פסקי דין על אתי ליאון בן-נון | פסקי דין על השר לבטחון פנים | פסקי דין על נציב שירות בתי הסוהר | פסקי דין על שירות בתי הסוהר |

6049-12/10 עתמ     07/04/2011




עתמ 6049-12/10 אתי ליאון בן-נון נ' השר לבטחון פנים, נציב שירות בתי הסוהר, שירות בתי הסוהר





לפני כב' השופט אברהם טל
, סג"נ
העותרת
אתי ליאון בן-נון
נגד

המשיבים
1. השר לבטחון פנים

2. נציב שירות בתי הסוהר
3. שירות בתי הסוהר

<#2#>

<#3#>
פסק-דין

העותרת, ששרתה בתפקידים שונים במשטרת ישראל מיום 18.1.87 ועד 14.3.07 וכמפקדת אגף 2 בבית המעצר באבו כביר של שב"ס, עותרת לבטל את הודעת המשיב 2 (להלן: "המשיב") על פרישתה לגמלאות מטעמי בריאות לקויה, עפ"י סעיף 87 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] תשל"ב- 1971 (להלן: "הפקודה"), החל מתאריך 1.4.10, והחלטת קרפ"ר שב"ס מיום 9.8.10 שלא לדון בערר שהגישה על החלטת הוועדה הרפואית של שב"ס מיום 27.8.09, לרבות המצאת אישורים רפואיים עדכניים המעידים על החלמתה המלאה.
העותרת דורשת להחזירה לשירות בשב"ס, בהתאם להמלצת מומחי הרפואה מיום 6.8.10 ולשלם לה את שכרה הרגיל, כפי ששולם לה עד יום 31.12.09 למפרע מיום 1.4.10 ועד מתן ההחלטה בעתירה.

העובדות הרלוונטיות לעתירה

1. ביום 30.5.07 נפגעה העותרת בפני
ה ובגבה התחתון בתאונת דרכים, ונגרמו לה נזקים בחוליות עמוד שדרה תחתון, לרבות פריצת דיסק. העותרת נאלצה להיעדר מן השרות למשך 6 חודשים.

2. ביום 11.6.09 החליקה העותרת בשירותים של מפקדת מחוז מרכז של שב"ס ונפגעה בראשה, בגב התחתון ובכף רגל ימין. בעקבות התאונה השנייה, איבדה העותרת את הכרתה, ופונתה לבית החולים אסף הרופא, שם אושפזה ונותחה.

בעקבות סדרת טיפולים וניתוחים, עברה העותרת הליך שיקומי. היא נותרה מרותקת לכסא גלגלים למשך מספר חודשים ובשלב מאוחר יותר החלה ללכת בעזרת הליכון, תוך שהיא מטופלת במשככי כאבים.

3. כעבור חודשיים מקרות התאונה, ביום 27.8.09, בעוד העותרת מצויה בעיצומו של תהליך ההחלמה, התייצבו בביתה ד"ר שמעון ויינר, סג"ד רע"ן רפואה כללית וסגל בשב"ס, רופאה בשם קרלר טטיאנה ומזכירה (להלן: "הוועדה") וקיימו ישיבה על מנת לעמוד על מצבה הרפואי.
לאחר שיחה קצרה ציין ד"ר ויינר בפני
העותרת כי היא לא כשירה לשוב לעבודה והיא השיבה כי אין בכוונתה לפרוש משירותה בשב"ס וכי ברגע שתחלים היא תשוב לשירות. מאז 27.8.09 לא התקיימה וועדה רפואית נוספת בעניינה.

4. במהלך חודש ינואר 2010 גילתה העותרת, כשעיינה בתלוש השכר של חודש 12/09, כי היא מצויה במעמד של "פורשים" משב"ס וכי שולם לה עבור פדיון חופשה בגין כל תקופת שירותה. עם קבלת התלוש יצרה העותרת קשר עם קצינת הרווחה המחוזית ואז נודע לה שהופרשה מהשירות ואף נקבע לה תאריך שחרור.

5. ביום 4.2.10 פנה ב"כ העותרת למשיב, קבל בפני
ו על פיטורי העותרת, ביקש ממנו לחדול מכל פעולה של הפרשת העותרת וכן להמציא לידיו החלטת הוועדה הרפואית, על מנת לאפשר לה להגיש ערר לקרפ"ר. ב"כ העותרת הודיע למשיב כי בכוונת העותרת לשוב לשרות לאחר החלמתה (ראה המכתב שצורף כנספח כ"ג לעתירה).

ביום 25.2.10 השיב ר"כ עו"ד שמולביץ', עוזר יועמ"ש לענייני כ"א בשב"ס, בשם המשיב, לב"כ העותרת שחלף המועד להגשת ערר, וכי ניתן לקבל את החלטת הוועדה במזכירות הוועדה (ראה נספח כ"ד לעתירה).

בעקבות תשובה זו התקיימה שיחה בין עו"ד שמולביץ' לב"כ העותרת, בעקבותיה שלח עו"ד שמולביץ' מכתב נוסף ביום 8.3.10 ובו הוא הבהיר כי בעניינה של העותרת התקיימו לא פחות משלוש ועדות רפואיות, דבר פסילתה לשרת מטעמים רפואיים נמסר לה בעת ההחלטה והעותרת הודיעה לחברי הוועדה כי החליטה שלא להגיש ערר על החלטת הוועדה. יתר על כן, החלטת הוועדה הפכה חלוטה בשל חלוף הזמן ואין אפשרות לשנותה (ראה נספח כ"ה לעתירה).
6. ביום 14.3.10 קיבלה העותרת בפקס את הודעת המשיב מיום 11.1.10 בדבר החלטתו להוציא אותה לגמלאות מטעמי בריאות לקויה החל מתאריך 31.3.10 וכן את הודעת רמ"ד סגל, גנ"מ נילי טולדאנו, מיום 17.1.10 לקצין אמ"ש מחוז מרכז בשב"ס על הוצאת העותרת לגמלאות, לרבות תעודת שחרור מיום 17.1.10.
העותרת דרשה, באמצעות בא-כוחה, ביום 25.4.10, כי יימסר לה עותק ההחלטה על מנת שתוכל לשקול הגשת ערר בתוך 30 ימים, לרבות הזכות לצרף מסמך רפואי שיש בו כדי לסתור החלטתה לשחרר אותה מהשירות. משלא נענתה שב בא כוחה ופנה לעו"ד שמולביץ' במכתב מיום 28.6.10, בו הוסיף וקבל כי מזה חודשיים העותרת אינה מקבלת משכורת, מדובר באם חד הורית אשר נותרה ללא הכנסה מיום 1.4.10, ויש בכך כדי לפגוע בה באופן משמעותי.

בתגובתו של עו"ד שמולביץ' מיום 29.6.10 נכתב כי החלטת הוועדה נמסרה לעותרת בביתה, ביום 27.8.09, ובאותו מועד הודיעה העותרת שהיא לא מעוניינת להגיש ערר על החלטה זו. הוסבר לה שהוחלט שהיא לא כשירה לעבוד, ומכאן שברור היה לה שמדובר בפרישה מהשירות. לצורך קבלת הפרוטוקולים של הוועדות הרפואיות שהתקיימו בעניינה של העותרת הפנה עו"ד שמולביץ' את ב"כ העותרת למחלקה הרפואית בשב"ס וכ"אקט חברי", כלשונו, צרף את העתק ההחלטה (ראה נספחים כו-לב לעתירה).

