פסקי דין על אינג' אברהים עוואד חורי | פסקי דין על אינג' רבחי עוואד חורי | פסקי דין על מר בשארה עוואד חורי | פסקי דין על פומא אליאס טוויל | פסקי דין על בנק ירושלים בע"מ

5353/03 א     20/06/2004




א 5353/03 אינג' אברהים עוואד חורי,אינג' רבחי עוואד חורי,מר בשארה עוואד חורי,פומא אליאס טוויל נ' בנק ירושלים בע"מ




1


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת"א 5353/03


בפני
:
כב' השופט יוסף שפירא


21/06/2004



בעניין:
1. אינג' אברהים עוואד חורי

2. אינג' רבחי עוואד חורי

3. מר בשארה עוואד חורי

4. פומא אליאס טוויל



ע"י ב"כ עו"ד ג' סבאח

התובעים

נ ג ד



בנק ירושלים בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד ע' צנטלר

הנתבע

פסק דין

המדובר בתביעה על פי עילת הפסק (פסק בוררות שניתן על ידי כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר), והסעד המבוקש בה הינו להצהיר כי אין למי מהצדדים שום זכות או חובה כלפי משנהו, זולת האמור בפסק הבורר.

הרקע לתביעה והעובדות הנחוצות לה
1. בין הצדדים ואחרים התנהלו מספר הליכים שמקורם ביצוע פרוייקט בניה בירושלים.
בשנת 1993 התקשרה ר.א.מ. מהנדסים וקבלנים בע"מ (להלן: "החברה"), אשר הינה בבעלות תובעים 1-3, בחוזה עם עמותת שכונת הקוטג'ים בשועפט (להלן: "העמותה") לבניית הפרוייקט הנ"ל. הנתבע היה אמור ללוות את הפרוייקט.
ניתנה ערבות מקדמה בסך 500,000 דולר לטובת העמותה ע"י הנתבע, ותובעים 1-3 ערבו להחזרתה, כאשר עשו כן ע"י מתן ערבות בנקאית מבנק מרכנתיל בע"מ, לה הם ערבו אישית ושיעבדו נכסים בשווי 2,75 מיליון דולר.

עוד ב-1985 נטלו כל אחד מהתובעים הלוואה מהנתבע לשם מימון רכישת דירה, ושיעבדו לצורך כך את דירותיהם, ותובע 1 אף קיבל הלוואה נוספת ב-1995 ולהבטחת החזרתה שיעבדה התובעת 4 את דירתה לטובתה נתבע.
לטענת הנתבע, משהפרו הלווים את תנאי החזר הלוואתם נקט הבנק בשנת 1998 בהליכי הוצאה לפועל למימוש השעבודים, וב"כ הבנק מונה ככונס נכסים לזכויות התובעים 1-3 ובנות זוגם וכן לזכויות התובעת 4 בדירות, וניתנו צוים לפינויין.
הליך המימוש ננקט ישירות בלשכת ההוצאה לפועל לאור סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967, וסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967 הקובעים כי משכון רשום יבוצע כמו

פסק דין
של בית המשפט.
סך חובם הפסוק של התובעים עמד על למעלה מ-2.3 מיליון ₪.

2. כנטען, כל הליכי ההוצאה לפועל, מכל מין וסוג מוצו לחלוטין, והבנק היה רשאי לפנות את התובעים מדירותיהם, למכור את הדירות ולפרוע את החוב הפסוק.
כך גם נדחתה טענתם של התובעים 1-3 להגנת בית מגורים לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
כמו כן טוען הנתבע כי התובעים נוקטים ב"פורום שופינג" ומדלגים מערכאה לערכאה במטרה לעכב את פינוי הדירות, שעה שהבנק לא היה זקוק לשום הכרעה או דיון לצורך מימוש המשכונות. לטענתו, אין כל קשר בין סוגי ההליכים לערכותיהם.

3. עקב סיכסוכים שהתגלעו בין החברה לעמותה, הועברה ההכרעה לכב' הבורר הנשיא (בדימוס) חיים שפירא ז"ל (להלן: "פסק שפירא"), אשר נתן פסק בורר ביום 20.3.97. בקיצור נמרץ נציין, כי הפסק ביטל את כל הערבויות בנקאיות שנתנה החברה לעמותה, וכי הכספים בחשבון החסום של העמותה בסך 1 מיליון דולר, יועבר לחברה, ועל העמותה לשלם לחברה סך כ-7.7 מיליון ₪.
חרף זאת המשיך הנתבע בהליכים ודרש מימוש הערבות שבידו בהוצל"פ, והליכים נוספים התנהלו בבית המשפט המחוזי בנצרת, ובבית המשפט העליון, כפי שעוד נפרט להלן. במקביל להליכים הנוספים, הנתבע פתח בהליכי הוצל"פ כנגד התובעים לצורך מימוש דירותיהם, ומשלא הצליחו בהליכים שמשמעותם הפסקת ההליכים בלשכת ההוצל"פ ובמיוחד פינויים מהדירות, פנו בבקשה לצו מניעה (בש"א 1860/00) (נצרת) במסגרת תיק פש"ר 329/98. תובעים 1, 2, הוכרזו ביום 5.2.01 כפושטי רגל.

