המשיבה 4 בבג"ץ 2367/06:
עו"ד דידי רוטשילד
; עו"ד קובי שקד

עו"ד שלמה ארדמן



עו"ד רוקסנה שרמן-למדן



עו"ד אבי ליכט


עו"ד קנת מן


פטור מהתייצבות



פסק-דין

הנשיאה ד' ביניש
:



בעתירות שלפנינו עומדת להכרעה שאלת חוקתיותן של מספר הוראות בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן:
חוק תובענות ייצוגיות
או
החוק
), אשר המשותף להן הוא מעמדה המיוחד של המדינה ושל הרשויות כהגדרתן בחוק כנתבעות בתובענות ייצוגיות.

רקע

1.
שני כהן
, העותרת בבג"ץ 2171/06 (להלן:
העותרת
), הגישה ביום 19.7.2005 בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לאישור תובענה ייצוגית כנגד משרד החינוך. את בקשתה סמכה העותרת על פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 7351/03
ועד הורים עירוני ראשון לציון נ' שרת החינוך
(לא פורסם, 18.7.2005), אשר קבע, יום קודם לכן, כי משרד החינוך אינו מוסמך לגבות תשלום עבור בחינות הבגרות. על בסיס קביעה זו העותרת טענה כי על משרד החינוך להחזיר לידיה 50 שקלים חדשים, המצטרפים לכדי 250 מיליון שקלים חדשים עבור כלל החברים בקבוצה הייצוגית. בעקבות הליכי החקיקה בעניין חוק תובענות ייצוגיות נדחה הדיון בבקשתה של העותרת לאשר את תביעתה כתובענה ייצוגית. לשיטת העותרת, עם כניסת חוק תובענות ייצוגיות לתוקף נשללה ממנה כמעט לחלוטין האפשרות להגיש את תביעתה כתובענה ייצוגית. מכאן עתירתה לבית משפט זה לביטול סעיפים 9(ב) ו-21 לחוק, אשר כפי שיוצג בהמשך, מצמצמים את היכולת להגיש תביעות השבה ייצוגיות נגד המדינה.

2.
ביום 15.3.2006 הוגשה עתירה נוספת לבית משפט זה (בג"ץ 2367/06), וגם עניינה בחוקתיות חוק תובענות ייצוגיות. העותר 1 בבג"ץ 2367/06 הינו עורך דין, אשר הגיש לבית המשפט המחוזי בנצרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשם כל האסירים והעצירים אשר הולנו בבתי הכלא ובבתי המעצר בישראל ללא מיטה ובניגוד לדין, ובכללם העותרים 4-2 (להלן:
העותרים
). גם בעניינם של העותרים דנן לא חודשו הדיונים בבית המשפט המחוזי בנצרת וזאת בשל הליכי החקיקה שקיימה הכנסת
לשם גיבושו של חוק תובענות ייצוגיות ובשל ההליכים בפני
בית משפט זה. עם חקיקת החוק, טענו העותרים, נשללה יכולתם לתבוע את המדינה בתובענה ייצוגית בעילה של עוולה חוקתית, ומכאן עתירתם לבטלות כל סעיפי החוק המעניקים למדינה מעמד ייחודי המונע מהם הגשת תובענות ייצוגיות נגדה. כמו-כן, העותרים מבקשים כי בית המשפט יורה בצו מוחלט כי עד לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות חדש, תותר הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן:
תקנות סד"א
).

התובענה הייצוגית, הוראות החוק והמציאות המשפטית שקדמה להן

3.
העתירות שלפנינו מעמידות לבחינת בית המשפט שורה של הוראות בחוק תובענות ייצוגיות, אשר נחקק בשנת 2006 מתוך מטרה "לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות". בפרט ביקש החוק לקדם את אלה:

"
מטרת החוק
1.
...

(1)
מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2)
אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3)
מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4)
ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".







כידוע, התובענה הייצוגית הינה מכשיר משפטי-דיוני המאפשר
לאדם אחד או לקבוצת אנשים
, אשר נזקם האישי קטן יחסית, לתבוע את המזיק בשם כל מי שנפגע כמותם, כך שסך התביעה הכולל יהיה גבוה. באפשרה כן, מקדמת התובענה הייצוגית שורה של יעדים חברתיים וכלכליים חשובים: היא מעניקה הגנה לפרטים השונים אשר מטעמים של אי-כדאיות כלכלית, או אחרת, נמנעים מלהגיש את תביעתם האישית; היא מגבירה את אכיפת הוראות הדין העומדות ביסודה ומרתיעה מפני הפרתן בעתיד; יש בה כדי להשוות את פערי הכוחות בין הפרט הבודד לבין תאגידים וגופים עתירי ממון וכוח משפטי, המבקשים להחצין את סיכוניהם כלפי הציבור; היא מקטינה את החשש מפני הכרעות סותרות; ולבסוף, שימוש מושכל בה יכול להביא לחיסכון במשאבים שיפוטיים
(ראו: רע"א 8332/96
שמש נ' רייכרט
, פ"ד נה(5) 276, 289-288 (2001); רע"א 4556/94
טצת נ' זילברשץ
, פ"ד מט(5) 774,
784 (2001) (להלן: פרשת
טצת
); ע"א 345/03
רייכרט נ' יורש המנוח משה שמש ז"ל
, פסקאות 9-8 לפסק דיני (לא פורסם, 7.6.2007);
גיא הלפטק "תיאוריה כלכלית בדבר התועלת החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק"
משפט ועסקים
ג 247, 322-319 (תשס"ה)
).


ואכן, לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית, ועוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות, נתקיימו בשיטתנו המשפטית הסדרים פרטניים שונים להגשת תובענות ייצוגיות. הסדרים פרטניים אלה – אשר הראשון בהם נחקק בשנת 1988 במסגרת חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 והאחרונים שבהם בשנת 2005 במסגרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח-1998 וחוק הפיקוח על השירותים הפיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 – ביטאו את העדפתו של המחוקק לשלב באופן הדרגתי, מדוד ונקודתי את מוסד התובענות הייצוגיות בדין הישראלי (ראו: סטיבן גולדשטיין ויעל עפרון "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל",
עלי משפט
א' 27 (תש"ס-תשס"א); דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח 93; דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח 234).

4.
במהלך השנים, ובהיעדר חקיקת מסגרת יסודית להגשת תובענות ייצוגיות, נעשו מספר ניסיונות מצד תובעים להפוך את תקנה 29 לתקנות סד"א לאכסניה המשפטית העיקרית להגשת תובענות ייצוגיות בעילה כללית. נוכח פסיקות סותרות של בתי משפט מחוזיים, הובאה סוגיה זו בפני
בית משפט זה ברע"א 3126/00
מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ
, פ"ד נז(3) 220 (2003), (להלן: פרשת
א.ש.ת
). בפרשת
א.ש.ת
נקבע, ברוב דעות, כי אין בכוחה של תקנה 29 לתקנות סד"א לאפשר הגשתן של תובענות ייצוגיות במובנן המודרני. הלכה זו שבה ואושרה בהרכב מורחב של תשעה שופטים במסגרת הליך של דיון נוסף (ראו: דנ"א 5161/03
א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד ס(2) 196 (2005), להלן:
דיון נוסף א.ש.ת
), ואף נשתרשה בפסיקות מאוחרות נוספות של בית משפט זה (ראו, לדוגמה: ע"א 3955/04
רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ
(לא פורסם, 4.7.2005), פסקה ו' לפסק דינו של השופט
א'

רובינשטיין
; ע"א 8080/99
וקס נ' עיריית תל אביב
(לא פורסם, 5.12.2005), פסקה 3 לפסק הדין, השופט (כתוארו אז)
א' ריבלין
). לצד הקביעה כי אין בכוחה של תקנה 29 לשמש אכסניה להגשת תובענות ייצוגיות במובנן המודרני, הבהיר בית המשפט כי מן הראוי שמלאכת הסדרת מוסד התובענות הייצוגיות תיעשה על ידי המחוקק, במועד מוקדם ובזמן סביר (פרשת
א.ש.ת
, עמ' 275; דיון נוסף
א.ש.ת
, עמ' 207). מלאכה זו הושלמה, כאמור, בשנת 2006, וכעת טוענים העותרים כי במלאכה נפלו פגמים וכי בהוראות החוק המסדירות את מעמדן של רשויות המדינה כנתבעות יש משום פגיעה בזכויותיהם החוקתיות.

5.
ההוראות הרלוונטיות לעניינו מצויות בסעיפים 3, 5, 8, 9, 20 ו-21 לחוק. סעיפים אלה, שיובאו להלן, מטילים מגבלות על האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות נגד המדינה מבחינת סוג התביעות בגינן ניתן להגיש תביעה כתובענה ייצוגית, ובמקרים מסוימים, מבחינת היקף הפיצוי אותו ניתן לקבל במסגרת תובענה ייצוגית נגד המדינה.
הסעיף המרכזי הוא סעיף 3 לחוק, אשר מגדיר את העילות המשפטיות מכוחן ניתן להגיש תובענה ייצוגית. הסעיף קובע כי:

"
הגשת תובענה ייצוגית
3.
(א)
לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף קטן זה ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו-21 , "רשות" – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים.


(ב)
הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה

".


סעיף 3 תוחם, אפוא, את המצבים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית בהתאם לעילות הפרטניות המנויות בתוספת השניה לחוק. כן מצמצם סעיף 3 את עילות התביעה נגד ה"רשות" וקובע כי לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית לפיצויים נגד המדינה או רשות אחרת כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן:
חוק בתי משפט מנהליים
), בגין נזקים שנגרמו על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלת או אי-הפעלת סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה ביחס לאותו צד שלישי. בהתאם לסעיף 2 לחוק בתי משפט מנהליים, "רשות" היא כל
"רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין

" (לצורך דיוננו נקרא להלן ל"רשות"
הרשות
או
המדינה
).



סעיף 5(ב)(2) לחוק קובע כי בית המשפט המוסמך לדון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית המופנית נגד החלטות של המדינה הוא בית המשפט לעניינים מנהליים. על פי סעיף 8(ב)(1), בבוא בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית נגד המדינה והרשויות כמשמעותן בחוק, עליו לשקול, פרט לתנאים לאישור תובענה ייצוגית בכלל, הקבועים בסעיף 8(א) לחוק, גם את הנזק העלול להיגרם מאישור וניהול התובענה הייצוגית אל מול התועלת הצפויה הימנו. וכך קובע הסעיף:

"8(ב). על אף הוראות סעיף קטן (א) –

(1)
הוגשה בקשה לאישור נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על-פי דין ושוכנע בית המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית".


סעיף 9 לחוק קובע מספר הוראות מיוחדות הנוגעות לניהול
תביעות השבה
המוגשות נגד המדינה בגין גבייה שלא כדין. לפי הסעיף, בית המשפט לא ידון באישור תביעת השבה נגד רשות אלא לאחר שחלפה תקופה של 90 ימים מהמועד שבו הוגשה הבקשה. בית המשפט אף רשאי להאריך תקופה זו מטעמים שיירשמו. בנוסף, סעיף 9(ב) קובע כי בית המשפט לא יאשר תובענה ייצוגית בתביעת השבה נגד רשות, "אם הרשות הודיעה כי תחדל מהגביה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור והוכח לבית המשפט כי היא חדלה מהגביה כאמור לכל המאוחר במועד הקובע". יחד עם זאת, סעיף 9(ג) קובע כי גם נוכח אי אישורה של התובענה כייצוגית, בית המשפט רשאי לפסוק גמול למבקש ולקבוע שכר טרחה לבא כוחו. לחלופין, היה ואושרה התובענה הייצוגית, ובהנחה שהרשות בחרה לנהל את הגנתה ונמצאה חייבת בדין, סעיף 21 לחוק קובע את גדרו של סעד ההשבה ומעמידו על 24 חודשים בלבד, תוך מתן אפשרות להמשיך ולתבוע את יתרת הסכום בתביעה אישית. וזו לשון הסעיף:

"21.
אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בתביעת השבה נגד רשות, לא יחייב את הרשות בהשבה לגבי תקופה העולה על 24 החודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של כל חבר בקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית לתבוע, בשל אותה עילה, סעד גם לגבי תקופות נוספות".