7. ב"כ העותרת כתב לעו"ד שמולביץ' ביום 14.7.09 כי החלטת הוועדה לא נמסרה לעותרת בדרך כלשהי ביום בו התכנסה בביתה והעותרת לא קיבלה שכר מזה ארבעה חודשים.

ביום 25.7.10 התקבלה תגובתו של עו"ד שמולביץ' בה הוא שב ומפנה את העותרת למחלקה הרפואית של שב"ס לצורך קבלת הפרוטוקולים ובאשר לאי תשלום שכרה של העותרת טען כי ביום 7.4.10 נשלח מכתב לעותרת ובו נתבקשה להגיע בדחיפות לקצין מש"א מחוזית ולחתום על בקשה לתביעה לגמלאות וכן על מסמכים נוספים, אחרת לא ניתן יהיה לשלם לה פנסיה (ראה נספחים לג-לה לעתירה).

8. ביום 6.8.10 נבדקה העותרת ע"י כירורג כף הרגל, פרופ' ניסקה, שציין כי היא כשירה ומסוגלת לבצע כל עבודה משרדית/מנהלתית, קרוב למקום מגוריה, במסגרת יום עבודה מקוצר של 5 שעות, לתקופה של 3 חודשים, אשר לאחריה תיבדק שוב וביום 14.11.10 נקבע לאחר ביקורת אורטופד כי העותרת מסוגלת לשוב ליום עבודה מלא.

9. ביום 9.8.10 הגישה העותרת ערר לקרפ"ר שב"ס וצרפה אליו אישור רפואי מיום 6.8.10, כפי שפורט לעיל.

ביום 15.9.10 נתקבלה תשובתו של ד"ר ויינר, רע"ן רפואה כללית וסגל בשב"ס, כי לאחר בחינה חוזרת, ומאחר והערר לא הוגש בתקופה הקבועה עפ"י הפקודות, לא נמצאה כל אפשרות לסטות מההחלטות הסופיות שהתקבלו בעניין (ראה מסמכים לו-לח שצורפו לעתירה).

10. ביום 21.10.10 שלח ב"כ העותרת מכתב לעו"ד שמולביץ ובו טען שהעותרת לא קיבלה את הודעת הפרישה משב"ס והמכתב שנשלח אליה ביום 25.7.10 לא חתום ע"י קצינת פרישה וקצינת רווחה.
בחודש נובמבר 2010 הגישה העותרת את העתירה לבג"צ ובשל התיקון לחוק ביהמ"ש לעניינים מינהליים היא הוגשה לבימ"ש זה.

טענות העותרת
(א) מניעת מיצוי הליכים וערר
(1) שלילת זכות העותרת לערר פוגעת בזכותה להליך הוגן ובזכויות הצדק הטבעי שלה.
(2) שיקול הדעת של המשיב אינו שרירותי אלא כפוף לכללי הגינות ונאמנות שחלים על רשות מנהלית כלפי הסוהרים.
(3) המשיב 3 הפר את חובת הגילוי כשלא שלח לעותרת את החלטת הוועדה ובכך מנע ממנה להגיש ערר מבעוד מועד ולמנוע את פרישתה מהשרות בטרם תיכנס החלטת המשיב לתוקף.
(4) הודעת הפיטורים שנשלחה לעותרת אינה כשרה מאחר והיא נשענת על החלטת הוועדה הרפואית שהתקבלה בהליך פגום.

(ב) שיקולים זרים בקיום הועדה הרפואית

(1) העותרת הוכתה הלם ותדהמה, עת נוכחה לגלות במהלך חודש ינואר 2010, עם קבלת תלוש השכר של חודש דצמבר 2009, כי חופשתה נפדתה והיא נמנית על הפורשים מהשרות בעל כורחה וללא ידיעתה. העותרת לא השלימה עם פיטוריה וביקשה לבטלם עד שיתברר מצבה הבריאותי.

(2) סעיף 87 לפקודת בתי הסוהר היווה למעשה כסות ל"משפט שדה" שנערך לעותרת ע"י הוועדה ביום 27.8.09, מאחוריה עומד רצונו של המשיב לפטר את העותרת מן השירות, בהמשך למסע ההתנכלות נגדה וההתעללות בה ובבנה, אותו הוביל ר/כ טרבוש, סגן מפקד בית המעצר באבו כביר.

(3) הוועדות הרפואיות ניצלו את ההזדמנות למלא את רצונו של המשיב, תוך ניצול מצוקתה הבריאותית, האישית והכספית של העותרת, ופעלו מתוך מניעים פסולים. המשיב עשה בוועדה הרפואית שימוש פסול החוטא למהותה של הוועדה.

(4) לא היה מקום לזימון וועדה רפואית עת העותרת היתה מרותקת לכסא גלגלים ובשלבי החלמה, לאחר ניתוח, כאשר החל שיפור של ממש במצב בריאותה.
אין בסיס לקביעות הוועדה והן עומדות בסתירה לקביעותיו של הרופא המומחה לכף הרגל, פרופ' ניסקה.
מאחר ורק טעמים רפואיים עשויים למנוע המשך העסקתה של העותרת, הרי שתוצאות החלטת הוועדה הם פיטורים באופן חסר תום לב ושלא כדין, אשר דינם להתבטל.

(5) הוועדה לא קבעה שמצבה של העותרת מלמד כי אין ספק שהוא ימשיך להתדרדר וכי היא לא תוכל למלא תפקידה ויש להפסיק העסקתה לאלתר.
לא נקבע דבר באשר למועד העתידי שבו תוכל העותרת להמשיך לעבוד וחלוף הזמן אף הוכיח את ההיפך, שכן מצבה השתפר וכיום מצבה תקין, כך שאין כל הצדקה לסיום שירותה בשב"ס.

(6) אף אחד מחברי הוועדה לא היה מומחה ברפואה תעסוקתית שנדרש בחוק, וכפי שנהוג בשאר וועדות של שירות המדינה וד"ר ויינר לא מצא לנכון להתייעץ עם רופא תעסוקתי מטעמו.