4. עוד טוען הנתבע כי חובם של התובעים בתיק ההוצל"פ הם חוב פסוק וחלוט באשר בקשתם בטענת "פרעתי" (עוד בטרם מתן פסק הבורר שמגר). (ראו ד' בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, (פרלשטיין-גינוסר) מהדורה חמישית 637).

5. במסגרת בש"א 1860/00 הנ"ל, נעשה ניסיון להעביר אף אם התביעה שהתובעים הודיעו כי הם עומדים להגיש לבורר כב' השופט (בדימוס) מ' שמגר, שאליו הועבר הסכסוך בין הצדדים, כהצעת כב' השופטת ד"ר נ' אפל-דנון אם לא תהא הסכמה מצד הנתבע. כב' השופטת אפל-דנון הוציאה מלפניה צו מניעה זמני במסגרתו ציינה:

"טענות המבקשים נגד בנק ירושלים קשורות להחלטה שתינתן בעניין הערבות הבנקאית בבוררות זו. אם יוחלט שהבנק פעל כהלכה, לא ניתן יהיה לטעון שהבנק גרם נזק לחברה בפירוק ולערבים המבקשים. לעומת זאת, אם יוחלט לפי החלטת הבורר חיים שפירא כי בנק ירושלים צריך היה להחזיר את הערבות הבנקאית, תיפתח האפשרות בה חפצים המבקשים לתבוע בגין נזקים שנגרמו להם. לפיכך, צריכה קודם כל להינתן החלטת בוררות בעניין זה". (ההדגשה הוספה י.ש.)

6. ביום 24.5.01 במסגרת דיון בפני
בבית המשפט העליון כב' הרשם (כתוארו אז) השופט ב' אוקון הסכים ב"כ הנתבע עו"ד סאביץ', להצעה להעביר את נושא הצו הזמני שניתן, כאמור, לבוררות, וציין:

"אני מודיע עכשיו, כי אני מסכים שהשאלות שיתעוררו בעניין שבין הערבים (התובעים, י.ש.) של ר.א.מ. מהנדסים קבלנים בע"מ לבין בנק ירושלים, כפי שהופיעו בבקשה לצו מניעה זמני (נספח ב'.י.ש), שהוגש אל כבוד השופטת גנון יהיו חלק מהליך הבוררות". (ההדגשה לא במקור)

מפי כב' הרשם נאמר:

"על מנת לצרף עניין זה לבוררות, יש צורך באישור ובהסכמתם של כל הערבים (לא יהיה צירוף חלקי), כמובן שהעניין טעון הסכמת הבורר, שימת לב הצדדים כי בנק הפועלים ביקש גם הוא להצטרף, וכב' הנשיא בדימוס שמגר התיר לו להופיע". (ההדגשה הוספה)

7. ביום 21.2.01 התקיים דיון בפני
הרשם שבו הסכימה החברה, התובעים, הנתבע ואחרים להצעתו כי הסכסוך ביניהם יועבר לכב' הנשיא שמגר וכי הצדדים יעבירו רשימת הסכסוכים התלויים ועומדים. ההצעה קיבלה תוקף של החלטה (להלן: "בוררות שמגר"), והדיון בבוררות התקיים ביום 11.6.01.

דיון
8. השאלה הראשונה שבה עלינו לדון הינה האם היתה הסכמה לכלול בבוררות שמגר את נושא תיקי ההוצל"פ ותביעת התובעים לפיצויים בגין הנזק שגרם להם לטענתם, הנתבע במעשיו ומחדליו.

שאלה זו הינה מקדמית באשר "הסכם בוררות" מוגדר בסעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות") כדלקמן:

"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלה בין הצדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו". (ההדגשה - אינה במקור).

9. חשיבות הגדרה זו לענין שבפני
נו היא בשל הוראתו של סעיף 24 לחוק הבוררות המקנה זכות לביטול פסק הבורר, הקובע:

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל דין (בחוק זה - בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו, או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף
(2)..."

10. האם במקרה הנדון קיים הסכם בוררות בכתב?

א. בדיון בפני
כב' הרשם ב' אוקון ביום 24.5.01 הודיע עוה"ד סאביץ', כדלקמן:

"אני מודיע עכשיו, כי אני מסכים שהשאלות שיתעוררו בעניין שבין הערבים של ר.א.מ מהנדסים קבלנים בע"מ לבין בנק ירושלים, כפי שהופיעו בבקשה לצו מניעה זמני, שהוגש אל כבוד השופטת דנון יהיו חלק מהליך הבוררות" (ע' 2 לפרוטוקול הישיבה הנ"ל).

כב' הרשם העיר כי לשם כך יש צורך והסכמה של כל הערבים והסכמת הבורר.

ב. ביום 11.6.01 נערכה ישיבת בוררות בפני
כב' הנשיא שמגר ובה הודיע ב"כ התובעים:

"אני מבקש לצרף ערבים, אנו מייצגים את כל הערבים, וכולם מבקשים להצטרף, אנו מסכימים שהכל יוכרע כאן במתכונת האמורה בתחילת הישיבה".

