פסקי דין על שלמה ניצן מינץ | פסקי דין על דניאל ברנע | פסקי דין על שרה יולס-ברנע ואח' | פסקי דין על צבי גבאי | פסקי דין על אבי רובין | פסקי דין על איילת רובין ואח' |

1539/06 א     20/11/2011




א 1539/06 שלמה ניצן מינץ, דניאל ברנע, שרה יולס-ברנע ואח' נ' צבי גבאי, אבי רובין, איילת רובין ואח'








st1\:*{behavior: }
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 1539/06 שלמה מינץ ואח'

נ' צבי גבאי
ואח'
ת"א 2296/07 שלמה מינץ נ' צבי גבאי
בפני
השופט ד"ר עמירם בנימיני





בעניין:
1. שלמה ניצן מינץ
2. דניאל ברנע
3. שרה יולס-ברנע
4. חיים יזרעאלי
5. איילת כרמון
6. רודי בינט (פרי)
7. מרדכי לורנס גולדן
8. מיכל ליסה כהן
9. פנינה קוליקנט
כולם ע"י ב"כ עו"ד א' וולצקי





התובעים



- נ ג ד -





1. צבי גבאי

נתבעים 1 ו- 4 ע"י ב"כ עו"ד א' מזרחי

2. אבי רובין
3. איילת רובין

נתבעים 2-3 ע"י ב"כ עו"ד י' פפר

4. אורלי שושני

ע"י ב"כ עו"ד א' מזרחי
5. השקמה בע"מ





הנתבעים


פסק – דין


א.
רקע עובדתי

1

.
לפני שתי תביעות שהדיון בהן אוחד: האחת, ת.א. 1539/06, הינה למתן צו המורה לנתבעים לרשום את הבניין ברחוב גורדון 77 בתל אביב (להלן: "הבניין") כבית משותף, ולייחד את הדירות בו לתובעים ולנתבע 1. השניה, ת.א. 2296.07, כנגד נתבע 1 בלבד, למתן צו המצהיר כי הגג העליון בבניין מהווה רכוש משותף, ולמתן צו המורה לנתבע 1 להימנע מעשיית שינוי כלשהו בחדר המדרגות ובמעלית הבניין, ולחלופין, במידה ושינוי כבר בוצע (והוא אכן בוצע) - לצוות עליו להחזיר את המצב לקדמותו.

2

.
התובעים הינם בעלי הזכויות בשש מתוך שבע דירות מגורים בבניין. הנתבע 1 (להלן גם: "גבאי") הינו הבעלים של הדירה השביעית. מדובר בבניין לשימור שנבנה לפני כשמונים שנה. התובעים רכשו את זכויותיהם מנתבעים 1-4, אשר בשנת 1993 רכשו יחדיו את הזכויות בבניין מנתבעת 5 (ראה נספח א'1 לתצהיר גבאי). נתבעת 4 הינה בת-זוגו לשעבר של נתבע 1, ואילו נתבעים 2-3 הינם אב ובתו (נתבע 2 יכונה להלן: "רובין"). דירות התובעים מצויות בקומה הראשונה (מפלס הקרקע), בקומה השניה, ובקומה השלישית של הבניין. דירתו של הנתבע 1 משתרעת על כל הקומה הרביעית והקומה החמישית של הבניין. הבניין הוקם על שתי חלקות: החלקה העיקרית הינה חלקה 6 בגוש 6952 (להלן: "חלקה 6"), ולצידה חלקת השלמה קטנה, בשטח של 16 מ"ר, שהיא חלקה 148 בגוש 6215 (להלן: "חלקה 148").

3

.
התובעים וגבאי רשומים כיום כבעלים של חלקה 6. בשל טעות, נותרה חלקה 148
רשומה על שם הנתבעת 5, אשר היתה בעבר גם הבעלים של חלקה 6. נתבעת 5 אינה מתנגדת לכך שזכויותיה בחלקה 148 יירשמו על שם התובעים וגבאי ללא כל תמורה נוספת. הבניין טרם נרשם כבית משותף, וזאת בשל המחלוקת שבין התובעים לבין גבאי לגבי הזכויות בגג הבניין וברכוש המשותף. לכן יש לפתור תחילה את המחלוקת בנוגע לזכויות הדיירים בבניין, על מנת שניתן יהיה להורות על רישום הבניין כבית משותף.

4

.
במקור, כלל הבניין שלוש קומות בלבד: קומת מפלס הקרקע ושתי קומות נוספות, ובסך הכול 6 דירות. הצדדים מכנים לעיתים את קומת הקרקע כקומה ראשונה, ובהתאם מתייחסים הם לקומות שמעליה. להלן אתייחס למפלס הקרקע של הבניין כאל הקומה הראשונה, ובהתאם לכך לכל יתר הדירות בבניין. מכאן, שדירתו החדשה של גבאי הינה בקומה הרביעית והחמישית. כאמור, בשנת 1993 רכשו נתבעים 1-4 את הבניין, וביום 29.5.94 רכשה ציפורה גולדן (אשר תובעים 7-8 הם יורשיה - להלן: "גולדן") את הזכויות באחת הדירות בבניין מנתבעת 4. ביום 20.12.94 חתמו הנתבעים וגב' גולדן (שהחזיקו באותה עת בכל שש הדירות בבניין) על הסכם שיתוף, במסגרתו סוכמה חלוקת הזכויות בבניין ביניהם (ראה נספח ב' לתצהיר גבאי - להלן: "הסכם השיתוף"). בין היתר סיכמו כי דירה מס' 6 (המצויה בקומה השלישית) תרשם על שם גבאי, וכי לדירה זו "...יוצמד מלוא שטח הגג בקומה רביעית" (דהיינו, הגג שמעל הקומה השלישית). עוד סוכם כי גבאי ורובין, והם בלבד, יהיו זכאים לקבוע הצמדות, חניות ובניה בגג המבנה, וכי זכויות הבניה הנוספות הקיימות בבניין, לרבות זכויות בניה עתידיות, שייכות לשניהם בלבד, בחלקים שווים (ראה סעיפים 3א.6.; 3ב. ו-3ד. להסכם השיתוף).

5

.
בשנים 1994-1997 שיפצו רובין וגבאי, שהינם אדריכלים, את הבניין. השניים הוסיפו לבניין קומת מרתף ובה מחסנים וחניות, התקינו מעלית, שיפצו את המבנה, וכן בנו קומה נוספת – רביעית, אשר כללה שתי דירות שנרשמו על שם גבאי (ראה הבקשה להיתר בניה – נספח ג' לתצהיר גבאי). אחת משתי הדירות נבנתה בחלל כפול, ובשנת 1997 נוצקה בו תקרה, אשר למעשה יצרה בבניין קומה נוספת – הקומה החמישית (ראה בקשה להיתר – נספח ד' לתצהיר גבאי). עבודות אלו הושלמו ברובן עוד בטרם נרכשו הדירות על ידי התובעים, והן אינן שנויות במחלוקת. המחלוקת נוגעת בעיקר למעמדו של הגג החדש שנוצר מעל הקומה החמישית שנבנתה על ידי גבאי (להלן: "הגג העליון"). מחלוקת נוספת נתגלעה בין התובעים לבין גבאי בעקבות בניה שביצע בשנת 2007, כפי שיפורט בהמשך, והיא נוגעת לשטח חדר המדרגות בקומה הרביעית והמבואה בקומה זו, שהוצמדו בפועל לדירת גבאי, ולעובדה שמעלית הבניין מגיעה עתה אל תוך דירתו של גבאי בקומה הרביעית והחמישית.

6

.
דירות 1-6, שהן הדירות שהיו קיימות בבניין המקורי, נמכרו במועדים שונים על ידי נתבעים 1-4 לתובעים, או לצדדים שלישיים אשר מכרו את הדירות לתובעים (ראה תיאור שרשרת המכירות, שאינה שנויה במחלוקת, בסעיף 7.2 לסיכומי התובעים וכן הסכמי המכר, נספחים יא'-יב' ו- טז'-כא' לתצהיר התובע 2, דניאל ברנע
- להלן: "ברנע"). גבאי הינו היחיד מבין הנתבעים אשר מחזיק כיום דירה בבניין – זו המשתרעת על הקומות הרביעית והחמישית, ולפיכך הוא גם היחיד מבין הנתבעים שיש לו עניין ממשי בתוצאות תיק זה.

הסכמי המכר עם התובעים נערכו בין השנים 1994-2001, והם שונים זה מזה. אך בכל ההסכמים נכללה הוראה דומה, בנוסח זה או אחר, לפיה הקונים מצהירים כי ידוע להם שלבעלי הבית, או לבעלי הזכויות האחרים בבניין (קרי: הנתבעים), יש את מלוא הזכויות לכל החלקים ברכוש המשותף, וכי הללו זכאים להוציאם מכלל הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות בבניין, ובמיוחד הדברים אמורים לגבי הגגות, הגינות והמחסנים. כמו כן, רוכשי הדירות היו מודעים להוראות הסכם השיתוף משנת 1994 עליו חתמו הנתבעים וגב' גולדן, שכן הוא צורף לכל הסכמי המכר עם התובעים (סעיף 2.13 לתצהיר ברנע). יש להניח כי זו הסיבה שהתובעים אינם חולקים על כך שזכויות הבניה במגרש שייכות לגבאי ולרובין בלבד, כפי שנאמר בהסכם השיתוף. עם זאת, רק בחוזה בין גבאי לבין התובע 1 צוין מפורשות כי על פי הסכם השיתוף יוחדה לגבאי דירה מספר 6 בקומה השלישית, "ובתוספת הצמדת כלל גג הבנין וזכויות הבניה שעליו" (נספח ט1 לתצהיר גבאי). נפקותם של ההסכמים השונים שבין
הצדדים תידון בהמשך.

7

.
הצדדים ביקשו ללמוד על זכויות הצדדים ברכוש המשותף גם מן התשריטים השונים של הבניין שנערכו במועדים שונים. בתשריט שצורף להסכם השיתוף (נספח לב' לתצהיר ברנע) מיועד הגג העליון כ"גג למתקנים סולריים ומ"א (מיזוג אויר)", ובעוד שלגבי חלקים אחרים נרשם "הוצמד לדירת גבאי" – גג זה לא הוצמד לדירתו.


מן התשריט שצורף להסכם המכר שבין
התובעים 2-3 (ברנע) לבין נתבעת 3 ניתן ללמוד כי חלק מן הגג העליון, בשטח של כ- 27 מ"ר, הינו רכוש משותף; חלק מן הגג מסומן כ"משותף" (ברנע בסעיף 3.2 לתצהירו ונספח ל' שם). גבאי כופר באמינות התשריט וטוען כי הוא לא נזכר כלל בחוזה המכר, הוא גם אינו חתום על ידי התובעים, ומקור המסמך לא הוצג, למרות דרישתו של גבאי. אך ברנע, שהעיד במשפט וגרסתו מהימנה עלי, מצרף לתצהירו בנספח ל' אישור חתום בידי גבאי ורובין, בו נאמר כי הם "מאשרים שההצמדות המופיעות בשרטוט זה הן בהסכמתנו" (ראה עדותו בעמ' 5-7).

