פסקי דין על מטיילי קרית שמונה בע"מ | פסקי דין על עירית צפת | פסקי דין על ועדת המכרזים שליד עיריית צפת | פסקי דין על אילן שוחט ראש העיר צפת |
11258-09/10 עתמ 14/11/2011
עתמ 11258-09/10 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עירית צפת, ועדת המכרזים שליד עיריית צפת,אילן שוחט ראש העיר צפת
בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 11258-09-10 מטיילי קרית שמונה בע"מ
נ' עירית צפת
ואח'
בפני
כב' השופטת נחמה מוניץ
ה ע ו ת ר ת
מטיילי קרית שמונה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אהוד רז ואח'
נגד
ה מ ש י ב י ם
1.
עירית צפת
2.
ועדת המכרזים שליד עיריית צפת
3.
אילן שוחט ראש העיר צפת
המשיבים 1 עד 3 – ע"י ב"כ עוה"ד י. עוז ואח'
4.
ס. בני הגליל (1991) בע"מ
5.
נועם טורס בע"מ
המשיבים 4 ו- 5 – ע"י ב"כ עוה"ד נשיא
6.
שלום את סגל בע"מ
7.
מוניות רשב"י
8.
נתיבי אצבע הגליל בע"מ
9.
אמנון מסילות בע"מ
10.
מוניות המבריק ביטון ברוך בע"מ
11.
שמעיה את ליאור היסעים והובלות בע"מ
12.
אילן מוניות
פסק דין
א.
הצדדים
העותרת- חברת מטיילי קריית שמונה בע"מ הגישה הצעה במכרז שהוצא ע"י משרד החינוך בשיתוף עם עיריית צפת להסעות תלמידים ועובדי הוראה (להלן: "המכרז"), אולם לא זכתה לאחר שהגישה הצעה לשלושה קווי נסיעה.
המשיבה 1- עיריית צפת, הוציאה לפועל את המכרז בשיתוף עם משרד החינוך.
המשיבה 2- ועדת המכרזים, ניהלה את המכרז.
המשיב 3- ראש עיריית צפת במועד הגשת המכרז וניהולו, אישר תוצאות המכרז.
המשיבה 4- חברה להסעות, זכתה במכרז בחלק מקווי הנסיעה, עליהם התמודדה גם העותרת.
המשיבה 5- חברה להסעות, זכתה במכרז בחלק מן הקווים לגביהם הגישה גם העותרת הצעותיה.
המשיבות 6-12- הגישו הצעותיהן למכרז בקווים שונים מאלה שהגישה העותרת בהצעותיה, העותרת איננה טוענת כלפיהן.
ב.
השתלשלות ההליכים
ביום 07.09.10 הוגשה עתירה זו, במסגרתה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד ובקשה לקביעת העתירה לדיון דחוף. ביום 12.09.10 ניתנה החלטתי הדוחה את הבקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד.
ביום 5.1.11 התקיים בדיון במעמד הצדדים בו טען ב"כ העותרת כי יש בידיו אישורי מסירה למשיבים 4- 12 וכי העתירה נמצאת בידם של המשיבים 4 ו-5.
ביום
09.01.11 ניתן
פסק דין
בעתירה לגופה, על אף העדר תגובות המשיבות 4 ו- 5 (להלן: "פסק הדין").
במסגרת פסק הדין נבחנה את הצעת העותרת במכרז כמו גם הצעות המשיבות 4 ו-5. לאחר דיון בטענות העותרת ובטענות המשיבות 1- 3, קבעתי כי אין מקום לבטל את המכרז כולו, אלא יש לבטל את זכייתן של המשיבות 4 ו-5 במכרז. בנוסף, קבעתי כי אין מקום להכריז על העותרת כזוכה במכרז.
ביום 17.1.11 הגישו המשיבות 4 ו- 5 בקשה לביטול פסק הדין שניתן בהעדרן ובהעדר תגובתן. בבקשה נטען, כעיקר, כי כתב העתירה לא נמסר להן, כמו גם זימון לדיון. כן טענו כי לא ניתן להן יומן בבית המשפט.
לאחר בדיקה עם מזכירות בית המשפט כאן נתברר, כי המשיבים כולם וביניהם גם המשיבות 4 ו- 5, לא הוזמנו כלל לדיון שנתקיים ביום 05.1.11.
ביום 08.02.11 הוגשה תשובת המשיבים 1- 3 לבקשה לביטול
פסק דין
. משיבים אלה טענו כי הואיל והעותרת הצהירה בפני
בית המשפט כי יש בידיה אישורי מסירת העתירה, הרי שאם יוברר כי לא כך הדבר, יש לבטל את פסק הדין בכל הנוגע למשיבות 4 ו- 5 בלבד.
ביום 19.1.11 הוריתי על עיכוב ביצוע פסק הדין על פי בקשת המשיבות 4 ו- 5 וכן הוריתי על קבלת תגובת העותרת לבקשה לביטול פסק הדין.
ביום 03.2.11 הגישה העותרת תגובתה בה טענה כי טענות המשיבות 4 ו- 5 כאילו לא קיבלו את כתב העתירה אינן אמת, אך יחד עם זאת, לא התנגדה לביטול פסק הדין. ביום 06.2.11 הוגשה תשובה לתגובת העותרת בה חזרו המשיבות 4 ו-5 על טענותיהן בדבר אי המצאת זימון לדיון ואי מסירת כתבי בי-דין לידיהן. ביום 23.2.11 הוגשה הודעת העותרת, לפיה קיימים בידיה אישורי מסירה אשר צורפו להודעתה.
ביום 27.2.11 התקיים דיון בבקשה לביטול
פסק דין
במעמד הצדדים. בדיון זה שב ב"כ העותרת וטעו כי בידיו אישורי מסירה למשיבים 4- 12 וכי העתירה מצויה בידי המשיבים 4 ו-5 והומצאה יחד עם הבקשה לרשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון. המשיבים אף שלחו תגובתם לבקשה לבית המשפט העליון.
בהחלטתי מיום 31.3.11 הוריתי על ביטול פסק הדין, לאחר שקבעתי כי לא נתקיימה דרישת סעיף 7(5) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: "התקנות") בדבר הגשת תשובה עד 4 ימים לפני מועד שנקבע לדיון.
במסגרת ההחלטה הנ"ל אף דחיתי את בקשת העותרת לפסלותי וקבעתי כי ההליכים ימשיכו להתנהל בפני
י הואיל וטענת הפסלות הועלתה בשלב שלאחר מתן פסק הדין, כאשר טענה זו יש להעלות לפני כל טענה אחרת.
בנוסף, דחיתי את בקשת העותרת להעביר התיק לדיון בפני
שופט אחר, בשל חברות אישית ביני לבין ראש עיריית צפת- המשיב 3. טענה זו יש להעלות מיד בתחילת הדיון (ראה תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), מה גם שאינה נכונה.