עו"ד סבאח חזר על דברים אלה. עו"ד סאביץ' הגיב באומרו:

"אני מתנגד אם לא ידובר בכל הערבים. לא ברור מהו המעמד מכוחו הם באים".

על כך הגיב הבורר:

"מוצע שהשאלה תוכרע לאחר מכן. נראה לי שעדיף שהכל יהיה כאן, וכעת נשמע את הטיעונים, הדיון יסתיים היום, ואם יוחלט על הצירוף תינתן החלטה על בסיס הטיעונים שנשמעו".

11. עולה מן האמור שהצדדים הסכימו לכלול את נושא הערבים ותביעותיהם ההדדיות לא במסגרת של הסכם בוררות, אולם הסכמתם מתבטאת בכתובים כמפורט לעיל, בפני
הבורר, וזאת בתנאי שכל הערבים יצטרפו, ואין מחלוקת, כי כל הערבים הסכימו.

12. אגב יצויין בעניין זה, כי נפסק כבר שבנסיבות מסוימות אין צורך בהסכם בוררות בכתב על מנת להכפיף את הסכסוך לבוררות, אולם אין מקום להרחיב בנושא זה.

13. לאור האמור עד שלב זה, מבחינה כרונולוגית, ניתן לקבוע כי גם נושא ההוצל"פ נכלל בבוררות שכן צו המניעה כלל במפורש את נושא טענת "פרעתי" על פי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967, והטענה בדבר הנזקים שנגרמו לתובעים עקב מימוש המשכנתאות, ואף כב' השופטת דנון המליצה, לדברי התובעים, להעביר גם סכסוך זה לבורר. זאת חרף טענת הנתבע כי התובעים נקטו בכל הליך אפשרי, כאמור לעיל, וכן כי בע"א 103/99 היו 108 משיבים, אולם הנתבע לא היה צד לתיק.

אולם בדיעבד התברר כי ביום 24.7.01 הגיש הנתבע לבורר שמגר מכתב שכותרתו "תגובה לבקשה להעברת סכסוך לבוררות", לפיו ההסכמה הינה רק לכלול את תביעות התובעים נגד הבנק, ולא את תיק ההוצל"פ.
על מכתב זה נודע לתובעים, לדבריהם, בעת שקיבלו את כתבי בי דין ברע"א 9806/01 שהוגשה ביום 12.12.01, דהיינו אחרי מתן פסק הבורר.
טענת התובעים הינה כי לא ניתן היה באופן חד צדדי לבטל את ההסכמה הקודמת, או לסייגה, שהרי ביום 16.6.01 חזרו הם בהודעה לבורר על ההסכמה והוסיפו כי:

"הסכסוך כולל שני חלקים: הראשון תביעת הבנק למימוש משכנתאות, והשני תביעה כספית של התובעים נגד הבנק בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה ממעשי הבנק ו/או מחדליו בכל הקשור לפרוייקט הבניה של עמותת שכונת הקוטג'ים בשועפט". (נספח ז' לכתב התביעה).

14. כן מחזקים התובעים את דעתם כי הנושא נכלל בבוררות, בכך שבהמשך לפנייתם לבית המשפט המחוזי בנצרת במסגרת פש"ר 373/99 הגישו בקשה וכב' השופט נ' ממן, נעתר לה חלקית וקבע בהחלטתו מיום 10.6.01:

"על יסוד הבקשה ולאחר עיון בתגובת כונס הנכסים הרשמי היום, וכדי למנוע נזק בלתי הפיך למבקש, הנני נעתר חלקית לבקשה ומורה על עיכוב פסק הדין בפש"ר 373/99 ו-374/99 במובן זה שהמבקשים יהיו רשאים להשתתף בהליך הבוררות בפני
הנשיא בדימוס שמגר ולתבוע סעדים אישיים עבורם".

כפי שראינו לעיל, כב' הבורר שמגר ציין כי יודיע על החלטתו לצרף את כל הערבים בהמשך, ואולם החלטה בעניין זה לא ניתנה מעולם.

יוצא איפוא, כי ישנה אי בהירות מסוימת באשר להכללת שני מרכיבי הסכסוך הנדון בבוררות.

15. אולם, גם אם אצא מתוך הנחה שאכן היתה הסכמה של הצדדים, בין מלאה ובין חלקית, להכללת הנושא בבוררות, עלינו לבדוק אם אכן שמגר התייחס לכך בפסק הבורר והאם הכריע בסכסוך זה כטענת התובעים.

