פסקי דין על בנק דיסקונט לישראל בע"מ | פסקי דין על עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח | פסקי דין על בנק ירושלים | פסקי דין על רמגור השקעות ואח' |

5649/08 עא     22/09/2011




עא 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ, בנק ירושלים בע"מ, רמגור השקעות בע"מ ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 5649/08
st1\:*{behavior:url(#ieooui) }




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 5649/08
בפני
:

כבוד השופטת מ' נאור


כבוד השופטת א' חיות


כבוד השופט ע' פוגלמן




המערער:
בנק דיסקונט לישראל בע"מ



נ


ג


ד



המשיבים:

1. עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ



2. בנק ירושלים בע"מ
- פורמלי


3. רמגור השקעות בע"מ - פורמלי


4. כונס הנכסים הרשמי


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בבש''א 5439/07 שניתן על-ידי כבוד השופט י' שפירא ביום 6.5.2008


תאריך הישיבה:
ה' בתשרי התשע"א

(13.09.10)


בשם המערער:
עו''ד מרדכי בייץ
, עו"ד אורית מלכה


בשם המשיב 1:

עו''ד אורית יעקבסון
, עו"ד דני חנצ'ינסקי


בשם המשיב 4:

עו''ד אופיר פורת


פסק-דין


השופטת א' חיות
:

בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) מיום 6.5.2008, בו נקבע כי שעבוד שטוען לו המערער על נכס המקרקעין נשוא ערעור זה בטל וכי הערת האזהרה שנרשמה לטובתו על הנכס דינה להימחק.

העובדות הצריכות לעניין

1.
הנכס נשוא הערעור הינו שטח משרדים של כ-113 מ"ר בבניין המצוי ב"בית התאומים" ברח' כנפי נשרים 15 ירושלים והוא ידוע כחלק מחלקה 171 בגוש 30262 (להלן:
הנכס
). ביום 6.6.1996 רכשה חברת א.ג.י בנייה ופיתוח בע"מ (להלן:
החברה
) מפאר התאומים ירושלים (1999) בע"מ ומרמגור השקעות בע"מ (להלן:
המוכרות
)
, את זכויות החכירה בנכס
.
זכויות החכירה שנרכשו כאמור, לא היו רשומות אותה עת על שם המוכרות ומשכך לא נרשמו על שם החברה בלשכת רישום המקרקעין. לצורך מימון הרכישה קיבלה החברה ביום 10.3.1999 הלוואה בסך של 600,000 ש"ח מבנק ירושלים בע"מ
(להלן:
בנק ירושלים
) ולהבטחת החזר ההלוואה, שיעבדה לטובת בנק ירושלים באגרת חוב, בין היתר, את כל הזכויות שרכשה בנכס בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלת סכום. כמו כן התחייבה החברה באגרת החוב שלא לשעבד את הנכס בשעבוד נוסף ללא אישור מראש ובכתב מבנק ירושלים. סמוך לאחר מכן נרשם השעבוד לטובת בנק ירושלים בפנקס השעבודים של רשם החברות (להלן:
מרשם החברות
).

2.
ביום 25.7.2001 חתמה החברה על אגרת חוב נוספת, זו הפעם לטובת המערער (להלן:
בנק דיסקונט
או
הבנק
), לפיה שעבדה לטובתו בשעבוד מדרגה שנייה, לאחר בנק ירושלים, את כל הזכויות שיש לה בנכס ללא הגבלה בסכום. כמו כן, התחייבה החברה במסגרת אגרת החוב כי תגרום לרישום זכויות החכירה שרכשה על שמה בלשכת רישום המקרקעין בהקדם, ככל שהדבר יתאפשר, וכי בד בבד עם רישום הזכויות על שמה כאמור תרשום גם משכנתא על הנכס לטובת בנק דיסקונט. בינתיים נרשם במרשם החברות ביום 1.8.2001 שעבוד קבוע ומשכון שני בדרגה אחרי בנק ירושלים לטובת בנק דיסקונט "על כל הזכויות החוזיות והקנייניות שרכשה החברה" בנכס ללא הגבלת סכום. בעת רישום השעבוד כאמור במרשם החברות לא נתקבלה הסכמת בנק ירושלים למתן שעבוד זה על ידי החברה והסכמה זו ניתנה על ידי בנק ירושלים רק בדיעבד ביום 24.12.2001, תוך הגבלת הסכום שיוכל בנק דיסקונט להיפרע מן הנכס בדרגה שנייה ל- 550,000 ש"ח.


כשמונה שנים תמימות לאחר ההתקשרות בהסכם המכר לפיו רכשה החברה את הזכויות בנכס, וכעולה מנסח הרישום שהוצג, נרשמה ביום 21.4.2004 בלשכת רישום המקרקעין זכות החכירה בנכס על שם המוכרות. עוד עולה מנסח הרישום כי גם באותו שלב לא הועברה זכות החכירה על שם החברה אך נרשמה לטובתה באותו מעמד הערת אזהרה בגין ההסכם לרכישת הנכס, וכן נרשמה באותו מעמד הערת אזהרה לטובת בנק ירושלים בדבר התחייבות החברה לרשום משכנתא על הנכס לטובתו. הערת אזהרה דומה לטובת בנק דיסקונט (בדבר התחייבות החברה לרשום לטובתו משכנתא בדרגה שנייה על הנכס) לא נרשמה באותו מועד. לראשונה נרשמה הערת אזהרה כאמור לטובת בנק דיסקונט רק ביום 23.1.2007, כארבעה חודשים
לאחר
שניתן נגד החברה ביום
5.9.2006 צו פירוק, בשל קשיים כלכליים שאליהם נקלעה, ולאחר שהמשיב 1, עו"ד ירון רבינוביץ, מונה כמנהל מיוחד לנכסי החברה ובהמשך כמפרק החברה (להלן:
המפרק
). כמו כן הגיש בנק דיסקונט ביום 15.2.2007, סמוך לאחר רישום הערת האזהרה, בקשה ללשכת ההוצאה לפועל למימוש השעבוד על הנכס, בשל חובותיה של החברה כלפיו, עד סכום של 846,000 ש"ח.

3.
המפרק מצידו הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 6.5.2007 בקשה למתן הוראות במסגרתה ביקש להורות כי זכויות החכירה של החברה בנכס ימכרו למרבה במחיר וכי מתוך התמורה ישולם לבנק ירושלים כנושה מובטח החוב המגיע לו מן החברה. כמו כן ביקש המפרק להצהיר כי השעבוד לטובת בנק דיסקונט בטל ומבוטל ולהורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו ועל עיכוב הליכי ההוצאה לפועל בהם נקט בנק דיסקונט נגד החברה. על פי הסדר דיוני בין הצדדים שאושר בבית המשפט המחוזי ביום 13.8.2007, נמכרו זכויותיה של החברה בנכס על ידי המפרק ועל ידי עו"ד צנטלר (שמונה ככונס נכסים בתיק הוצאה לפועל שהגיש גם בנק ירושלים למימוש השעבוד לטובתו), ונתקבל תמורתן סך של 1,200,000 ש"ח. מתוך התמורה שולמו, ככל הנראה, לבנק ירושלים בהתאם להסדר הדיוני סכומי החוב המגיעים לו והיתרה הופקדה בקופת כונס הנכסים הרשמי עד להכרעה בבקשת המפרק למתן הוראות, ככל שהיא נוגעת לשעבוד שטוען לו בנק דיסקונט.

השאלה שעמדה בפני
בית המשפט המחוזי הייתה האם בנק דיסקונט הוא נושה מובטח לגבי זכויות החברה בנכס והאם כתוצאה מכך הוא קודם למפרק בקבלת יתרת סכום התמורה שנתקבלה עבורן, או שמא נוכח העובדה שהשעבוד לטובת בנק דיסקונט לא נרשם כמשכנתא במרשם המקרקעין ואף הערת האזהרה נרשמה לטובתו רק לאחר שניתן צו הפירוק, דין השעבוד להתבטל ויש להעביר את יתרת התמורה לקופת הפירוק.