ביום 2.6.11 התקיים דיון בעתירה, בו הוריתי על מסירת מסמכים חסרים שקשורים בעתירה, לצדדים הרלוונטיים. כמו כן, הוריתי לצדדים להגיש סיכומי טיעוניהם בכתב, לאחר קבלת המסמכים כאמור.
ג.
עיקר טענות העותרת
1.
על אף פניות רבות למשיבות 1- 3, החלטות בית משפט זה, לרבות החלטת בית המשפט מיום 2.06.11 לקבלת מסמכים, נמסרו לה רק מקצת המסמכים שנדרשו, תוך ניסיונות העלמת מסמכים על ידי המשיבות 1- 3.
2.
תנאי המכרז נוסחו באופן לא מובן ומבלבל, אשר גרם לעותרת להבין שעליה להגיש הצעתה למכרז באופן שונה מהנדרש על פי התנאים.
3.
המכרז נוהל על ידי המשיבה 2, בחוסר שוויון, תוך העדפת חברות משתתפות שלא כדין. לטענת העותרת, היה על המשיבה 2, לפסול הצעתן של המשיבות 4 ו-5, בשל כך שלא עמדו בתנאי המכרז בהצעותיהן.
4.
המשיבה 1 הציגה באפן שגוי את "האומדן" (מחירי הנסיעה של השנה הקודמת) תוך שהיא משנה אותו מעת לעת בניסיון להטעות את המציעים בכוונת מכוון. יתרה מכך, המשיבה 1 כלל לא צירפה מעטפת אומדן לתיבת המכרזים וככל הידוע לעותרת, מסמך כזה כלל לא קיים. מחירי האומדן בגין הנסיעות היו מחיר לכל כיוון ולא "הלוך חזור" (נספח ג' לסיכומי העותרת), כטענת המשיבה 1.
5.
עוד נטען כי המשיבה 1 שינתה את נוסח המכרז, באופן אשר יצר אי בהירות והטעה את המציעים, ביניהם העותרת, לחשוב כי יש להגיש את ההצעה לגבי כיוון נסיעה אחד, כאשר בפועל היה על המציעים להגיש את הצעתם לגבי שני כיווני נסיעה, הלוך ושוב, דבר שהביא ליתרון של חלק מהמשתתפים, ביחס לאחרים.
6.
העותרת טוענת עוד, כי המשיבה 2 ניהלה משא ומתן עם מציעים שונים, לאחר שהוגשו כל ההצעות וטרם הכרזת הזוכים, ובכך אפשרה למציעים שונים לשפר הצעתם בניגוד להוראות הדין.
7.
הצעותיהן של המשיבות 4 ו-5, לא היו כשרות לזכות במכרז בשל אלה:
הצעת המשיבה 4, הוגשה בצירוף ערבות בסכום גבוה מהנדרש, ואילו הצעתה של המשיבה 5, הוגשה בצירוף ערבות בסכום נמוך מהנדרש, ואף לא הציגה רישיונות רכב כנדרש ותעודה וכתב מינוי של קצין בטיחות. לפיכך, היה על המשיבות 1 ו-2 לפסול הצעות אלה, משלא נפסלו הצעותיהן של המשיבות 4 ו-5, יש לראות בכך חוסר תום לב, וחוסר ניקיון כפיים של המשיבות אשר נהגו
בניגוד לכללי המנהל התקין, תוך העדפת מציעים משיקולים זרים.
8.
לאחר שנסתיימו הליכי המכרז, ביום 30/08/2010, פנתה העירייה למציעים השונים וביקשה לקבלת הצעות מחיר בקווי נסיעה שנכללו במכרז, מבלי להודיע על ביטול המכרז הקודם. העירייה דרשה להגיש ההצעות עוד באותו היום, עד השעה 16:00 במעטפה סגורה במשרדי העירייה (להלן: "מכרז הזוטא").
ערכו של מכרז הזוטא עמד על סך של 818,400 ש"ח, סכום המהווה חריגה משמעותית מהסכום המקסימאלי הקבוע בסעיף 8 לתקנות.
9.
ביום 26.1.11 לאחר מתן
פסק דין
בעתירה (שבוטל כמפורט מעלה בפרק השתלשלות ההליכים), פנה היועץ המשפטי של העירייה לזוכים במכרז בבקשה להשלמת מסמכים. מסמכים אלו צריכים היו להיות מצורפים להצעות הזוכים והם מהווים תנאי יסודי לקבלת ההצעות. די בכך כדי להוכיח את חוסר תום ליבן של המשיבות 1- 3 ולהביא לביטול המכרז לאלתר.
ד.
עיקר טענות המשיבים 1-3
1.
פסק הדין הראשון בוטל על מנת לאפשר למשיבות לטעון טענותיהן לפני בית משפט זה. לפיכך, אין כל הצדקה לבטל את קביעות בית המשפט ככל שהן מתייחסות להצעת העותרת, בפרט כאשר פסק הדין הראשון ניתן עקב חוסר תום ליבה של העותרת שהצהירה בפני
בית המשפט כי העתירה הומצאה לכל המשיבים, הצהרה זו נתברר שאינה נכונה. העותרת לא העלתה כל טיעון חדש אשר יש בו כדי להכשיר את הצעתה, ואשר לא עמד בפני
בית משפט זה עובר למתן פסק הדין הראשון.
2.
המכרז נוסח והוכתב על ידי משרד החינוך, אשר נושא ב-80% מעלות ההסעות נשוא המכרז.
3.
ביום 18/07/2010, התקיימה פגישה בין נציגי המשיבה 1 לבין המציעים הפוטנציאליים (להלן: "סיור קבלנים"), לשם מתן הסבר והבהרות באשר לתנאי המכרז ואופן הגשת ההצעות. בפגישה זו הובהר כי על המציע לפרט הצעתו לגבי שני כיווני נסיעה- הלוך ושוב. למרות זאת ולאחר פתיחת ההצעות התברר למשיבים כי היו מספר הצעות שניתנו לכיוון נסיעה אחד בלבד. לפיכך שלחו המשיבות ביום 22/07/2010, הודעה לכל משתתפי המכרז (להלן: "ההודעה"), לפיה, למרות שבטפסי המכרז קיימת התייחסות לקו נסיעה בכיוון אחד, ביחס לחלק מהקווים המשתתפים במכרז, הרי שיש למלא את ההצעה לגבי אותם קווים, לשני כיווני נסיעה - הלוך ושוב.
ביום 02/08/2010, נפתחה תיבת ההצעות, אז התברר כי חלק מהמציעים לא הבינו את אותה הבהרה, וביניהם העותרת. לפיכך, נשלחה למציעים כולם בקשה להבהרת הצעתם (להלן: "ההבהרה"), האם המחירים שצוינו בהצעתם מהווים מחיר לכיוון אחד בלבד, או מחיר לשני הכיוונים כפי שנדרש. העותרת הבהירה בתשובתה (נספח ד' לעתירה), כי הצעתה מתייחסת לכיוון נסיעה אחד בלבד. מכאן שהצעתה הייתה גבוהה באופן משמעותי מיתר ההצעות, וממחירי המקסימום כפי שנקבעו ע"י העירייה.