(7) העותרת מעולם לא השלימה עם פיטוריה וביקשה לבטלם עד שיתייצב מצבה הרפואי, אלא שהוועדה הרפואית ניסתה להפוך את הקערה על פיה ולהציג את העותרת כמי שנכנעה ואינה מעוניינת לערור. בטופס ההחלטה נכתב דבר והיפוכו: " הקצינה אינה מעוניינת לפרוש מסיבה רפואית, אך מציינת שלא רוצה להגיש ערר".
במהלך הוועדה שהתכנסה בביתה, לאחר שיחה קצרה, ציין ד"ר ויינר בפני
העותרת כי לאור מצבה העכשווי היא אינה כשירה לשוב לעבודה. העותרת הבהירה כי עליה לעבור הליך שיקומי בסיומו היא מבקשת להמשיך לעבוד, שכן כאם חד הורית היא אינה יכולה להרשות לעצמה שלא לעבוד.
במהלך הדיון בפני
ביום 10.1.11 הגיש בא כוחה של העותרת מכתב שכתבה העותרת ביום קיום הוועדה בביתה, 27.8.09, לועדות רפואיות לפיו אין בכוונתה לפרוש והיא מבקשת את פרוטוקול הוועדה. ד"ר ויינר ציין כי העתק ההחלטה יועבר אליה בדואר או בפקס, באחריות מזכירתו, ועם קבלת ההחלטה היא תוכל להגיש ערר לקרפ"ר, והעותרת השיבה כי היא מקווה שלא תצטרך להגיש ערר.

(8) הוועדה לא טרחה כלל לבדוק את העותרת בדיקה גופנית ו/או לעיין במסמכים שהוצגו על ידה. מדובר במחדל המלמד על אזלת ידה וחוסר מקצועיותה של הוועדה וכי החלטתה לא קשורה כלל למצבה הרפואי של העותרת ויכולתה לשרת בתפקידה.

(ג) הפליית העותרת לרעה

(1) גם אם הייתה הצדקה לקיום הוועדה הרפואית, מדובר באפליה פסולה שכן בשב"ס משרתים סוהרים וקצינים בעלי נכות קשה, חלקם נעזרים בקביים, וכן חולים במחלות בדרגות חומרה שונות, אשר יכולתם לפעול במצבי חרום פחותה בהרבה משל העותרת.
(2) העותרת, אשר תפקודה המעולה במשטרה ובשב"ס הוכח, ומצבה הרפואי השתפר עד לבלי היכר, מוצאת עצמה בהליך הפרשה מהשירות ובכך יש להצביע על שיקולים פסולים בקיום ההליכים להוצאת העותרת מהשירות.
(ד) הפרת זכות השימוע

(1) שב"ס לא שלח לעותרת באמצעות הדואר העתק של החלטת הוועדה, אלא רק לאחר חילופי מכתבים רבים בין עו"ד שמולביץ' לב"כ העותרת ביום 25.7.10 וגם לאחר שביקשה, באמצעות בא כוחה, לקבל את העתק ההחלטות היא נתקלה ב"סחבת".

(2) העותרת לא קיבלה את הודעת המשיב מיום 7.4.10, המזמין אותה לחתום על המסמכים להסדרת הכנסתה מגמלאות. בדיקה מול דואר ישראל העלתה כי מתאריך 7.4.10 ועד 7.5.10 לא נמצאו נתונים המעידים על קבלת דבר דואר רשום על שם העותרת, אשר נשלח אליה מרמלה.
המסמך שנשלח לעותרת חסר שתי חתימות של הפונות, ר/כ מירב דרור- ק.רווחה מחוז מרכז ור/כ שרון ליאני- ק.פרישה וגמלאות. מדובר במכתב מהותי והדבר מעורר סימני שאלה.

(3) מחדל המשיב 3 מנע מהעותרת הגשת הערר עד ליום 6.8.10 ובמצב דברים זה לא ניתן אלא לקבוע כי ההליכים אשר ננקטו בעניינה של העותרת מהווים התנכלות מכוונת וניצול סמכותו של המשיב, באמצעות וועדה רפואית אשר בדקה את העותרת בטרם התגבש הנזק הרפואי ובתוך הליך ההחלמה, כאמצעי פיקטיבי בו עשה שב"ס שימוש כדי להוציא העותרת אל מחוץ לשורותיו באופן דורסני ומבלי שהתאפשר לעותרת להגיש ערר על ההחלטה.

(4) גם ההליך שלאחר החלטת המשיב מיום 11.1.10 להוציא את העותרת לגמלאות, שניתנה כביכול על סמך החלטת הוועדה הרפואית, אינו הליך תקין. המשיב 3 הפעיל לחץ על העותרת, באמצעות עיכוב שכרה, במטרה להביאה לחתום על מסמכים בהם תינתן הסכמתה לסיום שרותה בשב"ס, תוך ניצול ציני של מעמדה כאם חד הורית, אשר תומכת בבנה החייל.

(5) לצד זכותה של העותרת לערור על ההחלטה מיום 27.8.09, עומדת חובתו של המשיב 3 להביא לידיעת העותרת את תוצאות ההחלטה, מכוח חובות הגילוי ותום הלב המוגברות החלות ביחסים שבין מבוטחים לביטוח לאומי, והוא הדין שבין עובד מדינה למדינה (מפנה לעב"ל(ארצי) 1381/01 ויולטה אולחובוק נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2004(1)1, 438(200), ולע"ע(ארצי) 1341/01 רחל רפופורט נ' מבטחים והמוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, תק-אר 2003(1), 1285(2003)).
מדובר באירוע שבו נגרמה לעותרת נכות כתוצאה מפגיעה במהלך עבודה. מדובר בחובה מוגברת של המדינה להתוות בפני
העותרת את האפשרויות השונות למיצוי זכויותיה, ובעניין זה- הגשת ערר על החלטת הוועדה.

(6) ההחלטה על הפסקת שירותה של העותרת בשב"ס התקבלה מבלי שניתנה לעותרת זכות שימוע גם בפני
הוועדה.

(ה) התעלמות מנסיבותיה האישיות של העותרת

(1) העותרת זכתה להוקרה והערכות גבוהות מצד מפקדיה והוצאתה לפנסיה בשלב זה לא תאפשר לה להתקיים ולפרנס את בנה, כאם חד הורית, בכבוד. בגילה היא תתקשה במציאת עבודה שכן ניסיונה וכישוריה הם בתחומי המשטרה ושב"ס.

(2) מדובר במגבלה גופנית הנובעת מתאונת עבודה אשר התרחשה במסגרת שב"ס ועל אף שהובטח לעותרת שהיא תשולב באגפי מודיעין, ההבטחה לא קוימה, והיא נותרה בתפקיד מנהלת אגפים.
לא הייתה כל טענה על תפקודה המקצועי של העותרת וכושרה הפיסי הולם תפקיד ניהולי. המדובר בנימוק רפואי המשמש מסווה לעילות אחרות, שאינן מן העניין, בגינן ננקט כנגד העותרת הליך הוצאתה מהשירות.

(ו) כפיפות לביקורת שיפוטית
על הרשות להפעיל כוחה וחופש הניהול שלה תוך בחינת שיקולים רלוונטיים, בתום לב, בהגינות ותוך מתן אפשרות ראויה לעובד להשמיע טענותיו.
במקרה דנן, הוועדה פעלה מתוך שיקולים זרים, בחוסר הגינות וחוסר תום לב, מבלי שנשקלו השיקולים הרלוונטיים, וללא שנעשה כל ניסיון כן ואמיתי לבחון את תפקודה של העותרת.
האיזון בין השיקולים הנוגדים חייב להיעשות בסבירות ואסור שיהא בלתי סביר באופן קיצוני.