בהיתר הבניה משנת 1994 סומן הגג העליון של הבניין כ"גג למתקנים סולריים ומ"א" (נספח כט' לתצהיר ברנע וסעיף 3.1 לתצהירו). אכן, בתשריט שהוכן לצורך בקשת היתר הבניה שהגישו הנתבעים בשנת 1994 (נספח ג' לתצהיר גבאי) נראים על הגג העליון ארבעה מתקני מיזוג אויר וששה קולטי שמש. תמונה דומה לגבי הגג העליון עולה מן התשריט הנלווה לבקשה להיתר משנת 1997 (נספח ד' לתצהיר גבאי), שנועדה לצורך בניית הקומה החמישית. תשריט זה מתאר את הבניין לאחר שכבר נבנו הקומות הרביעית והחמישית. לדעת התובעים, עובדה זו מעידה כי הגג העליון היה מיועד לשימוש כל הדיירים. גבאי, לעומת זאת, מסביר כי מדובר במתקנים לשימוש הדירות החדשות בלבד, קרי: שתי הדירות שבנה עבור עצמו (סעיף 137 לתצהירו). מכל מקום, אין חולק כי בפועל, בשל התנגדות גבאי, לא הותקנו על הגג קולטי שמש, ובמקום זאת הותקן בכל דירה דוד חשמלי (סעיף 50 לתצהיר גבאי). לעומת זאת, על הגג מותקנים מזגנים של התובע 1 ושל התובעים 7-8, ואלו הותקנו בהסכמת גבאי (סעיף 3.1 לתצהיר ברנע, סעיף 8 לתצהיר תובע 1, סעיף 9 לתצהיר גולדן וסעיף 49 לתצהיר גבאי). התובעים מציינים כי הואיל ומדובר בבניין לשימור, חיוני הוא הדבר שמנועי המזגנים יותקנו על הגג, ולא על הקירות החיצוניים של הבית.


תשריט נוסף של הבניין (נ/1) הוכן על ידי המודד שבתאי הפנר לבקשת גבאי ורובין ביום 10.8.97 (ברנע עמ' 12), לצורך רישום הבית המשותף, ובו מסומן החלק העיקרי של הגג העליון באותיות יח', ומצוין כי שטח זה צמוד לתת חלקות 3, 4 ו-7 (דירה 7 הינה דירת גבאי, דירה 4 היתה שייכת לבת זוגו, הנתבעת 4, ואילו דירה 3 היתה בבעלות רובין - ראה סע' 3 להסכם השיתוף). אך חלק קטן מן הגג העליון איננו מסומן, ומכאן נראה כי מדובר בשטח שנותר בגדר רכוש משותף. מתשריט זה עולה עוד כי שטח זהה נותר בגדר רכוש משותף בקומה החמישית (בה מצוי המפלס השני של דירת גבאי), והוא שימש לחדר מכונות של המעלית.


כמו כן, נראה
מתשריט זה כי חדר המדרגות בקומה הרביעית (המפלס הראשון של דירת גבאי) נותר אף הוא כחלק מן הרכוש המשותף. מן התשריט גם עולה כי בחדר המדרגות בקומה הרביעית מצוי פתח עליה לגג עם סולם, בניגוד לטענת גבאי כי לא הותקנה יציאה לגג מן הקומה הרביעית (סעיף 21 לתצהירו). לתצהירו של גבאי צורף עותק שונה מעט של תשריט זה (נ/1 הינו עותק מקורי), אשר בו נמחקה תת חלקה 3 (השייכת לרובין) מרשימת הדירות אליהן הוצמד הגג העליון (נספח ה' לתצהיר גבאי). הסיבה לכך לא הובררה בפני
י, אך ממילא אין לכך חשיבות בנוגע לשאלת זכויותיהם של התובעים בגג העליון. העניין נוגע למערכת היחסים שבין גבאי לבין רובין, אשר אינה חלק מן התביעה דנן.

בתשריט נוסף, אשר הוכן על ידי האדריכל אסף זליג לבקשת רובין (ללא הסכמת גבאי – ראה סעיף 13 לסיכומי רובין), מצוין כי רוב רובו של הגג העליון, המסומן באותיות כד', מוצמד לדירת גבאי (ראה סעיף 43 ונספח יא' לתצהיר גבאי). התשריט אינו נושא תאריך וגם גבאי לא ציין מתי נערך. עם זאת, החלק מתוך הגג העליון אשר אינו מסומן, ונראה כי נותר בגדר רכוש משותף, הינו מעט גדול מן השטח שנותר כרכוש משותף בתשריט נ/1 הנ"ל. שטח זה תואם את השטח אשר לטענת תובעים 2-3 הובטח להם כי יישאר חלק מן הרכוש המשותף (ראה סעיף 3.2 ונספח ל' לתצהיר ברנע). גם מתשריט זה ניתן ללמוד כי ישנו שטח בקומה החמישית של הבניין אשר נותר כרכוש משותף, ובתשריט צוין כי הוא משמש כחדר מכונות. בתשריט זה מסומנים חדר המדרגות בקומה הרביעית, כמו גם המבואה שלפני המעלית באותה קומה, כחלק מן הרכוש המשותף. מכאן ברור שתשריט זה נערך לפני ביצוע העבודות על ידי גבאי בשנת 2007, אשר יתוארו בסעיף 9 לקמן.


בתשריט הממוחשב מיום 11.6.01, אשר הוכן על ידי מריאנה נבון לבקשת גבאי, מופיע לטענת גבאי (סעיף 61 לתצהירו)
כל שטח הגג העליון, אשר סומן באותיות כג'-כד', כצמוד לדירת גבאי (ראה סעיף 61 ונספח טו' לתצהיר גבאי). התובעים טוענים כי אפילו בתשריט זה, שממילא הוכן לבקשת גבאי ואיננו מעיד על דבר, מופיע חלק מן הגג העליון כלא-מסומן, קרי: רכוש משותף. בכל מקרה, חדר המדרגות בקומה הרביעית וכן חדר המכונות בקומה החמישית, הינם חלק מן הרכוש המשותף גם לפי תשריט זה. עוד יש לציין כי בתשריט זה, בניגוד לתשריט של האדריכל זליג, המבואה למעלית בקומה הרביעית הינה חלק מדירת גבאי.

8

.
ביום 20.9.05 הגיש גבאי בקשה למתן היתר בניה, במסגרתו ביקש לבצע מספר שינויים בדירותיו. בין היתר ביקש לבטל את ההפרדה בין שתי הדירות שבבעלותו (הדירות שנבנו בקומה הרביעית והחמישית של הבניין); לבטל את חדר המכונות של המעלית המצוי במפלס העליון (דהיינו בקומה החמישית) ולבנותו מחדש על הגג העליון (הגג שמעל הקומה החמישית); להוסיף את שטח חדר המכונות הישן לדירתו; להוסיף תחנת עצירה של המעלית בתוך הדירה; לשנות את היציאה לגג העליון של הבניין; ועוד (ראה נספח ה' לתצהיר ברנע). ביום 24.10.07, לאחר שדחתה את התנגדותם של התובעים, הוציאה הועדה המקומית לתכנון ולבניה של עירית תל אביב היתר בניה אשר התיר לגבאי לבצע את השינויים המבוקשים על ידו (נספח כד' לתצהיר גבאי). ערר שהוגש לוועדה המחוזית נדחה בהסכמה, תוך שכל צד שומר על טענותיו (נספח ו' לתצהיר ברנע). ביום 29.7.07 הגישו התובעים כנגד גבאי תביעה למפקחת על בתים משותפים. תביעה זו הפכה לת.א. 2296/07 בבית משפט זה, לאחר שהמפקחת החליטה כי היא מעוררת שאלות קנייניות אשר ההכרעה בהן אינה בסמכותה.

9.


בד בבד עם הגשת התביעה בת.א. 2296/07 עתרו התובעים למתן צו מניעה זמני שיאסור על גבאי לבצע את העבודות לפי היתר הבניה שקיבל בשנת 2007. אך עד לדיון בבקשה בוצעו העבודות על ידי גבאי, ולכן חזרו בהם התובעים מן הבקשה והעתירה כיום היא להורות לגבאי להשיב את המצב לקדמותו. כאן המקום לתאר את העבודות שביצע גבאי בהתאם להיתר הבניה שקיבל בשנת 2007, ואת טענות התובעים לגבי הפגיעה ברכוש המשותף הנובעת מעבודות אלה, כפי שהן פורטו בהרחבה בתצהירו של ברנע (סעיפים 3-4). לטענת התובעים, הגג העליון הינו רכוש משותף של כל הדיירים, שנועד לשמש אותם לצורך מתקני מיזוג אוויר, אנטנות, מערכות סולאריות וכו'. בפועל, במסגרת העבודות שביצע גבאי על-פי ההיתר משנת 2007, הוא "סיפח" את כל הגג העליון לדירתו, באופן המונע בפועל מן הדיירים גישה אל הגג העליון. כמו כן, צירף גבאי לדירתו את חדר המכונות של המעלית, שהיה בקומה החמישית, ואת המבואה וחלל המדרגות של הקומה הרביעית, ובנה את חדר המכונות על הגג העליון של המפלס החמישי, שהוא, לטענת התובעים, רכוש משותף.

במצב שהיה קיים בעת רכישת הדירות על-ידי התובעים, מאז שנת 1997 שבה בנה גבאי בקומה הרביעית שתי דירות, היו קיימות מדרגות משותפות שעלו לקומה הרביעית, וגם הייתה מבואה בקומה הרביעית הצמודה לחדר המדרגות ומפרידה בין שתי הדירות. ממבואה זו היה חלל של חדר המדרגות שאפשר עלייה לגג העליון באמצעות סולם של 3 מטר. גבאי אמנם טוען כי הייתה דלת החוסמת את הגישה מחדר המדרגות לשטח דירותיו (סעיף 21 לתצהירו), אך אין זאת אומרת בהכרח שהוא היה רשאי למנוע גישה זו. במסגרת
הבנייה שביצע גבאי בשנת 2007, הוא ביטל את המבואה שבחדר המדרגות בקומה הרביעית, שהפכה לחלק מדירתו של גבאי, כאשר איחד את שתי הדירות שהיו לו קודם לכן. בנוסף, נעשו שינויים בפיר המעלית ונוצקו שני פודסטים בחלל חדר המדרגות המשותף (פודסט הוא אותו חלק מישורי המחבר את גרם המדרגות בקומה אליה עלינו אל המדרגות העולות לקומה שמעליה). במצב דברים זה, איבדו הדיירים את הגישה שהייתה להם לגג העליון דרך המבואה שבקומה הרביעית. במקום זה, בנה גבאי בהמשך לחלל שבו סולם באורך 3 מ' פיר צר בגובה של 3 מטר, שבו הותקן סולם נוסף של 3 מ'. מי שצריך לעלות לגג העליון כיום, נאלץ לעשות זאת (לעיתים כשהוא סוחב ומעביר מתקנים שונים וציוד) באמצעות טיפוס על סולם לאורך 6 מ' ולהשתחל דרך פיר צר ודרך צוהר קטן; גבאי לא בנה חדר מדרגות משותף ממפלס 4 למפלס 5 (שני המפלסים של דירתו המאוחדת). קודם לכן היתה העליה אל הגג דרך חדר המדרגות באמצעות סולם של 3 מטרים. ברנע מסביר בתצהירו כי יש צורך לעלות לגג העליון הן כדי להגיע לחדר המכונות, שנבנה עתה על הגג העליון, כדי לחלץ אנשים שנתקעו במעלית או לתקנה, או כדי לטפל במתקנים שעל הגג העליון (למשל מזגני אוויר).