4.
עוד נטען, כי טענת העותרת להעדר "מעטפת אומדן" איננה רלוונטית במכרז זה, בשל כך שמדובר במכרז בו נקבעו מחירי מקסימום אשר פורסמו והיו גלויים לכל. בנסיבות אלה, אין צורך לצרף אומדן (אשר מטבעו הוא חסוי בפני
המשתתפים).
5.
המחיר שהוצע על ידי העותרת היה גבוה ממחיר המקסימום, ובוודאי גבוה ממחיר ההצעות הזוכות.
6.
לאחר החלטת המשיבות על הזוכים במכרז, הודיעו חלק מהמציעים אשר זכו במכרז בקווי נסיעה מסוימים, כי הם חוזרים בהם מהצעתם ביחס לחלק מהקווים. עוד התברר כי נוסף גם קו חדש אשר לא נכלל במכרז. העירייה החליטה לפנות לכל משתתפי המכרז, על-מנת שיגישו הצעות מחיר לגבי קווים אלה בלבד (מכרז זוטא). המשתתפים נדרשו להציע הצעתם עוד באותו היום, בשל כך ששנת הלימודים עמדה בפתח.
7.
משבחרה העותרת להשתתף בהליכי המכרז, היא מנועה מלטעון כנגדם.
8.
הפגם היחיד בהצעות המשיבות 4 ו-5, עליו מצביעה העותרת לכאורה, הוא צירוף ערבות מכרז גבוה מהנדרש. בפסיקה נקבע כי לא כל ערבות הגבוהה מהנדרש תביא לפסילת הצעה, אלא רק ערבות הגבוהה באופן משמעותי מהנדרש, באופן אשר יש בו כדי ליצור יתרון בלתי הוגן למציע, עלולה להביא לפסילת ההצעה (ראה עת"מ 8910-04-11 שופר סל נ' מועצה מקומית כפר תבור). בנסיבות כאן, בהתחשב בעובדה כי הצעת העותרת לא הייתה יכולה להתקבל, הרי שלא ניתן לומר כי צירוף ערבות העולה במקצת על הנדרש נתן יתרון כלשהו למשיבות.
9.
גם אילו נפסלו הצעות המשיבות 4 ו-5, לא היה מקום להכריז על העותרת כזוכה במכרז (הצעתה הייתה גבוהה באופן משמעותי מהצעות אחרות), ולכל היותר ניתן היה להכריז על פרסום מכרז חדש.
ה.
עיקר טענות המשיבות 4- 5
1.
ביטול פסק הדין בעקבות בקשת המשיבות אינו מאפשר לעותרת לפרוש את טענותיה מחדש, בפרט כאשר אין כל חדש בעובדות ובממצאים שהיו בפני
בית המשפט עת נתן פסק דינו הקודם.
2.
בין הצדדים אין יריבות ועצם הגשת העתירה. המניע לדרישת העותרת לביטול זכייתן של המשיבות 4 ו-5 במכרז, נובע משיקולים זרים (ראה החלטת בית המשפט העליון בבר"מ 6942/10 שהגישה העותרת).
3.
העותרת מנועה מלטעון כנגד פגמים שנפלו במכרז לאחר שהשתתפה בו ולא העלתה כל טענה קודם לפתיחת המכרז (ראה דבריו של בית המשפט העליון בבר"מ 6942/10 שהגישה העותרת כאמור).
4.
המחירים שהוצעו על ידי העותרת היו גבוהים ממחירי המקסימום שהוגדרו על ידי העירייה, כך שבכל מקרה לא ניתן היה לקבל את הצעתה, על כן יש לדחות דרישתה להכרזה עליה כזוכה במכרז.
5.
המשיבה 5 הציגה את כל המסמכים שנתבקשה להציג על ידי המשיבה 1, יחד עם הצעתה במכרז. על כן יש לדחות טענת העותרת בעניין (ראה נספח א' לסיכומים- צילום של פרוטוקול פתיחת מכרז ההיסעים-חינוך 06/10 מיום 2.8.10).
6.
יש להבחין בין ערבות יכולת אשר מוגשת יחד עם ההצרה לשם הוכחת יכולת כלכלית, לבין ערבות ביצוע אשר ניתנת כאופציה לרשות למימוש בעת הפרה. אין במתן ערבות יכולת משום הקניית יתרון שאינו כדין למציע. עוד נטען, כי גובה סכום הערבות של המשיבה 5 צריך היה לעמוד על סך 54,274 ₪ כך שסכום ערבות המעוגל כפי שהוגש בסך של 55,000 ₪, אינו מהווה חריגה מהותית בגינה יש לפסול את ההצעה.
אשר לסכום הערבות שצירפה המשיבה 4, נטען כי סכום זה גבוה ב- 15,000 ₪ בלבד, תוספת שולית שאין בו כדי לפגוע בעיקרון השוויון או להעניק למשיבה 4 יתרון כלשהו על פני מציעים אחרים.
7.
בשל חלוף הזמן הרב ובשל פרסום הצעות כלל המציעים, אין מקום לעריכת
מכרז חדש וקבלת "זוכה" באמצע שנת הלימודים.
ו.
דיון
כללי
תחילה אדגיש כי הלכה היא שבית המשפט "אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו" (
עמ"מ 3499/08
רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה,
פסקה 10 לפסק דינה של השופטת חיות (לא פורסם, 18.1.2009) (להלן: "פס"ד רון עבודות עפר").
הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון אם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (
פס"ד רון עבודות עפר
פסקה 10 לפסק דינה של השופטת חיות. ראו
עע"מ 6242/09
חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי
(לא פורסם,
10.11.2009) (להלן: "
פס"ד חג'אזי"
)).
גובה הערבות
ראשון יש לקבוע האם ערבות בנקאית שהוגשה כתנאי להשתתפות במכרז, חייבת להיות בסכום השווה במדיוק לסכום הקבוע בסעיף 2.6, בעמ' 5 לחוברת המכרז בו נקבע, כי על המציע להמציא ערבות בנקאית, בסכום השווה ל- 5% מסכום ההצעה כולה, לא כולל מע"מ, ובכל מקרה סכום שלא יפחת מ-5,000 ₪. אבחן להלן כל אחת הצעותיהן של המשיבות 4 ו- 5, כלפיהן טוענת העותרת.
1.
בחינת הצעתה של המשיבה 4
לטענת העותרת כתב הערבות שהוגש על ידי המשיבה 4, גבוה מהסכום הנדרש, ועל כן יש לפסול הצעתה. עיון בהצעת המחיר שהגישה משיבה זו (נספח יג לעתירה), מלמד כי סכומן הכולל של הצעותיה עולה כדי 5,041 ₪ ליום אחד, וכתב הערבות שהמציאה, עומד על סך 126,000 ₪.
המשיבה 4 הגישה הצעה בסכום של 5,041 ₪ ליום אחד, אותם יש להכפיל ב-220 ימים, כהוראת סעיף 2.6 למכרז הקובעת כי: "..."סכום ההצעה" לעניין סעיף זה משמע- התשלום היומי בכל אחד מהמסלולים להם הוגשה הצעה
x
220 יום..."
