פסקי דין על kharel durga | פסקי דין על יצחק שדה ואח'

3370/08 עב     24/10/2011




עב 3370/08 kharel durga נ' יצחק שדה ואח'








st1\:*{behavior: }
בית דין אזורי לעבודה בחיפה



24 באוקטובר 2011

עב 3370-08


בפני

כב' השופטת
דלית גילה
נציגת ציבור - עדה וולקן
נציג ציבור - אמנון שחר

התובעת
kharel durga



(דרכון נפאלי 2886792)
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר בני אטלס

-

הנתבעים
1. יצחק שדה
ע"י ב"כ עו"ד חיים אייזנקוט
2. תגבור בע"מ - פשרה



פסק - דין
פתיח
1.
לפנינו תביעתה של גב' קארל דורגה (להלן: התובעת), אזרחית נפאל, אשר עבדה כמטפלת סיעודית של נתבע 1, מר יצחק שדה (להלן: הנתבע), מיום 8.6.06 ועד לסיום העבודה, ביום 31.7.08, עקב התפטרותה. התביעה הינה לתשלומים שונים - הפרשי שכר לעומת שכר המינימום; גמול עבודה ב"שעות נוספות" ובמנוחה שבועית; פיצויי פיטורים; דמי הבראה ופדיון חופשה; כן מבקשת התובעת פיצויי הלנת שכר.

2.
הנתבע הינו קשיש סיעודי, אשר חי בגפו, ונזקק לשירותי סיעוד בשל מצבו הרפואי, בעיקר עקב קשיי ראיה; נוכח גילו - בן למעלה מ-80 בתקופה הרלבנטית - ובהסכמת הצדדים, נשמעה עדותו של הנתבע בביתו, ביום 22.5.11, לאור מצבו הבריאותי, אותה עת.

3.
בכתב התביעה נטען, כי מעסיקתה של התובעת, בתקופה הרלוונטית לתביעה, מלבד הנתבע, היתה גם נתבעת 2, היא חברת סיעוד, אשר באמצעותה שולמה לתובעת קצבת סיעוד, שאושרה לנתבע, מטעם המוסד לביטוח לאומי (להלן: תגבור). בתביעה נטען, כי - תגבור

"הינה מעביד לכל דבר ועניין בכל הקשור לשעות הסיעוד המאושרות לנסעד
[הנתבע]
..."
[ס' 4, שם]. נוכח זאת, עילת התביעה נגד תגבור צומצמה לתשלום חלקי של פיצויי פיטורים, באופן יחסי למספר שעות העבודה שמומנו על-ידי המוסד לביטוח לאומי [ס' 19 לתביעה]. בהתאם - הוגש לבית-הדין הסכם פשרה, בין התובעת לבין תגבור, וביום 17.11.09 ניתן לו
תוקף של פסק-דין על-ידי הרשמת (להלן: הפשרה עם תגבור).

4.
לטענת הנתבע - התובעת הסתירה התקשרות ראשונית שלה עם מעסיקתה, חברת אל-מסתנה [נ/1, נספח א' (להלן: הסכם אל-מסתנה)], וכן את העובדה שהתפטרה מטעמיה, מרצונה החופשי, כעולה מאישור בכתב-ידה, מיום 12.8.08 [נספח א' לכתב-הגנתו (להלן: אישור הפסקת העבודה)].

5.
בהחלטה נוספת של הרשמת דרוקר, מיום 5.10.10, ניתן צו שהורה למוסד לביטוח לאומי לגלות את דוחות התלות של הנתבע, לתקופה הרלבנטית, ואלה הוגשו לתיק בית-הדין ביום 19.10.10 ומהווים חלק מהראיות שלפנינו (להלן: דוחות התלות).

6.
נפנה להצגת העובדות הצריכות לעניין, כפי שהוכחו מתוך מכלול החומר שהוגש לנו, ועיקר טענות הצדדים; ולאחר מכן נדון בפלוגתאות, לרבות בשאלת זהות המעביד.

העובדות וטענות הצדדים

7.
התובעת התעלמה לחלוטין, בתביעתה ובתצהירה, מהסכם אל-מסתנה, לא הבהירה את נסיבות כריתתו ואם הסתיים, את הקשר בין המוסכם בו לבין עבודתה אצל הנתבע, או מדוע לא תבעה גם את החברה הזו בתביעתה שלפנינו, למרות שהסכם זה נחזה להיות ההסכם שהביא אותה לישראל וקבע את תנאי העסקתה בתחום הסיעוד בישראל. בחקירתה הנגדית העידה התובעת, ללא כל אסמכתא, כי חברה זו

"התמוטטה אחרי שנה"
[עמ' 9, ש' 4].

8.
בתקופה הרלבנטית לתביעה הוכר הנתבע על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה, עקב עיוורון

"כמעט מלא"
, כלשונו, ונמצא זכאי לקבל מהמל"ל תקציב להעסקת עובד סיעודי משך כ-5 שעות שבועיות בביתו [נ/1, ס' 4].

9.
התובעת החלה לעבוד אצל הנתבע ביום 8.6.06, בטיפול סיעודי ובמשק הבית, באמצעות חברת תגבור. איש מהצדדים לא פרט נקודה זו ולא הבהיר את מערכת היחסים המשולשת.
התובעת הגדירה את תגבור כחברת הסיעוד, אשר באמצעותה שולמה לה