פסק הבורר שמגר
16. פסק הבורר ניתן ביום 11.9.01, כאשר בכותרתו ברשימת הצדדים תובעת 5 אינה מופיעה.
הבורר קובע כי הסכסוכים שהועברו אליו ליישוב כבורר, מופיעים בנספח א' לפסק. ברשימה זו מופיעים 8 הליכים, אולם תיקי ההוצל"פ בהם ניתנו צווי הפינוי נגד התובעים, אינם מופיעים.
כן מציין הבורר בסעיף 2 לפסק שני הליכים נוספים ובסעיף 2(ב) מפורטים הליכים נוספים כדלקמן:

"לפי ההחלטה הנ"ל התאפשר לבעלי הדין בע"א 6706/00 ולבעלי הדין שביקשו להצטרף לרע"א 103/99 להודיע כי הם מבקשים להצטרף להליך שבפני
. בנוסף נקבע באופן כללי מפתח לצירוף בעלי דין להליך זה, כאמור בסעיף א' להחלטה הנ"ל. לפי מפתח זה ניתן היה לצרף סכסוכים אחרים התלויים ועומדים בבית המשפט העליון, בבתי המשפט המחוזיים בנצרת ובירושלים, שצדדים להם הם מי מהצדדים להליך זה, ובלבד שנכללו בהם גם ר.א.מ. מהנדסים בע"מ (בפירוק) (להלן: "ראמי") ועמותת הקוטג'ים בשועפט (בפירוק) (להלן "העמותה").

17. כך גם בסעיף 2(ג) לפסק, יש התייחסות לפסק הבורר שפירא, ובסעיף 3, רשימת עניינים נוספים שנוספו לבוררות, על פי הודעות שנמסרו לפני ישיבת הבוררות ביום 11.6.01.
יוצא איפוא כי מכתבי הצדדים בדבר הסכמתם בין המלאה ובין המסוייגת, לא נזכרים כלל בפסק.

כך גם בפרק "ההכרעה" אין זכר ליחסים שבין התובעים לנתבע או להליכי ההוצל"פ שננקטו כלפיהם.

והנה, בסעיף 3(ה) מציין הבורר:

"בדיון שנערך בפני
הרשם ביום 24.5.2001, וכן בפתח ישיבת הבוררות, הועלתה גם סוגיית הסכסוך שבין הערבים של ר.א.מ לבין בנק ירושלים. אני מצרף את הסכסוך עם הערבים לעניין ההרשאה שניתנה להם"

יוצא, איפוא, שחרף שהבורר לא הודיע, לפני מתן הפסק על הצירוף, התייחס לכך בפסק, אולם עדיין לא ברור אם אכן זו כוונתו או שמא הכוונה לנושא הערבים להליכים האחרים ולא לתיק ההוצל"פ בנושא המשכונות.

18. כך ניתן ללמד אף מהעובדה שהבורר אף ביטל את כל ההליכים או הנושאים כמפורט בסעיף 12 ה' לפסק וההליכים בין הצדדים אינם נכללים ביניהם.

יתרה מזו, כאשר מדובר בערבות התייחס הבורר רק לערבות המקדמה בציינו:

"(ב) ערבות המקדמה שמספרה 40-93/718-572888, שניתנה לטובת בנק ירושלים - בטלה". (סעיף 12(ב) לפסק).

אין ספק שהתובעים, כשקיבלו את פסק הבורר שמגר, חשו כי הוא אינו נהיר בעניינם, ולפיכך הוגשה לבורר בקשת הבהרה, וביום 17.10.01 ניתנה החלטתו כדלקמן:

"החלטה.
בפני
בקשה מטעם ר.א.מ. מהנדסים בע"מ (בפירוק) להבהרת פסק הבוררות מיום 11.9.2001.
פסק הבוררות הנו ברור ואיננו מצריך הבהרה נוספת.
הפסק לא חייב הנמקה על פי הסכמתם של הצדדים. הוא ניתן כאמור כפשרה, ללא הנמקה על יסוד מהות הטענות ההדדיות של הצדדים לבוררות (ראה בין היתר סעיף 12(ה)(10) לפסק), ותוך ציון מפורט של חבויותיו וזכויותיו של כל צד.
אשר על כן בקשת ההבהרה נדחית.

עילת הפסק
19. במצב דברים זה הוגשה התביעה שבפני
(שהועברה מבית המשפט המחוזי בנצרת). מן החומר שבפני
עולה כי התובעים לא נקטו בהליך נוסף במטרה לסגור את תיק ההוצל"פ ואף לא הגישו בקשה נוספת בטענת "פרעתי",

כמו כן לא נקט מי מהצדדים בפני
בהליך של אישור פסק הבורר או ביטולו.

20. התביעה שבפני
הינה תביעה על פי עילת הפסק. במהלך המשפט התעוררה השאלה האם זו הדרך המתאימה על מנת להגיע לתוצאה של איון ההליכים בלשכת ההוצאה לפועל שננקטו כנגד התובעים.

ב"כ התובעים טוען בסיכומיו כי הואיל ופסק הבוררות קובע סעד הצהרתי בלבד, הרי שזו הדרך הדיונית המתאימה, כשהוא סומך ידיו על סעיף 12(ד) לפסק הקובע:

"(ד) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף ח' של הסכם הבוררות, וברוח הסיפא לסעיף 11 לפסק זה, מובהר בזאת מחדש כי עם ביצועו של פסק זה, מסתיימת מערכת ההתדיינויות בפרשות שהובאו בפני
. לשם הסרת ספק אוסיף כי בעניין זה עשיתי גם בין היתר שימוש בסמכות הנתונה לי מכח תקנה 462 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המאפשרת לבית משפט של ערעור, בגדרו של ערעור שהוגש, לתת כל החלטה שבית המשפט דלמטה היה מוסמך לתת אותה".