,
מכאן כי סכום ההצעה הכולל מגיע כדי 1,109,020 ₪. לאחר פתיחת תיבת המכרזים נתבקשו המציעים להבהיר אם הצעתם מתייחסת לכיוון נסיעה אחד או לשני כיווני נסיעה. המשיבה 4 הבהירה כי הצעתה מתייחסת לכיוון נסיעה אחד. לפיכך, לאחר הכפלת הצעתה בשני כיווני נסיעה, יוצא כי היה על המשיבה לצרף ערבות על סך של 110,902 ₪ (המהווה 5% מסכום ההצעה כפול שני כיווני נסיעה- 5% מ-2,218,040 ₪ הם 110,902 ₪). אולם, המשיבה 4, הגישה במצורף להצעתה ערבות בסך 126,000 ₪, סכום גבוה ב-15,098 ₪ מהסכום הנדרש. תוספת זו מהווה 0.68% ביתר (חישוב נערך כך שמתוך הסכום הכולל של ההצעה נבדק כמה אחוזים מהווה הסכום שהוגש כערבות והתוצאה הייתה 5.68% כך שהתוספת היא 0.68%). כבר כאן ראוי לומר כי תוספת זו איננה משמעותית אלא זניחה ואין בה כדי להשפיע באופן כלשהו על מקבלי ההחלטות.
2.
השאלה היא האם יש בהגשת ערבות גבוהה מהנדרש לפסול הצעתה?
שאלה זו נדונה בהרחבה בפסיקה, ההלכה הקיימת קובעת, כי פגם בערבות ייחשב דרך הכלל, פגם מהותי הפוגע בשוויון בין המציעים ומביא לפסילת ההצעה, אף אם נעשה בתום לב, וזאת למעט מקרים חריגים ויוצאי דופן (
עע"ם 6200/07
פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל
(לא פורסם, 22.5.08).
(ההדגשות לעיל ולהלן שלי- נ"מ).
בעע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2009 (3), 104 (2009) הדגיש בית המשפט את החשיבות שבמילוי דרישת ערבות במכרז בשוויוניות ובדקדקנות, ואלה דבריו:
"התנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית נמנה על תנאי המכרז המהותיים שיש למלא אחריו בשוויוניות. יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה"
בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן בעע"מ 6242/09
חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי
(לא פורסם, 10.11.2009), נקבע כי הפקדת ערבות הגבוהה מהנדרש, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין.
"עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה. כמו כן, מתן אפשרות שמציע יסטה מתנאי המכרז לטובת מוציא המכרז, פותחת פתח מסוכן שמציעים ישפיעו בדרך עקיפה על עבודות הועדה בדרך שאינה הוגנת, אשר נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים. מכאן שאין מדובר בפגם טכני קל ערך, כפי שטוענת המערערת; זהו פגם המצדיק את ביטול ההצעה..."
מדברים אלה ברור, כי הגשת ערבות גבוהה מהנדרש מהווה פגם היורד לשורשו של עניין, אשר תוצאתו היא- פסילת הצעתו של המשתתף, ממציא הערבות. בענייננו, הערבות הוגשה בסכום גבוה מהנדרש, אלא שסכום זה איננו משמעותי כלל, והוא מהווה טעות זניחה שאין בה כשלעצמה כדי לפסול את הצעת המציע, אלא יש בה משום חריג לכלל.
בנוסף נקבע בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח (16) 755, 765 (2004), מפי כב' השופטת ע. ארבל:
"העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשיוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשיוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי אם אותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי המכרז סכום הכסף שייעמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז. יתרה מזאת, אם כל המציעים עומדים בתנאי המכרז לרבות בתנאי הערבות, הרי שהם בעלי החוסן הכלכלי הנדרש. העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של וועדת המכרזים את ההצעה ולהקים חשש לניסיונו של המציע להשפיע על שיקול דעת הוועדה. על כן בהעדר נימוק או הסבר מטעם המציע לגובה הערבות שהעמיד קם חשש באשר למניעיו, וגם באשר פעל המציע בתום לב, החשש לפגיעה בשיוויון בפני
וועדת המכרזים בעינו עומד, כמו גם חשש למראית פני הדברים ויצירת מצג של העדר תום לב ..".
במקרה זה, סכום הערבות שצירפה המשיבה גבוה ב-0.68% מסכום הערבות הנדרש, כך שההפרש בסכום הערבות הוא הפרש זניח שאין בו כדי לקיים את החשש באשר למניעיו של המציע ואין בו כדי לפגוע בעקרון השוויון.
יש לקבל את ההסבר שניתן בסיכומי המשיבות 4 ו-5, בסעיף 42, לפיו הטעות בסכום הערבות נבעה מתוספת שערוך הצמדה וריבית ועיגול הסכום כלפי מעלה, טעות שבוצעה על ידי מנהלת החשבונות.
אין לי אלא להצטרף לדברים שנאמרו מפי כב' השופט בנימין ארבל בעת"מ 11-04-8910שופרסל בע"מ נ' המועצה המקומית כפר תבור (לא פורסם, 2.6.11). בפרשה זו גובה ההפרש בין סכום הערבות שנדרש לסכום הערבות שהוגש בפועל היה מזערי, היינו חריגה של 1.169% בלבד וכב' השופט בנימין ארבל קבע כי אין בהפרש זניח זה כדי להעניק לזוכה במכרז יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים. בענייננו, סכום הערבות שצירפה המשיבה 4 היה גבוה ב- 0.68% מהסכום הנדרש, משכך עסקינן בהפרש זניח שאין בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים, ועל כן אין מדובר בפגם שיש בו כדי לפסול את ההצעה.
באשר לשאלה האם פגם שנפל בהצעה הינו מסוג הפגמים המחייבים ביטול ההצעה אם לאו, נקבע כי:
"כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו;..."
(ראה:
עע"מ 6090/05
מ.ג.ע.ר. – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ
(לא פורסם, 27.2.2006)).
לטעמי, סכום הערבות כפי שהוגש ביתר, אינו מהווה פגם היורד לשורשה של הצעת המשיבה 4. מאחר ונתקבל הסבר מספק מטעמה לפגם זה. לפיכך יש מקום לקבוע כי הפגם איננו פוגם בהצעתה אלא שולי וזניח.
3.
למעלה מן הצריך, נוסיף כי אין לקבל את טענת המשיבות 4 ו- 5 לפיה אין במתן ערבות יכולת גבוהה מהנדרש משום הקניית יתרון שלא כדין למציע, בניגוד לערבות ביצוע.
בסעיף 2.6 לחוברת המכרז קבוע תנאי הערבות, וזו לשונו:
"ערבות בנקאית, שהוצעה על ידי בנק ישראל, לבקשת משתתף, בסכום השווה ל-5% מסכום ההצעה לא כולל מע"מ, ובכל מקרה בסכום שלא יפחת מ-5,000 ₪....