"קצבת הסיעוד מטעם המוסד לביטוח לאומי..."
[ת/1, ס' 5], כאשר לא יכול להיות ספק שהיא לא היתה זכאית לקצבה כלשהיא מהמל"ל, ולכל היותר, דובר בקצבה לזכות הנתבע, אולם, התובעת התייחסה אל תגבור כאל מעבידתה [שם]. יצויין, כי בכתב ההגנה של תגבור נטען, כי היא
"חברה ציבורית, המספקת שירותי כח אדם וסיעוד בפריסה ארצית."
וכן - כי התובעת החלה עבודתה אצלה:
"... בטיפול בנתבע 1. סה"כ שעות עבודתה השבועיות של התובעת בנתבע 1 היו 8 שעות. שעות העבודה הנ"ל היו בהתאם להנחיות ודרישות המוסד לביטוח לאומי."
[ס' 2-1 לכתב ההגנה של תגבור]. מבחינת הנתבע - תיאר שהגיע לביתו
"אדם בשם יוסי מחברת כח אדם"
, מבלי שנקב בשמה, שהציע לו את שירותי התובעת, בסיעוד, ואמר לו כמה עליו לשלם לה תמורת השירותים שתעניק לו בתחום זה [נ/1, ס' 8-5]. מדברי התובעת עולה שיוסי הוא הסוכן הישראלי של הסוכן שלה, שהביא עובדים מנפאל ועבד עם אל-מסתנה, עימו התקשרה ביוזמתה [עמ' 9, ש' 17-3]. אנו סבורים, כי בנסיבות שנגלו לעיננו, יש מקום לקביעה, שהתובעת היתה עובדת של חברת כח-האדם - אל-מסתנה - ולא של הנתבע.

10.
בהסתירה את התקשרותה הראשונית עם חב' אל-מסתנה נהגה התובעת בחוסר תום לב, באופן המשליך על חוסר האמינות של גרסתה ומונע מאיתנו להאמין לדבריה.

11.
באשר למהות העבודה ומתכונתה

-
התובעת, שהתגוררה עם הנתבע בדירתו, טוענת, כי טיפלה בו, בפועל, 14 שעות ביממה; היא תיארה את סדר יומה, מ-08:00 עד 22:00, בכלליות: בבישול, קניות, נקיון, כביסה ועזרה לנתבע ברחצה, הלבשה וליווי לכל מקום שביקש ללכת [ת/1, ס' 8-7]. רק בחקירתה הנגדית [עמ' 12-11] פרטה את התנהלותה היומיומית, כדלקמן:
א.
בשעה 08:00 החלה את עבודתה בהכנת ארוחת בוקר לה ולנתבע, הם אכלו יחד והיא ניקתה; התעסקות שערכה כשעה.
ב.
לאחר מכן עזרה לו במקלחת

"יום כן ויום לא"
.
ג.
היא גם ניקתה את שלושת החדרים והמטבח, בדירת הנתבע -

"יום כן ויום לא".
ד.
כשלוש-ארבע פעמים בשבוע יצאה לקניות, לפעמים בבוקר ולפעמים בערב.
ה.
לעיתים יצאה עם הנתבע לקופת חולים או למקום אחר.
ו.
בשעות 13:00-12:00 הכינה ארוחת צהרים ושניהם אכלו, אח"כ סידרה עד 14:00.
ז.
בשעות 16:00-14:00 נח הנתבע ובשעתיים של מנוחת הצהרים נחה גם היא; לעיתים, כשהיה לה חשוב, היא יצאה לענייניה, ברשות הנתבע.
ח.
בשעות אחר-הצהרים, בין השעות 19:00-17:00, לאחר המנוחה, לקחה התובעת את הנתבע לטייל בחוץ, למשך שעה או שעתיים.
ט.
בשעה 19:00 הגישה התובעת לנתבע ארוחת ערב, עד 20:00, ולאחר מכן נדרשה לשבת לידו, בזמן שצפה בטלביזיה.
י.
בשעה 22:00 שכב הנתבע לישון, לאחר שנתנה לו כדורים והחליפה בגדיו לבגדי לילה.

12.
הנתבע לעומת זאת, טען

- כי לא זו בלבד שהתובעת לא עבדה בשעות שתיארה, אלא, ששעות עבודתה לא עלו על 8 שעות עבודה, נטו, מדי יום [נ/1, ס' 9-8, 15]. לטענתו, בבוקר החלה את יומה בשעה 08:00, הוא נשאר במיטה עד 08:30 ולא נהג לאכול ארוחת בוקר, אלא, רק לשתות. התובעת עסקה זמן קצר בניקיון הבית והכנת אוכל לצהרים ובשעה 12:30 נכנסה לישון עד 16:00. כשקמה שתו יחד קפה, ראו טלוויזיה או ירדו לרחבת הכניסה לבניין, לשבת עם השכנים. בזמן הרלבנטי התהלך לבד, התיישב וקם והיא עזרה לו
"להתלבש ולהתפשט ולעשות מקלחת אחת לשבוע בלבד"
, ובשעה 19:00 הסתיימה עבודתה, לאחר ארוחת הערב.

13.
למרות שבכתב התביעה נטען, כי התובעת קיבלה מדי שבוע מנוחה שבועית בת 26 שעות, בלבד, ובשנת העבודה השניה רק 12 שעות מנוחה שבועית [שם, ס' 8], הצהירה התובעת, כי קיבלה בסופי שבוע

"24 שעות מנוחה שבועית ..."
ואחר-כך רק 12 שעות מנוחה שבועית;
כזו היתה הגרסה בעברית, אולם, בגרסה האנגלית של תצהירה - טענה התובעת, בשינוי מהנוסח הקודם, כי קיבלה רק 9 שעות מנוחה, ביום ראשון מ-08:00 עד 17:00 [ת/1, ס' 8].

14.
הנתבע אישר בתצהירו, כי נאמר לו שהתובעת נוסעת בסופי שבוע לחופשה בת 26 שעות [נ/1, ס' 8], אבל, לטענתו, כאשר בחרה להישאר בביתו -

"בזמן החופשה שלה"
- קיבלה ממנו עוד 100 ₪ [נ/1, ס' 23]. בעדותו דיבר על חופשה של 24 שעות בשבוע [עמ' 22].

15.
לא יכולה להיות מחלוקת, שכאשר נשארה התובעת בסופי שבוע בדירת הנתבע, שולמה לה תוספת של 100 ₪ ללילה, בנוסף לשכרה הרגיל [ת/1, ס' 8, בעברית ובאנגלית]. לכן, לא היה מקום לטעון בסיכומי התובעת, שלא הוכח תשלום כאשר נשארה בבית הנתבע בסופי-שבוע [ס' 11ט"ו לסיכומיה]. הניסיון להיתלות, בנקודה זו, בדברי הנתבע בעדותו, לא יצלח, באשר אין דבריו - מבולבלים ככל שיהיו - מבטלים הצהרה שניתנה מפי התובעת, בתצהירה הראשי, אף אם גם היא לא תמיד העמידה דברים על דיוקם.