6.
יוער עוד כי בכל הקשור לקביעת שיעור פיצויים בתובענה ייצוגית שנתקבלה נגד המדינה, ושאינה תביעת השבה על פי פרט 11 לתוספת השניה, סעיף 20(ד)(1) מקנה לבית המשפט שיקול דעת להתחשב בשיקולים כלליים בבואו לקבוע את גובה הפיצוי. הסעיף קובע כי:
"הוכחת הזכאות לסעד ותשלום פיצוי כספי
20

(ד)
(1)
הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, בתובענה ייצוגית, כולה או חלקה, שהוגשה נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על-פי דין, רשאי הוא, בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלום הפיצויים, להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור".



7.
יצוין כי חוק תובענות ייצוגיות קבע גם הוראת התיישנות ייחודית. בסעיף 45(ג)(1) נקבע כי הגשת תובענות ייצוגיות לפי העילות החדשות המנויות בחוק תתאפשר רק אם העילות נוצרו עד שבע שנים לפני חקיקת החוק – קרי, לאחר יום 12.3.1999. כלומר, עילות שהתגבשו מעבר לתקופת שבע השנים לא תעמודנה. אשר לתביעות השבה ייצוגיות שהוגשו נגד רשויות המדינה, ושעתה הכיר החוק באפשרות קבלתן, נקבע בסעיף 45(ד)(3) כי בקשות לאישור תובענה ייצוגית בעילת השבה, שהוגשו לפני פרסום החוק, יראו את יום פרסום החוק כמועד לתחילת מניין 90 הימים בהם יכולה הרשות לשקול להפסיק את הגבייה שבשלה מוגשת הבקשה, ובכך, למנוע את המשכה של התובענה הייצוגית.

טענות הצדדים

טענות העותרת בבג"ץ 2171/06

8.
טענותיה של העותרת הופנו בעיקרן נגד סעיפים 9(ב) ו-21 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר עניינם, כאמור, בהסדרת תביעות השבה ייצוגיות נגד הרשויות והמדינה.
לשיטת העותרת, סעיף 9(ב) פוגע פגיעה ממשית בזכותה לקניין ושולל ממנה את זכותה לתבוע ממשרד החינוך להשיב את התשלומים שנגבו על ידו שלא כדין בגין תשלומי הזכאות לבחינות הבגרות. העותרת טענה כי על-פי סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, אין הרשות רשאית לגבות תשלום אלא אם הוסמכה לכך מפורשות בחוק. משכך, נטען, לאור החובה לשלם פיצויים בשל פגיעה בקניין, שלילת פיצויי ההשבה מהתובע הייצוגי עולה כדי פגיעה חוקתית בזכותו לקניין. באשר לסעיף 21 לחוק, נטען כי סעיף זה פוגע בזכותה של העותרת לקניין שכן הסעיף מגביל את זכות ההשבה של תובעים ייצוגיים לתקופה קצובה של 24 חודשים בלבד. פגיעה זו, טענה העותרת, אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ועל כן אינה חוקתית. לפי הטענה, הפגיעה בזכות ההשבה נעשית שלא לתכלית ראויה והחוק נועד אך כדי לאפשר לממשלה "לזכות מן ההפקר". העותרת ציינה עוד כי סעיף 9(ב) לחוק שולל את זכותה להשבה באופן מוחלט, תוך ביטול יכולתו של בית המשפט לשקול, בהתאם לנסיבות המקרה, האם אישור התובענה כייצוגית הינו ראוי בנסיבות המקרה. לשיטת העותרת, ניתן היה לקבוע הסדר מידתי יותר שיותיר בידי בית המשפט מתחם של שיקול דעת האם ראוי לפטור את המדינה מחובת ההשבה, אם לאו. גם הגבלת חובת ההשבה ל-24 חודשים, נטען, מצמצמת את תקופת ההשבה באופן שאינו מידתי. מסקנה זו נלמדת, לפי הטענה, גם מבחינת הוראות סעיפים 9(ב) ו-21 לחוק תובענות ייצוגיות בראי הדינים החלים במשפט המשווה.

טענות העותרים בבג"ץ 2367/06

9.
העותרים בבג"ץ 2367/06 ביקשו מבית המשפט להורות על בטלות סעיפים מסוימים בחוק וזאת משני טעמים מרכזיים:
הראשון
, ביטול החוק בשל פגמים בהליך חקיקתו;
השני
, ביטול סעיפים 3(א), 5(ב)(2), 8(ב)(1), 9, 20(ד)(1), 21, 45(ג), 45(ד)(2) והתוספת השניה בשל טענה לפגיעה בלתי חוקתית בזכויות יסוד חוקתיות, לרבות זכות הגישה לערכאות, הזכות לקניין והזכות לשוויון. לחלופין, העותרים ביקשו שבית המשפט יורה כי עד לחקיקת חוק חלופי תותר הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה מכוחה של תקנה 29 לתקנות סד"א.


אשר לטענות בעניין הפגמים שנפלו, לכאורה, בהליך החקיקה, העותרים סקרו את הדיונים השונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט ובוועדת המשנה, כמו גם את ההבדלים בין הצעות החוק הפרטיות לבין הצעת החוק הממשלתית שאושרה לבסוף. לפי הטענה, ההודעה על העלאת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית נמסרה לחברי הכנסת
רק שלושה ימים לפני ההצבעה, ובנוסח ההצעה שהובא לאישור חברי הכנסת
הוכנסו שינויים מהותיים במידת ההגנה הניתנת למדינה כנתבעת בתובענות ייצוגיות. כן נטען כי הצעת החוק המתוקנת הועלתה רק משום שהממשלה התנתה את אפשרות קיום ההצבעה בהסכמתה ובתמיכתה בנוסח ההצעה. על רקע תיאור דברים זה, ונוכח ההתראה הקצרה אודות מועד הדיון במליאת הכנסת
, העותרים טענו כי נפגעה יכולתם של חברי הכנסת
לממש באורח אפקטיבי את השתתפותם, באופן המהווה פגם היורד לשורשו של הליך החקיקה ומצדיק הכרזה על בטלות החוק.

10.
לגופו של החוק פרטו העותרים את שורת הסעיפים אשר לתפיסתם אינם חוקתיים.
ראשית
, העותרים טענו נגד הגבלת עילות התביעה לכדי רשימה סגורה, אשר רק במסגרתה תתאפשרנה הגשת תובענות ייצוגיות. בכלל זאת, העותרים טענו כי החוק מעניק למדינה חסינות מוחלטת מפני תובענות ייצוגיות בעוולות חוקתיות, לרבות חסינות מתביעות שעניינן היעדר פיקוח, הסדרה או אכיפה, כאמור בסעיף 3 לחוק. חסינות זו, לפי הטענה, מביאה לפגיעה בזכות הגישה לערכאות באופן שאינו מידתי ושאינו לתכלית ראויה.
שנית
, העותרים טענו נגד המעמד הרם שניתן ל"הגנה התקציבית" בעניינן של תובענות ייצוגיות המוגשות נגד המדינה. בהקשר זה ציינו העותרים את סעיפים 8(ב)(1) ו-20(ד)(1) לחוק, אשר קובעים כי על בית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה נגד המדינה לשקול את מידת הנזק הצפוי לציבור מעצם הגשת התובענה הייצוגית אל מול התועלת שבקבלתה.
שלישית
, העותרים תקפו את הוראות סעיפים 5(ב)(2) ו-45(ד)(2) לחוק בטענה כי הענקת סמכות השיפוט בעניינן של תובענות ייצוגיות נגד המדינה לבית המשפט לעניינים מנהליים מעניקה יתרונות דיונים בלתי שוויוניים למדינה בהשוואה לניהול תובענות ייצוגיות כנגד נתבעים אחרים במסגרת הערכאות האזרחיות הרגילות ועל פי סדרי הדין הרגילים. בנוסף, העותרים העלו טענות הדומות במהותן לטענות העותרת בבג"ץ 2171/06 בנוגע לסעיפים 9 ו-21 לחוק, וכן טענו נגד הוראת המעבר הקבועה בסעיף 45(ג) לחוק ואשר מתייחסת לתקופת ההתיישנות הייחודית. לטענת העותרים, סעיפי החוק המפורטים, כל אחד בנפרד וכולם במאוחד, פוגעים פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה לערכאות, בזכות לשוויון, בזכות הקניין וכן בזכותם של עורכי הדין המייצגים לחופש עיסוק ולחופש ביטוי. לשיטת העותרים, סקירת הדין המשווה מלמדת כי אין נוהגים לשלול הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה בשיטות משפט זרות, ואין לראות בפני
ה לבג"ץ תחליף להגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה, שכן עניינה של התובענה הייצוגית הוא בפיצויים של התובעים על העוולה החוקתית שנגרמה להם ולא בשינוי מדיניותה של המדינה.

תגובת היועץ המשפטי לממשלה

11.
המדינה, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, דחתה את טענות העותרים. לטענת המדינה, לא עלה בידי העותרים להרים את נטל ההוכחה ולשכנע כי הוראות החוק פוגעות בזכות הגישה לערכאות. כן נטען, כי לעותרים אין, ומעולם לא היתה, זכות חוקתית קנויה להגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה וממילא, החוק לא צמצם את הגישה לערכאות אלא רק הרחיבהּ. המדינה אף הוסיפה כי לשיטתה זכות הגישה לערכאות מושתתת על זכותו של הפרט להגיש תביעה אישית, ולא על הזכות להגיש תובענות ייצוגיות, והזכות האישית לא צומצמה על ידי החוק. בנוסף, לטענת המדינה אין לגזור מן הזכות החוקתית לגישה לערכאות קיומה של זכות חוקתית להגשת תובענות ייצוגיות, ואם קיימת זכות כזו – הגם שאינה חוקתית – הרי שהחקיקה היא שיצרה אותה, ומכאן שביכולתה להגבילה. המדינה טענה עוד כי אף אם ייקבע שהתגבשה פגיעה בזכות חוקתית, הרי שפגיעה זו הינה כדין הואיל והיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. כך, נטען כי התכלית בבסיס ההסדרים הקבועים בחוק הינה הגברת הוודאות בניהול התקציב של רשויות השלטון, והיא תכלית ראויה המשרתת מטרה חברתית מהותית. לגישת המדינה, החוק הוא גם מידתי, הואיל ובמסגרתו הרחיב המחוקק את עילות התביעה כנגד המדינה. כן טענה המדינה כי נוכח החלופות הקיימות להגשת תובענות ייצוגיות בעניין זכויות אדם; נוכח האפשרות להמשיך ולהגיש תביעות אישיות פרטניות, ובשים לב להיקף המצומצם של הנזק הפרטני לכל אחד מחברי הקבוצה, הרי שהפגיעה הנטענת, ככל שזו קיימת, אינה משמעותית. עוד נטען בהקשר זה כי התועלת בשמירת הוודאות התכנונית התקציבית הינה רבה ועל כן מידתית ביחס לפגיעה לה טוענים העותרים.

תגובת הכנסת

12.
הכנסת
דחתה את טענות העותרים בבג"ץ 2367/06 לעניין הפגמים, לכאורה, שנפלו בהליך החקיקה. לטענת הכנסת
, הליך חקיקת חוק תובענות ייצוגיות היה הליך מסודר, קפדני ומעמיק שכלל ישיבות ודיונים רבים. לפי הטענה, הצורך בסיום החקיקה עוד בזמן כהונתה של הכנסת
ה-16 נבע מחשיבותו העקרונית של החוק ובשל הרצון להימנע מהיזקקות להחלת דין רציפות על הליך החקיקה. באשר למועד ההודעה על קיום הדיון בחוק, נטען בתגובת הכנסת
כי הודעה על כינוס מיוחד של מליאת הכנסת
נמסרה מספר ימים לפני הדיון וכי אין בקביעת המועדים האמורים משום פגם בהליך החקיקה, ובוודאי לא פגם היורד לשורשו של ההליך. בעניין זה נטען כי הליך החקיקה לא קיפח את זכותם של חברי הכנסת
למימוש עקרון ההשתתפות וכי האישורים לקיום הדיונים במהלך הפגרה ניתנו כולם, וכדין. כן נטען כי אין כל פסול ברצון חברי הכנסת
לקבל את הסכמת נציגי הממשלה

על מנת להשיג את הרוב הנדרש לחקיקה. על בסיס כל אלה, ועל סמך ההלכה הפסוקה בדבר הריסון והזהירות המוגברים בהם נוקט בית המשפט בביקורתו השיפוטית כלפי הליך החקיקה, הכנסת
טענה כי דין העתירה בהיבט זה להידחות.