הרשות תהיה רשאית להגיש את הערבות לגבייה כל אימת שהמשתתף לא יעמוד בהתחיבויותיו על פי תנאי מכרז זה...".
סעיף זה מלמד באופן ברור על כך שעורכת המכרז תוכל לממש את הערבות אם מי מהמשתתפים לא יקיים התחייבויותיו על פי תנאי המכרז. מכאן, המסקנה כי מדובר בערבות ביצוע לכל דבר ועניין, על כן דין טענה זו להידחות.
בחינת הצעתה של המשיבה 5
לטענת העותרת, להצעת המשיבה 5, לא צורפו מסמכי רישיונות רכב כנדרש במכרז. כמו גם חסרה תעודת קצין בטיחות. כן טוענת העותרת, כי הערבות שצרפה להצעתה נמוכה מן הנדרש. להלן נבחן טענות אלה:
1.
גובה הערבות
הצעת המחיר של המשיבה 5, מתייחסת ל-20 קווי נסיעה, אשר סכומן הכולל עומד על 4,934 ₪ ליום. על פי תנאי המכרז יש להכפיל סכום ההצעה ב-220 ימים, על כן סכום ההצעה הסופי עומד על סך של 1,085,480 ₪, לפיכך על הערבות לכלול 5% מסכום ההצעה הסופי, היינו 54,274 ₪. המשיבה 5 הגישה ערבות על סך 55,000 ₪, סכום זה גבוה מהנדרש, אך באופן שולי. ההפרש בין הערבות שנדרשה לבין הערבות שצורפה בפועל עומד על סך של 726 ₪, קרי, הערבות שצורפה גבוהה ב- 0.66% בלבד מהנדרש (חישוב נערך כך שמתוך הסכום הכולל של ההצעה נבדק כמה אחוזים מהווה הסכום שהוגש כערבות והתוצאה הייתה 5.66% כך שהתוספת היא 0.66%), המהווה הפרש זעום שברור לכל כי אין בו כדי להעניק למשיבה 5 יתרון על פני מציעים אחרים ועל כן לא מתקיים החשש לפגיעה בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת (ראה פסיקה בעניין זה בהרחבה בבחינת הצעת המשיבה 4.)
ואולם, יש לבחון שאלה זו במכלול השאלות העולות מן ההצעה והליכי המכרז וליתן החלטה על פי המכלול, כפי שאף נעשה להלן לאחר בחינת כל הטענות, אשר בסופו של יום יביאו לאישור זכייתה של המשיבה 5 במכרז.
2.
צירוף רישיונות רכב ותעודת כתב מינוי של קצין בטיחות- תנאי סף?
בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עירית תל אביב יפו, פ"ד נו(5), 941, 946-947 (2002) קבעה כב' השופטת דורית בייניש (כתוארה אז) כך:
"...עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז. במיוחד כך כאשר מדובר בתנאי שאי קיומו פוגע בעקרון השוויון...ו
הנשיא ברק עמד על כך שאי עמידה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון בין המתחרים בפועל למתחרים בכוח במכרז... ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השוויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים' (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל
פ"ד
נא (5)
643, 646)".
השאלה, האם הדרישה להצגת רישיונות רכב אלה,
וכתב מינוי של קצין בטיחות מהווים תנאי סף? לכך נשיב כי תנאי סף הוא כל תנאי המצוין במסמכי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה להיפסל. כאשר מדובר בתנאי מוקדם להשתתפות במכרז, תפסל הצעה שאינה עומדת בו על הסף, בלי לשקול את ההצעה מול יתר ההצעות שהוגשו במכרז (עומר דקל מכרזים, כרך ראשון, תשס"ד-2004, עמ' 277). במכרז הנדון בסעיפים 2.2-2.4, צוינה הדרישה להמצאת רישיון רכב תקף המאשר את בעלותם (של המשתתפים), על כלי הרכב (סע' 2.3- עמ' 4 לחוברת המכרז), ואישור המעיד על כך כי המציע מעסיק קצין בטיחות בתעבורה בעל כתב הסמכה וכתב מינוי מטעם מנהל אגף קציני בטיחות בתעבורה במשרד התחבורה, על פי תקנות התעבורה. מכאן ברור כי בפני
נו תנאי סף שעל המשיבה 5 היה לעמוד בו תחילה. המשיבה 5 אכן עמדה בתנאי סף זה כפי שאפרט להלן.
הוצגו בפני
י שני פרוטוקולים סותרים ביחס לקיום תנאי המכרז על ידי המשיבה 5. מחד צירפה העותרת פרוטוקול שנערך על ידי וועדת המכרזים ממנו עולה, כי המשיבה 5 לא צירפה להצעתה רישיונות רכב, תעודה וכתב מינוי של קצין בטיחות. במסמך זה נכתב: "נועם טורס 11 רשיונות על 21 קווים, קצין בטיחות- חסר תעודות וכתב מינוי. פסול בכפוף לחוו"ד יועמ"ש". לא ברור מה הייתה חוות הדעת של היועץ המשפטי, הואיל וזו לא צורפה. מנגד צירפה המשיבה 5 פרוטוקול שנערך על ידי וועדת המכרזים גם היא, ממנו עולה, כי המשיבה צירפה את כל המסמכים הנדרשים, לרבות רישיונות רכב, תעודה וכתב מינוי של קצין בטיחות (ראה נספח א' לסיכומי המשיבות 4 ו-5). המשיבה 5 תומכת טענתה כי מילאה אחר כל תנאי המכרז בפרוטוקול האמור, אשר נושא את התאריך 2.8.10- היום שבו נפתחה תיבת המכרזים, ובו מסומנות בסימן "וי" כל העמודות בטבלה. סימון זה מלמד על כך שהמשיבה 5 עמדה בכל תנאי המכרז. מה גם שבתחתית פרוטוקול זה מופיעה חתימתו של חבר ועדת המכרזים- יהודה נדל, אשר מאשר את הסימונים בטבלה כאמור. מנגד, הפרוטוקול שצירפה העותרת אינו נושא תאריך או חתימה ולא ברור טיבו. לפיכך, מצאתי לאמץ את הפרוטוקול שצירפה המשיבה 5 (נספח א' לסיכומיה כאמור), אשר מלמד על קיום תנאי המכרז על ידה, בכך שצירפה את כל המסמכים הדרושים על פי המכרז, לרבות רישיונות רכב, תעודה וכתב מינוי של קצין בטיחות.
לטעמי, פרוטוקול זה אוטנטי יותר מהפרוטוקול שצירפה העותרת, גם בשל העובדה שהוא מפורט יותר.
כאן המקום להדגיש את הכלל הפרשני ,לפיו כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, על בית המשפט להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראה:
ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה
(1) 1, 9 – 10 (1999)).
מצאתי להקיש מהכלל האמור לענייננו, קרי, להעדיף את הפרוטוקול לפיו הצעת המשיבה 5 מקיימת את תנאי המכרז, על פני הפרוטוקול לפיו המשיבה 5 אינה עומדת בתנאי המכרז (פרוטוקול שאינו חתום ואינו נושא כל תאריך).