פסק דינו של בית משפט קמא

4.
בפסק דינו מיום 6.5.2008 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי הוא "מקבל את בקשת המפרק ומורה על בטלות המשכנתא שנעשתה לזכות דיסקונט ומחיקת הערת האזהרה אשר נרשמה לטובתו". בית המשפט קבע כי כאשר לא ניתן לרשום הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתא, עשוי רישום משכון במרשם החברות על זכויות החברה בנכס להוות תחליף לכך ולשרת את עיקרון הפומביות. אולם במקרה דנן, כך הוסיף, אין מחלוקת בין הצדדים כי בנק דיסקונט לא רשם במרשם החברות משכון על זכויות החברה בנכס טרם שנעשתה הפרצלציה, ומשכך לא התקיימה הדרישה לפומביות אשר נועדה למנוע פגיעה בנושים. בית המשפט הוסיף וקבע כי מדובר במקרקעין ועל כן כל עוד לא נרשמו במרשם המקרקעין משכנתא או הערת האזהרה לטובת בנק דיסקונט, נותרה העסקה בינו לבין החברה בגדר התחייבות של החברה לרישום המשכנתא ומשכך אין ליתן לבנק דיסקונט קדימות בנשייה. אשר להערת האזהרה שנרשמה לאחר מתן צו הפירוק, הפנה בית המשפט לסעיף 268 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן:
פקודת החברות
) לפיו עסקה שנעשתה בנכסי החברה לאחר תחילת הפירוק בטלה, זולת אם הורה בית המשפט אחרת.


עוד קבע בית המשפט כי הרישום במרשם החברות על דבר השעבוד שנתנה החברה לבנק דיסקונט להבטחת החזר ההלוואה שנטלה ממנו, אינו מספיק כדי להפוך את הבנק לנושה מובטח בקשר עם הזכויות שרכשה החברה בנכס. זאת לגישתו משום שבמקרקעין יש צורך ברישום כפול, הן במרשם החברות והן במרשם המקרקעין. בית המשפט הפנה בהקשר זה לע"א 558/88
איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק)
, פ"ד מח(2) 102 (1994) (להלן: עניין
איטונג
), שם נקבע כי אישור במרשם החברות על התחייבות חוזית של חברה לרישום משכנתא אינו מהווה תחליף לרישום המשכנתא עצמה במרשם המקרקעין.


כמו כן ציין בית משפט קמא כי העובדה שבנק ירושלים הצליח לרשום הערת אזהרה לטובתו כבר בשנת 2004 מוכיחה כי ניתן היה לעשות כן באותו מועד ולמרות זאת השתהה בנק דיסקונט ברישום הערת האזהרה לטובתו ולא רשם אותה אלא ביום 23.1.2007, כארבעה חודשים לאחר מתן צו לפירוק החברה. לפיכך נקבע כי אין לבנק דיסקונט להלין אלא על עצמו. כמו כן, ציין בית המשפט כי בנק דיסקונט התנהל בדרך לקויה בכך שרשם במרשם החברות התחייבות של החברה לשעבוד שני על זכויותיה בנכס, טרם שקיבל לכך את הסכמת בנק ירושלים.

5.
בית המשפט נדרש בפסק-דינו לטענת בנק דיסקונט בדבר קדימותו בנשייה מכוח זכות שביושר, אף ללא רישום הערת אזהרה, וזאת מתוקף התחייבותה של החברה כלפיו לרישום משכנתא מדרגה שנייה. בנק דיסקונט הסתמך בטענתו זו על ההלכה שנקבעה בע"א 189/95
בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב
, פ"ד נג(4) 199 (1999) (להלן: הלכת
אהרונוב
) וכן על ה"פ (מחוזי י-ם) 2247/03
רשף נ' לוי
(לא פורסם, 16.3.2004) (להלן: עניין
רשף
) שם נקבע כי הלכת
אהרונוב
חלה לא רק בתחרות בין רוכש זכויות בעלות לבין נושה אחר, אלא גם לגבי תחרות בין מי שיש כלפיו התחייבות לרישום משכנתא לבין נושה אחר. בדחותו טענה זו אימץ בית המשפט את עמדת המפרק וכונס הנכסים הרשמי אשר טענו כי בנק דיסקונט הפר את חובת תום הלב בכך שלא טרח לרשום הערת אזהרה, בייחוד נוכח העובדה שהייתה לו האפשרות לרושמה כבר בשנת 2004, כשנתיים לפני מתן צו הפירוק, וכי נוכח התנהלותו זו אין מקום להכיר לגביו בזכות שביושר.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, קיבל בית המשפט כאמור את טענת המפרק לפיה בנק דיסקונט אינו נהנה ממעמד של נושה מובטח לגבי הנכס וכן הורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין לטובת הבנק. בית המשפט הוסיף וחייב את בנק דיסקונט לשלם את שכר טרחת המפרק בסך של 10,000 ש"ח.

טענות הצדדים בערעור

טענות המערער - בנק דיסקונט

6.
בנק דיסקונט טוען כי יש לו קדימות בנשייה על פני הנושים המיוצגים על-ידי המפרק, וכי קדימותו זו מעוגנת בשני מסלולים משפטיים אשר כל אחד מהם עומד לעצמו ואף משלים את משנהו. המסלול הראשון הוא קדימות בשל שעבוד הזכות החוזית של החברה להירשם כחוכרת של הנכס אשר נרשם כדין במרשם החברות; המסלול השני הוא קדימות בשל התחייבות החברה לרשום משכנתא על הנכס לטובת בנק דיסקונט, המעניקה לו זכות שביושר כלפי צדדים שלישיים על-פי הלכת
אהרונוב
. לביסוס טענותיו מפנה הבנק אל איגרת החוב שניתנה לטובתו על-ידי החברה אשר כללה שתי התחייבויות. האחת, התחייבות לשעבד לטובת הבנק את כל הזכויות החוזיות והקנייניות שיש לה ביחס לנכס והשנייה - התחייבות לרשום במרשם המקרקעין את זכויות החכירה בנכס על שם החברה ובד בבד לרשום משכנתא במרשם המקרקעין לטובת הבנק על זכויות אלה. משכך, נוצרו לטענת הבנק שני מסלולים משפטיים כמצוין לעיל המעניקים לו כנושה מובטח קדימות במימוש הזכויות שרכשה החברה בנכס.

אשר למסלול הראשון טוען הבנק כי קדימותו נובעת ממשכון שנוצר לטובתו על זכותה החוזית של החברה. לטענת הבנק, מעת שנרשם לטובתו במרשם החברות ביום 1.8.2001 שעבוד על כל הזכויות שרכשה החברה בנכס ומשעד עצם היום הזה לא נרשמה החברה במרשם המקרקעין כבעלת זכות החכירה בנכס, כל שהיה ויש בידי החברה היא הזכות החוזית להירשם כבעלת זכויות חכירה בנכס מכוח חוזה המכר שנערך בינה ובין המוכרות. זכות חוזית זו איננה זכות במקרקעין ושיעבוד שלה אינו דורש רישום במרשם המקרקעין אלא בפנקס השעבודים המתנהל במרשם החברות בלבד. על כן, כך מוסיף הבנק וטוען, רישום השעבוד על-ידו במרשם החברות יצר משכון על הזכות החוזית של החברה ביחס לנכס ובית משפט קמא שגה בקובעו כאילו אין מחלוקת על כך שבנק דיסקונט לא רשם משכון כאמור במרשם החברות. לטענת הבנק, די בקיום משכון רשום זה כדי להקנות לו קדימות בנשייה על פני המפרק שכן הזכות החוזית שיש לחברה כלפי המוכרות לרישום הנכס על שמה, ממושכנת לו בשעבוד תקף. עוד טוען הבנק כי בכך נבדל המקרה אשר נדון בפרשת
איטונג
מן המקרה שבפני
נו שכן שם דובר ברישום של משכנתא אותה יש צורך לרשום הן במרשם המקרקעין והן במרשם החברות. לעומת זאת, בענייננו מדובר בזכות חוזית של החברה ביחס לנכס וזכות זו הינה "מיטלטלין". על כן, האפשרות היחידה לשעבדה היא באמצעות רישום משכון במרשם החברות, ככל שהממשכנת היא חברה.