תגובת עמותת רופאים לזכויות אדם ולשכת עורכי הדין

13.
עמותת רופאים לזכויות אדם צורפה, לפי בקשתה, לבג"ץ 2367/06 בתור משיבה פורמאלית כ"ידיד בית המשפט". הטענה המרכזית של עמותת רופאים לזכויות אדם הינה כי הגבלת האפשרות לתבוע את המדינה בתובענות ייצוגיות על בסיס של עוולות חוקתיות פוגעת בזכות הגישה לערכאות. יחד עם זאת, העמותה טענה כי נוכח העובדה שהוראות החוק הרחיבו את אפשרות התביעה בעילות תביעה אחרות, אין היא מצטרפת לבקשה לבטל את החוק בכללותו, אלא אך את סעיף 3 מכוחו הוגבלו עילות התובענה הייצוגית לכדי רשימה סגורה.

14.
לשכת עורכי הדין (להלן:
הלשכה
) ביקשה להצטרף להליך כ"ידיד בית משפט". במסגרת הטענות שהובאו בפני
נו, מיקדה הלשכה את דבריה בפגיעת החוק בזכות הגישה לערכאות ובזכות לשוויון. טענתה של הלשכה, בתמצית, הינה כי הותרת קבוצות שונות של נפגעים מחוץ לשעריו של החוק באופן שלא מאפשר להם להגיש תביעות ייצוגיות נגד המדינה הינה מפלה, כאשר ביטויה הקשה ביותר של ההפליה הינו בחסימת דרכם אל ערכאות המשפט. לשכת עורכי הדין לא צורפה כ"ידיד בית משפט", אך כל טענותיה היו לפנינו.

דיון

15.
העתירות שלפנינו מעלות לדיון שתי טענות מרכזיות נגד חוק תובענות ייצוגיות וההוראות הקבועות בו לעניין המדינה כנתבעת. הטענה הראשונה מתייחסת להליך חקיקת החוק, ולפיה יש מקום להורות על בטלות החוק נוכח הפגיעה, לכאורה, בעיקרון ההשתתפות של חברי הכנסת
. הטענה השנייה תוקפת את תוכן החוק וההסדרים הקבועים בו, הפוגעים, לפי הטענה, בזכויות חוקתיות, בכך שהם מגבילים את זכות הגישה לערכאות ואף מעניקים מעמד מיוחד למדינה. נבחן תחילה את הטענה הראשונה, אך נקדים ונאמר כי לא מצאנו שיש בשתי הטענות כדי להצדיק הכרזה על בטלות החוק או אחד מסעיפיו.

הליך החקיקה

16.
לא ראינו לקבל את טענות העותרים לפיהן נפלו בהליך חקיקת חוק תובענות ייצוגיות פגמים "היורדים לשורש ההליך" באופן שפוגע משמעותית בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת
. כידוע, כבר נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי אם בהליך חקיקה נפלו פגמים מהותיים ומשמעותיים, הפוגעים בעקרונות היסוד המכוננים את פעולתו הדמוקרטית של המחוקק, רשאי בית המשפט להצהיר על בטלות החוק (ראו, בג"ץ 4885/03
ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל
, פ"ד נט(2) 14 (2004), להלן:
פרשת

מגדלי העופות
; ראו גם: בג"ץ 875/89
nimrodi land development ltd.
נ' יו"ר הכנסת
, פ"ד מה(3) 154, 157 (1991); בג"ץ 3106/04
האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת

, פ"ד נט(5) 567, 572 (2005); בג"ץ 5131/03
יושב-ראש סיעת יהדות התורה, ח"כ יעקב ליצמן נ' יושב ראש הכנסת

, פ"ד נט(1) 577, 587-586 (2004)). בין עקרונות היסוד מנינו את עקרון הכרעת הרוב, עקרון השוויון הפורמאלי, עקרון הפומביות ועקרון ההשתתפות (לדיון בעקרונות אלה, ראו:
פרשת

מגדלי העופות
, בעמ' 50-43). עוד קבענו בעבר כי רק פגיעה
קשה וניכרת
בעקרונות האמורים עלולה להוביל, באותם מקרים נדירים וקשים, לבטלותו של חוק.


לא שוכנענו שבהליך החקיקה של חוק תובענות ייצוגיות נפלו פגמים מן הסוג האמור. מעיון בתגובת הכנסת
ובפרוטוקולים המצורפים לה, עולה כי הליך חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות היה הליך יסודי, קפדני ומעמיק. הוא כלל עשרות ישיבות בוועדת המשנה; השתתפו בו אנשי סגל רבים מהאקדמיה, בנקאים, בעלי עניין נוספים מהשוק הפרטי ובסופו הצטרפו גם נציגים ממשרד המשפטים וממשרד האוצר. יתרה מכך; מקריאת הפרוטוקולים השונים, ובפרט פרוטוקול הדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט מיום 7.2.2006, עולה כי בניגוד לטענת העותרים היתה המחלוקת בדבר מעמדה של המדינה כנתבעת נהירה וגלויה לכל המשתתפים כבר במועד דיון זה. אף פניותיו של העותר 1 בבג"ץ 2367/06 אל חברי הכנסת
שבוועדה, סמוך למועד ההצבעה על החוק, מלמדות כי המחלוקות היו ידועות ומוכרות. מפרוטוקול הדיון במליאת הכנסת
, מיום 1.3.2006, עולה כי בעת הדיון בהצעת החוק נכחו 16 חברי כנסת ונדונו במסגרתו שלוש הסתייגויות מטעמן של שלוש סיעות שונות. אמנם, נכון הדבר כי ניתנה התראה קצרה לפני ההצבעה על החוק בקריאה שנייה ושלישית, אולם אין בכך כדי לאיין את התהליך המלא שעבר החוק עד להשלמת החקיקה, ומכל מקום אין בכך "פגיעה קשה וניכרת" בהליך החקיקה.

17.
אין גם לקבל את הטענות האחרות שהעלו העותרים ביחס להליך החקיקה, ובהן טענות ביחס לנוהג של הכנסת
שלא להעלות להצבעה הצעות חוק פרטיות במהלך פגרת בחירות, אם אלו לא זכו לתמיכת הממשלה; ובהתייחס לכינוס ועדת חוקה, חוק ומשפט במהלך פגרת הבחירות. לעניין הצעות החוק הפרטיות, העותרים לא הניחו בפני
נו תשתית עובדתית המוכיחה כי בפני
יו"ר הכנסת

עמדו שתי הצעות חוק פרטיות, והאחרון התיר את ההצבעה אך בעניינה של הצעת החוק הנהנית מתמיכת הממשלה. בפועל, מצב הדברים היה שונה, ומן הנתונים שהוצגו לנו עולה כי ביום 1.3.2006 הניחו יוזמי הצעת חוק תובענות ייצוגיות על שולחנה של הכנסת
נוסח אחד ויחיד של הצעת חוק – הוא הנוסח שאושר במליאה. כך גם באשר לכינוסה של ועדת החוקה, חוק ומשפט. על פי הוראת סעיף 99(א) לתקנון הכנסת
, "ועדת הכנסת
רשאית להטיל על ועדה מוועדות הכנסת
להמשיך בעבודתה". אישורים להמשך עבודת הוועדה במהלך הפגרה כאמור בסעיף 99(א) ניתנו במפורש על ידי יו"ר ועדת הכנסת
דאז. בהתחשב במכלול נתונים אלה, לא שוכנענו כי הוכחה פגיעה בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת
, ובכל אופן, לא הוכחה פגיעה קשה וניכרת מן הסוג המצדיק הכרזה על בטלות החוק מן הטעם הזה.

חוקתיות הסעיפים הנוגעים למדינה כנתבעת בחוק תובענות ייצוגיות

18.
במישור השני העלו העותרים שורה של טענות לגופו של החוק. הטענה המרכזית היא כי הוראות החוק אינן חוקתיות עקב פגיעתן בזכות הגישה לערכאות. לפי הטענה, צמצום העילות בגינן ניתן לתבוע את המדינה בתובענה ייצוגית, כמו גם צמצום הסעד בתביעות השבה נגד המדינה, פוגעים באפשרות של העותרים, ותובעים פוטנציאליים אחרים, לממש את זכותם החוקתית לגישה לערכאות. עתירת העותרים מציבה בפני
נו, בפעם הראשונה, את שאלת הפעלתה של ביקורת שיפוטית-חוקתית על חקיקה הפוגעת, לכאורה, בזכות הגישה לערכאות. נבחן טענה זאת כעת.

זכות הגישה לערכאות

19.
לזכות הגישה לערכאות, שנדונה בהרחבה בפסיקתנו, אין הגדרה ממצה ואחידה. ניתן לתארה כזכותו של אדם לפנות לבית המשפט ולקבל סעד מרשות שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה, שתבטיח בירור וליבון המחלוקות שבעניינו באופן ראוי וללא משוא פנים (ראו, בין היתר: ע"א 733/95
ארפל אלומיניום נ' קליל תעשיות בע"מ
, פ"ד נא(3) 577, 593-590 (1997), השופט
א' גולדברג
,
להלן:

עניין
ארפל אלומיניום
; ע"א 6805/99
תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
, פ"ד נז(5) 433, 445-444 (2003), להלן: עניין
תלמוד תורה
; ע"א 1480/04
מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון
, פ"ד סא(2) 855 (2006), להלן: עניין
מליבו
; יורם רבין
"זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית
26-25 (1997) (להלן:
רבין, זכות הגישה לערכאות)
; שלמה לוין
תורת הפרוצדורה האזרחית
29-27 (מהדורה שניה, 2008), להלן:
לוין ותורת הפרוצדורה האזרחית
). אכן, הנגישות לערכאות השיפוטיות הינה תנאי יסוד הכרחי להבטחת יכולתו של אדם לממש את מלוא הזכויות המוקנות לו במסגרת השיטה המשפטית. בכך מתורגמת האינטואיציה המוסרית – לפיה מתן תוקף והכרה בזכות פלונית מניח אף את מתן הכוח לתבוע את הגנתה, שמירתה וכיבודה – לכדי עיקרון משפטי מחייב. עמד על כך השופט
א' גרוניס
בעניין
מליבו
:
"חשיבותה הרבה של זכות זו נגזרת מן הצורך להבטיח, כי מי שסבור שזכאי הוא לסעד משפטי יוכל להביא את עניינו בפני
ערכאות שיפוטיות, על מנת שאלו תכרענה בדבר. בהיעדר אפשרות לפנות לבית המשפט, לא יוכל אדם לזכות בסעד בגין פגיעה באיזו מזכויותיו המהותיות, וממילא לא תהא משמעות אפקטיבית לזכויות אלו" (
שם
, עמ' 874-873).