21. אולם אין ספק שקטע זה מתייחס לפרשיות שבהסכם הבוררות, ואולם הסכסוך בין הצדדים לתביעה שבפני
בא לידי ביטוי רק בישיבת הבוררות מיום 11.6.04, ולפיכך ספק אם הבורר שמגר מתייחס אליו. יתרה מזו, מכלול הפסק אינו הצהרתי גרידא כנטען, כך למשל בסעיף 12(א) לפסק נקבע סכום של 5.1 מיליון ש"ח שיש להעביר למפרק ר.א.מ., ודן בטענות הקיזוז, וכן התייחס לתשלום סכום של 1.5 מיליון ₪ בסעיף 12(ג) לפסק, ובסעיף 12(ה) דחה הבורר את ההליכים כמפורט שם, אחד לאחד, שכן נקבע בבוררות שהדיון בה יהיה על פי מצב התיקים כפי שהוא (לאמור, בין בין כערכאת ערעור ובין כערכאה ראשונה, לפי המתאים בכל אחד מההליכים) (סעיף 10 לפסק שמגר).

גדרה של עילת הפסק
22. ב"כ התובעים מסתמך על הוראת סעיף 39 לחוק הבוררות הקובעת:

"אין בהוראת חוק זה כדי למנוע הגשת תובענה לבית המשפט על פי הזכויות והחיובים שנקבעו בפסק בוררות לפי חוק זה או בהכרעה שניתנה על יסוד הסכם בעל פה".

כן, מסתמך הוא על דברי המחברת ס' אוטולונגי בספרה 'בוררות דין ונוהל' (תשנ"א), ע' 422, שם נאמר כי הדבר אפשרי אם נתקיימו 5 תנאים:

א. נערך הסכם בוררות בין הצדדים.
ב. התעורר סכסוך שהסכם הבוררות חל עליו
3. מונה בורר בהתאם להסכם
ד. ניתן פסק בורר
ה. החייב על פי הפסק לא מילא את שהוטל עליו.

23. גם אם אקבל את עמדת התובעים כי אכן התקיימו ארבעת התנאים הראשונים, שכן ב"כ הנתבע חולק על כך שקיים 'סכסוך' באשר לחיוב החלוט בתיק ההוצל"פ, לפיכך התנאי האחרון לא התקיים באשר בפסק הבוררות, כאמור לעיל, אין כל התייחסות לסכסוך.

24. יש להניח שגם אם התובעים היו נוקטים בהליך בטענת "פרעתי", מכח פסק הבוררות מן הסתם היה מבקש ראש ההוצל"פ הבהרה מן הבורר. לאור העובדה שאין כאמור כל התייחסות חד משמעית בפסק הבורר לנשוא התביעה שבפני
, ואין כל חשיבות לשאלה האם פסק הבורר מהווה מעשה בית דין, שהרי אין בו כל התייחסות לנושא (סעיף 21 לחוק הבוררות).
כאמור, הבורר התבקש להבהיר את הפסק, וגם אם יש לראות בכך הליך על פי סעיף 22 לחוק הבוררות (תיקון פסק בוררות), הרי ששוב תעלה השאלה האם נקטו התובעים בהליך הנכון בהגשת תביעה שבפני
.

25. כב' השופט י' טירקל בדונו בשאלה זו בע"א 1084/99 נחמיה עיני נ' דוד קאסקטו, פ"ד נו(3) 913, מביא מדברי המחברת אוטולונגי בספרה הנ"ל:

"לדידי, כל שבא הסעיף [סעיף 39 לחוק הבוררות - י' ט'] להשמיענו הוא, כיה עמדת האפשרות לאישור הפסק אינה שוללת אפשרות תביעה בעילת הפסק, היינו המדובר בשתי חלופות" (ע"א 427/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ ואח' נ' מרחב ואח', פ,ד מו(4) 86, [ההדגשות במקור - י'ט']. [920].

עוד נאמר על כך כי:

"for the sake of completeness it may be added that provision of summary methods of enforcement were never intended to oust the classical methods of enforcement - as by bringing an action upon an award. these rights have indeed been specifically rreserved" (russell on the law of arbitration, 20th ed. (1982) p.376).

ולפיכך מגיע למסקנה:

"לפיכך רשאי היה קאסוטו לתבוע על פי עילת הפסק אפילו לא ביקש את אישור פסקי הבוררות ואין לראות בכך שימוש לרעה בהליכי משפט" (שם, סעיף 5).

26. גם כב' השופט י' טירקל סומך ידו על התנאים המצטברים להגשת תביעה על סמך עילת היסוד, אותם מונה פרופ' אוטולנגי בספרה, כמפורט לעיל, אולם עדיין תנאי לכך הינו כי אכן צד אחד אינו מקיים את הפסק.