16.
עוד מוסכם, כי משכורתה של התובעת, בתחילת עבודתה, הייתה 550 $ לחודש, ובנוסף - דמי כיס שבועיים, בסך 100 ₪ לשבוע; ובשנה השניה הועלה שכרה הבסיסי ל-600 $ לחודש.

17.
טענת הנתבע, כי שילם לתובעת, בנוסף לתשלומים החודשיים השוטפים, עוד פעמיים סכום של 240 $, אותו ייחס לרכיב

"דמי הבראה"
[נ/1, ס' 12], אושרה על-ידי התובעת בחקירתה הנגדית, ואותם ציינה בתצהירה כ
"פדיון חופשה"
[עמ' 15, ש' 25-20; ת/1, ס' 20].

18.
באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה

- התובעת טוענת, כי
לאחר שהתברר לה, שהנבע אינו משלם לה כראוי, פנתה אליו באמצעות "קו לעובד", במכתב מיום 15.6.08 [נספח ב' לתביעה], בבקשה לשלם לה את זכויותיה, כדין, ומאחר שלא נענתה, נשלח אליו מכתב נוסף מאת "קו לעובד", ביום 29.6.08 [נספח ג' לתביעה], בו הודע לו שאם לא ישלם את המגיע לה תסיים עבודתה ביום 29.7.08; וכך היה. לטענתה - התפטרה בשל
"הרעה משמעותית של תנאי עבודתה ותנאי עבודה שאין זה ראוי לדרוש ממנה לעבוד בהם"
[ס' 18 לתביעה; נ/1, ס' 18 - בהתאם לעצה משפטית].

19.
הנתבע טוען, מנגד - כי התובעת רצתה משך זמן רב לעבור לעבוד בקנדה ופעלה בדרכים שונות להשגת מטרה זו, שלא צלחה, עד שבחרה לעזוב אותו כדי לקדם את ענייני קבלת הויזה לקנדה [נ/1, ס' 22]. לתמיכה בגרסתו הפנה למכתב שהגישה התובעת לתגבור, בו נכתב בכתב ידה שהפסיקה לעבוד אצלו רצונה החופשי, ללא כל טענה או טרוניה על תנאי עבודתה, ובלשונה:
"i left this job with my own choice"
.

20.
כבר ביום 1.8.08 החלה התובעת לעבוד בטיפול בקשישה אחרת, צעירה בכ-10 שנים מהנתבע, רק בת 74, ודומה שללא הבדלים משמעותיים אחרים בתנאי ההעסקה, אם כי, יתכן ששכרה הבסיסי עלה, על אף שהיא לא נקבה בסכומו בדולרים [עמ' 17-16].


דיון והכרעה

18.
למקרה שלפנינו יפים דברים שפתחו את הכרעת בית-המשפט העליון בעניין גלוטן [בג"ץ 1678/07, יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'
(במאגר ממוחשב, 29.11.09) - ההדגשה שלנו (להלן: בג"ץ גלוטן)]:
יש ותקצר ידו של בית-המשפט מלהסדיר נכוחה מצב דברים שהמחוקק ממאן להסדירו, והעתירה הזו - תוכיח. העתירה מבקשת להיטיב עם קבוצה חלשה וראויה להגנה, קבוצת עובדי הסיעוד הזרים,
והיא עשויה לפגוע
,
שלא מרצון כמובן, בקבוצה זו עצמה
ובקבוצת אוכלוסין חלשה לא פחות
.
הדין שאותו מבקשת העתירה לא רק נוקב את ההר, הוא עשוי גם, אם נאטום אוזנינו מלשמוע תוצאותיה המבוקשות של העתירה, לשפוך במדקרת חרב, את דמם של חלשים
. במרכזה של העתירה ניצבת השאלה אם זכאים עובדים סיעודיים, החוברים למטופל בביתו, לתשלום עבור שעות עבודה נוספות. מדובר בשאלה שאינה פשוטה במישור המשפטי הטהור, ובענייננו, כאשר ברקע הדברים ניצבות סוגיות אנושיות קשות וכבדות משקל הכרוכות בתנאי ההעסקה של עובדים זרים, ההכרעה קשה אף יותר."

19.
נקדים נאמר, כי

לעניין מתכונת העבודה, במקרה זה,
אנו סבורים, כי שני הצדדים הגזימו - זה הפחית וזה הוסיף, לעומת המציאות. עם זאת, התרשמנו במיוחד לרעה מעדות התובעת, אשר תחת לפרוש לפנינו את מלוא התמונה העובדתית, הקשורה בהגעתה לישראל לשם עבודה כמטפלת סיעודית, והתקשרויותיה העסקיות, בתחום זה, בחרה לחשוף טפח ולכסות טפחיים. נראה לנו, כי התנהגותה זו מביאה
"
לשפוך במדקרת חרב, את דמם של חלשים"
, כלשונו הציורית של כב' המשנה לנשיאת בית-המשפט העליון, השופט ריבלין, בבג"ץ גלוטן, ותחת להתמודד עם מי שעימו התקשרה בחוזה העסקה - חב' אל-מסתנה - העדיפה התובעת לנסות להטיל את כל האחריות להעסקתה על המטופל - הנתבע - שבעניינו היה קשיש נזקק במיוחד, אשר היה תלוי ביותר בשירותיה ופעל בהתאם לגבולות שהוצבו לו על ידי מעסיקתה. לא רק שהתובעת הסתירה את התקשרותה עם מעסיקה אחרת, חב' אל-מסתנה, שעם הסוכן מטעמה יצרה קשר, ביוזמתה, כדי לבוא לעבוד בארץ, בעקבות חברה שלה [עמ' 9, ש 13-8], היא אף לא תיארה במדוייק את יחסיה עם הנתבע, כאשר לא דייקה בנתוני שעות העסקתה אצלו, בהתבטאויותיה השונות. במצב דברים זה - עדות התובעת לא שיכנעה אותנו והיתה לא אמינה, בלשון המעטה. כפועל יוצא מכך - מצאנו לנכון לדחות את תביעתה, בשל התנהגות בחוסר תום לב, הנדרש לשם מימוש זכויות, בכלל, ובתחום יחסי העבודה, בפרט. זאת, אף אם ניתן היה לראות את הנתבע כמעסיק במשותף של התובעת.