לזכות הגישה לערכאות, גם אם אינה מנויה במפורש בחוקי היסוד שלנו, מעמד חשוב מעין כמוהו להגנה על הפרט ועל החברה, ולפיכך ראויה היא להגנה רחבה (ראו, לדוגמה: דברי השופט
י' זמיר
בע"א 3833/93
לוין נ' לוין
, פ"ד מח(2) 862, 874 (1994), להלן: עניין
לוין
); דברי השופט
א' מצא
ברע"א 7608/99
לוקי ביצוע פרוייקטים (בניה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ
, פ"ד נו(5) 156, 164-163 (2002)). כך קודם לחקיקת חוקי היסוד משנת 1992, וכך אף לאחר חקיקתם. יש הנוטים לראות בזכות הגישה לערכאות זכות חוקתית לכל דבר ועניין (ראו עמדת השופטת
א'

פרוקצ'יה,
למשל בבש"א 1528/06

ורנר נ' כונס הנכסים הרשמי
(לא פורסם, 17.10.2007), פסקה 8 לפסק דינה; בפרשת
תלמוד תורה
,

פסקה 12 לפסק-דינה; וכן רע"א 993/06
מדינת ישראל נ' דיראני
(טרם פורסם, 18.7.2011), פסקאות 25-22 לפסק-דינה; כמו-כן ראו דברי השופטת
מ' נאור
בפסקה 51 לחוות דעתה בעניין בג"ץ 9198/02
ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה
(לא פורסם, 2.10.2008), להלן: עניין
ההסתדרות הרפואית
); יש הרואים בה זכות על-חוקתית (זוהי גישת השופט
מ' חשין
כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת
ארפל אלומניום,
עמ' 629); ויש כאמור המסתפקים בקביעה כי זוהי אך זכות יסוד, אף שאינה כתובה עלי חוק יסוד (ראו דברי השופט
י' זמיר
בפרשת
לוין
, בעמ' 874). יודגש, כי גם בקרב הגורסים כי זכות הגישה לערכאות היא זכות חוקתית, קיימות דעות שונות באשר למקור העיגון החוקתי של הזכות.
גישה אפשרית אחת, בה מחזיק השופט (בדימ')
ש' לוין
, גורסת כי הזכות החוקתית לפנות לערכאות שיפוטיות נגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם או מהזכות החוקתית לקנין, המצויות בגדרו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: שלמה לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים"
הפרקליט
מ"ב 451, 453 (תשנ"ה-תשנ"ו);
לוין

ותורת הפרוצדורה האזרחית,
עמ' 34; ראו גם עמדתו של השופט
א' גרוניס
ברע"א 2146/04
מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח איברהים
, פ"ד נח(5) 865, 868 (2004)). גישה עיונית נוספת, בה דוגל
הנשיא א' ברק
, רואה בזכות הגישה לערכאות
זכות חוקתית המשתמעת
מחוקי היסוד ומעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. לשיטת
ברק
, על אף שזכות הגישה לערכאות אינה כתובה "בתוך השורות" אלא "בין השורות", "אין בכך כדי להקטין בערכה של הזכות. מעמדה וכוחה של זכות חוקתית משתמעת כזכות חוקתית מפורשת" (לעניין פיתוח רעיון זה ראו את מאמרו של
ברק
"זכות הגישה למערכת השיפוטית" העתיד להתפרסם בספר שלמה לוין, ובפרט פרק 6 למאמרו).
יצוין כי העניין שלפנינו אינו מחייב הכרעה בין הגישות השונות שנסקרו באשר לבסיס הנורמטיבי למעמדה של זכות הגישה לערכאות, שכן ישנה תמימות דעים כי זכות הגישה לערכאות היא זכות העומדת ביסודן של כל הזכויות האחרות – חוקיות וחוקתיות – והיא המקנה להן חיים. ברי כי אם לא ניתן לאכוף זכויות באמצעות פנייה לבתי המשפט, הן עלולות להיוותר ריקות מתוכן. זכות חוקתית שאין בצידה זכות למימושה ולהגנתה בהליך שיפוטי, עלולה להפוך חסרת משמעות, בבחינת אות מתה. ניתן לומר כי, מעמדה הרם והחשוב של זכות הגישה לערכאות מעוגן בערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי, ואף שיש דעות שונות ביחס לשורשיה של הזכות, אין חולק כי מדובר בזכות מהמעלה הראשונה. מטעם זה אף הוכרה בפסיקתנו חזקה פרשנית לפיה שלילה או הגבלה של זכות הגישה לערכאות מחייבת לשון חקיקתית ברורה (ראו, למשל, ע"א 3115/93
יעקב נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה
, פ"ד נ(4) 549, 560-559 (1997)).

20.
העותרים בבג"ץ 2367/06 טענו כי הוראות החוק מצמצמות את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגד המדינה בעילה נזיקית-חוקתית שעניינה בתנאי מעצרם. הם ביקשו להכיר בנזק האישי שנגרם להם כאסירים או כעצירים, עת הולנו בניגוד לדין על רצפת מתקן הכליאה וללא מזרן, כעילה להגשת תביעה ייצוגית נגד שירות בתי הסוהר. נקודת המוצא בטיעונם של העותרים הינה כי הדרך האפקטיבית היחידה לתבוע את נזקם היא באמצעות הגשת תובענה ייצוגית. משנמנעה דרך זו, כיוון שהחוק תחם את עילות התובענה הייצוגית לרשימה סגורה ומוגדרת בה עניינם אינו נכלל, נפגעת זכותם לפנות לערכאות.

21.
טענת העותרים מעלה לדיון את השאלה האם העובדה שנשללה מהם
האפשרות לתבוע בדרך של תובענה ייצוגית בעילות חוקתיות פוגעת בזכות הגישה שלהם לערכאות פגיעה שאינה חוקתית. האם יש לאדם זכות קנויה לתבוע בתובענה ייצוגית דווקא? נראה כי התשובה היא כי עצם ההסדרה של מכשיר דיוני כדוגמת התובענה הייצוגית, יש בה, בצד מתן כלים נוספים להגשת תובענות, גם הטלת מגבלות על אפשרויות השימוש בהם. כל הסדרה כשלעצמה יש בה משום פגיעה באפשרות למימוש הזכות באופן מוחלט. כאשר בתובענות ייצוגיות עסקינן, אפשר לומר כי בצד פתיחת שערי בתי המשפט לסוג נוסף של תובענות, הציב המחוקק גבולות לאפשרויות אלה. גבולות כאלה ואחרים מבטאים את יחסיותה של זכות הגישה לערכאות. אכן, דומה כי בשיטתנו, לצד מעמדה החשוב של זכות הגישה לערכאות, אין היא זכות מוחלטת. זכות הגישה לערכאות אין משמעה הזכות לפנות לבית המשפט בכל הליך, בכל צורה ובכל עת. ככל הזכויות האחרות, גם את זכות הגישה לערכאות יש לאזן אל מול זכויות או אינטרסים נוגדים, באופן שיאפשר לאדם לזכות בסעד בגין פגיעה בזכות מהותית שלו תוך שמירה מפני פגיעה אפשרית בזכויות או באינטרסים של פרט אחר או של החברה בכללותה.

22.
דברי חקיקה שונים מסדירים את הגישה לערכאות באופן שיש בו כדי להגביל את הזכות ולאזן בינה ובין אינטרסים אחרים. כך למשל, דיני ההתיישנות מציבים מחסום דיוני להגשת תביעות בחלוף פרק זמן מסוים מקרות הפגיעה או הנזק כפי שנקבע בחוק. יכול ופרק זמן זה יעמוד על שנה, שנתיים, שלוש, או שבע שנים – הכל על פי העניין (ראו, בהתאמה: סעיף 92 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972; סעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, להלן:
חוק ההתיישנות
). החוק מעמיד חסמים נוספים בפני
הגשת תביעה לבית המשפט שוודאי יש בהם כדי לצמצם את זכות הגישה לערכאות או כדי להטיל ספק בכדאיותה של התביעה. כך, למשל, ישנם חוקים המוסרים עניין מסוים להכרעה בידי גוף שאינו שיפוטי, באופן שחוסם את האפשרות להביא את העניין בפני
בתי משפט; גם עילות סף שונות מגבילות את זכות הגישה לערכאות ואת האפשרות למצות הליכים בבתי המשפט. הדרישות לתשלום אגרת בית משפט או החובה להפקיד עירבון בהליכי ערעור מגבילות אף הן את זכות הגישה לערכאות, גם אם אין בהן כדי לחסום את הגישה לערכאות באופן מוחלט (ראו, בעניין זה,
רבין

זכות הגישה לערכאות
, עמ'

30-27). לצד חסמים אלה, ניתן להצביע על חסמים מסוג אחר. כך, למשל, המחוקק הסדיר הליכי תביעה ייחודיים כמו סדר הדין המקוצר או סדר הדין המהיר, על מנת להקל על ניהול ההליך ובירורו. במסגרת הליכי תביעה אלה יכולות להתברר תביעות מסוגים מסוימים ומסוגים אלה בלבד. האין לומר כי בכך עשויה להיפגע זכות הגישה לערכאות של אלה שאינם יכולים לתבוע במסגרת זו, בהנחה שהם סבורים שמסגרת דיונית כזו או אחרת עדיפה מבחינתם לבירור תביעותיהם?

23.
אין חולק כי חסמים מהותיים או דיוניים כאלה ואחרים כדוגמת אלה שפורטו לעיל מגבילים את זכות הגישה לערכאות; אך הגבלה זו אין פירושה שלילת זכות הגישה, עד כדי איונה. פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה לערכאות היא פגיעה השוללת את אפשרות הגישה לבתי המשפט או מטילה הכבדה משמעותית על האפשרות לתבוע סעד. זוהי פגיעה שהלכה למעשה אינה מותירה בפני
הנפגע מסלול משפטי לתבוע את אכיפת זכויותיו בבית משפט. זה אינו המצב בעתירות שלפנינו. חוק תובענות ייצוגיות אמנם קבע רשימה סגורה של עילות בגינן ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית, אך אין בו כדי לשלול אפשרויות גישה לבתי המשפט בדרך אחרת, כפי שנפרט בהרחבה בהמשך.

24.
זאת ועוד, נראה כי עמדת העותרים מעוגנת בטענה נוספת אותה העלו ולפיה הזכות להגיש תובענות ייצוגיות בגין עוולות חוקתיות הינה זכות מהותית עצמאית, הנובעת מזכות הגישה לערכאות, ושלילתה מונעת גם תובענה בגין עוולות חוקתיות. לפי הטענה, הפגיעה באפשרות להגיש תובענה ייצוגית מהווה, כשלעצמה, פגיעה בזכות למימוש זכויות חוקתיות. אין בידינו לקבל טענה גורפת זו. התובענה הייצוגית, שהיא כלי דיוני חשוב ומשמעותי, "לא נתכוננה – מעיקרה – כזכות מהותית וכעילת תביעה. תובענה ייצוגית, עם כל חשיבותה – וחשיבות רבה נודעת לה – אין היא אלא כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת-גג אחת" (דנ"א 5712/01
ברזני נ' בזק – חברה ישראלית לתקשורת בע"מ
, פ"ד נז(6) 385, 417 (2003), השופט
מ' חשין
). התובענה הייצוגית אינה זכות מהותית במשפט, אלא, כאמור, היא בעיקרה כלי דיוני (ראו רע"א 7028/00
אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ
(לא פורסם, 14.12.2006), פסקאות 18-16 לפסק דינו של הנשיא
א' ברק
; להלן
: עניין
אלסינט
). התובענה הייצוגית – בדומה להליכי תביעה אחרים – נועדה לאפשר לתובעים פוטנציאליים פלטפורמה דיונית ייחודית, אך אין בה כדי ליצור זכות מהותית לתבוע בתובענה ייצוגית דווקא. כפי שנקבע באשר לחוק תובענות ייצוגיות, תכליתו העיקרית היא "
איחודן של תביעות בעלות מאפיינים דומים והסדרת יחסי הייצוג בין תובע ייצוגי לבין קבוצת תובעים, שלכולם זכות (אישית) דומה" (
שם
, שם).
משכך, גם אין לומר כי שלילת היכולת של העותרים לתבוע תובענה ייצוגית בעילה חוקתית מהווה, כשלעצמה, פגיעה בזכות מהותית, שכביכול הוקנתה להם עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות.


עוד ראוי להדגיש, כי על אף שהתובענה הייצוגית מאפשרת "להציל" תביעות אישיות בעלות ערך כלכלי שלילי על ידי המרתן לכדי תביעות בעלות ערך כלכלי חיובי, הרי שאלת כדאיותה הכלכלית של התביעה האישית הינה שאלה עצמאית ונפרדת. שאלה זו מתייחסת להיקף החובה של המחוקק להסיר חסמים ולהקל על מימוש זכות הגישה לערכאות. הוראות חוק תובענות ייצוגיות, המשמשות ככלי דיוני להסרת חסמים פוטנציאליים, כגון חסמי כדאיות כלכלית, לא יצרו חסמים כלכליים חדשים ולא העצימו כאלה הקיימים. החסמים שעימם מבקש החוק להתמודד קדמו לחוק – ולא להיפך.