27. אכן, ניתן לתבוע בדרך זו סכום כסף שנפסק בפסק הבוררות והנשיא מ' שמגר עצמו קבע בע"א 661/88 פיסאר חיימוב נ' פארס חמיד, פ"ד מד(1) 75, בציינו:

"ביצועה של הבוררות עליה הוסכם בעל-פה יהיה אפשרי רק על ידי הגשת תביעה על פי עילת הפסק. כדברי ד"ר י. זוסמן בספרו דיני בוררות (מהדורה שניה, הוצאת חוקי מדינת ישראל, התשכ"ב, בסעיף 3):
"הסכם בוררות שלא נעשה בכתב לא ימנע, איפוא, בירור תביעה בבית המשפט, אך אם נתקיימה הבוררות על פי הסכם והבורר נתן את פסקו, הושלמה בכך הפשרה שנעשתה בין הצדדים שהסכימו להתדיין בפני
בורר, כמו שנתבאר: ראובן התחייב בפני
שמעון לשלם לו אותו סכום אשר הבורר יפסוק לו, ועכשיו, משפסק הבורר, קמה לראובן עילה לתבוע את הסכום על פי ההסכם המוגמר בפסק הבורר. זו היא תביעת חוב, פשוטה כמשמעה, הנקראת 'תביעה על פי עילת הפסק' או 'תביעה על יסוד הפסק'(action on the award) ".

(ראו גם דברי הנשיא ש' אגרנט בע"א, 417/67 פלדמן נ' שטיין ואח', פד"י כ"ב(2), 210, 216; הדברים הנ"ל אמנם נאמרו לגבי פקודת הבוררות, אך כוחם יפה גם היום. ראה גם בספרה של פרופ' ס. אוטולנגי, בעמ' 276. לגבי הדין באנגליה ראה:
m.j. mustill, s.c. boyd, commercial arbitration, butterworths, 1982, pp..) 54, 47-48.

(אולם השווה ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ (טרם פורסם) (ניתן 14.6.04) שם מציין כב' השופט א' גרוניס:

"הסוגיה אשר עולה בענייננו היא, האם מהווה פסק הבוררות מעשה בית דין אשר יש בו כדי למנוע מן המערערת הגשתה של הודעת צד ג' נגד המשיבות. נציין תחילה, כי בהתאם להוראת סעיף 21 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות), מחייב פסק בוררות את בעלי הדין ואת חליפיהם כמעשה בית דין. זאת, בכפוף להוראות חוק הבוררות בדבר ביטול פסק בוררות ובהיעדר כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות. אישורו של פסק בוררות אינו תנאי לתוקפו המחייב (ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית, תשנ"א) 383; כן ראו ע"א 1084/99 עיני נ' קאסוטו, פ"ד נו(3) 913, 918-919). יצוין, כי האפשרות הנתונה בידי צדדים להסכם בוררות להתנות על הכלל בדבר מעשה בית דין נובעת מאופיו הדיוני של כלל זה, שבגינו יכול כל בעל דין במסגרת הליכים משפטיים לוותר על תחולתו של הכלל (נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות, תשנ"א) (להלן - זלצמן) 611)." (שם, סעיף 4).

28. עולה מן המקובץ כי גם אם נקבל את הדרך שבה נקטו התובעים הרי שאין בכך כדי להועיל לתובעים.

כפי שראינו שמגר התייחס לסכסוך בסעיף 3(ה) לפסק, אולם לא להיקפו, לא התייחס למכתב שסייג את הסכמת הנתבע לפתוח את נושא הפינויים בתיק ההוצל"פ, ולא ציין במפורש מה הוא פוסק בנושא זה.

29. לא בכדי קו ההגנה של הנתבע הינו שההסכמה היתה להכליל את תביעת התובעים לנזקים שגרם להם הנתבע במסגרת הבוררות, ולשיטתו הבורר פסק ודחה את התביעה, ובכך הוא מיישב גם את דברי עו"ד סאביץ' כהולכים עקב בצד אגודל עם גירסתו זו.

למעלה מן הצורך אדון במספר סוגיות שהועלו ע"י הצדדים.
30. לטענת התובעים כי יש לפרש את הסכמות הצדדים לבוררות על פי אומד דעתם של הצדדים (ראה סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973; ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, תשנ"ה, שם 301, וע"א 4628 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ פ"ד מט(2) 265), הרי שרצונות הצדדים במקרה הנדון ברורים ואינם זקוקים לפרשנות),"in claris non fit interpretatio" , כלומר, הברור אינו טעון פירוש" (ד' פרידמן - נ' כהן, חוזים, כרך ג' תשס"ד 2003, שם סעיף 25:3).

31. הרי דעת התובעים הינה כי כל הסכסוך הועבר לבוררות, ודעת הנתבע היא כי החוב בהוצל"פ נובע מהלוואות שנטלו תובעים 1-3 ובנות זוגם ב-1985 לצורך רכישת דירותיהם הפרטיות, ולצורך כך שיעבדו את דירותיהם (ותובעת 4 שעבדה את דירתה בגין הלוואה נוספת שנטלה ב-1995). לפיכך, לא היה במה לדון כי לא היה סכסוך בלתי פתור בנדון. הודעת הנתבע לבורר היתה חד משמעית, אף אם נודע לתובעים על כך מאוחר יותר. מכל מקום, לא זה המקום לדון בכך מפני שהשאלה הינה האם הבורר עצמו סבר כי הוא מוסמך לדון בנושא וכי הצדדים הסכימו לכך, וממצא שכזה לא ניתן לקבוע כאן. מסקנה זו נכונה גם לעניין הפעלת עקרון תום הלב כנטען ע"י התובעים בסיכומיהם (ע' 13).