20.
העובדה שהתובעת בחרה לא לתבוע את חב' אל-מסתנה, ואף לא הזכירה אותה בתביעתה ולא הסבירה מה קרה איתה - אף אם זו

"התמוטטה אחרי שנה"
, כטענתה בחקירתה [עמ' 9, ש' 4] - אלא, תבעה רק את הנתבע ואת תגבור - כאשר מתגבור תבעה, מראש, רק חלק מזערי מזכויות המגן המגיעות לעובד, ואף התפשרה עימה באופן לא פרופורציוני - מביאה אותנו לקבוע, כי אין לחייב את הנתבע בתשלום סכום נוסף לתובעת, בגין התקופה בה טיפלה בו.

21.
זה מכבר נקבע בפסיקה, כי יש להשתחרר מכבלי צורות העסקה פורמאליות, כיוון שביחסי העבודה בעידן החדש, במציאות החיים כיום, לא תמיד שולטת הצורה הקלאסית של יחסי עובד-מעביד ולעיתים רואים מערכת יחסים משולשת, או מערכת המורכבת מיותר צלעות, כאשר לכל אחת מהן זיקה וקשר להעסקתו של העובד. התופעה של יחסי עבודה מורכבים, בהם מעורבים עוד צדדים, חוץ מהעובד והמשתמש, גדלה והולכת. באחד המקרים נפסק על ידי בית-הדין הארצי לעבודה, כי על בית-הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו אם כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות [דב"ע נד/3-96 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ - אל רחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)].

22.
במקרה אחר כבר אמרנו, כי יתכן שבמסגרת הסדר עתידי, בתחום הסיעוד, יש מקום לבחון אפשרות של מתן אישורי העסקת עובדים זרים לחברות ההשמה ולא למטופלים, ולשקול מבנה העסקה בו האחריות המלאה תוגדר, מלכתחילה, כאחריותה של החברה - כמעסיקה - והיא זו שתישא בכל חבויות המעסיק, ואילו המטופל - כמשתמש - יתקשר רק עם החברה, לשם קבלת שירותי סיעוד, וחבותו תהא רק כלפיה; ולחלופין - שהאחריות תוטל, מראש, על שניהם יחד, בחלוקה ברורה. כאן, התובעת התקשרה רק עם אל-מסתנה.

23.
בענף הסיעוד המשתמש הוא לרוב "מעסיק חלש", על-כן, רצוי להגן על העובד, בין היתר, באמצעות "מעביד חזק" - מי שבקיא יותר בהוראות חוקי המגן ובעל יכולת גבוהה יותר לעמוד בהן, מאשר הקשישים הזקוקים לטיפול, או בני משפחתם, והוא אף יהווה כתובת לכל פניותיו של העובד.

הרקע לכך הוא, שבמרבית המקרים שאנו נתקלים בהם, אם לא בכולם, ניתן לראות שאי קיום חוקי המגן - ובעיקר לעניין הפרשי שכר לעומת המינימום החוקי ותשלום זכויות נילוות - נובע מכך שחברות ההשמה הציעו לצדדים חוזה הקובע תנאים נחותים, ולא מכך שהמטופלים בחרו שלא לקיים את חוקי העבודה [
השוו: עם פסיקה בהקשר דומה - ע"ע 1267/04

זכריה - עזבון קימלמן
(במאגר ממוחשב, 31.12.06), דברי כב' הנשיא, דאז, אדלר]
. נבחן את עניינה של התובעת בהתאם.



הפרשי שכר, "שעות נוספות" ומנוחה שבועית

24.
סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אוסר על תשלום שכר הכולל תשלום בגין שעות נוספות, מנוחה שבועית וחופשה ותחולתו מוגבלת לעובדים הנכנסים בגדרו של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: החוק), דבר שאיננו מובן מאליו, לגבי עובדים בתחום הסיעוד, החולקים עם המטופל מגורים וכלכלה יומיומית, על חשבונו.


25.
התובעת טוענת, כאמור, כי קיבלה שכר חודשי הנמוך משכר המינימום, ובנוסף, שעבדה "שעות נוספות" - מונח הלקוח מלשון החוק

-
אך, לטענתה, לא קיבלה תמורה בגין עבודתה זו, ואף מנוחתה השבועית היתה בחסר. היא סבורה, כי בהתאם לפסיקת בית-הדין הארצי, בעניין ע"ע 1113/02 טודוראנג'אן - מעיין, פד"ע לט 409 (2004) - היא זכאית עבור כל חודש מחודשי עבודתה לתוספת של 30% משכר המינימום החודשי.

26.
בעניין טודוראנג'אן התקבלה, ברוב דעות, דעתה של כב' השופטת (בדימוס) ברק, לפיה - הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על עובד המטפל בקשישים, או בנכים, ומתגורר בביתם דרך קבע, בהעדר אפשרות לפקח על עבודתו. אף על פי כן, נפסק, כי צריך לגשר בין המשפט לחיים, ולכן, יש לקבוע, כי למרות שהוראות החוק אינן חלות על עובד מסוג זה, מגיע לו אחוז מסוים מעל שכר המינימום, כתוספת לשכרו, בגין מסגרת עבודתו, ובהתחשב בעובדה, שהעובד מקבל דיור וכלכלה מן המעביד. נקבע, שם, כי התוספת הסבירה, בשל תנאי העבודה שנבחנו באותו מקרה , תהא בגובה של 30% מעל שכר המינימום.