בד בבד עם הגשת העתירה ביקשה העותרת לתת צו ביניים שמורה על השבתה לשרות המשיב 3 לאלתר אך לאחר קיום שני דיונים בעתירה לא מצאתי לנכון לתת צו ביניים.
תגובת המשיבים ניתנה ע"י עו"ד נפתלי שמולביץ, שניהל את המגעים בין ב"כ העותרת למשיבים בשל שביתת הפרקליטים, וכתב התשובה אומץ ע"י ב"כ היועמ"ש בדיון ביום 10.1.11.

תגובת המשיבים

(1) הסעד המבוקש הוא התערבות בשיקול הדעת של סמכות פיקודית שהופעלה כדין וללא כל חריגה המהווה עילה לבית המשפט להורות על ביטולה.

(2) יש לדחות את העתירה על הסף בשל השיהוי הרב שבהגשתה שכן העותרת נפסלה מלשרת בשב"ס כבר בחודש אוגוסט 2009 והעתירה הוגשה רק עתה והשתהותה הניכרת של העותרת בהגשתה שקולה למעשה לוויתור על זכויותיה הנטענות.
ככל שהעותרת מבקשת להשיג על ההחלטה לשחררה במסלול של פרישה מטעמים רפואיים, לא יעלה על הדעת כי תשתהה תקופה כה ממושכת, במהלכה היא היתה זכאית לגמלה, עד להגשת העתירה. בהתחשב בכובד משקלה של ההחלטה אותה היא חפצה לקבל, מדובר בשיהוי כבד.

(3) העותרת היא אזרחית ולמשיבים אין סמכות לדון בעניינה.

(4) דין העתירה להידחות גם לגופו של עניין שכן העותרת ידעה על אופן ומועד פרישתה, היא הביעה הסכמתה ואף נמנעה מלנצל את זכותה לערור על כך.
בעניינה של העותרת התכנסו שלוש ועדות רפואיות: ביום 7.12.08 התכנסה וועדה רפואית בביתה של העותרת בקשר לתאונת הדרכים, וועדה נוספת התקיימה בשב"ס ביום 1.3.09 והוועדה האחרונה התכנסה בביתה ביום 27.8.09.
חברי הוועדה הגיעו, תוך התחשבות במצבה הרפואי, לביתה של העותרת לצורך בדיקתה, ודבר פסילתה מהמשך השירות נמסר לה כבר בעת ההחלטה ע"י הגורמים הרפואיים המוסמכים. באותו מעמד הובהרה לה זכותה להגיש ערר אך העותרת הודיעה לחברי הוועדה כי החליטה שלא להגיש ערר על החלטת הוועדה.כך גם מצוין בסיכום ההחלטה מפי העותרת. הפקנ"צ קובעות במפורש כי ההודעה תהיה בע"פ בעת הדיון.
באם העותרת סברה כי לא הגיע אליה מסמך עם החלטה כתובה של הוועדה, היא יכלה בכל עת לפנות למשרד וע"ר בבקשה להעביר את המסמך או לפנות ליחידה בה שרתה לקבל את המסמך אך העותרת בחרה שלא לעשות כן ושיקוליה עימה.

(5) גם אם לא הגיעה לידי העותרת החלטה כתובה, דבר המוכחש ע"י המשיבים, הרי שבתחילת חודש ינואר 2010, עם קבלת תלוש שכר לחודש דצמבר 2009, היא הבינה שהיא במעמד של פורש , פנתה לשב"ס והודע לה דבר ההחלטה. העותרת ביקשה לראות את ההחלטה והופנתה למזכירות הרפואית של שב"ס, אך היא נמנעה מללכת ולקחת את ההחלטה, החלה בהתכתבויות ונמנעה מלהגיש עתירה בעניין. מדובר בחודשים ארוכים המהווים שיהוי ניכר.

(6) ההליך המנהלי מוצה ביוני 2009, כאשר הומצא לעותרת העתק החלטה הועדה והיא נמנעה לבוא ולקחת את ההחלטה ממזכירות הועדה הרפואית.
אם לא די בכך, באוגוסט 2010 הגישה העותרת ערר על החלטת הוועדה ומיד בסמוך, באמצע ספטמבר, היא קיבלה החלטה שדוחה את הערר, שהוגש באיחור, ושוב השתהתה כשפנתה לבית המשפט רק בדצמבר 2010.
אין המדובר בשיהוי טכני בלבד, אלא יש בו כדי ללמד על הלך המחשבה של העותרת, שלא מיהרה להביא טענותיה בפני
בית המשפט.

(7) העותרת מצויה למעלה משנה מחוץ למערכת, תפקידה אויש והדרך היחידה לבדוק היום את החזרתה לשירות היא בבחינת גיוס מחדש.

(8) הוועדה שקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים ובחלוף המועד (בתום שבועיים ימים) החלטתה הפכה לחלוטה ואין מקום או אפשרות לשנותה. במקרים מיוחדים ניתן לבקש ארכה מיוחדת להגשת ערר אך במקרה דנן, ובחלוף שנה, הפכה ההחלטה חלוטה. יתר על כן, מדובר במי שכבר אינה נמנית בין המשרתים בשב"ס, ואין אפשרות לדון בוועדה רפואית בעניינה מאחר והיא מוגדרת אזרחית.

(9) גם לפי בדיקתה של העותרת ע"י כירורג מטעמה ביום 6.8.10, כשנה לאחר התכנסות הוועדה, העותרת יכולה לעבוד תוך מגבלות משמעותיות ביותר. לא סביר שהעותרת אמורה הייתה לשהות במשך תקופה של כשנה בבית ולהמשיך לקבל שכרה.

(10) באשר לטענה כי העותרת לא נבדקה כלל בדיקה גופנית- במקרים רבים מספיקה התרשמות ויזואלית של הרופא מבלי להיזקק למגע פיסי עם הנבדק. באותה תקופה ישבה העותרת בכסא גלגלים והתקשתה לקום ולהתהלך, כפי שהתבקשה לעשות ע"י חברי הוועדה, ובדיקה זו הספיקה על מנת להתרשם ממצבה דאז.
כמו כן, חברי הוועדה עיינו במסמכים הרפואיים ויש לדחות הטענה כאילו חברי הוועדה לא קראו את החומר הרפואי שהוגש לעיונם.

הוועדה, שקיבלה את ההחלטה בגין אי כשירותה של העותרת להמשיך בשירות, היא הוועדה השלישית שהתכנסה בעניינה.

(11) באשר לעיכוב בקבלת הגמלה - העותרת היא גמלאית החל ביום 1.4.10 והטיפול בחלק מזכויותיה התעכב בשל סירובה התמוה לחתום על בקשה לתביעה לגמלאות. בהיעדר זאת, לא ניתן היה להעביר לממונים על הגמלאות במשרד האוצר את הבקשה לגמלה של העותרת. עובדה זו הייתה ידועה לעותרת ולבא כוחה ואף שוגר לה מכתב בעניין זה ביום 7.4.10. בדיקה מול ענף שכר מעלה כי העותרת סרבה לקבל גמלתה ואין לעותרת להלין אלא על עצמה.