32. לאור זאת גם אין לקבל הטענה כי הימנעות הנתבע להעיד את עו"ד סאביץ' כעד פועלת לדעת הנתבע (ראו ע"א 27/91 שמעון קבלו נ' ק' שמעון ואח' פ"ד מט(1) 450, 458; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה לרכב בע"מ מד(4) 595, 602).

מכל מקום, הואיל והנתבע טוען שהבורר דן בתביעת הפיצויים של התובעים ודחה אותה, הרי שניתן לקבוע כממצא שהבורר כלל אמנם את הנושא בבוררות, אולם לא ניתן להגיע לממצא, האם עניין החוב בהוצל"פ נכלל, בין שכך הובן מלכתחילה ובין לאור מכתב הנתבע, כפי שציינתי לעיל.

33. אילו פסק הבורר היה קובע חיוב מסוים כלפי הנתבע, והשאלה היתה אם חרג מסמכותו (על פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות) כי אז היה מקום לדון בשאלה אם היה מקום לחקור את עד התביעה על כוונת הצדדים, או להסיק שאי חקירתו מובילה למסקנה שיש לקבל את התביעה (ת.א. (ת"א) 59585/01 כתריאל וולמן נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ תק-של 2003, 250, 253).

34. כך גם לנושא עדות העד חדד, שנחקר בשאלה האם הבנק רשאי לממש את המשכון נוכח הטענה של המבקשים שהוא גרם להם נזקים יותר מסכום החוב. אין משמעות לטענת התובעים בסיכומיהם בנושא זה, שכן כל החומר שהעבירו לבורר מדבר בעד עצמו, והבורר התייחס, או אמור היה להתייחס, לכך בבואו לפסוק כפי שפסק.

35. התובעים שבים לנושא הודעת הבנק לבורר מיום 24.7.01 (סעיף 99 לסיכומיהם). גם אם אין משמעות לענין תביעה זו, הרי שאין מחלוקת שהדבר נודע לתובעים מאוחר יותר, דהיינו רק לאחר מתן פסק הבורר, ואם היה לכך השלכה עליהם לנקוט בהליך מתאים ביום בו גילו זאת.

36. אשר לטענה כי הבנק לא הגיש בקשה לביטול הפסק, הרי ששני הצדדים לא נקטו בפעולה של אישור או ביטול, כל אחד מטעמיו.

37. גם קיומו של צו מניעה להמשך ההליכים בהוצל"פ נגד התובעים, אינו מעלה או מוריד, באשר הוא לא הצריך התייחסות של הבורר בהארכתו של הצו או ביטולו. אף אם כן, הרי שלהיפך, אם אכן היה פוסק כי אין לנקוט בהליכי ההוצל"פ היה מציין זאת בין יתר ההליכים אותם דחה או קיבל, כמפורט ברשימה שבפסק. כך גם אין משמעות להחלטת כב' השופטת ד' דורנר שביטלה את צו המניעה ביום 2.10.02 שכן הליך זה היה לאחר מתן הפסק.

38. לאור המסקנה אליה אני מגיע ב

פסק דין
זה, הרי שאין צורך לדון במהימנות העדים שהופיעו בפני
בהליך זה, ולקבוע ממצאים לאורן.

39. כך גם לעניין הטעות בשמה של תובעת 4. גם אם צודקים התובעים ומדובר בטעות קולמוס, חשוב כיצד נראה הדבר בעיני הבורר, ולא מה הם חושבים בהליך זה.

40. הואיל ופסק הבורר ניתן בהסכמה לפשרה על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, ללא נימוקים, הרי שאיני יכול להכריע אם הוא ניתן על סמך "בסיס טיעונים פורמליים, אלא שהוא הכריע על פי מהות טענות הצדדים" כבקשת התובעים בסיכומיהם (סעיף 149).

41. לא הובאה בפני
כל ראיה המלמדת שאכן הוגש לבורר מסמך בו צוינו פרטי הנזקים שנגרמו לתובעים אותם הם היו אמורים להגיש לבורר תוך 30 יום מהיום שהבורר יודיע לצדדים על הסכמתו לשמש כבורר.
אף בבש"א 1860/01, שצורפה כנספח, אין פירוט אלא טיעון כללי, והתובע אף לא נתן הסבר לכך, הן בתצהירו והן בחקירתו.

42. לא מצאתי בכל החומר שבפני
טיעון שהובא בפני
הבורר חומר ראיות בדבר זכות קיזוז העומדת לחייב על פי חוק הערבות. בנקודה זאת אני מקבל את טיעון ב"כ הנתבע בסעיפים 49-50 לסיכומיו, ובהסתכמו על ת.א. (ת"א) 659/85 (ה"מ 2971/85) בנק לאומי נ' אריאן, פ"מ תשמ"ו (א) 353, שם נפסק כי טענת הקיזוז הינה טענת הגנה אישית העומדת לחייב העיקרי, ולכן אין היא נובעת מן החיוב הנתבע, אלא מקורה בחובות שהחייב העיקרי והנושה חייבים זה לזה.