27.
בדעת מיעוט , של כב' הנשיא אדלר, אליו הצטרף כב' השופט צור, באותו עניין, נקבע, כי אין להוציא מגדר תחולת החוק את העובדים הסיעודיים, וכי יש להגמיש את הנטל המוטל עליהם, להוכיח את היקף העבודה שביצעו בשעות נוספות; וכדברי הנשיא [שם, עמ' 424]:

"הכלל שנקבע בפסיקת בית דין זה הוא, כי מדובר בתביעה חוזית, בה חל העיקרון ש'המוציא מחברו עליו הראיה'. יש אמנם טעם לשקול הגמשת הכלל במקרים דוגמת זה בו עסקינן אך לא ביטולו. עם כל הרצון הטוב של בית דין זה להגן על עובדים המבצעים עבודת בית, אין מקום לפטור אותם מהבאת ראיות כדי לבסס את תביעתם. ניתן להגמיש את חובת נטל הראיות, למשל, על ידי קבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה חלף ראיות לגבי כל יום ויום. אולם, על העובדת להביא ראשית ראיה של שעות עבודתה כדי לבסס תביעתה ולאפשר למעסיק להתגונן. אשר למשמעות אי-הרישום על ידי המעסיק, הפרת חוק זו תקשה על המעסיק להתגונן ולשכנע את בית הדין כי אכן ניתן לעובד/ת יום מנוחה שבועי או שעבודתו/ה באה בגדר הנורמות שנקבעו בחוק."
עניין טודוראנג'אן לא היווה סוף פסוק, ובחלק מפסקי הדין שבאו אחריו, נטו בבית-הדין הארצי לעבודה לאמץ את הגישה, כי אין להוציא עובדים כאלה מתחולתו של החוק.

28.
הפסיקה החדשה באה בד בבד עם הגמשת הדרישה להוכחת היקף העבודה בשעות נוספות, והקביעה, כי די שהעובד יוכיח את

"מתכונת העבודה בכללותה"
[ראו: ע"ע 1511/02 לאחאטו - עזבון בן בנימין, פד"ע מ 371 (2005); ע"ע 1247/04 דאמשה - דוידוביץ (6.2.06); ע"ע 1333/04
teresita

baloyo
-
לוגסי (6.2.06); ע"ע 395/03 ציריק

-
עו"ד דוידוביץ (28.12.06); ע"ע 1267/04 זכריה
-
עזבון קימלמן (31.12.06 ) - כולם במאגר ממוחשב]. המשמעות היא, שאף אם בנסיבות העסקתו של עובד סיעודי קשה לדרוש הוכחת שעות העבודה, אחת לאחת, מוטל עליו להוכיח שמתכונת עבודתו מצדיקה תשלום נוסף, מעבר להיקף משרה מלאה, כדי לזכות בתשלום מעל לשכר מינימום. במידה שמתכונת, כאמור, אכן הוכחה, נקבע גמול השעות הנוספות לפי החוק, למשל, תוספת של 25% לשתי שעות העבודה הראשונות, שמעבר ל- 8 [עניין לאחאטו ועניין לוגסי, לעיל], או על פי תוספת גלובלית של אחוז משכר המינימום [עניין זכריה, לעיל].

29.
עם זאת, אף כאשר הקביעה הינה, שאין להחיל את הוראות החוק על מקרה מסוים, בו תובע עובד סיעודי גמול עבור עבודת "שעות נוספות", אין פירוש הדבר - לפי הלכת טודוראנג'אן - שיש על העובד להסתפק במשכורת המינימום [ראו, בהקשר זה, גם דבריה של כב' השופטת ברק, בעניין זכריה, לעיל].

30.
ברם, גם בזאת לא הסתיים הדיון בשאלת תחולת החוק על עובדים סיעודיים, ובפסק-הדין בעניין ע"ע 157/03 גלוטן

-
יעקב (במאגר ממוחשב, 1.1.07), נקבע, בדעת רוב, מפי כב' השופט פליטמן, שאין להחיל חוק זה על עובדת, שעיקר עבודתה היה השגחה על תקינות פעילותה של מכונת הנשמה, אליה הייתה מחוברת המטופלת 24 שעות ביממה. אמנם, עניין גלוטן שונה מהמקרה שלנו, מבחינת המעשים שנדרשו מהעובדת במהלך היום והלילה, אבל, בכל מקרה, אף לדברי כב' השופט פליטמן -
"שאלת חלות חוק שעות עבודה ומנוחה, תלויה בעקרון במצבו הסעודי של המטופל ובעזרה הניתנת לו על ידי בני ביתו והמטפל בו. אין לקבוע מראש לעניין זה הלכה כללית של חלות החוק"
[שם, בס' 1 לפסק-דינו; וראו התפתחות, בהמשך].

31.
לעומת זאת, בעניין ע"ע 270/08

bodeic

-
דוני (במאגר ממוחשב, 12.2.09), פסק בית-הדין הארצי, כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על העובדת הסיעודית הזרה, אם כי, בנסיבות אותו מקרה, לא נפסק לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות, משלא הוכיחה, כי עבדה במתכונת קבועה, בה הועסקה מספר שעות ביום מעבר לתחום הקבוע בחוק.

32.
על פסק הדין של בית-הדין הארצי לעבודה, בעניין גלוטן, הוגשה עתירה לבית-המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, שנדחתה.

33.
פסק-הדין בבג"ץ גלוטן, מפיו של המשנה לנשיאה, כב' השופט ריבלין, סקר את הדעות השונות שהובעו בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה ועמד על הקשיים שמעוררת כל אחת מהגישות, בכלל, ובפרט - על הקושי לבחון את זכאותם של עובדי הסיעוד לגמול בגין עבודת "שעות נוספות", במנותק מן השאלה המרכזית, ממנה נגזרת זכאות זו, קרי - שאלת תחולת הוראות החוק, המגבילות את מכסת שעות העבודה, על עובדים אלה. שהרי, יתכן שבצורת העסקה זו, מעצם העובדה שהמטופל הסיעודי תלוי בעובד המטפל בו, מתבצעת עבודה במהלך כל שעות היממה; וכך נחתם פסק-הדין בבג"ץ גלוטן:
"