(12) המשיב רשאי להחליט על שחרור סוהר מסיבות רפואיות, ומשנפסלה העותרת לשרת ע"י ועדה רפואית הרי שהחלטתו סבירה וראויה. רק במקרים קיצוניים יתערב בית המשפט בסבירות ההחלטה והוא לא ישים שיקול דעתו במקום שיקול דעת המשיב או מי מטעמו.
העותרת העלתה בעתירתה (סעיפים 16-23) טענות באשר להתנכלות של סגן מפקד בית המעצר באבו כביר, שהוכחשו ע"י המשיבים בכתב התשובה.
אינני רואה צורך לדון בטענות אלה שכן אין להם כל קשר לנושא העתירה.

דיון והכרעה

טענות מקדמיות

טענת שיהוי

(1) עילת השיהוי הינה עילת סף במשפט המנהלי ועיקרם של דיני השיהוי הוא בהגבילם את משך התקופה בה ניתן להשיג על ההחלטה המנהלית.

תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א 2000 קובעת:

(א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.

לא אחת נפסק כי קיימת חשיבות רבה בהקפדה על המועדים הקבועים בסעיף 3 לתקנות.

כך נקבע בעע"מ 1981/02- קיסר הנדסה ופיתוי נ' מדינת ישראל- משרד הבטחון [פורסם בנבו], מיום 4.3.02 כי

"לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מנהליות. ימינו אלה אינם עוד כימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מינהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"צ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועדי עתירות לבג"ץ אלא מַלְכַּת השיהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה - לעיתים חודשים לא-מעטים - לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שיהוי. עידן זה חלף-עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי משפט מינהלי המצויים בסמכותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים. משהותקנו תקנות סדרי הדין; ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית-משפט; זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם. אכן, רשאי הוא בית-משפט להאריך את התקופה להגשתה של עתירה, ואולם - כלשונה של תקנה 3(ג) לתקנות סדרי הדין - כך יעשה בית-משפט "אם ראה הצדקה לכך".

(2) הליך התקיפה של החלטה מנהלית מטבעו מטיל ספק, ולו בכוח, בתוקף ההחלטה המנהלית. לעניין זה יש השפעה על יציבותה של ההחלטה המנהלית, שהיא ערך בפני
עצמה (ראו יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך שני, 983 (1996) ).
דיני השיהוי באים לזרז את המוגמרות של ההחלטה השלטונית ככזו ולהגן על הסתמכות החלטת הרשות ותוצאותיה, המיידיות והעתידיות (ראו דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי", משפטים כז 17 (1997)).
עוד יש לזכור כי ביקורת שיפוטית הנעשית קרוב למועד קבלת ההחלטה – ובלא שיהוי – עדיפה כעיקרון, מאחר ואז קטן הסיכוי לשינוי בתשתית הראייתית בין מועד קבלת ההחלטה המנהלית לבין מועד הביקורת השיפוטית (ראו אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המנהלי – עילות הסף 196 (2008)).
היותה של עילת השיהוי עילת סף מונעת דיון בעתירה במידה והיא מתקבלת, ומשכך יש לנקוט זהירות ביישום עילה זו שכן דחית העתירה רק בשל שיהוי עלולה להביא לתוצאות קשות (ר' אורי גורן, בתי משפט מנהליים, עמ' 278 (2008)).

(3) לשם ביסוס עילת השיהוי נדרש הטוען לה להראות התקיימותם של שלושה יסודות משנה:

1. שיהוי סובייקטיבי - עניינו בחינת השאלה האם הזמן שחלף מקורו בהתנהגות העותר ואם התנהגות זו מלמדת על כך שויתר על זכויותיו.
משקל השיהוי הסובייקטיבי קטן בהשוואה ליתר יסודות השיהוי והוא למעשה הפן החלש של טענה זו (בג"צ 2285/93, נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5), 630 בעמ' 640 (1994)).
2. שיהוי אובייקטיבי- עניינו ההסתמכות של הרשות או של צדדים שלישיים על ההחלטה המנהלית ונזק שעלול להיגרם להם בשל שינוי מצב הדברים בשלב כה מאוחר (ר' עע"מ 2273/03, אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, תק-על 2006(4) 3390, בעמ' 3418 (2006)).
3. עוצמת הפגיעה בשלטון החוק- על בסיס איזון בין האינטרסים השונים העומדים על הכף נדרשת בחינה של מידת הפגיעה בעקרונות שלטון החוק ובחינה האם היא מצדיקה היזקקות לעתירה חרף התקיימות שני היסודות הקודמים של השיהוי (ר' בג"צ 4387/06 מועצת הכפר מסחה נ' ראש הממשלה [פורסם בנבו], 11.4.2010, והאסמכתאות שם וע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(5) 196, 208 (2001)).

בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, תק-על 2006(4), 3390, בעמ' 3420, קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה כי

"פועלו של שיהוי, אפילו הוא מתקיים ביסודותיו הסובייקטיביים והאובייקטיבים, עשוי להישלל מקום שהמעשה בגינו מובאת העתירה, מגלם פגיעה משמעותית באינטרס הציבורי, והימנעותו מלהיזקק לה עלולה לפגוע בעקרונות יסוד של שלטון החוק".

ההתגברות על שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי בשל הפגיעה הקשה בשלטון החוק תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר הפעולה המנהלית נגועה בפגם חמור המוגדר "פגיעה רעה וקשה" עד כדי נכונות לדון בעתירה חרף האיחור. (בשג"צ 2285/93 נחום נ' לב, פ"ד מח(5) 630, 642 (1994)).

המחברים א. שרגא ור. שחר כותבים כי "הפגמים המנהליים מגוונים ושונים, חלקם זניח וחלקם חמור, ולא ניתן להתייחס אליהם כמקשה אחת. עוצמת פגיעתם בשלטון החוק משתנה ממקרה למקרה. מבחני עזר אחדים הוזכרו לצורך הערכת עוצמתה של הפגיעה בשלטון החוק. למשל: האם ההפרה מיוחדת לעותר או שמא משתרעת על ציבור רחב? האם ההפרה נעשתה בתום לב או שלא בתום לב? האם תוצאות ההפרה הן חד פעמיות או נמשכות? האם ניתן לקבוע את ההפרה ללא היזקקות למסמכים ולתעודות אשר אפשר שאבדו בשל חלוף הזמן?".
(א' שרגא ור' שחר, המשפט המנהלי- עילות הסף, תשס"ח- 2008, בעמ' 213).

על שלושת יסודות אלה עמד בית המשפט העליון, בין היתר, בעע"מ 7142/01, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע , פ"ד נו(3), 673 בעמ' 679-678 (2002)

"בבואנו לבחון טענת שיהוי עלינו לבחון שלושה יסודות שונים המרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותרים ובשאלה אם חלוף הזמן מרמז כי ויתרו על זכויותיהם: יסוד זה הוגדר בפסיק תינו "שיהוי סובייקטיבי". יסוד שני, עניינו בשינוי המצב והפגיעה באינטרסים ראויים- של הרשות או של צדדים שלישיים – שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיק תינו על פי אותה גישה "שיהוי אובייקטיבי".. היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המנהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים".