43. כן מקבל אני את גירסת הנתבע לעניין המשמעות של ביטול ערבות המקדמה כמוזכר בפסק הבוררות כמפורט בסעיף 51 לסיכומיו.

44. לעניין הסכמת הנאמן להגשת התביעה כנטען ע"י הנתבע, הרי שהתובעים צירפו לתיק, לאחר הגשת הסיכומים את החלטת בית המשפט בנצרת מיום 20.1.04 ומיום 31.3.04, ולפיכך באה תשובה לעניין זה שבסיכומי הנתבע.

התוצאה
45. המסקנה שאני מגיע אליה הינה כי הבורר שמגר היה ער לסכסוך בין הצדדים, אולם לא פסק בחלק הנוגע לתיק ההוצל"פ ולהליכי הפינוי, בין אם סבר שאין הסכמה של הנתבע לגבי חלק זה על פי מכתבו של הנתבע, ובין שהדבר נשמט מכל סיבה שהיא.

מכל מקום, אינני יכול לאכוף דבר שלא בא לעולם. משלא צלחה בקשת ההבהרה, הרי ייתכן שהיה מקום להגיש בקשה לביטול הפסק מכח סעיף 24(5) הקובע:

"... (5) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו"

במסגרת בקשת ביטול, לבית המשפט יש סמכות להחזיר לבורר הפסק על מנת להשלימו או לתקנו (סעיפים 25, 26 לחוק הבוררות).

סעדים נוספים
46. על מנת שלא לסגור הדלת בפני
התובעים אני מקבל את בקשתם החילופית לפיצול סעדים, כאמור בסעיף י"ג לכתב התביעה.
אשר לבקשה לקבוע כי המועד להגשת ביטול פסק הבורר יתחיל רק מהיום, על פי סעיף 27 לחוק הבוררות, יצוין כי בית משפט רשאי להאריך את התקופה בת 45 יום להגשת בקשה לביטול הפסק, אף אם זו חלפה, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו.
הואיל והתביעה הנוכחית הוגשה בתוך מועד ה-45 מיום שהבורר שמגר נתן את החלטתו בדבר ההבהרה (17.10.01), ולאור אי הבהירות אף בפסיקה בשאלה האם הדרך הנכונה הינה בתביעה על פי עילת הפסק או בטענת "פרעתי" או בבקשת ביטול הפסק (ראו ע"א 5164/94 פינברג נ' עזרא קלנר; ע"א 2341/99 (ת"א) קנובל נ' פרקל (לא פורסם)), הרי שאני רואה בכך טעם מיוחד המצדיק הארכת מועד כמבוקש, גם אם לא הוגשה בקשה נפרדת, אולם כבר נפסק לאחרונה בע"א 9800/01 שאול גלן נ' אפרמיאן (טרם פורסם) (25.3.04) מפי כב' השופט א' מצא כי:

"נראה שטענה זו כלל לא הועלתה על-ידי שאוליאן לפני בית-המשפט המחוזי, ואין זאת אלא שבשל העדר בקשה להארכת המועד, לא נדרשה השופטת המלומדת לאפשרות להאריך את המועד להגשת הבקשה. הדעת נותנת שאילו נתבקשה להאריך את המועד הייתה עושה כן, ומנימוקיה לגוף העניין עולה שאף הייתה נעתרת לבקשה לביטול פסק-הבוררות. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם ראוי לדון בערכאת הערעור בבקשת שאוליאן להארכת המועד, אף שבקשה זו כלל לא הועלתה על-ידיו לפני הערכאה הראשונה ולא נדונה על-ידה. דעתי היא, כי בנסיבותיו המיוחדות של העניין, יש להשיב לשאלה זו בחיוב". (שם, סעיף 12).

הטעם שבגדרו כב' השופט א' מצא האריך המועד מיוזמת בית המשפט היה, כי הפסק נגוע במרמה. וכפי שכבר נפסק בע"א 3341/01 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם) המרמה מבטלת הכל( (aus omnia cottumpit, לפיכך פסק כב' השופט א' מצא:

"מטעמים אלה ולאור חומרת נסיבותיה של פרשתנו הייתי מאריך את המועד להגשת בקשתו של שאוליאן לביטול פסק הבוררות הראשון, מקבל את בקשתו לגופה ומצהיר על בטלותו של הפסק". (שם, סעיף 12).

אם בערעור נפסק כאמור, הרי משהועלה הענין, כפי שהועלה בכתב התביעה, אעתר לה.


סוף דבר
47. התביעה נדחית בכפוף לקבלת הסעדים כמפורט בסעיף 46 לעיל.
התובעים ישאו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, וישלמו לנתבע סך (כולל) של 10,000 ₪ + מע"מ.

המזכירות תודיע לצדדים ותשלח להם את פסק הדין.


ניתן היום א' בתמוז תשס"ד (20 ביוני 2004) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא
- שופט











א בית משפט מחוזי 5353/03 אינג' אברהים עוואד חורי,אינג' רבחי עוואד חורי,מר בשארה עוואד חורי,פומא אליאס טוויל נ' בנק ירושלים בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/06/2004)