עוד אדגיש, כי הפרוטוקול שצירפה המשיבה 5 לסיכומיה כאמור, הוצא על ידי הרשות עצמה ומי מהצדדים לא כפר באמיתות תוכנו של מסמך זה.
מכלל המקובץ לעיל, הגעתי למסקנה כי בדין זכתה המשיבה 5 במכרז, ואין כל עילה לפסילת הצעתה.
3.
בחינת הצעתה של העותרת:
משבאנו למסקנה זו, הרי שמתבקשת בחינת הצעת העותרת ביחס לכלל המציעים במכרז לגבי אותם קווי נסיעה וכן ביחס למחירי המקסימום שנקבעו. העותרת טוענת, כי היה עליה להגיש הצעה ביחס לכיוון נסיעה אחד, לגבי חלק מן הקווים שהשתתפו במכרז. אולם, על פי הצהרת וועדת המכרזים היה עליה להגיש הצעה לשני כיוונים – הלוך ושוב. משלא עשתה כן, הכפילה ועדת המכרזים את המחיר המוצע בשניים, דבר אשר הביא לתוצאה לפיה הצעתה של העותרת גבוהה מזו של הזוכות באותם קווים, המשיבות 4 ו-5, וכן גבוהה ממחירי המקסימום שנקבעו.
הצעותיה של העותרת הסתכמו בסך 1,860 ₪ עבור 5 קווי נסיעה, לכיוון נסיעה אחד, לפי הפירוט להלן:
מסגרת חינוכית
כתובת
סה"כ תלמידים
הערות
מחיר
מקסימלי
מחיר מוצע
צוהר לטוהר
רכסים
17+2
מיניבוס
490 ₪
382 ₪
שחפים
מועצה אזורית מבואות חרמון
6
ט-10 2 רכבים עם מעלון
354.1 ₪
לרכב 1
302 ₪
רננים
שפרינצק 80 ק"ש
24+3
2 מיניבוס
376 ₪ לרכב 1
297 ₪
ביה"ס כרמים
כרמיאל
1+1
ט-10
251 ₪
245 ₪
מרכז קליטה
פיזור תלמידי ביה"ס בחצור
יציאה 7:30
חזרה 13:30
מיניבוס- 302 ₪או אוטובוס- 511 ₪
245 ₪ מיניבוס
389₪ אוטובוס
סה"כ הצעות:
5
מכאן כי הצעתה לכל חמשת הקווים כאשר היא מוכפלת כדלהלן:
סה"כ מחיר מוצע: 1,860 ₪ ליום אחד
1,860 ₪
x
2 (שני כיוונים)= 3,720 ₪
x
220 ימים= 818,400 ₪
5% מתוך 818,400 ₪ = 40,920 ₪ .
זהו סכום הערבות שהיה עליה לצרף להצעתה.
העותרת אכן צרפה ערבות בסכום המעיד על כך כי הצעתה נתכוונה לשני כיוונים ולא לכיוון נסיעה אחד. בשל כך שהעותרת מסרה במכתב ההבהרה ששלחה אל המשיבות, כי הצעתה ניתנה ביחס לכיוון נסיעה אחד ולא לשני הכיוונים, מביא למסקנה כי סכום הערבות שניתנה על ידה גבוה מהצעתה. מכאן כי גם בהצעתה של העותרת נפלו פגמים: אם ההצעה מתייחסת לכיוון אחד, הרי שהצעתה גבוהה ממחירי המקסימום (כך לדוג', יש להכפיל סכום ההצעה לקו הנסיעה "צוהר לטוהר" בשניים, והתוצאה היא: 382
x
2=760 ₪, בעוד מחיר המקסימום שנקבע במכרז הינו 490 ₪. עוד נדגיש כי לפיכך גם סכום הערבות גבוה מהנדרש, שכן בהתייחס לכיוון נסיעה אחד, על הערבות להיות בסך 20,460 ₪ .
כפי שעולה ממכתב ב"כ העותרת מיום 8/8/10 (נספח י' לעתירה), אל היועמ"ש של העיריה, התייחסה הצעת העותרת למחירי נסיעה עבור כיוון אחד. מכאן, שועדת המכרזים פעלה בהתאם לקבוע במכרז כאשר הכפילה את המחיר המוצע בשניים. בסעיף 3. 3.2.1 לחוברת המכרז (בעמ' 5), נקבע כי "אם ההצעה תציין מחיר לכיוון אחד, שעה שהקבלן יזכה בהסעה הלוך ושוב, הרי שהמחיר לשני כיוונים ייחשב כמכפלה של המחיר האמור בשתיים".
התוצאה המתחייבת היא, כי הכפלת ההצעה בשנים מביאה לכך, שהצעת העותרת גבוהה ממחירי המקסימום. נדגיש עוד, כי לעותרת ניתנה הזדמנות להסביר ולהבהיר הצעתה כאשר נתבקשה הבהרתה לשאלה זו, הנוגעת לאופן ההצעה (האם עבור שני כיווני נסיעה, או עבור כיוון נסיעה אחד). נזכיר גם כי גם בסיור הקבלנים שנערך עם נציגי העירייה מיום 18/07/2010, הובהר כיצד יש להגיש ההצעות. אולם ממפגש זה נעדר נציג מטעם העותרת. יחד עם זאת נחזור ונדגיש, כי העותרת עצמה הבהירה שהצעתה נתכוונה לכיוון נסיעה אחד - (מכתב בא כוחה). מכאן שבדין לא זכתה העותרת במכרז. מכל אלה אנו למדים כי בדין החליטה וועדת המכרזים שלא לקבוע את העותרת כזוכה.
4.
הלכה היא, כי עותרת שהשתתפה במכרז, מנועה מלהעלות טענות נגד הליכי המכרז בהם השתתפה, שכן השתהתה עד לתוצאות המכרז שמא תזכה בו. כך נקבע בבית המשפט העליון, בבר"מ 6942/10 מטיילי קרית שמונה בע"מ
נ' עיריית צפת בהחלטת כב' השופט מלצר בעתירה זו שבפני
נו כאשר אמר:
"...הנה כי כן במצב הדברים הנוכחי, הרי שלא התחוור לי מבקשתה הבלתי-סדורה של המבקשת כיצד היא מצפה שהצעתה תוכרז כזוכה במכרז. יוער עוד, כי ככל שיש למבקשת טענות כלשהן לגבי עצם עריכת הליכי ההבהרה – האם התכוונו המציעים שהצעותיהם יתייחסו למחיר בכיוון אחד, או הלוך ושוב, הרי שמשלא התנגדה המבקשת להליכים אלה בזמן אמת, ואף נטלה בהם חלק, היא מושתקת לכאורה מלהלין על עריכתם, אפילו אם נניח שהיה בהם פסול כלשהו..."