המסלול השני שהבנק טוען לו הוא קיומה של משכנתא שביושר בהתאם להלכת
אהרונוב
, לפיה התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין מעניקה למקבל ההתחייבות זכות שביושר ביחס לנכס הגוברת על נושה מאוחר. לטענת הבנק, באגרת החוב התחייבה החברה לרשום משכנתא לטובתו והתחייבות זו מקימה לו זכות שביושר, אשר לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן:
חוק המקרקעין
) קודמת לזכותו של המפרק. הבנק מוסיף וטוען כי אמנם בענייננו, בשונה מהמקרה בעניין
אהרונוב
, הנכס לא היה רשום על שם החברה בעת שהיא התחייבה כלפיו לרישום המשכנתא, אך לגישתו גם במצב דברים זה יוצרת ההתחייבות זכות שביושר לטובתו. כמו כן טוען הבנק כי זכות שביושר על-פי הלכת
אהרונוב
קיימת לא רק לרוכש של זכות בעלות בקרקע אלא גם לנושה שקיבל התחייבות לשעבוד נכס מקרקעין כבמקרה דנן. הבנק מוסיף ומפנה לע"א 3911/01
כספי נ' נס
, פ"ד נו(6) 752 (2002), שם נקבע לטענתו כי הזכות שביושר עומדת לבעליה לא רק כלפי נושה מעקל אלא גם כלפי נאמן בהקפאת הליכים של חברה ומשכך, לטענת הבנק, עומדת לזכותו משכנתא שביושר מכוחה יש לו קדימות בנשייה על פני המפרק. אשר לקביעת בית המשפט כי לאחר הפרצלציה בשנת 2004 הוא יכול היה "לרשום את זכויותיו כדין", מציין הבנק כי משלא נרשמה זכות החכירה של החברה בנכס ממילא לא ניתן היה לרשום משכנתא לטובתו על זכות זו ומכל מקום, הזכות שביושר אינה פוקעת לטענתו בשל אי הרישום כאמור.

אשר לטענה לפיה נשללת ממנו הזכות שביושר בשל כך שהשתהה ברישום הערת אזהרה, טוען הבנק כי היקף חובת תום הלב המוטלת על בעל ההתחייבות המוקדמת נקבע במידה רבה על-פי גדר ההסתמכות הלגיטימית של בעל הזכות המתחרה. לטענת הבנק, רק כאשר בעל הזכות המתחרה הינו קונה של הנכס, ניתן לטעון שהוא הסתמך על מצבו הרישומי, ואילו בענייננו מדובר בפירוק ובנושים כלליים אשר אינם מסתמכים בפועל, ואף לא רשאים להסתמך, על נכס ספציפי מנכסי החייב. משכך אין לזקוף לחובת הבנק את אי רישומה של הערת אזהרה טרם מתן צו הפירוק. הבנק מוסיף ומציין בהקשר זה כי בהינתן העובדה שהערת האזהרה לטובת החברה על הזכויות שרכשה בנכס נרשמה רק בשנת 2004 ובהינתן העובדה כי באותו שלב נרשמה גם הערת אזהרה לטובת בנק ירושלים, ממילא לא יכולים היו הנושים הלא מובטחים להסתמך על הנכס כאמצעי לפירעון חובותיהם. עוד טוען הבנק כי רציונאל הפומביות העומד בבסיס הדרישה לרישום הערת אזהרה, מתקיים במקרה דנן הן בשל רישום משכון על הזכות החוזית במרשם החברות כבר בשנת 2001, והן בשל כך שהבנק הודיע בכתב לחברה המשכנת על קיומו של השעבוד ולכן היה הדבר נודע לכל מי שפנה לקבלת אישור זכויות בקשר לנכס. לבסוף מפנה הבנק לעניין
רשף
בו דובר בתחרות זכויות בין בנק שלא רשם הערת אזהרה בדבר התחייבות לשעבד נכס מקרקעין לטובתו במשך חמש שנים - אף שלא הייתה מניעה לרשום הערת אזהרה - לבין נושה מעקל, ושם נקבע כי לבנק יש זכות שביושר ביחס לנכס, אך בגין מחדלו הוא ייהנה רק מ-85% מערכו. בענייננו ובשונה מעניין רשף, פעל הבנק לרישום השעבוד במרשם החברות ועל כן לטענתו יש ליתן לו קדימות מלאה על פני המפרק ולחלופין ניתן לאמץ את הפתרון שנקבע כאמור בעניין
רשף
.

טענות המפרק

6.
המפרק, מצידו, טוען לחוסר תום לב מצד בנק דיסקונט הבא לידי ביטוי בכך שלאחר שניתן צו הפירוק, ניסה לעקוף את המפרק ורשם הערת אזהרה במרשם המקרקעין. עוד טוען המפרק כי בנק דיסקונט הגיש בחוסר תום לב בקשה למימוש הנכס בהוצאה לפועל, בלא שצוין בבקשה כי החברה החייבת נמצאת בהליכי פירוק או כי מונה לה מנהל מיוחד, ואף הציג את השעבוד כאילו ניתן "ללא הגבלה בסכום" מבלי שציין כי הוא הוגבל לסכום של 550,000 ש"ח, בהגבילו את בקשתו לצרכי אגרה לסך של 846,000 ש"ח. בהקשר זה מדגיש המפרק כי מדובר בבנק מסחרי אשר חלות עליו חובות מוגברות של תום לב וכי יש לזקוף לחובתו את אופן ההתנהלות המתואר לעיל.


המפרק מוסיף וטוען כי יש לקבוע שהמשכנתא לטובת בנק דיסקונט לא נוצרה מעולם ולחלופין כי דינה להתבטל בשל שורה של טעמים. המפרק מציין כי לצורך יצירת משכנתא על זכויותיה של חברה במקרקעין נדרש רישום כפול הן במרשם המקרקעין והן במרשם החברות. עוד טוען המפרק כי על-פי סעיף 179 לפקודת החברות הרישום במרשם החברות ייעשה רק לאחר הרישום במרשם המקרקעין ובמקרה דנן, כך נטען, לא נרשמה לטובת הבנק משכנתא במרשם המקרקעין, ואף הערת אזהרה לא נרשמה טרם מתן צו הפירוק. עוד טוען המפרק כי בעת שבנק דיסקונט רשם את השעבוד במרשם החברות טרם ניתנה הסכמתו של בנק ירושלים לכך, מה גם שהרישום נעשה ללא הגבלת סכום בעוד שבנק ירושלים הסכים לשעבוד שני בגובה של 550,000 ש"ח בלבד. המפרק מוסיף וטוען כי הבנק התרשל בכך שבמשך חמש שנים, מיום יצירת אגרת החוב לטובתו ועד למתן צו הפירוק, הוא לא רשם במרשם המקרקעין משכנתא או הערת אזהרה על הנכס וכי העובדה שבנק ירושלים רשם הערת אזהרה כבר בשנת 2004 מוכיחה שניתן היה למצער לרשום הערת אזהרה. המפרק מציין עוד כי ביום 11.6.2006 המוכרות של הנכס נתנו לבנק דיסקונט התחייבות לרישום משכנתא, אך גם בשלב זה התרשל והשהה את רישום הערת האזהרה עד יום 23.1.2007 בציינו כי הדבר נבע מ"תקלה טכנית". לטענת המפרק, את תוצאת רשלנותו של הבנק מן הראוי להשית עליו ולא על הנושים. כמו כן טוען המפרק כי אפילו נכונה הייתה טענת הבנק כי לא ניתן היה לרשום משכנתא על הנכס, אין בכך כדי להסביר מדוע התחייבות המוכרות לרשום משכנתא לטובתו נחתמה רק לאחר שהוגשה בקשת הפירוק בשנת 2006 ולא במועד יצירת אגרת החוב, כפי שנהג בנק ירושלים. התרשלותו זו של הבנק, כך טוען המפרק, יצרה מצג שווא כלפי נושי החברה כאילו הנכס אינו ממושכן ומכל מקום, גם אם לחברה היה חלק במחדל של אי הרישום, מדובר בשלב זה בתחרות מול המפרק, והעיקרון המנחה לעניין זה הוא השוויון בין הנושים אשר אין לפגוע בו בשל מחדליו של הבנק.