זאת ועוד, במסגרת השינויים שביצע גבאי לפי היתר הבנייה בשנת 2007, הוא יצר תחנה של מעלית הבית המשותף בקומה חמישית, כך שזו תגיע לא רק לקומה 4 (כפי שהיה קודם לכן), אלא גם לקומה 5, וכאשר שתי התחנות הן בתוך דירתו של גבאי. כך נוצר מצב שבו משתמש גבאי במעלית המשותפת של הבניין לא רק כדי להגיע לדירתו, אלא גם כדי לנוע בין שני מפלסי דירתו; הוא הפך את המעלית המשותפת של כל הדיירים למעלית פרטית הנעה בין שני מפלסי דירתו. כל דיירי הבית נאלצים לשאת בהוצאות שימוש נוסף זה של גבאי במעלית בתוך דירתו, אשר מטבע הדברים נעשה בצורה תדירה הרבה יותר מאשר שימוש במעלית על-ידי מישהו היוצא מהבית או חוזר אליו.

גבאי מאשר בתצהירו כי הוסיף תחנת עצירה נוספת למעלית, על-פי היתר הבניה, ולצורך כך האריך את פיר המעלית עד לקומה העליונה (החמישית) (סעיף 104). כך גם הוא מאשר כי ביטל את חדר המכונות של המעלית בקומה החמישית, ובנה תחתיו חדר על הגג העליון, ואף זאת בהתאם להיתר (סעיף 106). הוא מכיר בכך שחדר המכונות הוא רכוש משותף. כך גם מאשר גבאי כי המדרגות מהמפלס הרביעי לחמישי הינן מדרגות פנימיות בתוך דירתו, ואף זאת על-פי ההיתר (סעיף 109). עוד מאשר גבאי כי במצב שנוצר - היציאה לגג העליון היא רק באמצעות טיפוס של 6 מטר על סולם בפיר החדש שבנה, ולטענתו סולם זה הינו תקני בעוד שהקודם לא עמד בתקן (סעיפים 123-122). גם שינוי זה נעשה לפי היתר בנייה. אשר לצירוף חלל המדרגות המשותף לדירתו, טוען גבאי כי ממילא לא היה לדיירים כל שימוש בחדר מדרגות זה, שהוביל לשתי הדירות של גבאי בקומה הרביעית, וגם במצב הקודם היה קיר מפריד ודלת שמנעו את המעבר למבואה שבחדר המדרגות (סעיף 126). הוא גם טוען כי לתובעים לא הייתה גישה לשטח הגג העליון במצב הקודם, וכי הוועדה המקומית אוסרת על בניית מדרגות חיצוניות בין שני מפלסי דירת דופלקס (סעיף 128).

10.


בכתב התביעה בת.א. 1539/06 טענו התובעים כי נתבעים 1-4 התחייבו כלפיהם בהסכמי המכר לרשום את הבניין כבית משותף ולייחד להם את הדירות בו. אף על פי כן, ולמרות שחלפו שנים רבות מאז הושלמה בניית הבניין, הוא טרם נרשם כבית משותף, בין היתר בשל העובדה שהזכויות בחלקה 148 טרם נרשמו על שם נתבעים 1-4.

בכתב התביעה בת.א. 2296/07 נטען כי גבאי מבקש להצמיד לדירתו שטחים אשר לפי חוק המקרקעין אינם ניתנים להוצאה מן הרכוש המשותף, כגון הגג העליון של הבניין, חדר המכונות של המעלית וחלק מחלל חדר המדרגות. גבאי גם מבקש לעשות שימוש פרטי במעלית המשותפת בתוך דירתו, בין הקומה הרביעית לחמישית. התובעים עתרו לצו מניעה שיאסור על גבאי לבצע את השינויים האמורים, ולחלופין להשיב את המצב לקדמותו אם כבר ביצע אותם (כפי שאירע בפועל), וכן לצו המצהיר כי הזכויות בגג העליון של הבניין מהוות חלק מן הרכוש המשותף.

11

.
נתבעים 2-3 טענו בכתב ההגנה (בת.א. 1539/06) כי אין כל מניעה לרישום הבית המשותף כפי שביקשו התובעים, והודיעו כי הם מוכנים לחתום על כל מסמך שיידרש לשם כך. הסיבה לאי רישום הבית המשותף הינה התנגדות שלהם ושל התובעים לנוסח התקנון כפי שהוצע על ידי גבאי. לפיכך, אין מקום להפנות אצבע מאשימה כלפיהם בעניין זה. ממילא, אין כל יריבות בין נתבעים 2-3 לבין מי מהתובעים למעט תובעים 2-3, שרק להם מכרו נתבעים 2-3 דירה. תובעים 2-3 הגיעו עימם להסדר פשרה במסגרת הליך משפטי אחר באותו עניין.

12

.
נתבעים 1 ו- 4 טענו בכתב ההגנה שהגישו בת.א. 1539/06 כי אין להם, ומעולם לא היתה להם, התנגדות לרישום הבניין כבית משותף. להיפך, הם ניסו מספר פעמים לקדם את רישום הבניין כבית משותף, ואף המציאו לתובעים צו רישום ותקנון מוסכם, אך התובעים סרבו לחתום עליהם. כמו כן, מספר שנים לאחר רכישת הבניין הסתבר כי הבניין בנוי לא רק על חלקה 6, אלא גם על חלקה 148, אשר נותרה בבעלות הנתבעת 5. לפיכך, היה צורך לבצע מספר עסקאות כדי להשלים את העסקה המקורית, ולהביא להתאמה בין הבעלויות בשתי החלקות. דא עקא, נתבע 2 סירב לחתום על המסמכים הדרושים לשם כך, ובשל כך נמנע מן הנתבעים לרשום את הבניין כבית משותף.

13.


אשר לתביעה בת.א. 2296/07 טען גבאי כי התובעים ידעו היטב, ואף הסכימו לכך, שכל שטח הגג שמעל דירותיו יוצא מן הרכוש המשותף. הדבר צוין בהסכמי המכר, אשר הוכפפו גם להסכם השיתוף. אמנם מן התשריט שצורף להסכם המכר שבין
התובעים 2-3 לבין נתבעת 3 ניתן ללמוד כי חלק מן הגג העליון, בשטח של 27.5 מ"ר, הינו רכוש משותף, אך דבר זה נעשה ללא ידיעת גבאי, ואיננו מחייב אותו.

14.


נתבעים 2-3 מכרו את דירותיהם בבניין בשנת 2006 והמחו את כל זכויות הבניה שלהם לפי הסכם השיתוף לתובע 4 (ראה סעיף 8 לתצהירו וסעיף 33 לסיכומי נתבעים 2-3). לכן אין להם עוד עניין ממשי במחלוקת שבין התובעים לגבאי. אכן, בפתח הדיון המוקדם הודיעו נתבעים 2-3 כי
יכבדו כל החלטה של בית המשפט, ויחתמו על כל מסמך שיידרש לשם רישום הבניין כבית משותף. אך בשל עמידתם של התובעים על הדרישה שכל הנתבעים 1-4 יישאו בהוצאות רישום הבניין כבית משותף, ביקשו נתבעים 2-3 להישאר כצדדים בתיק (ראה עמ' 3 לפרוטוקול מיום 9.12.09).

הנתבעת 5

הודיעה כי אין היא נוקטת עמדה בסכסוך שבין התובעים לנתבעים ותכבד כל החלטה של בית משפט, והיא גם אינה מתנגדת להעברת חלקה 148 ללא תמורה על שם בעלי הדירות בבניין (התובעים וגבאי).

התובע 2

(ברנע) הינו היחיד מבין המצהירים שנחקר על תצהירו. עם תום חקירתו הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו הליך שמיעת הראיות ייפסק, מבלי שאיש יודה בטענות תצהירי חברו, והצדדים יסכמו טענותיהם בהתבסס על החומר המצוי בפני
בית המשפט.

ב

.
טענות הצדדים

טענות התובעים

15.
התובעים

טוענים בסיכומיהם כי גבאי הרחיב שלא כדין את דירתו בקומה הרביעית על חשבון חלקים מחדר המדרגות המשותף; ביטל את חדר המכונות של המעלית, שהוא רכוש משותף, וסיפח אותו לשטח דירתו; הוסיף תחנה למעלית המשותפת בקומה החמישית, המשמשת את דירתו בלבד; וסיפח את הגג העליון לדירתו, תוך שהוא מונע מיתר הדיירים גישה לגג ולמתקנים שעליו. גבאי ביטל את הגישה שהיתה קיימת ממבואת הקומה הרביעית לחדר המכונות של המעלית, ויצר פיר באורך של ששה מטרים ובו סולם, המהווה את הגישה היחידה כיום לחדר המכונות. גבאי השלים את העבודות אותן ביקשו התובעים למנוע בעוד ההליכים המשפטיים נגדו תלויים ועומדים, ולכן אין מקום להתחשב בטענותיו בדבר "מעשה עשוי" בנוגע לעבודות.


לטענת התובעים, הגגות העליונים של הבניין, דהיינו, הגג שמעל הקומה החמישית וכן הגג שנוצר מעל חדר המכונות החדש שנבנה על הגג העליון, הינם חלק מהרכוש משותף, שאיננו אמור להיות מוצמד לדירת גבאי. בניגוד לחלקים מן הגג, לגביהם צויין במפורש בהסכם השיתוף כי הם צמודים לדירת גבאי, הגגות העליונים אינם נזכרים בהסכם השיתוף, וגם בתשריט שצורף להסכם השיתוף לא צויין כי גגות אלה יהיו צמודים לדירת גבאי, שכן
הם יועדו למתקנים סולריים ולמיזוג אויר (נספח לב' לתצהיר ברנע). בדומה, בתשריט שצורף להיתר הבניה משנת 1994 יועד הגג העליון של הבניין למתקנים סולריים ולמיזוג אויר, עובדה המלמדת על היותו חלק מן הרכוש המשותף (החלקים הרלוונטיים מן ההיתר צורפו כנספח כט לתצהיר ברנע).

לא זו אף זו, בתשריט שהוכן עבור גבאי עצמו, בשנת 1997 (נ/1), נראה בבירור כי חלק מן הגג העליון אינו מוצמד לדירתו, וכך עולה גם מתשריט נוסף שהוכן עבור גבאי בשנת 2001 (נספח טו לתצהירו), אם כי בשני המקרים מדובר בחלק מן הגג שהינו קטן מזה אשר לגביו טוענים התובעים כי הוא בגדר רכוש משותף. גם מהסכם המכר שבין רובין לבין ברנע עולה כי חלק מן הגג העליון, בשטח של כ- 27 מ"ר, הינו רכוש משותף (נספח ל' לתצהיר ברנע). אך יתר התובעים לא נתנו הסכמתם לצמצום שטח הגג המשותף לשטח של 27 מ"ר, ולכן כל שטח הגגות העליונים מהווה מבחינתם רכוש משותף.

16

.
ההלכה היא שהוצאת חלקים מן הרכוש המשותף צריכה להיות ברורה, מפורשת וקונקרטית. זאת ועוד, כאשר מוצמד גג לדירה מסויימת לצורך בניה, הגג החדש שנוצר כתוצאה מן הבנייה הינו חלק מן הרכוש המשותף, אלא אם הוצא ממנו במפורש. בהעדר הוראה מפורשת בהסכמים עם התובעים, לפיה הגגות העליונים של הבניין צמודים לדירת גבאי, יש לקבוע כי גגות אלו הינם חלק מן הרכוש המשותף. אין לשעות לניסיונו של גבאי לגזור גזירה שווה בין הצמדת הגגות לדירתו לבין הצמדת חניות, מחסנים וחצרות לדירות התובעים. ההצמדות לדירות התובעים היו מוסכמות על כל הצדדים, לרבות גבאי עצמו, והן מעוגנות בחוזים עמם, וזאת בניגוד לטענת גבאי בדבר הצמדת הגגות העליונים לדירתו, אשר אין לה כל אסמכתא.