בית המשפט יבחן בנסיבות העניין את שלושת יסודות השיהוי ויקבע את משקלו היחסי של כל אחד מהם. שאלת השיהוי נתונה לשיקול דעת שיפוטי ואין כללים נוקשים ביחס להפעלתו (בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס, תק-על 2006(1), 2983 (2006)).

(4) מאחר ומתקיים מתח מובנה בין טענת השיהוי מחד לבין טענת מיצוי הליכים מאידך תילקח בחשבון, במסגרת בחינת שאלת השיהוי, גם שאלת מיצוי ההליכים. מתח זה בא לידי ביטוי בשאלת משך הזמן שעל העותר להמתין מאז פנה לרשות בטרם יפנה לבית המשפט.

(5) הכלל בדבר מיצוי הליכים גורס כי על העותר לאפשר לרשות זמן סביר להגיב לפנייתו, ובכך הוא מעכב את הפנייה לערכאות משפטיות.
אין בכללי השיהוי כדי לייתר את הצורך במיצוי הליכים כלפי הרשות. הקפדת העותר בכוח על מיצוי ההליכים לא תשמש כשלעצמה חרב פיפיות נגדו, במובן זה שעצם מיצוי ההליכים לא יהווה שיהוי בגינו ידחה בית המשפט את עתירתו על הסף.

מן הכלל אל הפרט

(1) השאלה מה פרק הזמן שיעלה כדי שיהוי תלויה בנסיבות העניין שכן "יש שימים ספורים יהוו שיהוי ויש שפרק זמן של חודשים רבים לא יעלה כדי שיהוי" (בג"צ 453/84, איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4), 617 בעמ' 621 (1985)).

(2) לכאורה, עתירה זו הוגשה זמן רב לאחר שנודע לעותרת דבר פרישתה מן השרות אך יחד עם זאת, בצדק טוען ב"כ העותרת כי משביקשה העותרת למצות ההליכים עד תום, הוא פנה לגורמי שב"ס, בבקשה לקבל עותק של החלטת הועדה הרפואית ורק למעלה מארבעה חודשים מאז פנייתו הראשונה, ביום 29.6.10, הוא קיבל את המסמכים שלא באופן רשמי, תוך הדגשה כי מדובר ב"אקט חברי" ותו לא.
אין חולק כי החלטת הוועדה בכתב לא נשלחה מעולם ישירות לעותרת אך המשיבים סומכים תגובתם על כך שהדברים נמסרו לה בע"פ במעמד הוועדה, בביתה, ומשכך לטענתם יש להסיק כי העותרת הבינה שמצבה הרפואי אינו מאפשר המשך העסקתה במסגרת שב"ס.

(3) אינני מקבל טענת המשיבים כי יום כינוס הוועדה הוא היום הקובע לעניין הגשת ערר וכי משכך החלטת הוועדה הפכה חלוטה ולא ניתן עוד להתערב בה.
היה על המשיבים להעביר עותק החלטת הוועדה בכתב לעותרת ואילו עשו כן נכון היה מתחיל מנין הימים לצורך הגשת הערר מיום קבלת ההודעה. במקרה זה אין לסמוך על הודעה בע"פ, שניתנה לטענת המשיבים לעותרת בזמן כינוס הוועדה בביתה, ולבטח לא על דברי העותרת באותו מעמד כי אין בכוונתה להגיש ערר שכן בהחלטת הוועדה, שצורפה כנספח לב' לעתירה, נכתב שהעותרת לא מעוניינת לפרוש מסיבות רפואיות, אם כי נכתב גם שהיא מציינת שהיא לא רוצה להגיש ערר.
לא למותר לציין שהעותרת לא חתומה על החלטת הוועדה ובמכתב שכתבה באותו יום לוועדה היא כותבת במפורש שהיא לא מתכוונת לפרוש שכן מדובר בתאונת עבודה שנבעה כתוצאה מרשלנות בטיחותית, בכוונתה לעבור ניתוח ושיקום ובהמשך לחזור לעבודה.
לאור חוסר הבהירות באשר לעמדת העותרת מן הראוי היה לשלוח לה את החלטת הוועדה בכתב על מנת שתגיב עליה באופן מחייב ולא להסתפק במה שנטען ע"י המשיבים כהודעה בע"פ.

(4) הערר הוגש ע"י העותרת ביום 9.8.10, תשובתו של ד"ר ויינר התקבלה ביום 15.9.10, הוא המועד לבחינת טענת השיהוי, שממנו החל מרוץ הזמן של 45 יום שבמהלכם יכולה העותרת להגיש עתירתה.
העתירה הוגשה תחילה לבית המשפט העליון בחודש נובמבר 2010 ומשם הועברה ביום 5.12.2010 לבית משפט זה על בסיס צו בתי משפט לעניינים מנהליים (שינוי התוספת הראשונה לחוק) (תיקון מס' 2), התשע"א-2010, שתחולתו מיום 1.11.10. לפיו הוסף לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000 פרט 37 שעניינו עתירות של שוטרים וסוהרים.

לאור מהלך הדברים, כפי שתואר לעיל, בהסתמך על המסמכים שצורפו לעתירה, אינני מוצא כי בנסיבות העניין השתהתה העותרת בהגשת העתירה.

(5) בחינת השיהוי הסובייקטיבי מעלה כי בנסיבות העניין לא ניתן להסיק שהעותרת ויתרה על זכויותיה שכן העותרת פנתה לשב"ס מיד עם היוודע לה דבר הפרשתה מן השירות בחודש ינואר 2010 ומכתב מטעם בא כוחה נשלח ביום 4.2.10.
מאז, ועד הגשת העתירה הייתה העותרת, באמצעות בא-כוחה, בקשר מתמיד עם רשויות שב"ס, ולעיתים היא נאלצה לבקש מספר פעמים באמצעות בא כוחה כי יועברו לה המסמכים בעניינה.
לא למותר לציין בעניין זה שמכתב שנשלח לכאורה לעותרת ביום 7.4.10 לפיו היא גימלאית מיום 1.4.10 וכי עליה לחתום על תביעה לקבלת גימלאות לא נחתם ע"י ק. פרישה לגמלאות וע"י ק. רווחה של מחוז מרכז בשב"ס (נספח לה' לעתירה) לא הגיע לעותרת, וזאת עפ"י בירור שערכה ברשות הדואר (ראה המכתב והתשובה שצורפו כנספחים לט' ומ' לעתירה).

(6) בחינת השיהוי האובייקטיבי תומך גם הוא בכך שאין המדובר בשיהוי שכן המשיב הסתמך לכאורה על דברי העותרת במועד הדיון בוועדה, מבלי שניתן לה מסמך רשמי באשר להחלטת הוועדה הרפואית, וכשהיא מדגישה בפני
חברי הוועדה כי יש בכוונתה לשוב לשירות עם תום תקופת החלמתה.
גם לאחר מכן, כאשר פנה ב"כ העותרת ביום 4.2.10 ועד מועד הגשת העתירה שבה העותרת והדגישה כי בכוונתה לשוב לשירות וכי היא מבקשת להסיג על החלטת הוועדה.
לאור האמור לעיל אין בקיום דיון בערר שהגישה העותרת כדי לפגוע בצדדים שלישיים או כי לגרום למשיבים נזק של ממש בשל שינוי אפשרי של מצב הדברים בשלב מאוחר זה שכן גם אם התפקיד שמילאה העותרת נמסר לאחר יוכל המשיב 3 למצוא לעותרת תפקיד שמתאים לכישוריה אם יתקבל הערר.
אני דוחה את טענת השיהוי שהעלה ב"כ המשיבים ודן בעתירה לגופה.