עוד טוען המפרק כי נוכח התרשלותו של בנק דיסקונט ברישום המשכנתא או הערת האזהרה, אין לו כל זכות שביושר וכי זכות זו אינה תחליף שניתן לעשות בו שימוש כל אימת שהטוען לה התרשל ברישום זכויות. לטענת המפרק קמה זכות זו רק במקרים נקודתיים שבהם יש מקום משיקולי צדק ל"מתן סעד מן היושר". בענייננו, כך טוען המפרק, מדובר בבנק מסחרי שהינו בעל מומחיות וידע בכל הקשור לרישום שעבודים ומנגד ניצבים נושיה הבלתי מובטחים של החברה שהגישו תביעות חוב המסתכמות בעשרות מיליוני שקלים ובהם עובדי החברה, רוכשי דירות בפרויקטים שבנתה, רשויות המס וספקי שירותים. בנסיבות אלו, נוכח מחדלו של הבנק לרשום את זכויותיו כנדרש וכן נוכח התנהלותו לאחר שנודע לו על קריסת החברה, סבור המפרק כי אין להעניק לבנק זכויות שביושר ועדיפות על פני הנושים האחרים.


אשר לטענת הבנק לפיה לא היה צורך לרשום במרשם המקרקעין את השעבוד המתייחס לזכויותיה החוזיות של החברה על פי הסכם המכר, טוען המפרק כי טענה זו מנוגדת לאמור בסעיפים 178 ו-179 לפקודת החברות, הדורשים רישום כזה. לבסוף טוען המפרק כי עסקינן בנכס מקרקעין ולכן יש לדחות את טענת הבנק לפיה מדובר בשעבוד של זכות חוזית אשר נרשם כדין, ובכל מקרה מדובר לטענתו בסמנטיקה משפטית שכן בפועל הבנק דורש את כספי התמורה שהתקבלו בגין מכירת זכויותיה של החברה בנכס מקרקעין. נוכח כל האמור טוען המפרק כי יש לקבוע שלבנק אין קדימות על פני הנושים האחרים, ולחלופין, גם אם יש לו קדימות היא מוגבלת עד לסך של 550,000 ש"ח.

טענות כונס הנכסים הרשמי

7.
כונס הנכסים הרשמי (להלן גם:
הכונס
או
הכונס הרשמי
) מצטרף לטיעוני המפרק ומדגיש מספר היבטים נוספים. בכל הנוגע לטענת הבנק כי מדובר בשעבוד של זכות חוזית שאינו טעון רישום במרשם המקרקעין סבור הכונס כי הטענה לפיה די ברישום משכון על הזכות החוזית אצל רשם החברות נוגדת את הוראות סעיפים 178 ו-179 לפקודת החברות. עוד טוען הכונס, בדומה לטענת המפרק, כי בשל כך שהרישום במרשם החברות נעשה ללא הסכמת בנק ירושלים ואף ללא הגבלת סכום בניגוד להסכם עם בנק ירושלים, ממילא אין לו תוקף. כמו כן, סבור הכונס כי מאז שנת 2004 עת נרשמו זכויות החכירה בנכס על שם המוכרות ונרשמה הערת אזהרה לטובת החברה, קמה לחברה זכות מעיין קניינית בנכס או אף זכות קניינית של ממש, ולפיכך, למצער, היה על הבנק לרשום הערת אזהרה לטובתו באותו שלב כפי שעשה בנק ירושלים. הכונס מוסיף ומציין כי אילו כטענת הבנק היום אכן מדובר היה בזכות חוזית שאינה דורשת רישום במרשם המקרקעין, לא היה הבנק טורח לרשום הערת אזהרה לאחר תחילת הליכי הפירוק והתנהלותו זו מלמדת לשיטת הכונס כי הבנק סבר אף הוא שעליו לרשום הערת אזהרה.


אשר לטענת הבנק בדבר זכות שביושר, טוען הכונס כי במקרה דנן מדובר בהליך פירוק של חברה שבו יש להקפיד על קיום מדוקדק של הוראות הדין ועל החלתו של עיקרון השוויון בין הנושים. בענייננו, טוען הכונס, מחדלו של הבנק באי רישום הערת אזהרה אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ומהווה רשלנות של ממש המונעת ממנו לעמוד על זכות שביושר. בהקשר זה מדגיש הכונס כי מדובר בבנק מקצועי הבקיא בדינים ובפרקטיקה של שעבודים ורישומם, עליו מוטלת חובה מוגברת של תום הלב. הכונס מוסיף וטוען כי בניגוד לטענת הבנק לפיה מחדלו באי רישום הערת האזהרה לא פגע באינטרס ההסתמכות של הנושים, הנושים רשמו עיקולים שונים על הערת האזהרה שנרשמה לטובת החברה והדבר מוכיח כי הציפייה הלגיטימית של הנושים הייתה ששעבודים על זכותה של החברה בנכס יבואו לידי ביטוי במרשם המקרקעין. נוכח האמור לעיל, סבור גם הכונס כי דין הערעור להידחות.
דיון

מרשם החברות וחובת הרישום הכפול

8.
סעיף 178(א) לפקודת החברות קובע כך:

"(א)
שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; ואלה השעבודים:
(1)
שעבוד בערובה לאיגרות חוב, לרבות שעבוד צף או שעבוד של הון מניות שלא נדרש תשלומו, של דרישות תשלום שטרם נפרעו ושל מוניטין;
(2)
שעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או ענין בנכס כאמור;
(3)
שעבוד נכס מיטלטלין, כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה;
(4)
שעבוד חובות לקוחות;
(5)
שעבוד אניות או חלקים בהן;
(6)
שעבוד פטנטים, רשיונות לפי פטנטים, סימני מסחר או זכויות יוצרים".


וככל שבשעבוד מקרקעין שבישראל עסקינן, מוסיף סעיף 179(א)(2) לפקודת החברות וקובע כי על הפרטים והמסמך לפי סעיף 178 להימסר או להתקבל בידי רשם החברות תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו אישר רשם המקרקעין את העסקה לרישום. הנה כי כן, סעיפים 178 ו- 179 לפקודת החברות עניינם ברישום שיעבודים במרשם החברות ונקבע בהם, בין היתר כי מקום שבו התחייבה חברה לשעבד נכס מקרקעין ואף שעבדה אותו בפועל ורשמה משכנתא על הנכס לטובת הנושה במרשם המקרקעין, מעמדו כנושה מובטח -
הגובר על המפרק ועל כל נושה אחר של החברה - מותנה בכך שהשעבוד האמור נרשם גם במרשם החברות בתנאים ובמועדים הקבועים בסעיף 179 לפקודת החברות. דרישה זו לרישום כפול של שעבוד נכס מקרקעין על ידי חברה לא רק במרשם המקרקעין אלא גם במרשם החברות מעוגנת בהוראות סעיפים 178(א)(2) ו-179(א)(2) לפקודה. על התכלית שביסוד הוראות אלה עמד בית המשפט בעניין
איטונג
באמרו:

"ברקע הדיון בערעורים דנן מצויה, כזכור, החובה לרשום שיעבודים שהוטלו

על מקרקעי חברה בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, וזאת בנוסף לרישומם במרשם המקרקעין. חובה זו מוסדרת בהוראות סעיפים 178, 179

לפקודת החברות, ועל-כן זהו ההסדר התחיקתי המחייב לענייננו. יש איפוא לברר מה תכליתן של הוראות אלה, ואילו הן המטרות שאותן נועדו לקדם
.