17

.
לטענת התובעים, גבאי ניכס לעצמו שטחים משותפים אשר אינם ניתנים כלל להוצאה מן הרכוש המשותף לפי הוראת סעיף 55 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כגון פיר המעלית, חלקים מחדרי המדרגות, וחדר המכונות של המעלית. בהשתלטותו על חדר המדרגות בקומה החמישית, מונע גבאי גישה סבירה לחדר המכונות של המעלית. כמו כן, גבאי עושה שימוש פרטי שלא כדין במעלית המשותפת בתוך דירתו, בין הקומות הרביעית והחמישית.

18

.
אשר לת.א. 1539/06 – טוענים התובעים כי נתבעים 1-4 התחייבו בהסכמי המכר עם התובעים, או עם מי שקדם להם בבעלות, לדאוג לרישום הבניין כבית משותף ולא עשו כן. לפיכך, יש להורות להם לרשום את הבניין על חשבונם.

נתבעים 1 ו- 4

19

.
נתבעים 1 ו- 4 (גבאי) טוענים כי גג הבניין הוצמד לדירתו של גבאי בהסכם השיתוף, וברור היה שהכוונה היא גם לגג העליון שייווצר לאחר הבניה על הגג הישן. באותה עת, היתר הבנייה כלל רק את הקומה הרביעית, שחלקה האמצעי היה חלל גבוה, ולכן המונח "גג הקומה הרביעית" המופיע בהסכם השיתוף כלל הן את הגג המתפרש על שני מפלסים והן את הגג העליון. מקור נוסף לזכותו של גבאי להצמיד לדירתו את הגג העליון מצוי בהוראת סעיף 3(ב) להסכם השיתוף, לפיה גבאי ורובין זכאים להחליט על הצמדת חלקים נוספים מן הרכוש המשותף ליחידות שונות בבניין. מכוח סעיף זה אף הוצמדו לדירות התובעים חניות, מחסנים, חלקים מן החצר וכו'.

20

.
בכל החוזים עם התובעים נכללה הוראה דומה, לפיה כל גג הבניין יהיה צמוד לדירת גבאי. יתר על כן, התובעים רכשו את דירותיהם לאחר שכבר הושלמה בניית דירתו החדשה של גבאי. לכן, כאשר צויין בחוזים עמם שגג הבניין כולו צמוד לדירת גבאי, הם הבינו היטב כי מדובר בגג העליון שנוצר מעל הדירה החדשה. ואמנם, במשך שנים רבות, ועד להתחלת ביצוע עבודות הבניה והשיפוץ בדירת גבאי בשנת 2007, לא השמיע איש מן התובעים קול מחאה בקשר לשימוש הייחודי שעשה גבאי בגג העליון של הבניין.

21

.
זאת ועוד, עובר להגשת התביעה, הודה התובע 1 כי שטח הגג העליון אינו רכוש משותף. כך עולה ממכתב ששלח בא-כוחו לגבאי בשנת 2005, ובו אין כל טענה שהגג מהווה חלק מן הרכוש המשותף, והמחלוקת היחידה הנוגעת לגג הינה בשאלה האם הזכויות בו שייכות לגבאי בלבד, או גם לרובין (נספח ז' לתצהיר גבאי). דברים דומים עולים גם ממכתב ששלח בא-כוחו של רובין לתובעת 9 (נספח ו' לתצהיר גבאי), ומן האמור בהתנגדותם של תובעים 4-6 לבקשת ההיתר שהגיש גבאי בשנת 2005. בשני המסמכים הללו אין טענה כנגד הוצאת הגג מן הרכוש המשותף, אלא בעיקר כנגד העובדה שהבניין טרם נרשם כבית משותף.

22

.
בניגוד לטענת התובעים, קולטי השמש ומתקני מיזוג האוויר המופיעים על גבי התשריטים שצורפו להיתרי הבניה השונים, הינם לשימוש דירתו של גבאי בלבד. לפיכך, הם אינם ראיה לכך שהגג העליון לא הוצא מן הרכוש המשותף. החלק היחיד שלא הוצא מן הרכוש המשותף הינו הגג שמעל חדר המכונות של המעלית (גבאי אינו מבהיר מהו שטחו, אך מן השרטוטים השונים נראה כי מדובר בחלק קטן של הגג).

23

.
גבאי כופר, כאמור, באמינות המסמך אשר לטענת התובעים 2-3 צורף לחוזה המכר בינם לבין רובין, וממנו עולה כי חלק מן הגג, בשטח של 27 מ"ר, הינו רכוש משותף (נספח ל' לתצהיר ברנע). מכל מקום, לטענתו אין זה ברור כיצד מתיישבת טענת תובעים 2-3 עם טענת יתר התובעים לפיה כל הגג העליון של הבניין הינו חלק מן הרכוש המשותף.

24

.
אין תחולה במקרה דנן להוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, לפיה הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף צריכה להיות ברורה ומפורשת ולהופיע במסמך נפרד מהסכם המכר. זאת, הן משום שהחוק אינו חל על בניין שבנייתו הסתיימה לפני כניסתו של החוק לתוקף, והן משום שגבאי איננו "מוכר" כהגדרתו בחוק. מן הפסיקה עולה כי לגבי בניינים שהחוק אינו חל עליהם, יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בכל הנוגע להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, ואין לעמוד על הדרישה הדווקנית כי הכוונה תבוא לידי ביטוי בחוזה בלשון חותכת וחד-משמעית.

25.
התביעה דנן הוגשה בשיהוי ממושך ובחוסר ניקיון כפיים. גבאי הגיש בקשה להיתר בשנת 2005, והתביעה הוגשה רק בשנת 2007. כבר מטעם זה יש לדחותה. יתר על כן, התובעים הסכימו לעבודות הבנייה, לרבות הוספת תחנה למעלית, הגבהת חדר המכונות וכו'. כך עולה ממכתב של ב"כ התובעים 2-3 משנת 2004, בתגובה להצעה של גבאי לנוסח התקנון, בו צויין כי בעלי הדירות מסכימים לניצול מלא של זכויות הבנייה בבניין, לרבות עבודות בנייה ו/או שינויים במעלית (נספח לא' לתצהיר גבאי).

26

.
השינוי היחיד שנבע מן השיפוץ והבניה שביצע גבאי בשנים 2005-2007 נגע לפיר המעלית. בעבר, הגישה לחדר המכונות היתה באמצעות סולם בלתי תקני, ואילו גבאי דאג להתקין סולם תקני בתוך פיר דו-שלבי. כל שאר הטענות בדבר גריעת חלקים מחלל חדר המדרגות המשותף, הינן חסרות יסוד. כבר בעת הבניה בשנים 94-97 הוצא חלל חדר המדרגות בקומה הרביעית מן הרכוש המשותף, על מנת שאפשר יהיה לחבר את שתי הדירות של גבאי לדירה אחת גדולה. כמו כן, לפי מדיניות הועדה המקומית, אין להמשיך את חדר המדרגות הכללי של הבניין למפלס השני של הדירה בקומה העליונה, וזאת על מנת למנוע אפשרות לחלוקה עתידית של דירת "דופלקס" לשתי דירות - אחת בכל קומה (נספח ל' לתצהיר גבאי).

טענות נתבעים 2-3

27

.
נתבעים 2-3 טוענים כי עשו ככל יכולתם לקדם את רישום הבית המשותף, ולכן יש לדחות את התביעה נגדם. לטענתם, העיכוב ברישום איננו בעטיים, והם אף דאגו בעבר להכנת תשריט וכן תקנון מוסכם, בניסיון לקדם את רישום הבית המשותף, אך נתבע 1 סירב לחתום עליהם. מכל מקום, התובעים אינם מעוניינים ברישום הבית המשותף במצבו כיום, אלא רק לאחר הסדרת הסכסוך בינם לבין נתבע 1. ממילא, לנתבעים 2-3 קשר חוזי מחייב עם התובעים 2-3 בלבד, והללו כבר זכו מהם לפיצוי בגין העיכוב ברישום.

ג.

דיון והכרעה

1.
המסגרת הנורמטיבית

28

.
גבאי טוען כי התביעה דנן הוגשה בשיהוי, וכבר מטעם זה יש לדחותה. גבאי הגיש בקשה להיתר בניה עוד בשנת 2005, ואילו התביעה שלפני הוגשה רק בשנת 2007. אולם התובעים נקטו צעדים שונים על מנת למנוע את הבניה, ולא ניתן לומר כי "ישנו על זכויותיהם", או כי הציגו כלפי גבאי מצג כאילו הם מוותרים עליהן. זמן לא רב לאחר שהוגשה הבקשה להיתר הגישו התובעים או חלקם התנגדות לוועדה המקומית לתכנון ובניה, ולאחר שהתנגדותם נדחתה, הגישו ערר על ההחלטה. בתום ישיבה של ועדת הערר ביום 18.1.07, ולאור המלצתה, משכו התובעים את הערר וכחצי שנה לאחר מכן הגישו את התביעה בת.א. 2296/07. המלצת ועדת הערר נבעה בעיקר מכך שטענות התובעים היו במישור הקנייני, אשר אינו מצוי בסמכותה של הועדה (נספח ו' לתצהיר ברנע). גבאי ידע, אפוא, לכל אורך הדרך, כי התובעים עומדים על זכויותיהם.

לא זו אף זו, עסקינן בשאלה הנוגעת לזכויותיהם הקנייניות של התובעים ברכוש המשותף, ולא בקלות יידחו זכויות קנייניות מפני טענת שיהוי. ההלכה היא כי אין להסיק הסכמה לגריעת שטח מן הרכוש המשותף מהתנהגותו או מחדלו של דייר לתבוע בגין מעשה זה (ראה: רע"א 259/99 פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 404; ע"א 3902/98 מיאב חב' קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1) 849, 859), כפי שהבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג', תק-על 2001(2) 52, "עמדתם הפסיבית של השכנים אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין". הלכות אלו ישימות גם לגבי טענותיו האחרות של גבאי, כי התובעים ידעו על כך שבפועל הגג העליון הוצמד לדירתו והסכימו לכך, עניין שיידון לקמן.

29

.
השאלה המרכזית הדורשת הכרעה במקרה דנן הינה בדבר מעמדם הקנייני של הגג העליון, הגג שמעל חדר המכונות, וחדר המדרגות והמבואה שבקומה הרביעית (אין מחלוקת שחדר המכונות עצמו הינו רכוש משותף). גבאי טוען כי השטחים הללו (למעט, אולי, שטח קטן מן הגג העליון, שמעל חדר המכונות), הם בבעלותו, ואילו התובעים טוענים כי שטחים אלו הינם רכוש משותף של כל דיירי הבניין. המחלוקת דלעיל, בדבר הקצאת הזכויות הקנייניות בבניין, מתעוררת על רקע הכוונה המשותפת של הצדדים לרשום את הבית כבית משותף, כפי שהוסכם ביניהם. כך גם קיימת מחלוקת לגבי השימוש שעושה גבאי במעלית הבניין בין שני מפלסי דירתו, לאחר שבנה תחנה נוספת של המעלית בקומה החמישית, בתוך דירתו.

הכלל הסטטוטורי החל לגבי בניין הרשום כ"בית משותף" הוא כי: "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף" (סעיף 55(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, להלן: "חוק המקרקעין").