פסק דין
זה עוסק בסוגיה סבוכה וקשה, אשר זכתה לפרשנויות שונות ואף סותרות בבית הדין הארצי לעבודה. במסגרת החקיקתית הקיימת אין הסדר המתאים למצב הדברים הייחודי בעניינם של העובדים הסיעודיים, ופרשנות צרה וחלקית של הדין ביחס לחובת התשלום עבור שעות נוספות, ללא התמודדות עם מכלול השאלות הכרוכות בעצם תבנית העסקתם הייחודית, עשויה להוליך לתוצאות קשות מאד. לפיכך, התוצאה היא שאין להתערב בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה; כך בין אם נניח כי קיימת תחולה לחריגים הקבועים בחוק ובין, ולכך אני נוטה יותר, משום שאין להחיל את הוראות החוק לעניין התשלום עבור עבודה בשעות נוספות בענייננו בהיעדר כל יכולת ליישמו לשיעורין ובהתקיים הסכמה כוללת כי אין לחוק תחולה בכל חלקיו העיקריים הנוגעים למתכונת העבודה עצמה. מדברים אלה עולה, כאמור, כי ספק אם מתקיים בענייננו התנאי הראשון להתערבותו של בג"ץ בפסקי דין של בית הדין לעבודה
[קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק הדין - הערה שהוספה]
ומכל מקום, לא מתקיים התנאי השני
[שהצדק מחייב את התערבות בית-המשפט, בנסיבות העניין - הערה שהוספה]
- שכן נראה שהצדק מחייב דווקא שלא נתערב בפסק הדין. העתירה נדחית ובכך מתפנה המקום הראוי למחוקק שכאמור 'בימים אלה' שוקד על הסדרת הסוגיה על כל היבטיה."

34.
כאמור, בית-המשפט העליון נטה לגישה, לפיה - החוק אינו חל על עובדי סיעוד, ולא התערב בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, בעניין גלוטן, שניתנה על רקע נסיבותיו המיוחדות, ואין ספק, כפי שנאמר לא אחת בפסיקת בתי-הדין לעבודה, כי הפתרון לסוגיה קשה זו ראוי שיעשה בדרך של חקיקה מתאימה. יוער, כי בימים אלה תלויה ועומדת עתירה לדיון נוסף, בעניין גלוטן, ובית-המשפט העליון טרם נתן הכרעתו בה [דנג"ץ 1007/09]. בשלב זה, לא נותר לנו, אלא, לקבל את פסיקת הערכאה השיפוטית העליונה בשיטתנו, והננו פוסקים, כי - הוראות החוק לא חלות על מקרה כגון דא.

35.
נפיס את הדעת ונראה, כי במקרה שלפנינו, כלל לא הרימה התובעת

את הנטל להוכיח מתכונת עבודה שהיתה בהיקף העולה על משרה מלאה.


היקף עבודתה של התובעת

36.
על מנת לבחון את טענת התובעת, באשר להפרשי שכר ואי תשלום בגין עבודתה בשעות נוספות, יש לראות מה היה היקף העסקתה.

37.
אין מחלוקת, כי מלבד העזרה שהגישה לנתבע כשקמה בבוקר, כשקמה משנת הצהרים וכשפנתה בערב לישון, ומלבד הכנת הארוחות, התובעת טיפלה גם במשק ביתו של הנתבע. ברם, איננו מקבלים את תיאוריה, כאילו ארכה עבודתה במשק הבית שעות רבות מדי יום. כפי שראינו במו עיננו - ביתו של הנתבע הינו דירה לא גדולה, הכוללת 2 חדרי שינה, סלון, מטבח, מקלחת ושירותים, וברי, כי ניקיונה אינו נמשך יותר משעות ספורות, מדי שבוע. גם יתר המלאכות - שטיפת כלים, כביסת בגדי הנתבע, עזרה לנתבע במקלחת ועריכת קניות, אינן מסתכמות בזמן רב, מדי יום. מה גם, שהתובעת עצמה אישרה, שלא כל הפעולות הללו נעשו על ידה בכל יום. התובעת אף הודתה, כי בכל יום מימות השבוע הייתה לה הפסקה בין השעות 16:00-14:00, והיו פעמים בהן ניצלה אותן לסידורים משל עצמה, מחוץ לבית הנתבע.

38.
הנתבע עבר בשנה שלפני חקירתו הנגדית שני ארועים מוחיים, עם אשפוזים ארוכים, וניכר היה בעת חקירתו שהוא מבולבל קמעא, במיוחד בכל הקשור לתשלומים [עמ' 23], אולם, משהוכח, כי תשלומים שהצהיר עליהם היו נכונים, שכן, התובעת אישרה אותם בתצהירה ובחקירתה הנגדית, למרות שחלקה על הרכיב בגינו שולמו, אנו מעדיפים את גרסתו בתצהירו, אודות שעות העבודה, שהסתיימו אחרי ארוחת הערב, בשעה 19:00, בניגוד לאמור בעדותה - שלא פורט בתצהירה של התובעת - כאילו הלך לישון כל יום בשעה 22:00.

39.
גם אם דוחות התלות מלמדים שהנתבע נזקק לעזרה חיצונית בפעולות יומיומיות, אותה סיפקה לו התובעת, כאמור בסיכומיה - אין פרוש הדבר ששירתה אותו ללא הפסקה, בכל השעות בהן שהתה בביתו. אנו מעריכים, כי התובעת עבדה, בפועל, פחות מ-8 שעות ביום [כשעה בבוקר, כשעה וחצי בצהריים, כשעתיים אחרי המנוחה היומית, כשעה בערב ובין שעה לשעתיים במטלות היומיות המזדמנות האחרות; סה"כ, בממוצע, כ-7 שעות ביום] .

מכאן, שספק אם היתה זכאית לשכר המינימום החודשי המלא.

40.
גם כאשר שהתה התובעת בבית הנתבע מעבר לזמני משרה רגילה, באחד מלילות סוף השבוע, שהייתה בבית לא היתה כולה בגדר "עבודה", אלא, בבחינת נוכחות למקרה הצורך. לשאלת התגמול הראוי, בגין כך, ניתן ללמוד גזירה שווה מהפסיקה בעניין מדריכים

במוסדות בהם היתה דרושה למעסיק לינה של העובדים במקום העבודה, בשעות הלילה, בנוסף לעבודתם הרגילה, שלא נחשבו "שעות נוספות" [ראו: תש"ן/3-84 מדינת ישראל - רון ראובן ואח'
פד"ע כב, 433, 437, בהסתמך גם על פסיקה קודמת;
דב"ע לד/3-4 יקואל - פלד, פד"ע ה 328, 334
].