25.
למעשה, עניינם של העותרים בבג"ץ 2367/06 מדגים באופן ברור כי שלילת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית לא פגעה פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה של העותרים לפנות לבתי המשפט, הואיל ועומדות בפני
הם אפשרויות אחרות לתבוע סעד. העותרים הם, כאמור, אסירים שמבקשים לתבוע בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך שנדרשו לישון ללא מזרן ועל רצפת מתקן הכליאה; ואכן, על פי פסיקתו של בית משפט זה לאסיר ולעציר במתקן כליאה הזכות לישון על מיטות והרשות חייבת לקיימה (לעניין זכותו של אסיר ללון במיטה, ראו בג"ץ 221/80
דרויש נ' שירות בתי הסוהר
, פ"ד לה(1) 536, 542-537 (1980); וכן בג"ץ 4634/04
רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים
(טרם פורסם, 12.2.2007)). עיון בהוראות חוק שונות מעלה כי בעניינם של אסירים מתווה החוק הישראלי מספר מסלולי תביעה ייחודיים שנועדו להגביר את אפשרויות הגישה שלהם לבית המשפט. כך, סעיף 62א(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, קובע כי כל אסיר רשאי להגיש לבית משפט מחוזי, שבאזור שיפוטו נמצא בית הסוהר שבו הוא מוחזק, עתירה נגד רשויות המדינה ואנשים הממלאים תפקידים על פי דין "בכל עניין הנוגע למאסרו או למעצרו" (לעניין תחולת הוראת פקודת בתי הסוהר גם על עניינם של עצורים, ראו: בש"פ 5874/02
אטיה נ' מדינת ישראל
, פ"ד נו(5) 865, 869-868 (2002)). סעיף 62א(א) לפקודת בתי הסוהר יוצר הליך דיוני מיוחד לאסירים ועצורים אשר נועד לאפשר להם לממש את זכותם לערכאות באופן יעיל וייחודי – המתחשב במצבם ובמגבלות החלות עליהם. ואכן, עתירות אסיר הן הדרך המהירה והיעילה ביותר עבור אסירים ועצורים המבקשים לפנות לבתי המשפט ולבקש סעד נגד שירות בתי הסוהר. פניותיהם יכולות להיות בנושאים המעלים שאלות עקרוניות, כגון חופש ביטוי והזכות למשפחה בין כותלי הכלא (ראו: עע"א 4463/94
גולן נ' שירות בתי הסוהר
, פ"ד נ(4) 136, 158-157 (1996); רע"ב 2416/05
פלוני ז"ל נ' שירות בתי הסוהר
(לא פורסם, 16.8.2007), פסקאות 12-11 לפסק-דינה של השופטת
א' פרוקצ'יה
); ויכולות הן לעסוק בנושאים הנוגעים לשגרת החיים היומיומית בבית האסורים ובגדר זאת, כמובן, תנאי החזקתם (כך לדוגמה, ראו עתירות שעניינן במחירי המוצרים בקנטינות: רע"ב 4912/05
שוטיכין נ' שירות בתי הסוהר
(לא פורסם, 6.10.2005); רע"ב 1040/04
פדר נ' שירות בתי הסוהר
(לא פורסם, 16.2.2004)).

26.
בצד המסלול המוסדר בסעיף 62א(א) לפקודת בתי הסוהר, פתוחה בפני
אסירים ועצורים גם האפשרות להגיש תביעות כספיות אישיות נגד שירות בתי הסוהר. אחת הדרכים הנפוצות לתביעות מסוג זה היא באמצעות הגשת תביעה אישית לבית משפט לתביעות קטנות. עיון בפסיקה בתחום זה מעלה כי הפנייה לבתי משפט לתביעות קטנות הינה אפיק פעולה שכיח, לרבות בתביעות שעניינן ברשלנות שירות בתי הסוהר (ראו, מבין רבים אחרים: ת"ק (רמ') 1030/09
זמיר נ' שב"ס
(לא פורסם, 24.12.2009); ת"ק (ראשל"צ) 536/02
סטניסלב נ' שירות בתי הסוהר
(לא פורסם, 11.11.2002)). אף בשאלות צרכניות מובהקות הביעו בתי המשפט דעתם כי אין מניעה שאסיר יגיש תביעה כספית כנגד שירות בתי הסוהר (ראו: בש"א (חי') 1150/07
שפינדלר נ' מדינת ישראל
(לא פורסם, 25.3.2007), פסקה 4 לפסק-הדין).

27.
דוגמאות אלה ממחישות את האמצעים לנגישותם הגבוהה יחסית של אסירים ועצורים לערכאות המשפט השונות בישראל, הן בעניינים ממוניים הן בעניינים הנוגעים לזכויותיהם החוקתיות. המשמעות היא שאפילו אם לא תתאפשר תביעתם הנזיקית בעניינים שסכום התביעה הוא קטן יחסית במסגרת תובענה ייצוגית חוקתית, עדיין פתוחה בפני
הם הדרך לפנות לבתי המשפט, אם באמצעות פניה לבית משפט לתביעות קטנות ואם באמצעות הגשת עתירת אסיר. חוק תובענות ייצוגיות, אם כן, אינו חוסם את יכולתם לתבוע את נזקם, אלא בדרך של תובענה ייצוגית. במצב דברים זה נראה כי החוק אינו שולל את זכות העותרים לפנות לערכאות כ
זכות משפטית
מוגנת; אף כי ניתן לומר כי יש בחוק כדי לצמצם את

יכולתם של העותרים למצות את הדין עם המדינה
באמצעות כלי דיוני מסוים
– התובענה הייצוגית (ראו והשוו: פרשת
ההסתדרות הרפואית
, פסקה 7 לפסק דינו של השופט
י' אלון
). על כן, ומטעמים נוספים שיפורטו בהמשך, אין בידנו לקבל את טענת העותרים כי תחימת גבולות פרישתו ותחולתו של חוק תובענות ייצוגיות לכדי מידותיו הנוכחיות שקולה בהכרח לפגיעה בלתי חוקתית בזכות הגישה לערכאות.

28.
יוער, כי ברור שתביעת האסירים שהובאה בפני
נו נבחרה אך בתור מקרה בוחן לבחינת חוקתיות החוק ביחס לשאלת פגיעתו בזכות הגישה לערכאות. אולם, דווקא דוגמה זו ממחישה קיומן של דרכים חלופיות לתובענה הייצוגית, הפתוחות גם בפני
אוכלוסיות חלשות. במיוחד נכון הדבר ביחס לאסירים, שכן המחוקק, מתוך מודעות לקשיים האובייקטיבים העומדים בפני
הם ולחשיבות יכולתם להלין על תנאי מאסרם וקשייהם, פתח בפני
הם דרכים שהן אף יעילות יותר, ועל-פי רוב אף זולות, למיצוי תביעותיהם.

מעמד המדינה כנתבעת בתובענה ייצוגית

29.
את טענות העותרים לעניין זכות הגישה לערכאות יש לבחון גם באספקלריה של ה"נתבעת" שאפשרות התביעה נגדה הוגבלה – היא המדינה והרשויות. טרם נדון בהסדרים הייחודים שעוצבו למדינה בחוק תובענות ייצוגיות, נקדים ונאמר כי התפיסה המקובלת בשיטתנו, לפיה "לענין הליך [אזרחי] דין המדינה כדין כל אדם", קנתה לה שביתה בשיטתנו המשפטית עוד לפני שנים רבות (סעיף 2 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958, להלן:
החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי
). אף השריד האחרון בחוק האמור, אשר קבע למדינה דין דיוני משלה במסגרת סעיף 5, בוטל בשנת 1998 באופן שהתיר לבתי המשפט להוציא צווי מניעה או צווי ביצוע בעין נגד המדינה, כשם שניתן היה לעשות בעניינו של כל בעל דין אחר (לעניין הרקע לביטול הסעיף, ראו ה"ח לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) (תיקון) (מתן סעד זמני וביצוע

פסק דין
נגד המדינה), התשנ"ט-1999, הצעות חוק 2751, 20.10.1998;
כמו כן, ראו בג"ץ 991/91
דוד פסטרנק בע"מ ואח'

נ' שר הבינוי והשיכון ואח'
, פ"ד מה(5) 50, 66-65, 68 (1991)). ככלל, המדינה
אינה נהנית עוד מהפריבילגיות ההיסטוריות שהוענקו לה בעבר, כשריד לתפיסה שהייתה ירושת המשפט האנגלי.

30.
יחד עם זאת, וכפי שיפורט להלן, אין לשלול מכל וכל את הגישה שהמחוקק רשאי, מטעמים של אינטרס ציבורי מובהק ומשיקולים הנוגעים לטובת הציבור במובן הרחב, לצמצם את החובות המוטלות על המדינה כאורגן משפטי. בהקשר זה יש לציין את הוראת סעיף 42 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] המורה כי: "אין חיקוק בא לגרוע מכל זכות של המדינה, או להטיל עליה חובה, אלא אם נאמר בו במפורש", שאפשר אולי להשקיף גם עליה כהוראה ארכאית השנויה כיום במחלוקת. הענקת מעמד דיוני שונה למדינה כנתבעת ייצוגית משקף את כוונת החקיקה ליתן, בנסיבות המתאימות, ביטוי למאפייניה הייחודיים של המדינה כנתבעת ולהגנת האינטרס הציבורי הכרוך בתביעתה. ואמנם, ניתן למצוא דוגמאות בחקיקה בהן החריג המחוקק את המדינה על אף המגמה הכללית של החלת מעמד דיוני שווה למדינה ולבעלי דין אחרים (ראו, לדוגמה, את
סעיף 259 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 המדגים מצב בו החוק מוחל על המדינה בכפוף למספר חריגים המנויים בסעיפיו הקטנים). ככל שישנם טעמים עניינים המצדיקים בנסיבות מסוימות את תכלית ההבחנה בין המדינה לבין בעל דין אחר, ובעניין זה בהחלט יכולות להיות השקפות שונות, ומשלא נפגעת זכות חוקתית באופן שאינו מידתי, נותרות השגות העותרים אך כשאלות המתאימות לדיון במישור המדיניות החקיקתית הראויה, במובחן מן המשפט החוקתי הפוזיטיבי.

31.
עיון בהוראות הרלוונטיות בחוק לעניין מעמדן של המדינה ורשויותיה כנתבעות, אשר פורטו בהרחבה בפתח הדברים, מעלה תמונה מורכבת.
מחד גיסא
, בחינת סעיף 3 והתוספת השנייה לחוק, על פרטיה השונים, בשילוב הוראת סעיף 29 המחילה את החוק על המדינה ורשויותיה, מובילה למסקנה כי החוק
הרחיב
את עילות התביעה במסגרת תובענה ייצוגית נגד המדינה ביחס למצב המשפטי שקדם לו. הרחבה זו באה לידי ביטוי הן ביצירת עילות תביעה חדשות והן באמצעות הרחבתן של עילות תביעה קיימות (ראו והשוו בעניין זה: סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006"
עלי משפט
ו' 7, 11-13 (תשס"ז), להלן:
הערות על חוק תובענות ייצוגיות
; אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006"
הפרקליט
מט 131, 136-134 (תשס"ז); אלון קלמנט ושרון רבין-מרגליות "תובענות ייצוגיות בדיני עבודה – האם השתנו כללי המשחק?
עיוני משפט
לא(2), 369, 373 ו-399-391 (2009)). כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בתגובה לעתירות, הרחבת עילות התביעה באה לידי ביטוי באפשרות להגיש תובענות נגד הרשות כמעסיק לפי פרטים 8, 9 ו-10 לתוספת; תובענה נגד רשות המפעילה שירותים ציבוריים בהתאם לפרט 9 לתוספת העוסק בנגישות למבני ציבור של אנשים עם מוגבלות; ותובענה על פי פרט 6 הדן במפגעים סביבתיים ומכוון כלפי המזיק בפועל (פסקה 100 לתגובת היועץ המשפטי לממשלה מיום 23.10.2006). בנוסף, נוספו בחוק עילות תביעה חדשות מתחום אכיפת דיני העבודה, על פי חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987; חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח-אדם, התשנ"ו-1996 ומכוח עילת סל הכוללת נושאים שבסמכות בית הדין לעבודה. באופן דומה הורחב השימוש בתובענה ייצוגית שעניינה במפגעים סביבתיים, וכעת מתיר החוק לתבוע גם סעד כספי במסגרת התובענה הייצוגית ולא רק צו מניעה. יתירה מזאת, בצד העילות שהורחבו נוספה בפרט 11 לתוספת השניה עילה חדשה המאפשרת הגשת תביעות השבה בגין גביית מסים, אגרות או היטלים אחרים שנגבו על ידי הרשות שלא כדין – גם אם בתנאים מוגבלים כמפורט בחוק.