יתרונו של הרישום המתנהל במשרדי רשם החברות בכך שהוא מאפשר לרכז את המידע הרלוואנטי בדבר שיעבודים שונים המוטלים על נכסי החברה, תהא מתכונתם אשר תהא, כך שכל המעוניין, בין משקיע בפוטנציה, בין בעל מניות ובין נושא משרה בחברה, יוכל לעמוד על קיומם על נקלה ובעלות נמוכה,

וזאת
מתוך עיון קצר בפנקס השיעבודים של החברה" (שם, עמ' 125-126. לביקורת על דרישה זו וכן על סדר הרישום הנדרש
ראו שלום לרנר
שעבוד נכסי חברה
290-299 (1996) (להלן:
לרנר
,
שעבוד נכסי חברה
)).

בעניין
איטונג
פירש בית המשפט את הוראת סעיף 178 לענין רישום שיעבוד במרשם החברות, באופן המחיל את דרישת הרישום הכפול גם על מצב דברים שבו טרם נרשם שעבוד (משכנתא) על נכס המקרקעין אך נרשמה לטובת הנושה הערת אזהרה במרשם המקרקעין על דבר התחייבותה של החברה לרשום משכנתא וכלשונו "אמור מעתה, כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, טעונה רישום אצל רשם החברות כשיעבוד ממש של נכס המקרקעין, ולא כ'ענין גרידא בנכס', שיש לו לבעל ההערה" (שם, בעמ' 129). לא למותר לציין כי הלכה זו, ככל שהיא נוגעת לרישום הכפול של הערת אזהרה בדבר התחייבות לעשות משכנתא, לא האריכה ימים שכן בעקבות פסק הדין בעניין
איטונג
נוספה בחוק המקרקעין בשנת 1994 הוראת סעיף 127(ב1) הקובעת כי "הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין".

זכויות חוזיות לרכישת מקרקעין - מהותן ודרכי מישכונן

9.
במקרה דנן, לא הגיעה החברה מעולם למעמד של בעלת זכויות חכירה רשומות בנכס המקרקעין בו עסקינן. חוזה המכר בינה לבין המוכרות נחתם ביום 6.6.1996 וכפי שצוין באותו שלב טרם נרשמו המוכרות עצמן במרשם המקרקעין כבעלות זכות החכירה. רישום זה של המוכרות כבעלות זכות החכירה בוצע רק כשמונה שנים מאוחר יותר, ביום 21.4.2004, אך גם באותו שלב ולמעשה בשום שלב לאחר מכן לא נרשמו זכויות החכירה על שם החברה במרשם החברות. כל שנרשם באותו שלב לטובת החברה הוא - הערת אזהרה בדבר חוזה המכר שבינה ובין המוכרות. הנה כי כן, מאז חתימת חוזה המכר ביום 6.6.1996 ועד פירוק החברה ומימוש הנכס בהתאם להסדר הדיוני, הייתה בידי החברה מתוקף חוזה המכר התחייבות חוזית בלבד לעשיית עסקה במקרקעין, לגביה קובע סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין: "עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". זכות חוזית זו ניתנת למישכון ככל נכס אחר (ראו: ע"א 66/91
בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד מטר בע"מ
, פ"ד מו(5) 397, 403 (1992); יהושע

ויסמן
חוק המשכון, תשכ"ז-1967
20 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, 1974) (להלן:
ויסמן,
חוק המשכון
)
) וזוהי אפוא נקודת המוצא הצריכה להנחות אותנו בבואנו לברר במקרה דנן את שאלת מעמדו של בנק דיסקונט מתוקף השעבוד שניתן לו על ידי החברה ואת השאלה האם בנסיבות שתוארו, רכש הבנק קדימות כנושה מובטח על פני נושים אחרים המיוצגים על-ידי המפרק (פרט לבנק ירושלים), בכל הנוגע למימוש זכויותיה של החברה בנכס.

10.
ראשית יש להסיר מן הדרך שאלה הנוגעת למעמדה ולתוקפה של הערת האזהרה שרשם בנק דיסקונט במרשם המקרקעין ביום 23.1.2007. בצדק קבע בית משפט קמא כי פעולה זו אשר בוצעה לאחר הגשת הבקשה לפירוק החברה ולאחר מתן צו הפירוק מיום 5.9.2006 בעניינה, היא פעולה בטלה. זאת על פי הרציונאל המונח ביסוד סעיף 268 לפקודת החברות לפיו אין מקום לבצע פעולות משפטיות העשויות להשפיע על זכויותיה וחובותיה של החברה לאחר תחילת הפירוק ותחילת הפירוק משמעו - היום בו הוגשה בקשת הפירוק (על תכליתה של הוראת סעיף 268 "למנוע העדפה של נושה מסוים ולהרתיע מפני הפרה של עיקרון השויון בין הנושים", ראו ע"א 2770/09
חננאל נ' וטרימיקס בע"מ
, פיסקה 10 (טרם פורסם, 3.5.2010)). המסקנה לפיה הערת אזהרה שנרשמה, כמו במקרה שלפנינו,
לאחר
הינתן "צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו", אין בה בכל מקרה כדי ליתן לנושה שרשם אותה קדימות על פני נושים אחרים של החייב, עולה גם מהוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.

משקבענו כי בדין הורה בית משפט קמא על מחיקת הערת האזהרה שרשם בנק דיסקונט במרשם המקרקעין, יש להוסיף ולהידרש בפתח הדברים לקביעתו של בית משפט קמא לפיה :

"אין אף מחלוקת, באשר הצדדים לא התייחסו לכך כלל בבקשה, בתגובות ובסיכומיהם, כי דיסקונט לא רשם משכון על זכויות החברה בתקופה שבה טרם נעשתה פרצלציה" (פיסקה 9 לפסק-הדין).


ככל שבית משפט קמא כיוון בהערתו זו לרישום משכון על הזכות החוזית של החברה אצל רשם המשכונות, חשוב לציין כי לצורך הענקת מעמד של נושה מובטח לבעל המשכון על נכסי מיטלטלין של חברה שלא הופקדו, מסתפק חוק המשכון, תשכ"ז-1967
(להלן:
חוק המשכון
), ומסתפקות תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד-1994 (להלן:
תקנות המשכון
)
שהותקנו מכוחו, ברישום המישכון על פי הוראות פקודת החברות. סעיף 4 לחוק המשכון, הקובע אימתי יהא כוחו של מישכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב, מפרט לעניין זה בסעיף קטן (3) כי:


"(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור
ובכל מקרה אחר
- עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".


ותקנה 16 לתקנות המשכון קובעת כי:

"
רישום מישכון של חברה לפי הוראות פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983...
רואים כרישום גם לפי סעיף 4(3) לחוק
[המשכון]... לענין רישום כאמור יראו כיום הרישום את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות, לפי הענין, ההודעה לפי הפקודות האמורות בדבר פרטי השעבוד".

חשוב להדגיש בהקשר זה כי ככל שבתאגיד בפירוק עסקינן - "נושים אחרים של החייב" אליהם מתייחס סעיף 4 לחוק המשכון - גם מפרק במשמע (ראו: סעיף 24 לחוק המשכון).

מתווה נוסף המוליך בענייננו לאותה תוצאה עצמה עובר דרך הוראת 4(1) לחוק המשכון הקובעת כי בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין מישכון, יהיה כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב "בהתאם לאותן הוראות". ההוראות המיוחדות, ככל שבשעבוד נכסי חברה עסקינן, מצויות בסעיף 178 לפקודת החברות ועל כן ניתן לומר כי די ברישום שעבוד על נכסי חברה בהתאם לאותו סעיף, על מנת להקנות לבעל שעבוד רשום כאמור קדימות על פני נושים אחרים של החייב ובענייננו המפרק (ראו לעניין זה: ע"א 82/73
כונסי נכסים ומנהלים של החברה הרמן הולנדר להשקעות בע"מ נ' בנק ישראל לתעשיה בע"מ
, פ"ד כח(2) 68, 72, 75 (1974); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף
מישכון זכויות
263 (2005) בה"ש 5, 283-282 (להלן:
זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות
); ולעמדה שונה ראו ויסמן, חוק המשכון,

103-100).