41.
בנוגע למנוחה השבועית, כבר הצבענו על שינויים בגרסתה של התובעת, בין התביעה לתצהירה ובתצהיר עצמו, בין הגרסה העברית והאנגלית. אנו בדעה, כי הנתבע קיים, בהגינות, אחר ההנחיות שקיבל מנציג חברת כח האדם שהתקשרה עם התובעת להעסקתה כמטפלת סיעודית בישראל ואילו התובעת, שידעה, כי אם תישאר בבית הנתבע בסופי שבוע תקבל תשלום נוסף, העדיפה סידור זה על פני יציאה למנוחה שבועית ארוכה. העובדה שהתובעת קיבלה תמורה נפרדת עבור הלילות בהם נשארה בבית הנתבע, בסופי שבוע, מצביעה על העדר כוונה למנוע ממנה תשלום ראוי ועולה בקנה אחד עם הפסיקה שצויינה לעיל.

42.
אנו מוצאים טעם לפגם דווקא בכך שעובד, הנשאר בבית המטופל - בהסכמה ותוך קבלת תמורה נוספת - מגיש מאוחר יותר תביעה לתשלומים מעבר למוסכם עימו. במיוחד חמור הדבר, כאשר התביעה מופנית - כמו במקרה זה - רק כלפי המטופל הקשיש, הנזקק לעזרה הסיעודית, ולא לחברת כח האדם עימה התקשרה התובעת לשם ביצוע העבודה בבית הנתבע, ועימה סיכמה את תנאי עבודתה שם.

43.
יש לזכור, כי בהשוואת שכר התובעת לשכר המינימום, יש להביא בחשבון, בנוסף להיקף המשרה, המשפיע על שכר הבסיס, גם את הסכומים שהיתה זכות לקזז משכר התובעת, מכח תקנות, בשל עלות מגורים בחיפה, הוצאות נלוות וביטוח בריאות, אותם יש להוסיף לסכומים שקיבלה עבור עבודתה, וכן להוסיף לסכום זה הוצאות כלכלה. זאת, נוכח סעיף 3 לחוק הגנת השכר, המאפשר למעביד לשלם חלק משכר העבודה

"באוכל ומשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה"
, בין היתר, כאשר זהו נוהג מקובל בתנאי העבודה - כמו במקרה דנן. אמנם, נדרש שתינתן לכך הסכמת העובד והתשלום בשווה כסף מוגבל עד לשווי המקובל בשוק, אבל, בענייננו, ניתן ללמוד מנסיבות ההעסקה, על הסכמה מכללא של התובעת, שחלק משכרה יינתן לה בכלכלה, בעין. הדבר מתיישב גם עם האמור בהסכם אל-מסתנה [ראו: שם - ס' 4, בעניין מזון ומגורים, וס' 12, בעניין תחולת חוקי העבודה של ישראל].
בהתאם להלכה הפסוקה - המעסיק היה רשאי לזקוף בגין הוצאות כלכלתה של התובעת סכום השווה ל-10% משכר המינימום החודשי [ע"ע 300333/97 כהן - קבררה, פד"ע לז 755 (2002)]. אם מבוקש לראות בנתבע כמעסיק, והוא נשא בהוצאות הכלכלה, ודאי שהיה רשאי גם להנות מפסיקה זו, אותה לא הביאה התובעת בחשבון בחישובים בנספח לתביעתה.

44.
אשר על כן - מסקנתנו היא, שהתובעת עבדה אצל הנתבע בהיקף שאינו עולה על משרה מלאה, רגילה, למעט בלילות בהם בחרה להישאר בביתו, בסופי שבוע, עבורם קיבלה תשלום נוסף ראוי. לאור המקובץ ובהתחשב בתשלומים הנוספים שקיבלה התובעת מהנתבע, מדי חודש - לא מגיעים לתובעת הפרשי שכר, לעומת שכר המינימום החודשי, או תשלום עבור "שעות נוספות" ועבודה מנוחה שבועית, גם לו היינו קובעים שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקתה, והנתבע היה המעסיק - ולא כך קבענו .

פיצויי פיטורים

45.
הזכאות לקבלת פיצויי פיטורים, על פי סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, מוקנית לעובד אשר עבד ברציפות שנה אחת, אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד, ופוטר מעבודתו. בענייננו, אין מחלוקת כי סיום יחסי העבודה נבע מהתפטרות התובעת; השאלה היא - האם התקיימו נסיבות, המנויות בסעיף 11 לחוק, המצדיקות לראות את התפטרותה "בדין מפוטר", באופן המקנה לה זכות לקבל פיצויי פיטורים? התשובה, לדעתנו, שלילית.

46.
סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים קובע:

"

התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים."
מדובר בשתי חלופות ולא היה מקום להתייחס אליהן כאל אחת, כפי שניסו בתביעה ובסיכומי התובעת. כאשר תנאי העבודה נותרו כשהיו, מתחילת הדרך, למעט עליה בשכר הבסיסי - כל טענה על "חוסרים" בתשלום זה או אחר אינה בגדר התנאי האמור ברישא -
"הרעה מוחשית בתנאי העבודה
", כי אם,

לכל היותר, כאמור בסיפא של הסעיף -
"נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו

"
.

47.
אנו סבורים, כי למרות המכתבים שנשלחו על-ידי "קו לעובד", בשם התובעת, הסיבה שגרמה לה להפסיק את עבודתה אצל הנתבע היא רצונה לעבור לעבוד עם קשישה אחרת, פחות מבוגרת וחולנית מהנתבע, עימה החלה לעבוד מייד ביום שלאחר סיום עבודתה אצל הנתבע.