(ב) דיון בטענות לגוף העתירה

(1) המסגרת המשפטית

סעיף 87 לפקודת בתי הסוהר שעניינו שחרור מטעמי בריאות, קובע כי

"מותר לשחרר סוהר מן השירות תוך תקופת ההתקשרות אם ועדה רפואית שמינה הנציב קבעה כי אין הוא מתאים עוד לשירות מבחינה נפשית או גופנית".

תקנה 2 לתקנות שירות המדינה (גימלאות) (ערר על החלטת ועדה רפואית), תשכ"ט- 1968 קובעת את המועד להגשת ערר:

"הערר יוגש תוך שישים יום מיום שנשלחה אל העורר החלטת הועדה הרפואית".
(ההדגשה אינה במקור)

תקנות 1 ו- 2 לתקנות שירות המדינה (גימלאות) (הודעה מוקדמת על הוצאה לקיצבה), תשכ"ח- 1968 קובעות כי ההודעה תישלח ע"י נציב השרות בדואר רשום לא יאוחר מתשעים יום לפני הפרישה.
(2) התערבות בית המשפט בהחלטת המשיב

הכלל הוא כי אין בית המשפט ממיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו וכל עוד שיקול דעת הרשות הוא כדין, תעמוד החלטת הרשות, אפילו סבר בית המשפט שאין היא ההחלטה הטובה ביותר. בית המשפט נמנע מלבחון את תבונת ההחלטה או את יעילותה ומגביל עצמו לבחינת חוקיותה, בהתאם לעילות הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות.

בבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה פ"ד נט(2),481 נקבע:

"איננו רשאים להכריע במחלוקת זו, שכן כפי שבית משפט זה חזר ופסק בכל שנות קיומו במאות פסקי דין, אין הוא מחליף את שיקול הדעת של הרשות המחוקקת (והרשות המבצעת) בשיקול דעתו שלו; כי בחינתו של בית המשפט אינה בודקת את תבונתה או את יעילותה של ההחלטה השלטונית אלא את חוקתיותה או חוקיותה. נמצא, כי איננו רשאים להחליט "מי צודק".

בבג"צ 266/08 רונן טבקול נ' רשות החברות הממשלתיות, פורסם בנבו, מיום 16.2.10 נקבעו הסייגים להלכת אי ההתערבות כאמור

"הלכה פסוקה היא כי ככל שמתחם שיקול הדעת המסור לרשות רחב יותר כך תהא מידת נכונותו של בית המשפט להתערב בהחלטותיה מצומצמת ומרוסנת יותר. (ראו: בג"ץ 4999/03 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פיסקה 18 ([פורסם בנבו], 10.5.2006); בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פיסקה 17 ([פורסם בנבו], 12.10.2008); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי (כרך שלישי – עילות ההתערבות) 240-237 (2008)). יחד עם זאת ראוי לזכור כי הרשות מחויבת תמיד לפעול על פי העקרונות והכללים הקבועים בדין המינהלי וכי גם אם הוקנה לה שיקול דעת רחב אין משמעות הדבר כי יכולה היא לעשות ככל העולה על רוחה ולנהוג בשרירות, בחוסר תום-לב, בחוסר סבירות או מתוך שיקולים שאינם ענייניים. על מנת לוודא כי לא כך תפעל נתונות החלטותיה לביקורת שיפוטית".

(3) כך גם במקרה שלפני, בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתו של המשיב אלא אם יוכח שההחלטה נושא העתירה נתקבלה בזדון או מתוך שרירות לב או שדבק בה פסול מסוג אחר.
בבג"צ 204/81, חיים בן נעים נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד לה(4), 469, נקבע בעניין התערבות בית המשפט בהחלטת מפכ"ל המשטרה בנושא פיטורין של שוטר כי

"... מטרת סעיף 10(2) האמור היא "להשאיר בידי רשויות המשטרה המוסמכות כל אותן סמכויות הבאות לאפשר תגובה יעילה על-אתר, לשם שמירת רמתה, יעילותה וטהרה של המשטרה, כל אימת והנסיבות מחייבות זאת" (בג"צ 337/76 [1] הנ"ל, בעמ' 428, מדברי השופט שמגר). מהי התגובה הנאותה מתוך האמצעים השונים האמורים בסעיף הנ"ל? דבר זה מסור הוא, על-פי האמור בסעיף, לשיקול-דעתו של המפכ"ל, וכל עוד אין החלטתו פגומה בשרירות, בחוסר תום-לב או בפגם אחר כיוצא בזה, שיש בו כדי לפסול מעשה של רשות מינהלית, הריהי שרירה וקיימת, ואנו לא נתערב בה. כך הוא מצב הדברים אף במקרה, שייתכן כי שיקול דעתנו היה מביא אותנו למסקנה אחרת מזו שאליה הגיע המפכ"ל, שהרי אין בית-משפט זה שם ומפעיל שיקול-דעתו הוא במקום שיקול הדעת של הרשות המינהלית, שהוסמכה לכך על-פי דין...".

(4) החלטת המשיב התבססה על קביעת הוועדה הרפואית, ומתוך הבנה שהעותרת לא מתכוונת להגיש ערר על קביעה זו, אך להבנה זו לא היה בסיס לאור מכתב העותרת לוועדה ולאור דבריה הסותרים בפני
ה.

(5) המשיבים טוענים כי החלטת הוועדה באשר לחוסר כשירותה הגופנית של העותרת להמשיך ולעבוד הודעה לה במועד התכנסות הוועדה בביתה, ביום 27.8.09, ומשכך היה צריך להיות ברור לעותרת שמדובר בפרישה מן השירות. כך גם עולה ממכתבו של עו"ד שמולביץ' לב"כ העותר מיום 29.6.10.

אין בהודעת חברי הוועדה לעותרת במועד כינוסה, כדי לעמוד בתנאי הסעיף אשר דורשים מפורשות כי החלטת הועדה הרפואית תשלח לעובד.

יתר על כן, לא הוצגה כל אסמכתא לכך שנשלחה לעותרת, בדואר רשום, הודעת המשיב אודות הוצאתה לקצבה. מסמך זה, הנושא תאריך 11.1.10, הגיע באמצעות מכשיר הפקס לעותרת רק ביום 14.3.10.
על זכות הטיעון

(6) מתן זכות הטיעון וקיום חובת השימוע הם יסוד מוסד במשפט המינהלי בישראל. שורשיה הערכיים של הזכות, אמנם בזירה השיפוטית דווקא, מצויים במקרא: "שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק" (דברים א', ט"ז, וראו גם בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626, 638-637).