מאידך גיסא
, בצד הרחבת השימוש בתובענה הייצוגית ככלי דיוני לתביעת המדינה ורשויותיה, בעניינים מסוימים החילו הוראות החוק הסדרים מיוחדים ומצמצמים על המדינה כנתבעת. כך, הוראת סעיף 3(א) סיפא לחוק קובעת כי לצד עילות התביעה המנויות נגד המדינה, "לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי". הוראה זו, למעשה, מוציאה מגדר עילות התביעה האפשריות את התביעות שעניינן בהפרת חובות הרגולציה בהן חבה המדינה על-פי הדין. כמו-כן, אין ניתן לתבוע את המדינה בתובענה ייצוגית בעילה שלא נזכרה מפורשות בתוספת השניה. בנוסף, כפי שנדון בהמשך, החוק מאפשר לבית המשפט לשקול את היחס שבין תועלתה של התובענה הייצוגית לבין נזקיה, שעה שהוא נדרש להחליט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ושעה שעליו לקבוע את שיעור הפיצויים ואופן תשלומם. כן נקבע בחוק, כאמור, הסדר מיוחד בתביעות השבה המוגשות נגד המדינה.
32.
בתגובתו לעתירה מנה היועץ המשפטי לממשלה מספר הצדקות לשלילת האפשרות להגיש נגד המדינה ורשויותיה תובענה ייצוגית בעילה של היעדר פיקוח. ראשית, נטען כי רוב הפעילויות הכלכליות המתקיימות במשק מודרני נמצאות תחת פיקוח או הסדרה של רשויות המדינה. לפיכך, עולה חשש כי המדינה תצורף כעניין שבשגרה בתור נתבעת ייצוגית בשל היותה "כיס עמוק" להיפרע ממנו. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, אם כך יהיה המצב, הרי שהוודאות והיציבות התקציבית של רשויות המדינה תיפגע, דבר שיוביל לפגיעה באינטרס הציבורי הרחב. שנית, נטען כי בתביעות שעילתן היעדר פיקוח, המעוול שיצר את הנזק במישרין הינו גוף פרטי ולא רשויות המדינה. במצב דברים כאמור, צירוף המדינה כנתבעת יקטין את אפקט ההרתעה של התובענה הייצוגית כלפי יוצר הסיכון הישיר ואף יפגע בתכלית האכיפה של החוק כלפיו.

33.
העותרים טענו מנגד, כי צמצום עילות התביעה פוגע בזכותם לפנות לערכאות באופן שאינו מידתי. העותרים טענו שהחוק עומד בניגוד להלכה שנקבעה בע"א 915/91
מדינת ישראל נ' לוי
, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן:
פרשת לוי
), שעניינה באחריות המדינה בנזיקין. לטענת העותרים, בניגוד למבחנים הגמישים שנקבעו ב
פרשת לוי
, המחוקק שלל באופן גורף את זכות הגישה לערכאות בחוק תובענות ייצוגיות. בנוסף, העותרים טענו גם נגד האיזונים שנקבעו בחוק ביחס לאישורן וניהולן של תובענות ייצוגיות נגד המדינה. כך, העותרים תקפו את נוסחת האיזון שנקבעה בסעיפים 8(ב)(1) ו-20(ד)(1) לחוק, לפיה בית המשפט רשאי לשקול את היחס שבין תועלתה של התובענה הייצוגית לבין נזקיה, שעה שהוא נדרש להחליט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ושעה שעליו לקבוע את שיעור הפיצויים ואופן תשלומם. לטענת העותרים, הפעלת נוסחת האיזון מעניקה למדינה ורשויותיה פטור מלא, בשל שיקולי תקציב, באופן שאינו חוקתי.

34.
ייאמר תחילה כי אין חולק שצמצום עילות התובענה הייצוגית נגד המדינה מגביל את האפשרויות הדיוניות העומדות בפני
תובעים פוטנציאליים; אך, כאמור, אין בצמצום זה כדי לאיין את זכות הגישה שלהם לערכאות ולפגוע בה פגיעה בלתי חוקתית. ראשית, יצוין כי עניינה של
פרשת לוי
, עליה מסתמכים העותרים, הינו בקביעת גבולות אחריותה של המדינה בנזיקין במישור הדין המהותי, בעוד שהוראת סעיף 3(א) סיפא עוסקת במישור הדיוני בלבד. סעיף 3(א) אינו מעניק למדינה חסינות מהותית מפני תביעות נזיקיות, אלא קובע כי במצבים בהם צד שלישי הוא שגרם את הנזק לא ניתן יהיה לתבוע את המדינה באמצעות תובענה ייצוגית. הסעיף אינו שולל הגשת תביעה אישית נגד המדינה או הגשת עתירה לבג"ץ – במקרים המתאימים – אלא אך מגביל את האפשרות להגיש נגדה תובענות ייצוגיות בעילה של "הפעלה או אי-הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה". ואמנם, האפשרות לתבוע את המדינה בשל היעדר פיקוח עומדת על תילה ופסקי דין בתחום זה נדונים בפני
הערכאות השונות. אפשרות ניהולן של תביעות נזיקיות נגד המדינה, גם בעניינים הנוגעים לסמכויות פיקוח והסדרה, משמעה שהחוק אינו חוסם את דרכם של העותרים לערכאות, ופתוחה בפני
הם הדרך לתבוע בגין נזק או עוולה, גם אם בהליך שונה מבחינה פרוצדוראלית; אף שנכון הדבר כי במקרים מסוימים, כאשר מדובר בתביעות שסכומן קטן, פוחתת כדאיות ההליך, מבחינה כלכלית. כפי שציינו קודם, זכות הגישה לערכאות אינה מקנה לתובע זכות לתבוע בהליך מסוים דווקא, וגם חוק תובענות ייצוגיות כשלעצמו לא התיימר ליצור זכות מהותית להגשת תובענות ייצוגיות, אלא אך להסדיר את המצבים בהם ניתן להגיש תובענות ייצוגיות בישראל בשורה של נושאים ותחומים. מעבר לכך, גם עובר לחקיקת החוק לא עמדה לעותרים זכות קנויה להגיש תובענות ייצוגיות נגד המדינה – זכות אשר החוק, כביכול, שלל מהם.

35.
שנית, ולגופם של דברים, ההתייחסות המיוחדת למדינה כנתבעת בתובענות ייצוגיות היא עניין מורכב שרבות נכתב אודותיו (ראו, למשל: גולדשטיין,
הערות על חוק תובענות ייצוגיות
, עמ' 13-8
; אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית"
משפטים
לח(3) 445, 471-469 (תשס"ט), להלן:
חמדני וקלמנט,

ההגנה הייצוגית
). אכן, שלא כהסדרים דיוניים אחרים, התובענה הייצוגית מעוררות שאלות ייחודיות הנוגעות למהות ולמיהות הגוף הנתבע. השונות שבין רשויות המדינה לבין גופים פרטיים הנתבעים בתביעות ייצוגיות היא שעמדה ביסוד קביעת הסדרים שונים למדינה כנתבעת (ראו בעניין זה את פרוטוקול מליאת הכנסת
בעת אישור החוק בקריאה שנייה ושלישית, 7.2.2006, 93-91). המצדדים בהחלת החוק על המדינה ורשויותיה טוענים שאין מקום להבחנה בין המדינה לבין גופים אחרים, במיוחד נוכח מעורבותה של המדינה בתחומי משק רבים. לפי הטענה, התובענה הייצוגית יכולה להוות כלי אכיפה יעיל נגד רשויות המדינה בשורה ארוכה של פעולות אותן היא מבצעת, בין באופן ישיר ובין בפיקוח על צדדים שלישיים (פרשת
א.ש.ת
, עמדת השופטת
ט' שטרסברג-כהן
בעמ' 255-254), ויש בוודאי ממש בגישה זו.


המתנגדים לאפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגד המדינה ללא סייגים מדגישים את אופייה הייחודי של המדינה ואת הסיכון בניהולן של תובענות ייצוגיות נגד המדינה – סיכון אשר, כך נטען, עולה על התועלת שבהגשתה. כך למשל, מציינים המתנגדים את ההשלכות התקציביות של תובענות ייצוגיות נגד המדינה, הנובעות מן העובדה שהמדינה היא "כיס עמוק" ומכך שהיא פועלת במגוון תחומי החיים. הצורך לשלם פיצויים בסכומים גבוהים במיוחד – המאפיינים את התובענה הייצוגית – נטען, ישפיע משמעותית על מידת הוודאות התקציבית של הרשות ועלול לפגוע בתפקודה; וזאת, בתמורה לתשלום סכום נמוך לכל אחד מחברי הקבוצה (ראו, גולדשטיין,
הערות על חוק תובענות ייצוגיות
, עמ' 11). בנוסף, לפי הטענה, התשלום הגבוה אותו תידרש הרשות לשלם יוביל בסופו של יום לגלגול האחריות לתשלום הפיצוי על הציבור כולו – ובכלל זה גם לציבור המיוצג בתובענה הייצוגית (
שם
, שם). בנוסף לכך, נטען כי במקרים בהם המעוול הוא צד שלישי והמדינה נתבעת במסגרת תפקידה כמפקחת, קיים ספק ביעילותה של תביעת פיצוי המונית נגד המדינה, שכן ספק אם תביעה כזו תוביל לשינוי התנהגותו של המעוול. בהקשר של תביעות השבה נגד הרשות הושמעה גם הטענה כי קיים ספק אם חובה בלתי מוגבלת להחזיר כספים שנגבו שלא כדין משמשת כלי הרתעתי יעיל: הן משום שהמדינה פועלת ממילא למען הציבור, הן משום שהמדינה – כגורם שלטוני – אינה מגיבה ישירות לתמריצים כלכליים (ראו, חמדני וקלמנט,
ההגנה הייצוגית
, עמ' 470).