48.
עובדה היא, שהתובעת הודיעה על הפסקת עבודתה לתגבור, לא לנתבע, במסמך בכתב ידה, אחרי שהחלה לעבוד במקום האחר, באמצעות חברה אחרת - "בבית" [ראו עדות התובעת: עמ' 16]. במכתבה זה לא נזכרת טרוניה אחת כלפי הנתבע, או גורם אחר, למרות שהוא נכתב לאחר שהתובעת היתה בייעוץ אצל "קו עובד". משכך, התביעה לתשלום פיצויי פיטורים - נדחית, גם בהנחה שיש לראות בנתבע כמעביד.

דמי הבראה

ופדיון חופשה
49.
התובעת טוענת שלא שולמו לה "דמי הבראה" ולטענתה - היא זכאית לקבל תשלום בגין 11.5 ימי הבראה, בתעריף של 331 ₪ ליום [ת/1, ס' 19]. לטענתה, יש לזקוף את הסכום של 480 $, שקיבלה מהנתבע (פעמיים 240 $), על חשבון

"פדיון חופשה"
, ולכן - היא זכאית לסכום נוסף, ברכיב זה, מבלי שפרטה את החישוב [ת/1, ס' 20]. גם בסיכומיה לא הובהר חישובה, והסכום הובא תחת הכותרת:
"פדיון ימי חופשה וחג"
[ס 25 לסיכומי התובעת].

50.
"פדיון חופשה" הוא סכום המשתלם עם סיום יחסי העבודה. מכאן, שלא ניתן להתייחס לסכום ששולם במהלך העבודה כאל
"פדיון חופשה". לפיכך, יש לראות את התשלום ששולם לתובעת כתשלום בגין רכיב "דמי הבראה", כטענת הנתבע.

51.
עילת תביעה עבור

"חג"
לא פורטה ולא כומתה, ואין לדון בה, לבד מהערה - כי יש, ברכיב זה, הבדל בין עובד בשכר לבין עובד במשכורת, כמו התובעת.

52.
נראה, כי התובעת לא ניצלה מכסת חופשה שנתית תקופת עבודתה אצל הנתבע והיתה זכאית, עם סיום עבודתה בטיפול בנתבע, לתשלום עבור "פדיון חופשה". את מכסת החופשה העמידה בסיכומיה, לראשונה, על 24.75 ימים [ס' 27, שם].

53.
נוכח קביעתנו, שהנתבע לא היה המעסיק, לא הוא שצריך לשאת בתשלום, אף אם המעסיקה היתה יכולה "לגלגל" אליו חיוב זה. בהתחשב במורת רוחנו, מהעובדה שהתובעת לא מצאה לנכון להגיש התביעה נגד מי שהיתה מעסיקתה בתקופה הרלבנטית - חב' אל-מסתנה - ואף לא הבהירה את חלקיות תביעתה כלפי תגבור, בה ראתה גם כמעסיקתה - אנו סבורים, שהצדק מחייב את דחיית תביעתה נגד הנתבע גם ברכיב זה, אף אם ניתן לראות בו מעסיק במשותף, הואיל והתביעה הוגשה רק נגדו שלא בתום לב.

54.
בכל מקרה, בהתאם להלכה שנקבעה בבית-הדין הארצי לעבודה - "פדיון חופשה", להבדיל מ"דמי חופשה", איננו בבחינת "שכר מולן" [ע"ע 300215/98 דומוס תעשיות רהיטים בע"מ - בן הילל, ס' 11 ו-13יז לפסה"ד (במאגר ממוחשב, 31.5.00); דב"ע לה/3-12 פולקה בע"מ - פרוינדליך, פד"ע ו 241, 245-247 (1975)], ולא היה כל בסיס לתביעת פיצויי הלנת שכר בגין אי תשלום רכיב זה.

סיכום

55.
אנו סבורים, כי התובעת היתה עובדת של חב' אל-מסתנה, שנתנה שירותי סיעוד לנתבע, אשר פעל בהתאם להנחיות נציגיה.

56.
התביעה נדחתה, על כל רכיביה -

גם בשל התנהגות בחוסר תום לב של התובעת, אשר הסתירה את ההתקשרות הראשונית שלה, בחוזה עבודה עם חברת אל-מסתנה, עימה התקשרה התובעת ביוזמתה, והיא שהביאה אותה מנפאל לשם העסקה כעובדת סיעודית אצל מטופלים בישראל.


57.
כך או אחרת, לתובעת לא מגיעים הפרשי שכר, לעומת שכר המינימום, הואיל ולא עבדה משרה מלאה אצל הנתבע, ומטלותיה היומיות הסתכמו לכדי 7 שעות ביום, בממוצע.

58.
זאת ועוד, התובעת לא זכאית לגמול עבור עבודה ב"שעות נוספות" או במנוחה שבועית - יהא מעסיקה אשר יהא - הן משום שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על צורת העסקתה והן מאחר שלא הוכחה מתכונת העסקה, בהיקף המצדיק את התשלומים שנתבעו.

59.
בנסיבות העניין, כאשר התובעת לא נהגה בגילוי לב עם בית-הדין, מלכתחילה, אך, גם הנתבע
לא הביא בפני
נו תמונה עובדתית מלאה וסדורה - כל צד ישא בהוצאותיו.

60.
בשולי הדברים נציין, כי הנתבע ביקש בסיכומיו לחייב בהוצאות גם את עמותת "קו לעובד", בסוברו, כי התביעה נעוצה בייעוץ שנתנה לתובעת; ברם, משזו לא היתה צד להליך, אף לא כמייצגת את התובעת - לא היה כל מקום לבקשה זו.

61.
זכות ערעור לבית-הדין הארצי לעבודה, בירושלים, תוך 30 יום מקבלת פסק-הדין.


ניתן היום, 24 באוקטובר 2011 (כ"ו בתשרי תשע"ב), בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתק לבאי-כח הצדדים, בדואר רשום.







עדה וולקן
נציגת עובדים

אמנון שחר
נציג מעבידים



דלית גילה
- שופטת







עב בית דין אזורי לעבודה 3370/08 kharel durga נ' יצחק שדה ואח' (פורסם ב-ֽ 24/10/2011)