עוד יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ע"י כבוד השופט י' עמית בעע"מ 2914/09
אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל- משרד החינוך
(לא פורסם, 24.11.09) ולפיהם:
"...אילו סברה מד"א כי הוראה זו אינה סבירה, היה עליה לתקוף את תנאי המכרז עובר למועד הגשת ההצעות ולא בדיעבד לאחר קבלת תוצאות המכרז. כלל נקוט בידינו מימים ימימה, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו..."
התוצאה של האמור לעיל היא, כי גם אם היינו סבורים שההצעות הזוכות לא היו ראויות לזכייתן, לא היה בכך כדי לרפא את הפגמים שבהצעת העותרת בפרט כאשר איננה יכולה לטעון כנגד הליכי המכרז ואי הבהירות שבניסוחו.
כך שגם במקרה בו היו נפסלות הצעותיהן של המשיבות 4 ו-5, הוגשו הצעות זולות יותר מהצעתה של העותרת (משיבות 7,8,9), כך שגם מהטעם הזה אין מקום להכריז על העותרת כזוכה במכרז, תחת המשיבות 4 ו-5.
5.
אשר לטענת העותרת לפיה המשיבות 1-3 נמנעו מלמסור לידיה מסמכים שדרשה ואשר קשורים במכרז, הרי שדין טענה זו להידחות. המסמכים המפורטים בנספח א' לסיכומי העותרת, חלקם נמסרו לה ואילו אלה שלא נמסרו לה, אין בהם לטעמי, כדי לסייע לה בעתירה כאן, ובוודאי שאין בהם כדי לשנות מן התוצאה אליה הגעתי כמפורט בהרחבה מעלה, כי אין להכריז על העותרת כזוכה במכרז.
6.
עוד יודגש כי יש לדחות טענת העותרת לפיה קיימת חובה לצרף מעטפת אומדן לתיבת המכרזים. המכרז מושא עתירה זו הוא מכרז שבו נקבעו מחירי מקסימום אשר פורסמו והיו גלויים למציעים. בנסיבות אלה, אין כל פגם באי צירוף מעטפת אומדן לתיבת המכרזים.
סעיף 3.5 למכרז קובע מפורשות כי:
"המחירים שיצוינו על ידי המשתתף בהצעתו לא יעלו על המחירים שנקבעו ובוצעו באותם מסלולי הסעה בשנת הלימודים הקודמת ומפורטים בנספח א', בתוספת ההתייקרות שלגביהן תינתן הודעה לרשויות המקומיות על ידי אגף א' הסעות והצטיידות במשרד החינוך, לפי הנחיות המינהל לכלכלה ולתקציבים במשרד החינוך לאחר תיאום עם אגף תקציבים במשרד האוצר, בגין התקופה שלאחר יום 1.8.10".
סעיף זה מלמד באופן חד משמעי על כך שנספח א' האמור מהווה את האומדן במכרז זה.
הואיל ובו מפורטים מחירי המקסימום בגין קווי הנסיעה השונים. לפיכך, אין לטעמי כל פגם בכך שלא צורפה מעטפת אומדן, שכן מחירי המקסימום היו גלויים לכל המציעים,, לרבות העותרת.
הרעיון שבבסיס קביעת מחירי מקסימום במכרז פורש בעע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 306 (2004) כך:
"עורך מכרז התוחם את התחרות בין המציעים השונים בדרך של קביעת "מחיר מקסימום", מבקש דרך כלל למקד את הליך המכרז במסגרת המחיר שאותו הוא מעוניין, ויכול, לשלם, ובכך לייעל את ההליך, לשפר את הסיכוי להשגת מחיר מיטבי ולסנן סינון מוקדם את אותם מועמדים שהמחיר שהתכוונו להציע עולה על מה שנקבע. שיקול זה הינו סביר וענייני, ומטבע הדברים הוא אף מגדיר ותוחם בעקיפין את רמת השירות או את איכות המוצר שאליהם מכוון המכרז"
.
מכאן, שאין כל פגם בקביעת מחירי מקסימום במכרז, אלא ההיפך, יש בקביעת מחירי מקסימום כדי לייעל את ההליך ולסנן מבעוד מועד את אותם מועמדים שהתכוונו להציע מחיר גבוה ממחיר המקסימום.
עוד יודגש, כי העלאת טענה זו לאחר פתיחת תיבת המכרזים ולאחר שנתברר לעותרת כי לא זכתה במכרז, מהווה חוסר תום לב מובהק, וגם מטעם זה יש לדחות טענתה בדבר אי צירוף מעטפת אומדן.
7.
העותרת טוענת עוד כנגד אופן הפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים, וכנגד ההליך שהביא להחלטתה. אולם כלל הוא, כי בית משפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת מכרזים, ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. תפקידו לבחון את החלטת הוועדה בהתאם לדיני המכרזים, ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה, לעניין זה ראה
בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פד"י לז
(4) 368, 378, 380 (1983);
ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פד"י נז
(1) 883 (2003). תנאי המכרז גופו הם הקובעים את מסגרת ניהולו, ואת המותר והאסור בנוהל קבלת ההצעות, והכל בכפוף לעקרונות דיני המכרזים. ביחס למשיבה 5, כפי שכבר אמרנו, שקלה ועדת המכרזים את הצעתה, ובסופו של יום הכריזה עליה כזוכה. כמפורט בהרחבה מעלה, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת הוועדה ביחס למשיבה 5.
8.
העותרת עוד טוענת, כי לאחר פתיחת תיבת ההצעות ביום 02/08/2010, ניתנה למציעים האפשרות לשפר הצעתם שלא כדין, בעצם הפנייה למציעים על-מנת שיבהירו האם הצעתם מתייחסת לכיוון נסיעה אחד או לשני כיווני נסיעה.
עקרון יסוד בדיני מכרזים הוא, שיש להקפיד על תנאי שוויון בין המתחרים ולהימנע מהענקת יתרון בלתי הוגן לאחד או לחלק מהמשתתפים בו. בבג"צ 688/81 מיגדה בע"נ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982) (להלן: "פרשת מיגדה") נדון מקרה דומה
לענייננו באשר לשתי סוגיות: האחת, פרטי ההצעה נוסחו באופן שאינו ברור וטעון הבהרות, גם שם דובר בציון הסכום לשני כיווני נסיעה או אחד. האחרת, מתן האפשרות להבהיר ולהסביר את פרטי ההצעה לאחר פתיחת תיבת ההצעות. בהתייחס לשיפור הצעה לאחר פתיחת תיבת ההצעות, נאמר שם בפרשת מיגדה הנ"ל, כי:
"...הצעה יש להגיש על-פי תנאי המכרז, ואין הרשות הציבורית רשאית להתחשב בהצעה, שהוגשה לאחר שעבר המועד להגשת הצעות, ובוודאי לא בהצעה שהוגשה - כמו בעניין שלפנינו - לאחר שנפתחה תיבת ההצעות. התחשבות בהצעה חדשה, שלא עמדה לפני מוציא המכרז ביום הקובע של קבלת ההצעות, פוגעת ביסוד היסודות של שיטת המכרזים עצמה. כלום יעלה על הדעת, כי מציע, שהציע הצעה, אך חזר בו ממנה לאחר מכן, יוכל בשלב מאוחר יותר, ובמיוחד לאחר שתיבת ההצעות נפתחת, לחדש את הצעתו? ואם התשובה השלילית היא ברורה לגביו, מה בינו לבין מציע - כמו זה שלפנינו - שקבע מראש, כי הצעתו פוקעת בתאריך פלוני? אם נאפשר למציע שהצעתו פקעה לחדש את הצעתו, האם לא נצטרך לאפשר גם למציע לשנות את הצעתו, ולעשותה נוחה יותר לרשות הציבורית? ייתכן שבכך אף ייחסכו כספים רבים, אך היעלה על הדעת, כי דבר זה יתאפשר במסגרת דיני המכרזים? היש פגיעה קשה מזו בעקרון השוויון וההגינות? משא ומתן במהלך המכרז. עקרון יסוד של דיני המכרזים - עיקרון, החל גם על המקרה שלפנינו - הוא, כי ניהולו של המכרז צריך להבטיח שוויון בין המתחרים. מכרז, המתנהל באופן שניתן יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים בו, פסול הוא.."