פסיקה רבה פירטה את זכות הטיעון לענפיה ולתחומיה, ככלל של צדק טבעי, וכביטוי להוגנות (בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 890) ולמראית פני הצדק (בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304-303).
עוד נקבע זה מכבר, כי זכות הטיעון אינה תלויה בקיומה של הוראת חוק, אלא היפוכו של דבר - על מנת לשלול את זכות הטיעון דרושה הוראת חוק ספציפית, ברורה ומפורשת (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, 575-574).
מצדה האחד של הזכות קמה חובת הרשות ליתן הזדמנות שימוע, ומאידך עומדת זכותו של האדם שבעניינו יש להחליט לממש אותה. זכות השימוע מהווה כמעין נגזרת לזכות ההגנה העצמית ועל כן אף מגיעה לדרגה של זכות חוקתית.

(7) מאחר וזכות הטיעון הוגדרה כזכות הכוללת גם יסוד של עיתוי מוקדם (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493; בג"ץ 290/65 אלתגר נ' ראש עיריית רמת גן, פ"ד כ(1) 29). דעת לנבון נקל, כי כיון שהשימוע, במהותו, נועד להשפיע על החלטה – דרך המלך היא עריכת שימוע מוקדם, בטרם ההחלטה (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 656).

כפי שנקבע בעע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ, [פורסם בנבו], מיום 11.8.09:

"קיימים הבדלים של ממש בין שימוע מוקדם לשימוע מאוחר, הן במישור ההגנה על הפרט והן במישור היעילות המנהלית (מ' כהן, "זכות טיעון לאחר מעשה", משפט וממשל ד' (תשנ"ז) 95). בשימוע מאוחר אין ניתנת לנפגע "הזדמנות הוגנת", שהיא עיקר מהותה של זכות הטיעון, כיון שמצב הדברים נוטה כבר לרעתו: לפניו המשימה לשנות את עמדת הרשות לאחר שכבר נתגבשה, ופעמים אף ניתן לה פומבי, והדבר אינו פשוט מטבע האנוש. מעבר לכך, שימוע מאוחר פוגם גם במראית פני הצדק, ובכך עלול לפגוע באמון הציבור ברשות (בג"ץ באקי לעיל, עמ' 305). בנוסף, מדיניות המאפשרת זכות טיעון מאוחרת בלבד בצורת השגת הפרט על ההחלטה, יש בה מעין "העברת הנטל" של חובת השימוע מכתפי הרשות לכתפי הפרט: חובת השימוע אינה מוטלת כביכול עוד על הרשות, אלא תלויה בהתעקשות הנפגע להשיג על ההחלטה בעניינו, מה שעלול להביא אצל חלק מן האנשים לויתור מתוך פסימיות וחוסר אמונה ביכולת לשנות (וראו מ' כהן, זכות טיעון לאחר מעשה, 104; וכן ראו מיכל הורביץ, שם, 328)".

(8) בעע"מ 3493/08, שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובנייה תל אביב-יפו, [פורסם בנבו], מיום 13.12.10 נקבע באשר לשימוע מאוחר כי

"ככל שהדברים נוגעים למקרה של שימוע מאוחר, יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על ידי השופט י' זמיר בבג"ץ 2911/94 באקי נ' קלעג'י-מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח (5) 291, 306 (1994): "לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר. במקרים הרגילים, בהם החלטה מינהלית מובאת לביקורת שיפוטית בתקיפה ישירה על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה, כמו במקרה שלפנינו, אפשר להצביע על שלוש תוצאות אפשריות להפרה. בקצה אחד, יש נסיבות מיוחדות, בהן העובדה שלא ניתן שימוע מוקדם פוסלת את ההחלטה, ולא ניתן להחיות את ההחלטה באמצעות שימוע מאוחר. בנסיבות כאלה ההנחה היא כי שימוע מאוחר לא יוכל לתקן את המעוות שנגרם. כך, לדוגמא, פסק בית המשפט בבג"צ 549/75 חברת סרטי נח נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757...בקצה השני יש נסיבות בהן, אף שחובת השימוע המוקדם הופרה, לא יראה בית המשפט לבטל את ההחלטה. כך אם מניעת השימוע המוקדם לא גרמה עוול. ראו, לדוגמא, ע"א 530/78 מיפרומאל ירושלים נ' מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לה(2) 169. וכך גם אם היתה סיבה שהצדיקה את מניעת השימוע לפני מעשה, או הצדיקה את דחיית השימוע עד לאחר מעשה, כגון סכנה ממשית לבטחון המדינה או לשלום הציבור, וניתן להניח כי הפגם שנפל במעשה יוכל לתקון בשימוע מאוחר. ראו, לדוגמא, בג"צ 320/80 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה(3) 113. ראו גם בג"צ 329/87 סורקו-רם נ' שר הבטחון, פ"ד מג(4) 873. בנסיבות כאלה אפשר שההחלטה, אף כי נפגמה, תעמוד בעינה, והרשות לא תידרש לקיים שימוע מאוחר; ואפשר גם שההחלטה תעמוד בעינה, אך הרשות תידרש לקיים שימוע מאוחר, בו תשקול שוב ותחליט אם להשאיר את ההחלטה כפי שהיא. בתווך מצויים המקרים הרגילים. במקרים אלה, בהיעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה האחר, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע". (וראו עוד: ד' ברק-ארז משפט מנהלי, כרך ב' 814 (2010).

(9) במקרה שלפנינו עולה מהעובדות שהובאו בפני
, ונתמכות במסמכים שצורפו לעתירה, כי העותרת לא זכתה לממש את זכותה לטעון בפני
הרשות וכי הרשות לא קיימה את חובתה לשמוע את טענותיה בטרם קבלת ההחלטה נושא העתירה.

נראה כי קיום שימוע מאוחר לעותרת בדרך של בחינה מחודשת של מצבה הרפואי ומתן זכות הטיעון , במסגרת זכותה להגשת ערר, היא הדרך שבה ניתן יהיה לרפא את הפגם שנפל בהליך מבלי לפגוע פגיעה בלתי מידתית במשיב 3.

סיכום
לאור כל האמור לעיל אני מקבל את העתירה בחלקה, מבטל את הודעת המשיב 2 מיום 11.1.10 על פרישת העותרת ומורה למשיב 2 באמצעות קרפ"ר שב"ס, לדון בערר שהגישה העותרת שצורף כנספח ל"ב לעתירה תוך 15 יום ולנקוט בכל ההליכים הדרושים על מנת לדון בו.
המשיבים 2 ו- 3 ישלמו לעותרת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

ניתן והודע היום ג' ניסן תשע"א, 07/04/2011 במעמד ב"כ הצדדים והעותרת.
אברהם טל
, שופט,
סגן נשיא
הוקלד על ידי: ליאת בוסי
בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 6049-12-10 ליאון בן-נון נ' מדינת ישראל ואח'
07 אפריל 2011
12
12








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 6049-12/10 אתי ליאון בן-נון נ' השר לבטחון פנים, נציב שירות בתי הסוהר, שירות בתי הסוהר (פורסם ב-ֽ 07/04/2011)