בעלי הדירות זכאים להתנות על הכלל האמור, ולקבוע כי חלק מסוים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה מסוימת. אפשרות זו קבועה בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, אשר גם קובע כי ישנם חלקים מן הרכוש המשותף אשר אין אפשרות להצמידם לדירה מסוימת. מדובר בחלקי רכוש משותף שהם חיוניים על מנת לאפשר לכל הדיירים בבית לעשות שימוש וליהנות מן הדירות שרכשו. בלשונו של הסעיף:


"בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות..."..

זכותו של דייר לחלק בלתי מסוים ברכוש המשותף נלמדת גם מהוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, האוסרת על גריעת חלק מן הרכוש המשותף שלא על דרך של קביעה ברורה במפרט שצורף לחוזה המכר (ראה הדיון לקמן).

30.


הבניין נשוא התביעה טרם נרשם כ"בית משותף", בשל המחלוקות שבין הצדדים, ולכן חל עליו סעיף 77א. לחוק המקרקעין, המגדיר "רכוש משותף" בבית לא רשום ככולל את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחום דירה מסויימת".

ההגדרה של "רכוש משותף" בסעיף 77א. לחוק (כמו גם בסעיף 52 המתייחס לבית רשום) היא הגדרה שיורית: הרכוש המשותף כולל את כל חלקי הבית, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ונוסף על כך חלקים שפורטו ספציפית בהגדרה זו (ראה: ע"א 11965/05 עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל נ' שרון, תק-על 2009(3) 3111, פסקה 32, וע"א (ירושלים) 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם מקרקעין, פ"מ התשמ"ה ב' 265).

סעיף 77ב. לחוק מחיל על בתים משותפים שלא נרשמו חלק מהוראות פרק ו' לחוק, הנוגע לבתים משותפים שנרשמו ככאלו. כך מחיל סעיף 77א. לחוק על בית משותף לא-רשום את סעיף 62(א) לחוק, המתייחס לתקנון מוסכם של בעלי הדירות בבית המשותף, וקובע כי: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". סעיף 77ג. לחוק קובע כי גם בית שאיננו רשום מתנהל עלֿֿפי התקנון המצוי שבתוספת. עלֿֿפי הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 1 לתקנון המצוי, הרכוש המשותף כולל את כל חלקי הבית פרט לדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, חדרי המדרגות - כאמור בהגדרת "רכוש משותף" שבסעיף 77א. לחוק. סעיף 12 לתקנון המצוי קובע כי לא ניתן לשנות את זכויותיו של בעל דירה ללא הסכמתו.

31.


דא עקא, סעיף 77ב. לחוק איננו מחיל על בניין שלא נרשם כבית משותף את סעיף 55 לחוק, הקובע את זכותם של דיירי הבית ברכוש המשותף. הטעם לכך הוא שסעיף 55 דן בזכויות הקנייניות של בעלי הדירות, בעוד שפרק ו'1 לחוק (המתייחס לבית דירות שלא נרשם כבית משותף) מסדיר את היחסים ההדדיים שבין בעלי הדירות בנוגע להחזקה ולניהול של חלקי הבית הנמצאים בשימוש משותף (ראה: ע"א 2525/95 בעניין ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5) 850 בעמ' 854-855; דברי כב' השופט א' גולדברג ברע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 149-151; דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 678; ודברי כב' השופט א' גרוניס בע"א 447/07 הלברשטין נ' קולובסקי-גוברין, תק-על 2010(3) 3612, פסקה 6). לכן, מפרק ו'1 לחוק לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב הזכויות הקנייניות של דיירי הבית ברכוש המשותף (הלברשטיין הנ"ל, פסקה 6). לכן גם נפסק כי סעיף 77א. לחוק איננו קובע הגדרה קניינית של "הרכוש המשותף", אלא הגדרת שטחים שבהם יש לכל דייר זכות שימוש והנאה (ענין פליצ'ה הנ"ל, עמ' 400-401).

עם זאת, כאשר עסקינן בבניין אשר הוסכם כי ירשם כבית משותף, והסוגיה העומדת לדיון היא כיצד יירשמו זכויות הדיירים ברכוש המשותף בעת רישום הבית המשותף - כמו במקרה דנא – חייבים להביא בחשבון את הוראת סעיף 55 לחוק הקובעת את זכויות הדיירים ברכוש המשותף, ואוסרת להצמיד לדירה מסוימת חלק מן הרכוש המשותף שסעיף זה אוסר להצמידו. אם לא ניתן על-פי החוק להצמיד חלק מסוים מן הרכוש המשותף בבית משותף לדירה מסוימת, כיצד ניתן יהיה לרשום בית משותף באופן הכולל הצמדה שכזו? כאשר הצדדים מסכמים ביניהם על רישום בית משותף, כמו במקרה דנא, הם בהכרח מתכוונים כי הוא ירשם לפי הוראות חוק המקרקעין, כולל הוראת סעיף 55. אין לרשום בית משותף באופן הסותר את הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין. אכן, בהסכם בין נתבעת 4 לתובעת 9 (נספח יא' לתצהיר ברנע) נקבע בסעיף 5.2 כי היא מודעת לכך שלבעלי הזכויות האחרים בבניין "יש את מלוא הזכויות לכל החלקים ברכוש המשותף כהגדרתו לפי חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן – "החוק"), שאותם ניתן להוציא עפ"י החוק מכלל הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות בבניין...".

בהסכם שבין נתבעת 3 לבין התובעים 2-3 (ברנע) נאמר בסעיף 4(ד) (נספח יג' לתצהיר ברנע), בעניין זכותם של בעלי הבית להוציא חלקים מן הרכוש המשותף, כי: "ההצמדות האמורות לא יפגעו ב'רכוש המשותף' של כלל בעלי הדירות בבניין, כפי שהוא נדרש לשם רישומו של הבית כבית משותף, על פי חוק המקרקעין".


ברוח דברים אלו נפסק כי ההלכה לפיה הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד-משמעית (ראה לקמן) – חלה במידה שווה הן לגבי בית שנרשם כבית משותף והן לגבי בית שהוסכם לרשמו ככזה, אף כי טרם נרשם (עניין הלברשטיין הנ"ל, פסקה 8). כך גם נפסק כי "כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותן הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם" (ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 811, שצוטט בהסכמה בענין פליצ'ה הנ"ל בעמ' 402). כך אכן נפסק, כי גם בבית שלא נרשם, או שטרם נרשם, כבית משותף – קיימות לכל דיירי הבית זכויות קנייניות באותם חלקים של הבית שנחשבים בדרך כלל כרכוש משותף, כמו למשל גג הבית (ענין מזרחי הנ"ל, פסקה 7).

32.


זאת ועוד: גם אם אין מדובר בזכות קניינית ברכוש המשותף, כל עוד לא נרשם הבניין
כבית משותף - עדיין עומדת לכל הדיירים, לכל הפחות, הזכות לשימוש והנאה מן "הרכוש המשותף", כהגדרתו בסעיף 77א. לחוק. ההלכה היא כי אין לגרוע מזכות זו על ידי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בלא הסכמה של כל הדיירים, ובלא שהדבר נעשה בצורה חד-משמעית, קונקרטית ומפורשת (עניין פליצ'ה הנ"ל, עמ' 400-401).

פרק ו'1 לחוק המקרקעין מקנה לבעלי הזכויות בדירות בבית שלא נרשם זכות לשימוש והנאה מחלקי הרכוש המשותף. גריעה משטח כזה לטובת דייר מסוים אינה יכולה להיעשות אלא בהסכמת כל שאר הדיירים, ואין אחד השותפים רשאי ליטול לעצמו זכות לעשות שימוש בלעדי בחלק מן הרכוש המשותף, ולהדיר דיירים אחרים מזכות ההנאה והשימוש בחלק זה (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 400; דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 2525/95 הנ"ל בעניין ראוכברגר, בעמ' 855-856; דברי כב' השופט א' גולדברג ברע"א 698/85 הנ"ל בעניין בן צור; דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 678).


ברע"א 698/85 הנ"ל בעניין בן צור נדון מקרה הדומה לענייננו, שבו אחד הדיירים סיפח לדירתו חלק משטח הגג המשותף של בית דירות לא-רשום. כב' השופט א' גולדברג פסק בעמ' 151:

"תפיסת חזקה בלעדית על-ידי בנייה ב"רכוש המשותף", המיועד לשמש את כל "

ב

עלי" הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה"רכוש המשותף" משאר "בעלי" הדירות, ו"ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם" (ע"א 504/68 [3], בעמ' 692; ע"א 31/70 [4], בעמ' 391). וכשם שאין בעל דירה רשאי לקפח על-ידי מעשה כזה את זכותם של יתר בעלי הדירות לעשות שימוש באותו מקום, כן אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לאותו בעל דירה חלק מן ה"רכוש המשותף" לשימושו הבלעדי. שכן זכות "השייכת לכמה שותפים ואינה מתייחסת לענין שימושי רגיל שכולם נהנים ממנו בדרך של שיגרה, אין אחד השותפים יכול ליטול אותה או חלק ממנה לעצמו ולהדיר את השותפים האחרים מהנאתם ממנה שלא בהסכמתם" (ע"א 136/63 [5], בעמ' 1726)".

בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 676-679, פסק כב' הנשיא מ' שמגר כי על-פי
חוק המקרקעין (וגם על-פי חוק המכר (דירות) שידון לקמן) - מוכר המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף נדרש לעשות זאת בצורה מפורשת בחוזה, כאשר הנטל להוכיח כי חלק מן הבניין הוצא מכלל הרכוש המשותף מוטל על הטוען זאת. כך גם פסקה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 401-402, כי "גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירות דיירים מסויימים כפופות להסכמת כל הדיירים, ובלעדיה אין היא תקפה", וכי בעניין זה אין הבדל בין בית משותף רשום לבין בית משותף שלא נרשם.




המחוקק מקפיד עד מאוד עם כל מי שבא להוציא חלקים מגדר הרכוש המשותף. בספרו של המלומד ח' דגן, קניין על פרשת דרכים (2005), בעמ' 396-395, נאמר כי הדין הישראלי חותר להשיג משטר משפטי של זכויות ברורות בכל הנוגע לרכוש המשותף, ולכן יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף. בעניין זה פסק כבוד השופט א' גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, בעמ' 452-453:
"אם תותר הרצועה ובית המשפט יתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהם דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטות של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם."



דברים דומים אמר ביתֿ המשפט העליון בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293, וברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, בעמ' 245-246 (וראה גם ע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, הרכב בראשות כב' השופט ע' פוגלמן, תקֿֿמח 2006(2) 1991 (3.4.06), פסקה 25). בעניין רוקר הנ"ל הדגיש כבוד השופט טירקל, בעמ' 245, עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות. כך גם הדגיש כבוד השופט א' מצא, באותו עניין, בעמ' 286.


33.
כפי שהבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בעניין מזרחי הנ"ל, בעמ' 676-679, גם על פי המצב שקדם לחוק המקרקעין ולחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, יש להתייחס אל גג של בית כאל רכוש משותף המשמש את כל דיירי הבית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוזה המכר; זה הנוהג וזו הנחת המוצא (לגבי הדין שקדם לחוק המקרקעין ראה ע"א 310/64 אחים גולדשטיין בע"מ נ' יעקב, פ"ד יט(2) 72, 76; ע"א 354/61 פישר נ' סופר, פ"ד טז 410, 413). לפיכך פסק כב' הנשיא מ' שמגר בעניין מזרחי הנ"ל, בעמ' 679, כי הן על פי הדין הישן והן על פי הדין החדש נדרש המוכר, המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף, לעשות זאת במפורש בחוזה, כשהוא מתייחס באופן ספציפי לגג הבית, ואף הדגיש כי עצם העובדה שדייר קיבל זכות לבנות על הגג איננה אומרת בהכרח שהיתה הסכמה להצמדת הגג לדירתו. עוד פסק כב' הנשיא מ' שמגר באותו עניין (עמ' 679), כי "הנטל להוכיח הסדר מוסכם, שמסר את הגג לבעלותו של המערער, רבץ על זה האחרון...".