הנה כי כן, ככל שייקבע שבנק דיסקונט רשם במרשם החברות משכון על הזכות החוזית של החברה וככל שייקבע שיש ליתן לו תוקף, כי אז בפני
נו שעבוד המקנה לבנק קדימות כנושה מובטח (בדרגה שנייה לאחר בנק ירושלים), הקודם למפרק לעניין מימוש זכויותיה של החברה בנכס. ויודגש - בניגוד לטענות שהעלו המפרק והכונס הרשמי אין להחיל במקרה דנן את דרישת הרישום הכפול במרשם המקרקעין ובמרשם החברות אליה התייחסה ההלכה בעניין
איטונג
. זאת בהינתן העובדה שהזכות אותה מישכנה החברה היא, כאמור, הזכות החוזית שהייתה בידיה לרכישת זכויות חכירה במקרקעין. אכן, משלא הייתה בידי החברה מעולם זכות חכירה רשומה במקרקעין, ממילא לא ניתן היה לרשום במרשם המקרקעין מישכון מקרקעין - קרי משכנתא - על זכויותיה של החברה. מישכון מקרקעין מהווה "הקניה של... זכות אחרת במקרקעין" ומשכך הוא עונה להגדרה של עסקה במקרקעין על פי סעיף 6 לחוק המקרקעין. עסקה כזו טעונה רישום במרשם המקרקעין, והיא נגמרת ברישום כהוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין. על כן, כל עוד לא ניתן היה לרשום משכנתא על המקרקעין במקרה דנן (בשל כך שזכויות החכירה במקרקעין טרם נרשמו על שם החברה), אין לדבר על דרישה לרישום כפול והרישום היחיד שניתן לבצעו בנסיבות אלו הוא רישום משכון על זכותה החוזית של החברה במרשם החברות, כהוראת סעיף 178 לפקודה. בהקשר זה יש שיסברו כי הזכות החוזית הינה נכס מיטלטלין אשר על שעבודו חלה הוראת סעיף 178(א)(3) לפקודת החברות (וכך גרס בנק דיסקונט). אך גם לגישתם של אלה הגורסים כי זכות חוזית כזו אינה עונה להגדרת "מטלטלין" - ולא ראינו צורך להידרש לשאלה זו החורגת ממסגרת הדיון בענייננו- מדובר בזכות חוזית לרכישת חכירה בנכס, המהווה ללא ספק "עניין במקרקעין" שיש לחברה. על כן, ניתן להחיל לעניין רישום השיעבוד של זכות זו במרשם החברות את הוראת סעיף 178(א)(2)
סיפא
.

11.
כפי שצוין בפרק העובדות נרשם במרשם החברות ביום 1.8.2001 שעבוד קבוע ומישכון שני בדרגה אחרי בנק ירושלים לטובת בנק דיסקונט "על כל הזכויות החוזיות והקנייניות שרכשה החברה" בנכס, ללא הגבלת סכום. שעבוד זה ניתן לבנק דיסקונט על ידי החברה ונרשם במרשם החברות בלא שנתבקשה וממילא בלא שנתקבלה הסכמתו של בנק ירושלים. זאת בניגוד לתנאי אגרת החוב אשר מכוחה שועבדו זכויותיה של החברה בנכס קודם לכן לטובת בנק ירושלים (שעבוד שנרשם אף הוא במרשם החברות). המפרק והכונס הרשמי טענו כי על בנק דיסקונט מוטלת חובת תום לב מוגברת וכי נוכח חוסר תום הלב המאפיין את התנהלותו, בין היתר, ברישום השעבוד לטובתו במרשם החברות, אין
ליתן תוקף ונפקות לשעבוד זה. אכן התנהלותו של בנק דיסקונט בפרשה זו ראויה לביקורת הן באשר לעיתוי שבו בחר לרשום הערת האזהרה לטובתו, עליו עמדנו לעיל, והן באשר לקבלת איגרת חוב על זכויותיה של החברה בנכס ורישום השעבוד במרשם החברות, בלא לקבל תחילה את הסכמת בנק ירושלים. יחד עם זאת, עמדת המפרק והכונס הרשמי לפיה התנהלותו של בנק דיסקונט בכל הנוגע לאגרת החוב צריכה להוליך לבטלות השעבוד אשר נרשם, דינה להידחות בנסיבות המקרה דנן. זאת משום שאין חולק כי מספר חודשים לאחר רישום השעבוד לטובת בנק דיסקונט במרשם החברות, קיבל בנק דיסקונט ביום 24.12.2001 את הסכמתו של בנק ירושלים לשעבוד זכויותיה של החברה בנכס בדרגה שנייה, תוך הגבלת הסכום שיוכל בנק דיסקונט להיפרע ממימוש הנכס כדי סך של 550,000 ש"ח. משכך, ניתן לומר כי הסכמתו של בנק ירושלים "ריפאה" בדיעבד את הפרת תנאי אגרת החוב עליה חתמה החברה לטובת בנק ירושלים ותוקן הפגם אשר נפל לכתחילה ברישומו של השעבוד לטובת בנק דיסקונט. בנק דיסקונט טוען בהקשר זה מצידו כי מכל מקום אין הנושים הלא מובטחים יכולים להיבנות מאותו הפגם וכי לכל היותר אלמלא ההסכמה בדיעבד שנתן יכולה הייתה לעלות מפי בנק ירושלים טענה כלפיו בעניין השעבוד האמור, אך לגישתו אין לנושים הלא מובטחים מעמד לעניין זה ולגביהם תופס השעבוד ואף ללא הגבלת סכום, וכלשונו:

"הנושים הכללים ידעו על קיומו של שעבוד לטובת המערער מכוח רישומו במרשם החברות; מעצם קיומה של מגבלה באגרת החוב לטובת בנק ירושלים, הדורשת [את] הסכמת בנק ירושלים לשעבודים נוספים, לא היו הנושים הכללים רשאים להסיק כי הסכמה כזו לא ניתנה לשעבוד שנרשם לטובת המערער. לפיכך, ביחסים שבין המערער לבין הנושים הכלליים, השעבוד תקף ללא הגבלה בסכום, מיום שנרשם ככזה אצל רשם החברות" (פיסקה 7 לסיכומי התשובה).


טענה זו ראויה להישמע (לדעות השונות שהביעו מלומדים לעניין הנפקות שיש להפרת תנאי אגרת חוב היוצרת שעבוד קבוע כלפי נושים לא מובטחים, ראו: צפורה כהן
פירוק חברות
583-582 (2000) (להלן:
כהן
,
פירוק חברות
); לרנר
,
שעבוד נכסי חברה,

114-113). אולם בנסיבות המקרה דנן, דומני כי אין צורך שנידרש לה וזאת משני טעמים: ראשית, הטענה לא עלתה בפני
בית משפט קמא והיא מועלית לראשונה בפני
נו. שנית, משנתבקשה וניתנה בדיעבד הסכמת בנק ירושלים לשעבוד שני בדרגה לטובת בנק דיסקונט יש לראות את בנק דיסקונט כמי שנתן ידו למהלך מוסכם זה, לרבות הגבלת הסכום הכלולה בו (הוא אף חתם על המסמכים הרלוואנטיים כאות להסכמתו - ראו נספח ג' צרופה ה' למוצגי המפרק). לפיכך, יש לראות את השעבוד הרשום במרשם החברות כמתוקן בהתאם, לא רק כלפי בנק ירושלים אלא כלפי כולי עלמא הגם שבנק דיסקונט לא טרח ולו באותו שלב לתקן ולהתאים את הרישום למה שהוסכם בדיעבד. ויודגש - מסקנה זו יפה לנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן לפיהם צומצם השעבוד לטובת בנק דיסקונט, בהסכמה, והוגבל לסכום של 550,000 ש"ח, בעוד הרישום לפיו מדובר בשעבוד שני ללא הגבלת סכום נותר בעינו. במצב דברים זה, אין חשש כי צד ג' ייפגע מהרישום המוטעה ומשכך לא נפגעה תכליתו של עקרון הפומביות המונח ביסוד המרשם. על תכלית זו עמד בית המשפט בע"א 6400/99
מיראז' חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים
בע"מ
, סניף אשדוד
, פ"ד נו(4) 830, 853 (2002) מפי כב' השופט אנגלרד באמרו:

"תכליתו של מרשם השעבודים עברה שינויים עם חלוף הזמן. התפקיד ההיסטורי-מסורתי של המרשם היה להעיד על אמיתותה של עיסקת השעבודים כדי למנוע קנוניות בין החייב לבין נושיו. שעבוד שלא נרשם היה חסר תוקף כי נחשב כתרמית. כלומר, הרישום נועד להגן על הנושה המובטח, והוא קיבל תעודה המעידה על האותנטיות של השעבוד. בהתפתחות מאוחרת יותר החל מרשם השעבודים לשמש כמקור מידע למי ששוקל התקשרות עסקית עם החברה. ואמנם, כיום תפקידו העיקרי של המרשם הוא מתן מידע לצדדים זרים על טיב הזכויות בנכסי החברה. ראה לרנר בספרו הנ"ל [7], בעמ' 368-363.... לטעמי, יש לתת משקל מיוחד לתכלית ה'פומביות' של הרישום במרשם החברות, המקביל במובנים מסוימים לרישום במרשם המקרקעין. מנקודת ראות זו, אין זה מובן מאליו כי הצדדים השלישיים יצטרכו לשאת בתוצאות של רישום מוטעה" (שם, 853; וראו לעניין זה גם אירית חביב-
סגל

דיני חברות לאחר חוק החברות החדש
כרך ב 157-155 (2004); ע"א 2833/04

רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ
, פיסקאות 31-27 (טרם פורסם, 3.8.2009)).

12.
משקבענו כי המשכון הרשום לטובת בנק דיסקונט במרשם החברות על זכותה החוזית של החברה במקרקעין – הינו משכון תקף, המסקנה הנובעת מכך היא כי שעבוד זה על מגבלותיו - כשעבוד שני בדרגה וכשעבוד מוגבל בסכום - מקנה לבנק דיסקונט קדימות על פני הנושים הלא מובטחים המיוצגים על ידי המפרק. קדימות זו משמעה כי בנק דיסקונט זכאי לקבל את הסכום שלהבטחתו ניתן השעבוד מתוך יתרת הכספים שנתקבלו תמורת מימוש הנכס על פי ההסדר הדיוני והמופקדים בידי הכונס הרשמי. לקדימותו זו של בעל משכון רשום על פני נושים לא מובטחים המיוצגים על ידי המפרק ביחס לזכות חוזית דוגמת זו שבפני
נו, מתייחסים גם המלומדים זלצמן וגרוסקופף בציינם כי "אם שכלל את המשכון ברישום תהא זכותו של המלווה מוגנת מפני עיקול או הליכי חדלות פירעון עתידיים" (נינה זלצמן, עופר גרוסקופף "מִשכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין"
ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן
133, 191 (שלום לרנר, דפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן:
זלצמן וגרוסקופף, מִשכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין
); וראו גם: מיגל דויטש
קניין
כרך ב 58-57 (1999); זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, 303-301; כמו כן ראו והשוו רע"א 9/87
כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ
, פ"ד מא(2) 275 (1987)).

האם מישכון של הזכות חוזית פוטר את הבנק מרישום הערת אזהרה ?

13.
כפי שצוין לעיל, טרם רישום הזכויות בנכס מקרקעין על שם הקונה במרשם המקרקעין, כל שיש לרוכש הוא זכות חוזית לקבלתן ולרישומן על שמו. שעבודה של זכות חוזית כזו מהווה אפוא מישכון של נכס שאינו מקרקעין אשר קדימותו על פני נושים אחרים של החייב מצריכה רישום במרשם המשכונות או במרשם החברות (ככל שבעל הזכות החוזית הוא חברה). יחד עם זאת, דומה כי טענה זו אינה ממצה את הדיון בעניין דרישת הפומביות שיש לקיים לגבי שעבוד כאמור. ניתן לטעון, וטענה דומה אף הועלתה על-ידי המפרק, כי אימוץ המסלול של מישכון הזכות החוזית בנסיבות המקרה דנן אינו אלא שימוש בסמנטיקה משפטית המאפשרת לבנק, הלכה למעשה, לגבור על נושיה הלא מובטחים של החברה המיוצגים על-ידי המפרק (ולדעת המלומדים זלצמן וגרוסקופף גם על בעלי התחייבות נוגדת מאוחרת - ראו זלצמן וגרוסקופף, מִשכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין, 192) - למרות שלא ניתן באופן כלשהוא פומבי לשעבוד זה במרשם המקרקעין. על פי טיעון זה, יזכה הבנק בסופו של דבר לקדימות בנשייה המתייחסת ל
נכס מקרקעין
(או לתמורתו). זאת מבלי שצדדים שלישיים יכולים היו לדעת על השעבוד מתוך עיון במרשם המקרקעין, אף שהמרשם העיקרי הנוגע למקרקעין הוא מרשם המקרקעין ולא מרשם החברות. לפיכך, לפי הילך טענה זו, אין בקונסטרוקציה של משכון הזכות החוזית כדי לייתר את הצורך ברישומה של הערת אזהרה על-ידי הבנק בנסיבות המקרה דנן. ויודגש - טענה זו מניחה כי בשלב כלשהו לפני תחילת הליכי הפירוק יכול היה הבנק, אלמלא התרשל בכך, לרשום הערת אזהרה על הנכס. הנחה זו אכן מעוגנת בעובדות שהוכחו והא ראיה כי בנק ירושלים השכיל לעשות כן ועם רישום הערת האזהרה בשנת 2004 לטובת החברה על הזכויות שרכשה בנכס, נרשמה גם הערת אזהרה לטובת בנק ירושלים בדבר התחייבותה של החברה לרשום משכנתא על שמו לכשתירשם על שם החברה זכות החכירה שרכשה.


הדוגלים בגישה לפיה אין די ברישום משכון על הזכות החוזית במרשם החברות (או במרשם המשכונות לפי העניין), וכי ככל שמדובר במשכון על זכות חוזית לרכישת מקרקעין יש להוסיף ולרשום, ככל שהדבר ניתן, גם הערת אזהרה במרשם המקרקעין, יוכלו להוסיף ולטעון כי על חובתו של בעל משכון כאמור לרשום בנסיבות אלה גם הערת אזהרה ועל התוצאות המשפטיות הנובעות מאי רישומה, ניתן להקיש מן ההלכות שנפסקו בעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין לגבי תחרות בין עסקאות נוגדות (ע"א 2643/97
גנז נ' בריטיש וקוליניאל חברה בע"מ
, פ"ד נז(2) 385 (2003)).

14.
אין לקבל גישה זו וניתן להצביע על מספר טעמים המבססים במקרה דנן את המסקנה כי ככל שיש לבנק משכון רשום במרשם החברות על הזכות החוזית של החברה לרכישת המקרקעין, אין הנושים הלא מובטחים של החברה - המיוצגים על-ידי המפרק - זכאים להיבנות מאי-רישום הערת אזהרה על-ידי הבנק במרשם המקרקעין. ראשית, לחברה אין ולא היו בכל מועד רלוואנטי זכויות חכירה רשומות בנכס. לפיכך רשאי היה נושה פוטנציאלי להניח לכל היותר, וגם זאת רק מיום שנרשמה הערת אזהרה בגין עסקת המכר לטובת החברה, כי יש לחברה זכות חוזית לרכישת המקרקעין. זכות חוזית זו הינה, כאמור, נכס מיטלטלין והנושה הפוטנציאלי צריך היה, אפוא, להיות מודע לכך שאותה זכות חוזית עשויה להיות משועבדת. על מנת לברר אם קיים שעבוד כזה אם לאו היה עליו לפנות אל המאגר הרלוואנטי לשעבודים מסוג זה, קרי: מרשם החברות.


הטעם השני נעוץ בכך שבמקרה דנן ניצב מול הבנק מפרק החברה כמי שמייצג את נושיה הלא-מובטחים.