(שם בעמ' 93).
ראה גם ההלכה שנפסקה בבג"צ 825/78,
חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות,
פ"ד לג(2) 566 וכן גם בבג"צ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, פ"ד לג(3), 794.
הכלל הוא, כי אין לנהל מו"מ עם מציע או עם מציעים לאחר פתיחת ההצעות. אלא שבעניננו טוענות המשיבות כי לא נוהל מו"מ וכל שנתבקש הוא הבהרה בשאלה, למה נתכוונו המציעים בהצעתם, האם לכיוון נסיעה אחד בלבד או הלוך וחזור. לכן אין בפני
נו שיפור ההצעה אלא הבהרה בלבד.
אשר לטענת המשיבה לפיה מדובר בהבהרת ההצעה ולא בשיפור ההצעה, נאמר בבג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(!) 496, 500 (1968) ע"י כבוד השופט לנדוי כי:
"...
כאשר מתגלה טעות אריתמטית בהצעה תוכל הוועדה להזמין את בעל ההצעה ולעשות את התיקון הדרוש במעמד המציע, כדי למנוע ויכוחים בשלב שלאחר קבלת ההצעה. אוסיף ואומר שאף אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו - גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר".
מכאן אתה למד, כי קיימים מקרים בהם ניתן לקבל הבהרה, מבלי שהליכי המכרז ייפגעו עקב כך. כך גם היה בעניין הנדון. כיוון שלאחר פתיחת ההצעות נתגלתה אי הבנה חשבונאית, פניית המשיבה 2 להבהרה קדמה לפרסום תוצאות המכרז. מכאן, כי הבקשה להבהרה לא פגעה בשיוויון שהרי לא נתגלו ההצעות של מי מבין המציעות. פניית המשיבה 2, בבקשה למתן הבהרה כוונה לכל המציעות האחרות, דבר המעיד על כך שגם בהליך זה, נשמר השוויון.
לעניין זה נוסיף ונאמר, כי הכלל הוא שאם המשתתף לא מחה מיידית כנגד הליכי המכרז אלא השתתף בהם, הריהו מושתק מלטעון כנגדם, כך גם באשר להליך ההבהרה, שבו השתתפה העותרת מבלי למחות כנגדה.
9.
"מכרז זוטא"
העותרת עוד טוענת, כי ועדת המכרזים ערכה מכרז נוסף באופן לקוי, מבלי לבטל המכרז הקודם. המשיבים בתגובתם טענו, כי פניה חוזרת זו לכלל משתתפי המכרז להציע הצעות נעשתה "כמכרז זוטא", אשר היה מחויב המציאות, בשל כך שקווים מסוימים נותרו ללא כל הצעה, לאחר שהמציעים חזרו בהם מהצעתם, כמו גם נוסף קו נסיעה חדש אשר לא נכלל במכרז המקורי. העותרת מציינת בטענותיה, כי ביום 30/08/2010, נשלחה למציעים השונים בקשה לקבלת הצעות מחיר בגין קווי נסיעה אלה, עוד באותו היום, עד השעה 16:00, במעטפה סגורה למשרדי העירייה. למרות שהעותרת צירפה לעתירתה נספחים רבים, לא צורפה פנייה זו של העירייה מיום 30/08/2010. המשיבות 1-2 טענו, כי קיומו של "מכרז זוטא" היה הכרחי בשל העובדה שלגבי קווים אלו, המציעים חזרו בהם מהצעותיהם ואילו שאר ההצעות היו גבוהות מסכום המקסימום, ולמחרת היום חל מועד פתיחת שנת הלימודים. לכן, נדרשו הנפנים להגיש הצעותיהם כבר באותו היום.
עניין זה מוסדר בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: "התקנות"), על פי תקנה 8 לתקנות, העירייה רשאית להתקשר בחוזה לביצוע עבודה, שערכה אינו עולה על 26,000 ₪, על פי מכרז שאינו פומבי (להלן- מכרז זוטא). על העיריה להודיע על מכרז זוטא לספקים או קבלנים, ע"י משלוח הודעה בדואר רשום עם אישור מסירה, או במסירה לידי הנמען בידי מזכיר העיריה. כאמור, אין בידי מידע באשר לערך מכרז זוטא וכן לגבי אופן שליחת ההודעה על קיומו של מכרז זוטא. בתקנה 10 אף נקבע, כי על העירייה לצרף מסמכים, המפורטים בתקנה זו, תקנה 10(א)(1)-(10), או להציגם לעיון, כאמור בתקנה 10(ג). מתשובת המשיבות לא למדנו כיצד נערך מכרז הזוטא וההנחה היא כי מכרז זה נערך כדין בהעדר מסמכים המעידים אחרת.
ו.
סוף דבר
א.
לא מצאתי מקום לביטול המכרז בו השתתפה העותרת והיא מנועה מלטעון כנגד הליכיו וכנגד המכרז עצמו.
ב.
בדין זכו המשיבות 4 ו- 5 במכרז. אין מקום להכריז על העותרת כזוכה בקווים אלה.
ג
.
כאן המקום להעיר כי
פסק דין
זה ניתן זמן רב מאוד לאחר סיום שנת הלימודים שלגביה התייחס המכרז, על כל המשתמע מכך. התוצאה שהעתירה נדחית. העותרת תשלם למשיבים 1- 3 סך של 10,000 ₪ בגין הוצאותיהם ושכ"ט עו"ד. כמו כן תשלם לכל אחת מן המשיבות 4 ו-5 סך של 10,000 ₪ בגין הוצאותיהם ושכ"ט עו"ד.
ניתן היום,
י"ז חשון תשע"ב, 14 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.
עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 11258-09/10 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עירית צפת, ועדת המכרזים שליד עיריית צפת,אילן שוחט ראש העיר צפת (פורסם ב-ֽ 14/11/2011)