34.
גג הבית המשותף אינו נמנה עם אותם חלקים של הרכוש המשותף שהצמדתם אסורה לפי החוק, ולכן הצמדתו לאחת הדירות הינה אפשרית, ובלבד שתיעשה בדרך הראויה. לעומת זאת, "גרם המדרגות המוליך לדירות יהיה, למשל, לעולם רכוש משותף לפי טיבו וטבעו..." (ע"א 402/80 אתגר נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309,
בפסקה 6, וראה גם עניין עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל הנ"ל, פסקאות 32-34). זה גם הדין לגבי מעלית הבית המשותף וחדר המכונות שלה, כפי שהובהר לעיל. חלקים אלו של הרכוש המשותף אינם ניתנים להצמדה לדירה מסוימת, גם אם הבניין טרם נרשם כ"בית משותף".

למעשה, הנתבעים לא חלקו על תחולתו של סעיף 55(ג) לחוק על הבית נשוא התביעה. מכאן שיש להבחין, לצורך ההכרעה בענייננו, בין אותם חלקים מן הרכוש משותף שאין אפשרות להצמידם לאחת הדירות, גם לא בהסכמת יתר הדיירים, לבין חלקים אשר ניתן להצמידם לאחת הדירות, ושלגביהם יש לברר האם ניתנה לכך הסכמת כל הדיירים

(כפי שיובהר לקמן, אין די בהסכמת חלק מן הדיירים).

2.
תחולת חוק המכר (דירות) והכללים הנגזרים ממנה

35

.
הסוגיה של הוצאת חלק מן הרכוש המשותף נדונה בפסיקה גם בהקשר לחובותיו של מי שמוכר דירה שבנה אותה בעצמו או באמצעות אחרים, בהתאם לאמור בחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"). סעיף 6 לחוק קובע כדלקמן:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מן הרכוש המשותף;
(2) ...".

בעניין מזרחי הנ"ל פסק כב' הנשיא מ' שמגר כי עלֿֿפי חוק המכר (דירות) (וגם לפי חוק המקרקעין), מוכר המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף נדרש לעשות זאת בצורה מפורשת בחוזה, כאשר הנטל להוכיח כי חלק מן הבניין הוצא מכלל הרכוש המשותף מוטל על מי שטוען זאת (שם, בעמ' 676-679). עוד קבע הנשיא שמגר באותו עניין כי יש להתייחס אל גג של בית כאל רכוש משותף המשמש את כל דיירי הבית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוזה המכר.



בדומה, פסקה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בעניין

פליצ'ה

הנ"ל, בעמ' 401-402, כי:
"גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הורה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים...".


36.
בשורה של הלכות הבהיר בית המשפט העליון את הדרך להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, לאור הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות). בע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 התייחס כב' השופט מ' אלון למטרת חוק המכר (דירות) כדלקמן:


"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו... כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה... ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה... ומאליו מובן, לפי הנוסח האמור בסעיף 6(א) הנ"ל ומבחינת הגיונם של דברים, כי המפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך... ".

(וראה גם ע"א 3902/98 מיאב חב' קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1) 849, בעמ' 855-856, וע"א 118/78 גוב ארי חב' לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812). על דברים אלו חזרה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין פליצ'ה הנ"ל, בעמ' 401, תוך הדגשה כי הדברים חלים, ואף מקל וחומר, לגבי בניין שטרם נרשם, באמרה: "מכאן הדרישה בחוק המכר (דירות) כי גריעה מן הרכוש המשותף, בין בבניין רשום ובין בבניין שטרם נרשם, תהיה ידועה לקונה ומוסכמת עליו עובר להתקשרותו בהסכם המכר, ותקפותה המשפטית של גריעה זו מותנית בהסכמתו המלאה והמפורשת...".



מן העקרונות המתוארים לעיל נובעת עמידתם של שופטי בית המשפט העליון על קוצו של יוד בכל הנוגע לקיום הוראות חוק המכר (דירות). בעניין שמעונוף נקבע כי אין די בקיומה של תניה חוזית בעניין הוצאת חלק מן הנכס מגדר הרכוש המשותף: יש צורך בפירוט של החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף במפרט או במסמך נפרד שצורף לחוזה (שם, בעמ' 814-815). גם בעניין מיאב נקבע כי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות במפרט לפי צו המכר (דירות), או במסמך נפרד מן החוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדויק את מצבו של הרכוש המשותף (שם, בעמ' 856).

37

.
חשוב לציין כי די בכך שיימצא כי לגבי אחד הדיירים בבית משותף לא הוצאו השטחים השנויים במחלוקת מן הרכוש המשותף, על מנת שממצא זה יחייב את הנתבעים לגבי כל הדיירים. בית המשפט העליון פסק כי "משנקבע ביחסים שבין המוכר קבלן לבין אחד הקונים הדיירים כי רכוש מסוים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו מאליה ובאופן אוטומטי לעניין רכוש מסוים זה גם לגבי היחסים שבין יתר הקונים דיירים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר" (עניין שמעונוף בעמ' 812; ע"א 555,561/74 מאיר נ' וייץ בע"מ, פ"ד ל(2) 687, 689; עניין גוב ארי הנ"ל, בעמ' 808). בדומה, נקבע בע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 569 כי: "עדיין יש לבחון, אם קוימו הוראות חוק המכר (דירות) כלפי כל יתר רוכשי הדירות. די יהיה בכך אם לא קוימו רק כלפי אחד מהרוכשים כדי להכשיל את ההתחייבות כלפי המשיבים...". בהתאם, נפסק כי על מנת שניתן יהיה להוציא חלק מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדייר מסוים, אין די בכך שהדבר צוין בחוזה עם אותו דייר; יש צורך שהדבר יפורש בחוזים עם כל הדיירים, על מנת שיהיה לו תוקף מחייב כלפי כל דיירי הבית (ע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי, תק-על 2008(4) 4084, פסקה 10).

לפיכך, העובדה שהתובעים 2-3 מודים כי ידעו שמרבית שטח הגגות העליונים (למעט שטח של 27 מ"ר) יוצמד לדירת גבאי, אינה מעלה ואינה מורידה. די בכך שיש דייר אחד בבניין אשר הנושא לא הובהר לו בצורה מפורשת בטרם רכש את דירתו, על מנת שההצמדות תהיינה חסרות תוקף. עוד יצויין כי העובדה שחלק מן התובעים לא רכשו את דירתם ישירות מן הנתבעים איננה גורעת מזכויותיהם. זאת משום שרוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר ועניין בנעליו של הבעלים הקודם, שממנו רכש את הדירה (כב' הנשיא שמגר בעניין אתגר, בפסקה 7(ב)). מאידך, אם הבעלים הקודמים של הדירה הסכימו להצמדה, יחייב הדבר גם את אלו שבאו בנעליהם.

38

.
לטענת גבאי, חוק המכר (דירות) כלל אינו חל במקרה דנן. ראשית, משום שהחוק אינו חל על בניינים שנבנו טרם כניסתו לתוקף, ואין חולק כי הבניין נבנה לפני כ-80 שנים. שנית, משום שהנתבעים אינם בגדר "מוכר" כהגדרתו בחוק. אכן, סעיף 11 לחוק המכר קובע כי החוק אינו חל על בניינים שבנייתם הסתיימה בטרם נכנס החוק לתוקף. עם זאת, הדרישה כי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף תיעשה במפורש ובאופן קונקרטי נקבעה בפסיקת בית המשפט העליון גם לפני כניסת החוק לתוקפו בשנת 1973 (ראה: ע"א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' ז'אק, פ"ד יט(2) 72). חוק המכר לא בא אלא לתת ביטוי סטטוטורי להלכה שהיתה שרירה עוד קודם לחקיקתו. ב

עניין חביב קבע כב' הנשיא מ' שמגר כי:
"המגמה של הפסיקה היתה תמיד לדרוש מהמוכר, המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף, כי יעשה זאת במפורש. זו היתה המגמה לפני חוק המקרקעין (ע"א 310/64 הנ"ל), ואף אחריו (ע"א 531/75 מרקו נ. רוטפלד, פד"י ל"ג(2) 393). מגמה זו אף קיבלה ביטוי סטטוטורי בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. בחוזה דנן לא נאמר בשום מקום בצורה מפורשת שחלק כלשהו מן הרכוש המשותף לא יימכר. בעובדה שהמוכר קיבל מן הקונה היתר לבנות על הגג אין די בה כדי להעיד על כך שהקונה הסכים להצמדת הגג לדירות המוכר. בהעדר ניסוח ברור, אפשרי למשל שהקונה התיר למוכר לבנות, כאחד מן הבעלים המשותפים של הגג; מכל מקום הנטל להוכיח הסדר מוסכם שמסר את הגג לבעלותו של המערער רבץ על זה האחרון" (שם, בעמ' 679-680).

בניגוד לטענת גבאי, גם בע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין (לא פורסם – 26.1.09) לא נקבע באופן גורף כי לגבי בתים שנבנו לפני כניסת החוק לתוקף, אין חובה לציין במפורש בחוזה מהם השטחים המוצאים מן הרכוש המשותף. באותו מקרה, כב' השופט א' גרוניס איבחן, לגבי בתים שנבנו טרם כניסת החוק לתוקף, בין בתים שנרשמו כבית משותף, או שיש כוונה לרשמם כבית משותף, לבין בתים שאין לגביהם כוונה כזו. השופט גרוניס מדגיש כי "פסקי הדין שנקבע בהם כי הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד משמעית [הכוונה לפסקי דין שעסקו בבתים שנבנו לפני כניסת חוק המכר לתוקף – ע.ב.] עסקו בבתים שנרשמו כבתים משותפים או שהוסכם לרשום אותם כבתים משותפים. במקרים אלה מתחזקת ההנחה כי היתה כוונה להעניק לכל בעלי הדירות זכות בלתי מסוימת בשטחים המשותפים". באותו מקרה, לא צוין בחוזים כי הבניין ירשם כבית משותף, ולכן קבע כב' השופט גרוניס כי: "...בנסיבות אלה אף אם שומה על המוכר להראות כי כוונת הצדדים הייתה להוציא שטח מסויים מן הרכוש המשותף, מדובר בנטל קל יותר מזה שהונהג ביחס למקרים בהם הבית רשום כבית משותף או שהוסכם, במפורש או במשתמע, שהוא יירשם ככזה. במקרים מן הסוג שבפני
נו יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, בלא לעמוד על דרישה דווקנית כי הכוונה תבוא לידי ביטוי בחוזה בלשון חותכת וחד משמעית" (פסקה 8).