בעומדו על ההבדל שבין מרשם החברות ובין מרשם המקרקעין מציין פרופ' ש' לרנר:

"לסיכום, מרשם השעבודים אצל רשם החברות ובלשכת רשם המקרקעין, משרתים בעלי עניין שונים. הרישום בלשכת רשם המקרקעין מיועד למי שמעוניין לרכוש אינטרס ספציפי במקרקעין מסוימים של החברה, כמו רוכש או נושה מובטח. לעומת זאת, נושה רגיל המעוניין בבדיקת מצבה הכללי של החברה, יסתפק בבדיקת פרטי הרישום בלשכת רשם החברות בלבד" (לרנר, שעבוד נכסי חברה, 297).

אל ההבדל בין השניים התייחסה גם פרופ' ציפורה כהן בציינה:

"לרישום בלשכת רישום המקרקעין ולרישום אצל רשם החברות יש מטרות שונות, ועל כן אין ברישום אחד כדי לייתר את האחר. הרישום בלשכת רישום המקרקעין נועד ללמד כל מי שמתעניין לגבי מצבם המשפטי של מקרקעין מסוימים, בדבר מערכת הזכויות הקשורות לאותם מקרקעין. לעומת זאת עיון בפנקס השעבודים אצל רשם החברות מלמד על כלל השעבודים שעשתה החברה על נכסיה לגווניהם השונים. המטרות השונות של רישומים אלה מוצאות ביטוי גם באופן הרישום שלהם. בעוד שהרישום בלשכות רישום המקרקעין נערך על-פי חלקות המקרקעין, נערך הרישום בספר השעבודים, המתנהל בלשכת רשם החברות, על-פי שמות החברות" (כהן, פירוק חברות, 493).


במקרה שלפנינו, הנושים הלא מובטחים של החברה המיוצגים על ידי המפרק והמבקשים להתחרות עם בנק דיסקונט על יתרת התמורה שנתקבלה ממימוש זכויותיה של החברה במקרקעין הינם - כטענת המפרק עצמו - נושים שהחוב או ההתחייבות כלפיהם אינם נוגעים כלל לנכס המקרקעין. מפי נושים אלה קשה לקבל טענה כי הסתמכו בהתקשרותם עם החברה על מרשם המקרקעין ועל היעדר הערת אזהרה בדבר התחייבותה לשעבד את הקרקע הספציפית לטובת בנק דיסקונט. זאת משום שנושים לא מובטחים מסוג זה אמורים מטבע הדברים להתעניין במצב השעבודים הכללי של החברה המשתקף במרשם החברות ולאו דווקא במצב זכויותיה של החברה בקרקע ספציפית. עיון במרשם החברות, היה מעמיד אותם במקרה דנן על דבר קיומם של השעבודים שנרשמו לטובת בנק ירושלים ולטובת בנק דיסקונט על הזכות החוזית שרכשה החברה במקרקעין.


טעם נוסף שבגינו אין הנושים הרגילים של החברה יכולים להיבנות מאי-רישום הערת אזהרה על-ידי הבנק, קשור במידת מה לטעם הקודם שהוצג ועניינו בכך שככלל, הסתמכותם של הנושים הרגילים על המצב הרישומי של המקרקעין ועל קיומה או היעדרה של הערת אזהרה בדבר התחייבותה של החברה לשעבד את זכויותיה בהם, היא על פניה הסתמכות בעייתית. זאת משום שגם אם אמנם בדקו אותם נושים טרם יצירת החיוב מצד החברה כלפיהם את מרשם המקרקעין ומצאו את הנכס הנבדק נקי משעבודים או מהערות אזהרה, מי לידיהם יתקע כי למחרת היום לא תמכור החברה את הנכס או תשעבדו לצד שלישי (ראו והשוו ע"א 790/97
בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי
, פ"ד נט(3) 697 (2004)).

סיכום

15.
מכל הטעמים המפורטים לעיל עולה המסקנה כי המשכון שרשם בנק דיסקונט במרשם החברות על הזכות החוזית של החברה לרכישת חכירה בנכס, מעניק לו קדימות על פני המפרק כמייצגם של הנושים הלא מובטחים להיפרע מתוך התמורה שנתקבלה בעקבות מימוש הנכס את הסכום שהובטח במשכון. נוכח מסקנה זו מתייתר הצורך לדון במסלול השני עליו ביקש בנק דיסקונט להסתמך לביסוס טענותיו בערעור והנוגע למשכנתא שביושר אשר קמה לו לטענתו בנסיבות העניין. הטענות במסלול זה מעוררות סוגיות נכבדות אשר ניתן להותירן לעת מצוא.


נותר לבחון מהו הסכום אותו זכאי בנק דיסקונט להיפרע כבעל המשכון הרשום האמור. כזכור, נרשם לטובת בנק דיסקונט שעבוד שני בדרגה אחרי בנק ירושלים אשר הוגבל, בהתאם למוסכם עם בנק ירושלים, לסכום של 550,000 ש"ח. יתרת התמורה שנתקבלה ממימוש זכויותיה של החברה בנכס, מופקדת בידי הכונס הרשמי על פי ההסדר הדיוני (לאחר שהחוב לבנק ירושלים כבר נפרע ככל הנראה מתוך תמורה זו) ולטענתו החלופית של המפרק, הסכום שיש לשלם לבנק דיסקונט מתוך יתרה זו אינו עולה בכל מקרה על סך של 550,000 ש"ח, בהתאם להסכמה שהושגה בין בנק דיסקונט ובין בנק ירושלים מכוחה הוכשר בדיעבד השעבוד הפגום שרשם בנק דיסקונט במרשם החברות. מנגד, טוען בנק דיסקונט כי למצער יש להוסיף לסכום ההגבלה האמור "ריבית, הצמדה, הוצאות ועמלה" (ראו סעיף 11 לסיכומיו). עיון במסמך ההסכמה מיום 24.12.2001 שנחתם על ידי בנק ירושלים, בנק דיסקונט והחברה מלמד כי לא הוסכם על תוספות כלשהן לסכום ההגבלה הנקוב במסמך ועוד עולה ממנו כי ההסכמה שניתנה בדיעבד על ידי בנק ירושלים לרישום שעבוד שני בדרגה ומוגבל בסכום לטובת בנק דיסקונט, היא הסכמה העומדת לעצמה בלא שנכרכה מבחינת תנאיה להתחייבויות שנטלה על עצמה החברה כלפי בנק דיסקונט. מותר להניח כי אלמלא היה בנק דיסקונט נותן את הסכמתו למגבלות הקבועות במסמך ההסכמה, היה הדבר מוביל קרוב לוודאי כבר בשנת 2001 וביוזמת בנק ירושלים, לביטול השעבוד השני בדרגה שרשם בנק דיסקונט תחילה ללא רשותו (על הפגיעה האפשרית באינטרסים של בנק ירושלים כבעל השעבוד הראשון מידי בנק דיסקונט כבעל שעבוד שני בדרגה, ראו לרנר, שעבוד נכסי חברה, 114-113). בנסיבות אלה, יש לראות את בנק דיסקונט כמי שכבול להגבלת הסכום עליו הוסכם לצורך הכשרתו בדיעבד של השעבוד שרשם, ואשר לגביו לא נקבע במסמך ההסכמה מנגנון כלשהו של שערוך או תוספת ריבית.

16.
סוף דבר - אציע לחבריי לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולקבל את הערעור במובן זה שבנק דיסקונט יוכל להיפרע מתוך יתרת כספי התמורה שהתקבלו עבור הנכס סך של 550,000 ש"ח, מתוקף השעבוד השני בדרגה שנרשם לטובתו במרשם החברות המעניק לו, כדי סכום זה, קדימות על פני הנושים הלא מובטחים של החברה.


עם זאת ונוכח האופן שבו התנהל בנק דיסקונט בפרשה זו לא הייתי פוסקת הוצאות לטובתו.

ש ו פ ט ת
השופטת מ' נאור
:


אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
השופט ע' פוגלמן
:


אני מסכים.


ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות
.



ניתן היום, כג' באלול, תשע"א (22.9.2011).



ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

08056490_v07.doc

יל

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ, בנק ירושלים בע"מ, רמגור השקעות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 22/09/2011)