36.
עיון בחוק תובענות ייצוגיות מעלה כי המחוקק נקט בדרך ביניים בין שתי הגישות הללו. כאמור, לצד הרחבה של עילות התביעה נגד המדינה, החוק לא איפשר הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה בכל העילות האפשריות. בנוסף, החוק העניק שיקול דעת לבתי המשפט בבואם לאשר את הבקשה לתובענה ייצוגית נגד המדינה ובבואם לקבוע את גובה הפיצוי מקום בו התובעים זכו בתביעתם. האם גישת ביניים זו ראויה? מוכנה אני להניח שנוכח יתרונותיה של התובענה הייצוגית ייתכן שהיה מקום להחיל דין זהה על המדינה כעל כל נתבע אחר, ויש שיאמרו בוודאי כך ביחס לרשויות אחרות שהחוק מעניק להן הגנה (כמו רשויות מקומיות) ובמיוחד בתביעות השבה. מנגד, החוק מעניק אמצעי יעיל למניעת גבייה שלא כדין, כאשר לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על הרשות להודיע האם בכוונתה להפסיק את הפרקטיקה הפסולה לכאורה. השאלה שבפני
נו אינה מה הדין הרצוי ומטבע הדברים בכך לא נוכל להכריע. כאמור, אפשר שראוי היה, למרות הנטל הכבד הכרוך בהשוואת מעמד המדינה לגופים אחרים, להחיל עליה אותם כללים, כפי שנהוג בשיטות משפט שונות המוכרות לנו. העותרים אף היפנו לדין החל במדינות שונות לפיו מתאפשרת בהן הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה. כאמור, יתכן שיש בכך משום הסדר רצוי בהתחשב ביתרונות התובענה הייצוגית. לצד זאת, יש לזכור כי אל מול החשיבות שבלימוד מן המשפט ההשוואתי "כל מוסד משפטי הוא חלק מסביבתו החברתית, ויש לקיימו על רקע מכלול ההסדרים המשפטיים והחברתיים שבהם הוא צמח" (פרשת
א.ש.ת.
, עמ' 271; אהרן ברק
מידתיות במשפט
512-511 (2010)). ברם, כאמור, השאלה הטעונה הכרעה בעתירות שלפנינו אינה עוסקת בתבונת החוק אלא אם קיימת עילת התערבות חוקתית.
37.
ככלל, בקביעת מסגרות דיוניות בחוק להליכים השונים, וכך גם בחוק תובענות ייצוגיות, תוחם המחוקק את גבולותיו של ההסדר. תחימת גבולות אלה מבטאת את האיזון שראה המחוקק לקבוע בין היתרונות והחסרונות הגלומים באותו הסדר. כך עשה מחוקק המשנה עת עיצב את מוסד התביעה בסדר הדין המקוצר; כך עשה בעניינן של תובענות בסדר דין מהיר; וכך עשתה הכנסת
בחוק תובענות ייצוגיות. הגבולות שהציב המחוקק לאפשרות להגיש תובענה ייצוגית הן חלק בלתי נפרד מן ההסדר החקיקתי השלם. על כן, המבקש לשנות את הגבולות מבקש למעשה לשנות את האיזון שקבע המחוקק למסגרת הדיונית של מוסד התובענות הייצוגיות. בעניין שלפנינו, ההסדר שנקבע בחוק תובענות ייצוגיות – על היבטיו המרחיבים והמצמצמים בתובענות נגד המדינה – מעורר שאלות ביחס לאיכותו, טיבו והתאמתו של החוק למציאות החיים הכלכלית, אך שאלות אלה אינן נוגעות לשאלת חוקתיותו. נוכח קיומם של מנגנוני תביעה חלופיים נגד המדינה, אין לקבוע כי הוראות החוק פוגעות בזכות הגישה לערכאות פגיעה מן הסוג המצדיק את מתן הסעד המבוקש בעתירות שלפנינו, קרי, הכרזה על בטלות הוראות החוק החלות על המדינה. בנסיבות אלה, אין מקום להתערבות בית המשפט בשאלה אם המדיניות שנבחרה בחוק היא מדיניות ראויה אם לאו. אמנם, נוכח חשיבותה של זכות הגישה לערכאות והיותה כלי להגשמת הזכויות המהותיות האחרות, יש, ככלל, לפרש בצמצום את ההגבלות על הזכות, ובכלל זה יש לשאוף לצמצום החסמים – ישירים ועקיפים – על הגישה לבתי המשפט. אולם, בעניין שלפנינו, ההכרעה בין הגישות השונות לעניין ייחודיותה של המדינה כנתבעת בתובענות ייצוגיות – והדעות, כאמור נחלקות ויש נימוקים לכאן ולכאן – מצויה במתחם ובמרחב התמרון החקיקתי המסור למחוקק (בג"ץ 4769/95
מנחם נ' שר התחבורה
, פ"ד נז(1) 235, 264-263 (2002)). במסגרת מרחב תמרון זה, אין לומר כי המחוקק אינו רשאי לקבוע הסדרים ייחודיים המתחשבים באופייה של המדינה ובהיקף פעילותה במשק הכלכלי והציבורי, ולשקול לעניין זה אף את מכלול המשמעויות הציבוריות והתוצאות התקציביות מהחלת הסדר דיוני מסוים על המדינה. ההסדרים הייחודים יכולים ללבוש צורות מגוונות, ויכול שיעניקו הגנה רחבה או צרה יותר למדינה. יתרה מכך, על-פי הוראת סעיף 30(2) לחוק, שר המשפטים רשאי, באישור ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת
, "להוסיף על התוספת השניה, לאחר התייעצות עם שר האוצר". בכך ביקשו מנסחי החוק – בהכירם את חשיבותה של התובענה הייצוגית ובהבינם את התמורות החלות בתחום – ליצור מנגנון גמיש לשינוי עילות התביעה, לרבות הוספתן של עילות חדשות. כך, לדוגמה, אכן הורחבה התוספת השניה במסגרת תיקון מס' 6 לחוק, אשר הוסיף ביום 10.3.2011, עילה נוספת שעניינה
"תביעה נגד חברה להפעלת מערכת סליקה פנסיונית מרכזית".

38.
בשל מכלול טעמים אלה, ניתן לקבוע כי אף שהוראות החוק מצמצמות את
אופן הגישה
לערכאות בעניינים מסוימים שבהן מעורבת המדינה, אין משמעות הדבר כי הן פוגעות בזכויות יסוד חוקתיות פגיעה שאינה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה. תכליתה של הפגיעה – שמירה על וודאות תקציבית ומניעת פגיעה בתפקודה של הרשות – היא תכלית ראויה. ניתן לקבוע, כאמור לעיל, כי האמצעים שננקטו בחוק הם מידתיים. מניעת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בכל עילה אפשרית מקיימת קשר רציונלי לשמירה על הוודאות התקציבית, שכן היא מונעת את הצורך לעמוד בפני
תשלום פיצוי גבוה שהמדינה לא צפתה את קיומו. שנית, נוכח האיזונים השונים שנקבעו בחוק – ובהם, מחד, הרחבת היקף עילות התביעה נגד המדינה באמצעות תובענה ייצוגית, ובכלל זה תביעות השבה; ומאידך, צמצום עילות אחרות וצמצום היקף ההשבה במקרים מסוימים – תוך הפסקתה של הפרקטיקה הפסולה – ניתן לומר כי נבחרו אמצעים שפגיעתם בזכות היא במידה שאינה עולה הנדרש. גם בחינת התועלת שבהגבלות על זכות הגישה לערכאות אל מול הפגיעה בזכות מעלה כי האמצעי שנבחר הוא מידתי. זאת, במיוחד בהתחשב בעובדה שעל פי רוב הנזק לכל אחד מחברי הקבוצה הוא נזק קטן. בנסיבות אלה, ככל שיש פגיעה בזכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, פגיעה זו עומדת במבחני פסקת ההגבלה.

39.
יש לדחות גם את טענות העותרים באשר לשיקול הדעת שנמסר לבית המשפט בהליך אישור התובענה ובקביעת שיעור הפיצוי ואופן תשלומו. בניגוד לטענת העותרים, נוסחת האיזון הקבועה בסעיף 8(ב)(1) לחוק, לפיה בבואו לאשר תובענה ייצוגית בית המשפט רשאי לשקול את הנזק העלול להיגרם לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, אינה ייחודית לתובענות ייצוגיות המוגשות נגד המדינה. על פי הסעיף יכול בית המשפט להתחשב בשיקולים מעין אלה גם ביחס לתביעות המוגשות נגד גופים המעניקים שירות ציבורי חיוני אחר, כגון: תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח (ראו סעיף 8(ב)(2) לחוק). כך גם באשר לנוסחת האיזון הקבועה בסעיף 20(ד)(1) לחוק, לפיה בית המשפט רשאי לשקול שיקולים אלה גם בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלומם. יתירה מזו, נוסחת איזון זהה נקבעה בסעיף 20(ד)(2), ביחס לכל נתבע שאינו המדינה ורשויותיה. על פי הסעיף, אם הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, רשאי הוא, בקובעו את שיעור הפיצוי והאופן בו ישתלם, "להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור". מכאן, שאין ממש בטענות העותרים כאילו החוק יצר קטגוריה מיוחדת של שיקול דעת המסור לבית המשפט רק בתובענות ייצוגיות המוגשות נגד המדינה; וממילא, על פי הקבוע בחוק, בית המשפט
רשאי
לשקול שיקולים מעין אלה, אך אין הוא חייב לעשות כן.

טענות העותרים לעניין פגיעה בזכות הקניין ובזכות לשוויון

40.
העותרים העלו שורה של טענות נוספות באשר לפגיעה לכאורה של החוק בזכותם לקניין ולשוויון. אשר לזכות הקניין, הטענה התמקדה בצמצום הזכות להשבה בתובענות ייצוגיות נגד המדינה. כפי שצוין לעיל, סעיפים 9 ו-21 לחוק מגבילים את האפשרות לנהל תובענה ייצוגית נגד המדינה בעילת השבה ואת היקף ההשבה בתביעות אלה. כאמור, סעיף 9 קובע כי בית המשפט לא ידון בתביעת השבה נגד רשות אלא לאחר שחלפה תקופה של 90 ימים מהמועד שבו הוגשה הבקשה. מועד זה נועד לאפשר למדינה לבחון את חוקיות הגבייה. היה והרשות הודיעה כי תחדל מהגבייה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור, בית המשפט לא יאשר את התובענה הייצוגית. במקרה כזה, סעיף 9(ג) קובע כי גם נוכח אי אישורה של התובענה כייצוגית, בית המשפט רשאי לפסוק גמול למבקש ולקבוע שכר טרחה לבא כוחו. לחלופין, היה ואושרה התובענה הייצוגית ובית המשפט פסק לטובת הקבוצה, סעיף 21 לחוק קובע את גדרו של סעד ההשבה ומעמידו על 24 חודשים בלבד, תוך מתן אפשרות להמשיך ולתבוע את יתרת הסכום בתביעה אישית.

41.
אכן, אין חולק על כך שחוק תובענות ייצוגיות קבע הסדר ייחודי בתביעות השבה נגד רשות. החוק מאפשר לרשות לחדול מהגבייה הלא חוקית ובכך למנוע את התובענה הייצוגית. החוק גם מאפשר לרשות להתגונן מפני התובענה הייצוגית – מקום בו היא סבורה שהגבייה נעשית כדין – ובמקרה שבית המשפט פסק לטובת הקבוצה, חבותה מוגבלת בזמן (ל-24 חודשים). לצד הסדרים אלה, המחוקק לא שלל את זכות התביעה
האישית
של כל אחד מחברי הקבוצה הנפגעת. כלומר, גם במקרה שבו הרשות הודיעה כי תחדל מהגבייה ולפיכך לא אושרה התובענה הייצוגית, וגם במקרה שבו התובענה נוהלה וזכות ההשבה הועמדה על 24 חודשים, פתוחה בפני
כל אחד מחברי הקבוצה האפשרות לתבוע את הנזק המלא שנגרם לו בתביעה אישית נגד הרשות.


המשמעות המעשית של הוראות החוק היא צמצום האפשרות לתבוע בדרך של תובענה ייצוגית בגין מלוא הנזק הקנייני שנגרם לעותרים. מסלול התובענה הייצוגית עשוי להוביל להפסקת הגבייה הבלתי חוקית ולהשבת הסכומים שנגבו שלא כדין, אך באופן חלקי בלבד. השבה מלאה של הסכום שנגבה שלא כדין אפשרית רק על ידי הגשת תביעה אישית נפרדת. העובדה שהחוק לא שלל את אפשרות התביעה האישית משמעה שיש דרך – גם אם לא באמצעות התובענה הייצוגית – להשיב את הסכומים שנגבו שלא כדין ולרפא את הפגיעה בקניינם של התובעים. יכול שייטען כי ישנם מצבים בהם כדאיות התביעה האישית מבחינה כלכלית תהא נמוכה ולא יהיה תמריץ לתובע להגיש תביעה אישית. טענה זו אפשרית. במקרה כזה, אמנם ישנה פגיעה בקניין, אך היא קטנה יחסית; ויש להניח שפגיעה שהיא מעבר לפגיעה מזערית בבחינת
de-minimis
תצדיק הגשת תביעה אישית להשבת מלוא הסכום. בכך, דומה כי הוראות החוק יצרו איזון עדין בין הרצון להשתמש בתובענה הייצוגית ככלי להרתעת הרשות הציבורית, למניעה ולהפסקה של גבייה בלתי חוקית תוך איחודן של תביעות פרטניות לתביעה אחת, ובין הרצון למנוע פגיעה קשה בניהול התקציבי של הרשות. אין ספק שבאיזון האמור יכול שתהיה פגיעה בקניין – אך, או שזו תהיה פגיעה קטנה מאוד, או שהיא ניתנת לריפוי בדרך של הגשת תביעה אישית. נציין במאמר מוסגר שגם הדין המהותי מטיל מגבלות על הזכות להשבה של סכומים ששולמו ללא זכות שבדין. במובן זה, הוראות החוק הרלוונטיות בחוק תובענות ייצוגיות השלימו – ובמידה מסוימת שיקפו – את הדין המהותי (ראו: חמדני וקלמנט,
ההגנה הייצוגית
, 458-454).