מכלל ההן בפסק דינו של כב' השופט גרוניס ניתן ללמוד על הלאו: בעוד שלגבי בתים שנבנו לפני כניסת החוק לתוקף, ולא היתה כוונה לרשמם כבית משותף, הנטל המוטל על המוכר להוכיח הסכמה להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף הינו קל יחסית, הרי שלגבי בתים שמלכתחילה היתה כוונה לרשמם כבית משותף, דרישת ההוכחה תהא דווקנית יותר, גם אם נבנו לפני כניסת חוק המכר לתוקף. הבניין הנדון בתיק זה היה ועודנו מיועד לרישום כבית משותף, כפי שנקבע במפורש בהסכמי המכר עם התובעים, בהם התחייבו הנתבעים לרשמו ככזה.

39

.
גם טענתו השניה של גבאי, לפיה הוא איננו בגדר "מוכר" לפי חוק המכר (דירות),
אינה יכולה להתקבל. סעיף 1 לחוק המכר מגדיר "מוכר" כדלקמן:

"מוכר – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה".

לטענת גבאי, אין ספק שהוא לא בנה את הבית, ואף לא קנה את הבית ממי שבנה אותו. אולם, כפי שהובהר בהרחבה לעיל, החובה לפרט את החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף נובעת לא רק מחוק המכר (דירות), כי אם גם מן הפסיקה שקדמה לו. זאת ועוד,
גבאי ורובין הם אדריכלים שרכשו את הבניין כולו במטרה לשפצו, לבנות מחדש את הדירות בו ולהוסיף לו שטחים נוספים. בהסכם שנחתם בין הנתבעים 1-4 ביום 17.5.93 (נספח א'2 לתצהיר גבאי) נאמר: "הצדדים רכשו את הבנין על מנת לשתף פעולה ביניהם על מנת לשפץ ולבנות מחדש את הדירות בבנין והרכוש המשותף בו...". הנתבעים פעלו כיזמים, ולא כאנשים פרטיים הרוכשים דירה למטרת מגורים או השקעה, ולאחר מכן מוכרים אותה. הם התחייבו לרשום את הבניין כבית משותף, וקבעו הוראות בחוזי המכר לגבי היקף הרכוש משותף והוצאת חלקים ממנו - מה שמוכר רגיל איננו עושה. העובדה שהבית נבנה במקור שנים רבות קודם לכן אינה משנה את העובדה שמבחינה מהותית, גבאי ורובין הינם מסוג המוכרים אשר החוק ביקש להחיל עליהם חובות מוגברות.

40

.
בספרו חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (המכון למחקרי חקיקה – 2002) מבהיר המלומד איל זמיר כי יש לפרש את המונח "בנה" שבהגדרת "מוכר" בחוק המכר (דירות) בצורה רחבה, כך שתכלול גם את מי ששיפץ מבנה, שינה את ייעודו, הרחיבו וכו'. לגישתו:

"...עקרונית, נראה שלפועל 'בנה' יש לייחס בהקשר הנדון משמעות רחבה, הכוללת גם פעולות שיפוץ, הריסה ובנייה מחדש, הרחבה וכדומה. משמעות זו מתיישבת עם היעדר התנאה של תחולת החוק בכך שהדירה הנמכרת תהיה חדשה

" (עמ' 169-170).

המלומד זמיר מסייג אמנם את הקביעה דלעיל, ומבהיר כי לא כל שיפוץ יגרור אחריו אחריות לפי חוק המכר. נדרש כי השיפוץ יהיה משמעותי, ושהוא נעשה לצורך מכירת הדירה. כך, למשל, אדריכל הרוכש בניין מסחרי ישן ומוכר אותו לאחר שינוי ייעודו התכנוני, עשוי להיחשב כמי ש"בנה" אותו לצורך החוק. זמיר מציין כי התוויית הגבול המדויק, שמעבר לו תחשבנה פעולות המוכר כ"בניה", אינה קלה, ויש להתחשב בהקשר זה בציפיות הלגיטימיות של הקונה (עמ' 170).

סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, כאשר הנתבעים רכשו את הבניין כולו כמיזם מסחרי, ניצלו את אחוזי הבניה הקיימים והוסיפו לבניין מעלית, חניות, מחסנים, וקומות נוספות - מדובר במקרה בו יש לראות בהם לצורך החוק כמי ש"בנו" את הבניין על מנת למכור את הדירות בו לאחרים. התובעים אינם מלינים על ליקויים בבנייה, לגביהם ניתן היה אולי לטעון כי הם אינם באחריות הנתבעים, שכן הבניין לא נבנה על ידם. התובעים טוענים כנגד הוצאת חלקים נרחבים מן הרכוש המשותף ללא הסכמתם - דבר שנעשה על ידי הנתבעים - מבלי שהדבר צויין במפורש בחוזי הרכישה שלהם. האחריות לכך רובצת כל כולה לפתחם של הנתבעים, ואינה קשורה כלל למי שהקים את הבניין המקורי. לכן מן הדין
להחיל על הנתבעים את הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות).

3.
מסקנות משפטיות לאור ההלכות המשפטיות ובהתחשב בעובדות המקרה

41.


גבאי הוא אדריכל המנוסה בהגשת בקשות להיתר בניה, והוא בודאי היה מודע להוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין כאשר קיבל מן הועדה המקומית בשנת 2007 היתר בניה, במסגרתו הפך חלק מחדר המדרגות של הבניין בקומה הרביעית, את המבואה באותה קומה ואת חדר המכונות בקומה החמישית, לחלק מדירתו הפרטית. מדובר בחלקים של הרכוש המשותף, אשר כלל אינם ניתנים להצמדה לדירה מסוימת, גם לו היה בסיס חוזי
לביצוע הצמדות אלו

. חדר המדרגות נמנה במפורש עם החלקים אותם לא ניתן להוציא מן הרכוש המשותף. כמו כן, חדר המדרגות ומבואת הקומה הרביעית היו מקור הגישה היחיד לגג העליון של הבניין (אשר כפי שיובהר להלן, מהווה חלק מן הרכוש המשותף), ולכן ברור כי גם הם מיועדים לשמש את כל בעלי הדירות וחייבים להיות רכוש משותף. לפיכך, הסכמת הדיירים (גם לו היתה) להצמדת חלקים אלו לדירת גבאי איננה תקפה. מכאן המסקנה שגבאי "סיפח" לדירתו שלא כדין חלקים מן הרכוש המשותף, קרי: חלק מחלל המדרגות והמבואה בחדר המדרגות שבקומה הרביעית, וזאת בלא כל קשר לשאלת ההסכמה. מכל מקום, כפי שיובהר בהמשך, לא הוכח כי התובעים הסכימו להוצאת שטחים אלו מן הרכוש המשותף.

42

.
בניגוד לחדר המדרגות ומבואת הקומה הרביעית, אותם אין להצמיד לדירת גבאי אף
בהסכמה, הרי שלגבי הגג העליון ושטח חדר המכונות שהיה בקומה החמישית יש לבחון אם ניתנה הסכמת התובעים להצמדתם לדירת גבאי, כאמור ברישא לסעיף 55(ג) לחוק. חדר המכונות הוא אמנם מסוג ה"מיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות", ולכן נופלים לגדר הסיפא לסעיף 55(ג) לחוק. אך גבאי לא הצמיד לדירתו את חדר המכונות עצמו, אלא רק את השטח בקומה החמישית ששימש קודם לכן את חדר המכונות, שכן הוא בנה במקומו חדר מכונות חדש על הגג העליון (שנוצר עם בניית המפלס השני של דירתו). לפיכך מוכן אני לצאת מתוך הנחה ששטח חדר המכונות בקומה החמישית, להבדיל מן המכונות עצמן, הינו חלק מן הרכוש המשותף אשר ניתן בעיקרון להצמידו לאחת הדירות, ובלבד שהדבר נעשה בהתאם לכללים שנקבעו בחוק ובפסיקה בהקשר זה.

43

.
לאור האמור לעיל, יש לדון בשאלה האם קיבלו המוכרים (הנתבעים) את הסכמת הרוכשים (התובעים או מי שהם באים בנעליהם) להוצאת הגג העליון מן הרכוש המשותף, והאם הדבר נעשה בהתאם להוראות החוק והפסיקה. הכוונה לגג שנוצר עם בניית דירתו של גבאי – הן הגג העליון שנוצר מעל המפלס השני של דירתו בקומה החמישית, והן הגג שמעל חדר המכונות שבנה גבאי מעל הקומה החמישית (במקום זה שהיה בקומה החמישית וסופח לדירתו). גבאי ציין בתצהירו כי מכוח הוראות הסכם השיתוף, סוכם בינו לבין רובין כי כל שטח הגג העליון של הבניין יוצא מן הרכוש המשותף ויוצמד לדירתו (סעיף 17). ראיה לכך הינה התשריט אשר הוכן בשנת 1997 על ידי המודד הפנר, בהתאם להנחיות רובין, ובו צויין כי שטח הגג העליון צמוד לדירות 4 ו-7, שהן הדירות של גבאי ושל הנתבעת 4, שהיתה אז בת-זוגו (סעיף 18 ונספח ה' לתצהיר גבאי). ראיה נוספת להסכמה דנן, כך טוענים נתבעים 1 ו-4, נעוצה בעובדה שרובין, אשר ביצע את מרבית עבודות הבנייה בבניין, לא התקין יציאה לגג מתוך חדר המדרגות, ואף צירף בפועל את המבואה של הקומה הרביעית לדירת גבאי באמצעות הפרדתה בקיר והצבת דלת בינה לבין חדר המדרגות המשותף (סעיף 21 לתצהיר גבאי). הוצאת הגג מן הרכוש המשותף נלמדת, לדעת גבאי, גם ממכתבו של ב"כ הנתבע 2 (רובין) לתובעים, בו מצוין כי הגג העליון הוצא מן הרכוש המשותף מכוח הסכם השיתוף, אשר קבע כי כל זכויות הבניה נותרו בידי גבאי ורובין (נספח ו' לתצהיר גבאי).

הקושי העיקרי הטמון בטענותיו דלעיל של גבאי הינו שגם אם הן נכונות, הן אינן יכולות להועיל לו במישור היחסים בינו לבין התובעים. ממכתב בא-כוחו של רובין עולה כי הוא אכן הסכים עם טענת גבאי, לפיה הגג העליון הוצא מן הרכוש המשותף. אך הסכמה זו, בין שני בעלי הבניין, איננה מחייבת את הרוכשים, אלא אם הובאה לידיעתם בצורה ברורה ומפורשת. זאת ועוד, מתצהירו של רובין ומסיכומיו עולה כי אף הוא סבור שלפחות חלק מן השטחים אותם ביקש גבאי להצמיד לדירתו, ובעיקר 27 מ"ר מן הגג העליון, הינם רכוש משותף (סעיפים 14, 16, 18 לתצהיר).

44

.
לטענת גבאי, התובעים ידעו היטב כי הגג העליון וכן חדר המדרגות ומבואת הקומה הרביעית הוצמדו לדירתו ואינם חלק מן הרכוש המשותף, שכן רובם רכשו את דירותיהם לאחר שהקומה הרביעית כבר היתה בנויה. גם אם ניתן היה להסתפק בידיעה שכזו, שאינה באה לידי ביטוי בכתובים, כדי ליחס לתובעים הסכמה להצמדות, הרי שרוב התובעים (נתבעים 1, 2, 3, 6, 7-8) דווקא רכשו את הדירות בטרם הושלמה בנייתה של הקומה הרביעית (סעיף 3.1 לתצהיר ברנע). בנסיבות אלו, על מנת לבסס את טענתו היה על גבאי להציג ראיה כלשהי באשר למועד סיום הבנייה, אך הוא לא עשה כן. לפחות שתיים מהרוכשות ודאי רכשו את דירתן בטרם הושלמה הבניה, והכוונה לציפורה גולדן ולגליה מורס שרכשו את הדירות בחודשים מאי ודצמבר 1994 (מורס מכרה בשנת 2002 את זכויותיה בדירה לתובעת 6: ראה נספחים כא', יח' ויט' לתצהיר ברנע).