42.
בשולי הדברים יצוין כי, כאמור, על פי סעיף 9(ג) לחוק, בית המשפט רשאי לפסוק גמול למבקש ולקבוע שכר טרחה לבא-כוחו, גם אם בקשתם לאישור התובענה הייצוגית נדחתה נוכח הודעת המדינה כי תחדל מהגבייה הבלתי חוקית. גם זו הוראה שנועדה לאזן בין הזכויות והאינטרסים השונים ואין היא פוגעת במוטיבציה של תובעים פוטנציאליים להגיש תובענות ייצוגיות גם בעילות השבה (ראו, לדוגמא, את האופן שבו יושם הסעיף על ידי בית המשפט בבש"א (ת"א) 30858/06
אהרן נ' איגוד ערים (אזור דן)(ביוב)
(לא פורסם, 30.8.2009) ובעניין ת"מ (ת"א) 105/06
אהרן נ' איגוד ערים (אזור דן)(ביוב)
(לא פורסם, 15.4.2010), שם, נוכח הודעת העיריות הנתבעות על העברת סכומים שנותרו בקופתן שלא כדין לא אושרה התובענה כתובענה ייצוגית, אך בית המשפט קבע לכל אחד מן התושבים שביקשו להיות תובעים ייצוגיים גמול על סך של 50,000 שקלים חדשים, והעמיד את שכר הטרחה של עורך דינם על סך של 900,000 שקלים).

43.
פרט לטענת הפגיעה בזכות הגישה לערכאות והפגיעה בזכות לקניין, העותרים העלו בעתירותיהם טענות נוספות שלא מצאנו בהן ממש. כך ביחס לטענה בדבר פגיעה בזכות הקניין של עורכי הדין המייצגים בתובענות ייצוגיות, וכך גם ביחס לטענה בדבר פגיעה בחופש העיסוק של עורכי הדין. ברי כי עורכי הדין פועלים במסגרת הדין המהותי והדיוני הקיים, ואין להם זכות קנויה להגיש בשם שולחיהם הליכים מסוימים דווקא.
44.
אשר לפגיעה בזכות לשוויון, העותרים טענו כי מעמדה המיוחד של המדינה פוגע בעקרון השוויון באופן שאינו חוקתי. אכן, ההסדרים המיוחדים שקבע החוק ביחס למדינה חורגים מן הכלל הרחב המורה כי דין המדינה כדין כל אדם אחר. אלא שאין לראות במתן מעמד מיוחד למדינה, ביחס לתובענות ייצוגיות, פגיעה בשוויון אל מול אחרים השווים לה (לעניין זה ראו הדיון בפסקאות 35-29 לעיל). העותרים כלל לא הגדירו, באופן ברור וממצה, מהן קבוצות השוויון ביניהן עורך החוק הבחנה שאינה לגיטימית לכאורה, ומהי קבוצת השוויון במסגרתה נוהג החוק באי שוויון כלפי חבריה (ראו, למשל, בג"ץ 4124/00
ארנן יקותיאלי ז"ל נ' השר לענייני דתות
(טרם פורסם, 14.6.2010), פסקאות 36-35 לפסק-דיני). כאמור, כפי שהצבענו לעיל, יכולה להישמע טענה לפיה יש מקום להבחנה לגיטימית ורלוונטית – ולו ביחס לחלק מעילות התביעה – בין המדינה ובין נתבעים אחרים. יתירה מזו, אף אם היינו, לצורך הדיון, מקבלים את הטענה כי יש פגיעה בשוויון, הרי שהעותרים לא הוכיחו כי המדובר בפגיעה במובנה החוקתי אשר מכוחה ניתן להכריז על בטלות הוראות החוק (ראו: בג"ץ 6427/02
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל
, פ"ד סא(1) 619, 689-688 (2006)).

הוראות המעבר והתחולה הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות

45.
העותרים העלו טענות נוספות ביחס להוראת המעבר וההתיישנות הייחודית הקבועה בסעיף 45 לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו חוק תובענות ייצוגיות יחול גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות אשר היו תלויות ועומדות לפני בית משפט ביום פרסום החוק. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת להוראת סעיף 45(ג) לחוק, שנועדה בעיקרה להתמודד עם בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהוגשו לפני כניסת החוק לתוקף שלא על פי החוקים הפרטניים שהיו קיימים עובר לחקיקת החוק. וכך קובע סעיף 45(ג):


"
תחילה, תחולה והוראות מעבר

45 (ג)(1) היתה תלויה ועומדת ביום פרסומו של חוק זה, בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שמתקיים בה אחד התנאים המפורטים להלן, יראו אותה, לענין מנין תקופת ההתיישנות, כאילו הוגשה ביום פרסומו של חוק זה:

(א)
הבקשה הוגשה שלא לפי אחד ההסדרים המפורטים בסעיפים 32 עד 43 כנוסחם ערב ביטולם בחוק זה;

(ב)
עילתה אינה בגדר העילות שהיה ניתן לאשר בשלהן תובענה ייצוגית לפי אחד ההסדרים כאמור בפסקת משנה (א).

(2)
על אף האמור בכל דין, נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כאמור בפסקה (1) לפני פרסומו של חוק זה, יבוא במנין תקופת ההתיישנות של התביעה נושא הבקשה הזמן שבין הגשת הבקשה ובין דחייתה; לענין זה, 'דחייה' – כמשמעותה בסעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.

(3)
הוראות סעיף קטן זה לא יחולו לענין תקופת ההתיישנות של תביעה אישית המוגשת בידי מי שהגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כאמור בפסקה (1), בשל העילה נושא הבקשה לאישור".

46.
כפי שטען לפנינו היועץ המשפטי לממשלה, הצורך בהוראת המעבר נבע מהשינוי שנוצר עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות והגדרת עילות התביעה בגינן ניתן לתבוע – או שלא ניתן לתבוע – בדרך של תובענה ייצוגית. הוראת המעבר נועדה, אם כן, לגשר על הפער שנוצר בין המצב המשפטי המחייב שקדם לפרסום החוק לבין זה שהתגבש לאחריו. עובר לפרסום החוק היו תלויות ועומדות בקשות שונות לאישור תובענות ייצוגיות: חלקן התבסס על הוראות חוק פרטניות וחלקן האחר התבסס על מקורות אחרים, לרבות תקנה 29 לתקנות סד"א. לאור אי-הוודאות ששררה עובר להגשת החוק, ובשל שאיפתם של תובעים ייצוגים לעשות שימוש בתקנה 29 לתקנות סד"א לשם הגשת תביעותיהם, התעורר הצורך בהאחדת הדין, לרבות דין ההתיישנות החל על תובענות שהוגשו ונותרו תלויות ועומדות. תכלית זו של החוק לא רק שהיא ראויה, אלא שנדמה כי בשים לב לשינויים הרבים שחולל החוק בתחומו, לא ניתן היה שלא לכלול במסגרתו הוראת מעבר ייחודית.

47.
הוראת ההתיישנות מייצגת גישת ביניים בין הגישה – בה מצדדים העותרים – לפיה היה על המחוקק לקבוע כי מועד ההתיישנות יחול מיום הגשת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, לבין הגישה ההפוכה, לפיה הוראות החוק יחולו מיום חקיקתו ואילך (כפי שאף נקבע בשורה של חוקים, ובהם חוק תובענות ייצוגיות (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996 וחוק הפיקוח על עסקי ביטוח (תיקון מס' 7), התשנ"ז-1997). בהתאם לגישת הביניים,
לגבי תביעות מסוימות צומצם פרק הזמן בו יכולה הייתה להתגבש עילת התביעה, אך מאידך, החוק הוחל גם על תביעות שלא יכולות היו להתברר בעבר וכתוצאה מכך תובענות ייצוגיות שדינן היה לכאורה דחייה – זכו "להאריך חיים". גישת ביניים זו מצויה בטבורו של מתחם המידתיות השמור למחוקק ואין לומר שהפגיעה הנגרמת כתוצאה מבחירה בגישה זו עולה על התועלת הנובעת מן ההסדר שגובש בחוק. זאת, במיוחד בהתחשב בעובדה ש"הנזק" בעניינה של הוראת סעיף 45(ג)(1) תחום ומוגבל להתיישנותן של כל אותן עילות שהתגבשו לפני יום ה-12.3.1999, אשר על פי הלכת
א.ש.ת

ולאור האמור בחוק תובענות ייצוגיות, ספק רב אם ניתן היה לאשר מכוחן תובענות ייצוגיות. מנגד, התועלת בצידה של הוראת סעיף 45(ג)(1) לחוק הינה רבה. ראשית, וכפי שנטען על ידי היועץ המשפטי לממשלה, הוראה זו "מצילה" מספר רב של עילות תביעה שהתגבשותן אירעה במהלך שבע השנים שקדמו ליום פרסום החוק. שנית, הוראה זו פועלת להגברת הוודאות המשפטית ולצמצום הפערים בין הוראות הדין שקדמו לחוק תובענות ייצוגיות לבין אלו התקפות היום. שלישית, הוראה זו אינה מבחינה בין מי שהגיש תובענה ייצוגית ללא עילה בדין לבין מי שנמנע מכך עקב חוסר הוודאות המשפטית שקדמה לחקיקת החוק. גם אלה וגם אלה נהנים מיתרונותיו הדיוניים של חוק תובענות ייצוגיות באופן שוויוני. בנסיבות אלה, אין לומר כי הוראת המעבר שנקבעה בחוק אינו חוקתית.

48.
זאת ועוד, הלכה למעשה, מאז נחקק החוק פורשה הוראת המעבר בצמצום, באופן המאפשר לתביעות מסוגים שונים ובשלבים שונים להתברר על פי החוק. זאת, ברוח פסיקתנו ארוכת השנים לפיה נוכח מעמדה של זכות הגישה לערכאות יש לפרש הוראות התיישנות בצמצום (ראו, למשל:

ע"א 169/65
רשות הפיתוח ורחוב השוק 42 פינת עמק יזרעאל בע"מ נ' ירקוני
, פ"ד יט(2) 595, 598 (1965); ע"א 611/77
שיוביץ נ' עבדול רחמן
, פ"ד לב(2) 70, 75-74 (1978); ע"א 244/81
פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית בארץ ישראל
, פ"ד לח(3) 673, 679-678 (1984)). בית משפט זה קבע כי החלתו של חוק תובענות ייצוגיות על הליכים תלויים ועומדים היא החלה אקטיבית (ראה פסק דינו של הנשיא
א' ברק
בעניין
אלסינט
, פסקה 17 לפסק הדין) ונכון היה להרחיב את פרשנות התיבה "תלויות ועומדות" גם על הליכי ערעור (
שם
, פסקה 19 לפסק הדין) ואף במצב שבו הוגש ערעור על החלטה שדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אפילו הוגש הערעור לאחר פרסומו של החוק (ראו, ע"א 2505/06
בקר נ' סלקום ישראל בע"מ
(לא פורסם, 9.12.2008), פסקאות 13-12 לפסק הדין). לפיכך, נראה כי הלכה למעשה הפגיעה – ככל שישנה – צומצמה גם בדרך של פרשנות הוראת המעבר.
49.
סוף דבר, בשל מכלול הטעמים שפורטו לעיל העתירות נדחות. לא מצאנו שיש בהוראות חוק תובענות ייצוגיות כדי לפגוע בזכויות חוקתיות של העותרים שלפנינו, ומכל מקום, לא מצאנו כי החוק פוגע בזכות כלשהי פגיעה שאינה חוקתית. מהטעמים האמורים, ממילא נדחית הבקשה לסעד לפיו ניתן יהיה להגיש תובענות ייצוגיות נגד רשויות המדינה באמצעות תקנה 29 לתקנות סד"א. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.




ה נ ש י א ה

השופטת ע' ארבל

:


אני מצטרפת לפסק דינה המקיף של חברתי הנשיאה
ד' ביניש

.




ש ו פ ט ת


השופטת ד' ברלינר

:


אני מסכימה.



ש ו פ ט ת



הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה
ד' ביניש

.



ניתן היום, כ"ט באב התשע"א (29.8.2011).


ה נ ש י א ה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

06021710_n05.doc

דז

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il






בג"צ בית המשפט העליון 2171/06 שני כהן, עו"ד שלמה ארדמן, אדמונד אבו נחלה ואח' נ' יו"ר הכנסת, הכנסת, היועץ המשפטי לממשלה ואח' (פורסם ב-ֽ 29/08/2011)