זאת ועוד, גם לו היו כל הרוכשים חותמים על חוזי המכר לאחר שקומה רביעית היתה בנויה (ואין זה כך), וגם לו היה די בכך כדי ללמד על הסכמה מצידם להצמדות הנטענות, לא ברור כיצד יכולים היו התובעים לדעת ולהסכים להצמדת הגג העליון, להבדיל מגג הקומה הרביעית, לדירת גבאי. זאת למעט ברנע, אשר להסכם המכר שלו צורף תשריט המלמד על הצמדת מרבית הגג העליון לדירת גבאי, למעט 27 מ"ר שנותרו רכוש משותף (סעיף 3.2 לתצהירו ועמ' 2 לפרוטוקול). אין לפני כל ראיה לכך שהמצב בשטח העיד על כך שהגג העליון, כמו גם יתר השטחים השנויים במחלוקת, הוצמדו לדירת גבאי. גבאי טען אמנם כי כבר בסיום הבניה נחסמה הגישה למבואת המדרגות בקומה הרביעית, ולא היתה בפועל כל גישה לגג (סעיפים 21, 24 לתצהירו). אולם כאמור לעיל, ובניגוד לטענת גבאי, מתשריט הפנר שהוכן בשנת 1997 (נ/1) עולה כי באותה עת דווקא היתה גישה למבואת הקומה הרביעית, וכן פתח עליה לגג, אשר ודאי גרמו לתובעים להניח כי הגג הינו רכוש משותף. גבאי לא סיפק הסבר לכך, ולכן יש להניח כי התשריט שהכין הפנר שיקף נאמנה את המצב בשטח. לא נעלמה מעיני עדותו של ברנע, אשר העיד שהדלת החוסמת את מבואת הקומה הרביעית קיימת מזה שנים. אולם הוא לא טען כי היא היתה קיימת עובר לחתימת הסכמי המכר של התובעים, וגם לא אמר כי הסכים לבנייתה; ממילא, ידיעתו והסכמתו אינה מחייבת דיירים אחרים בבניין (עמ' 4 לפרוטוקול). מכל מקום, העובדה שגבאי החליט, במהלך הבניה של דירתו, לחסום את הגישה לגג – אין בה כדי להקנות לו זכויות כלשהן, גם אם בעלי הדירות לא נקטו כל צעד כנגד מעשה זה. ההלכה, כאמור לעיל, הינה שעמדתם הפסיבית של הדיירים איננה יוצרת זכויות קנייניות "יש מאין" (ראה סעיף 28 לעיל).

45.


גם מן התשריטים שהוכנו על ידי גבאי ורובין עצמם בשנים 1994 ו-1997, לצורך הבקשות שהגישו להיתר בניה, ניתן היה ללמוד שהגג העליון מיועד לשמש גג משותף לרווחת כל הדיירים (ראה סעיף 7 לעיל). בתשריטים אלו נראים חדר המדרגות של הקומה הרביעית וכן המבואה באותה קומה כחלק מן הרכוש המשותף. כמו כן, בתכנית הקומה הרביעית (המכונה בתשריט משנת 1994 קומת הגג, שכן טרם נוצקה אז הרצפה המפרידה בין הקומה הרביעית לקומה החמישית) ישנו פתח עלייה לחדר המכונות ולגג העליון, ואילו בגג העליון מסומנים שישה קולטי שמש וארבעה מתקני מיזוג אויר, אשר גם אם נועדו לשמש את הדירות החדשות של גבאי בלבד, כטענתו (טענה תמוהה,
לאור העובדה שבתשריט מסומנים 6 קולטי שמש) - הדבר לא היה בהכרח ידוע לרוכשים.

אשר לתשריט שהכין הפנר בשנת 1997 (נ/1), שבו מופיע רוב הגג העליון כמוצמד לדירותיהם של גבאי ורובין, הרי שאין בפני
ראיה כי הוא הוצג לתובעים לפני שרכשו את דירותיהם וכי הם הסכימו לו, מה גם שהתשריט הוא משנת 1997, לאחר שרוב התובעים רכשו את דירותיהם מהנתבעים.

46

.
בניגוד לשטח הגג העליון, אשר לגביו טוען גבאי מפורשות כי התובעים ידעו שהוא מוצא מן הרכוש המשותף, הרי שלגבי חדר המכונות אין טענה מפורשת שכזו מצד גבאי. לכל היותר מדובר בטענה המובלעת בטענה לפיה כל מפלס הקומה החמישית נועד לשמש אותו בלבד. מכיוון שטענה זו על פניה אינה נכונה מבחינה עובדתית, שהרי אין חולק כי חדר המכונות בקומה החמישית שימש את המעלית המשותפת לכל הדיירים, יש לקבוע כי בעת החתימה על הסכמי המכר, התובעים לא ידעו על הצמדת שטח חדר המכונות לדירת גבאי, ובודאי שלא הסכימו לה.

גבאי לא טען דבר גם לגבי הגג העליון שנוצר מעל חדר המכונות החדש שבנה, ומכל מקום גג זה הינו רכוש משותף, בדיוק כפי שחדר המכונות הוא רכוש משותף.

47

.
לטענת גבאי, חזקה על רוכשי הדירות שהסכימו לאמור בהסכם השיתוף, שכן זה צורף להסכמי המכר עימם. התובעים מכירים בהסכם השיתוף, שצורף לכל הסכמי המכר, כ"מקור הסמכות להצמדת הגגות וזכויות הבניה" (סעיף 2.1 לסיכומיהם). לטענת גבאי, מהסכם השיתוף עולה כי הגג המוצמד לדירתו הוא גם הגג העליון שייווצר לאחר בניית דירתו החדשה; בהסכם נקבע כי "גג הקומה הרביעית" יוצמד לדירתו, וברור שהכוונה הינה לגג שייבנה מעל הקומה הרביעית, על שני מפלסיה. טענה זו – דינה להידחות.

ההלכה הינה כי כאשר הוצמד גג קיים לדירה מסוימת, וניתנו לבעל הדירה זכויות בניה על גג זה, אין פירוש הדבר כי הגג שייווצר לאחר הבניה החדשה יוצמד אף הוא לאותה דירה, כל עוד לא נאמר במפורש אחרת. בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807 נקבע כי:

"מכאן כי אם מוצמד שטח גג אין לראות ברכוש צמוד אלא את מה שהוצמד מפורשות. אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות... אך כאשר הושלם המבנה הנוסף ונוצר על ידי כך גג חדש, הרי יש לבעלי הדירות מיניה וביה זכויות בו והוא כל עוד לא הסכימו בקשר לכך אחרת" (שם, בעמ' 811).

כן ראה: ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, פסקה 12, וע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (לא פורסם – 18.2.10), פסקה 14. בפסקי הדין הללו נפסק כי הסכמה להצמדת גג לדירה מסוימת – אין משמעה גם הסכמה להצמדת הגג העליון החדש שייוצר עקב בנייתו של הגג המוצמד, אלא אם נאמר במפורש אחרת, בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים.

עיון בהסכם השיתוף מוביל למסקנה ברורה כי הגג העליון של הבניין לא הוצמד לדירת גבאי. בסעיף 3(א)(6) להסכם השיתוף נאמר לגבי דירה מס' 6 בקומה השלישית, שהיתה אז בבעלות גבאי (וכיום בבעלות תובע 1), כי "לדירה זו יוצמד מלוא שטח הגג בקומה רביעית...".
כוונת הדברים היתה מן הסתם לגג שמעל הקומה השלישית, שהרי בעת חתימת ההסכם, בשנת 1994, טרם נבנתה הדירה בקומה הרביעית. באותה עת, כלל לא היה ברור כי יינתן היתר לבנות את הקומה הרביעית (סעיף 8 לתצהיר גבאי). לכן אין בהסכם כל התייחסות לדירה שתיבנה בקומה הרביעית, ומקל וחומר אף לא לגג שמעליה. מכאן עולה בבירור כי הגג אליו התייחס הסכם השיתוף הינו הגג שהיה קיים אז, קרי: הגג מעל הקומה השלישית. "הגג בקומה הרביעית", כפי שנרשם בסעיף 3(א)(6) להסכם, איננו הגג שמעל לקומה הרביעית.

48

.
גבאי מוסיף וטוען כי זכויותיו בגג העליון נובעות גם מכוח הוראת סעיף 3(ב) להסכם השיתוף, בה נקבע כדלקמן:

"מוסכם בין הצדדים כי צבי גבאי
ואברהם רובין זכאים לקבוע, הצמדות, חניות ובניה בגג המבנה, ובלבד שלא תפגענה זכויות הצדדים הנזכרות בהסכם זה...".

אין מחלוקת בכך שרוכשי הדירות היו מודעים להוראות הסכם השיתוף משנת 1994, עליו חתמו הנתבעים וגב' גולדן, שכן הוא צורף לכל הסכמי המכר עם התובעים (סעיף 2.13 לתצהיר ברנע). זאת ועוד, בהסכמי המכר עם התובעים נכללה הוראה דומה, בנוסח זה או אחר, לפיה הקונים מצהירים כי ידוע להם של"בעלי הבית" (הנתבעים) מלוא הזכויות לכל החלקים ברכוש המשותף, וכי הללו זכאים להוציאם לפי שיקול דעתם מכלל הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות בבניין, ובמיוחד הדברים אמורים לגבי הגגות, הגינות והמחסנים. כך גם היו התובעים מודעים להוראת סעיף 3(ג) ו- 3(ד) בהסכם המכר, לפיה כל זכויות הבניה הקיימות שלא נוצלו, כמו גם אלו העתידיות, יהיו בבעלות גבאי ורובין. אך הוראה זו אינה קשורה לרכוש המשותף, והתובעים אינם חולקים על כך שזכויות הבניה במגרש שייכות לגבאי ולרובין בלבד.


השאלה היא האם די בהוראה השיורית שבסעיף 3(ב) להסכם השיתוף, או בהוראה הכללית שבהסכמי המכר, בדבר זכותם של בעלי הבית להוציא לפי שיקול דעתם שטחים מכלל הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות בבניין, כדי לענות על דרישות החוק והפסיקה בנוגע להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף. סבורני כי התשובה לשאלה זו שלילית. לא זו בלבד שהוצאת החלקים מן הרכוש המשותף לא נעשתה במסמך מיוחד נפרד, כנדרש בחוק, אלא שמדובר בהוראה אשר נוסחה בלשון כללית ביותר, שאינה מאפשרת לתובעים לדעת במדויק מהם החלקים אשר הוצאו, או יוצאו בעתיד, מן הרכוש המשותף, ועל כן אין לה תוקף. גבאי טוען כי מכוח הוראת סעיף 3(ב) בהסכם השיתוף נעשו גם ההצמדות של חניות, מחסנים וגינות לדירות התובעים. אולם, הצמדת החניות, המחסנים והגינות לדירות השונות בבניין נקבעו בסעיף 3(א) להסכם השיתוף, אשר קובע לגבי כל אחת מן הדירות בבניין אלו חלקים מן הרכוש המשותף יוצמדו לה זו גם ההוראה מכוחה הוצמד לדירת גבאי גג הקומה הרביעית, עליו נבנתה דירתו החדשה.

49.


גבאי מסתמך גם על הוראות המופיעות בחוזי המכר עם התובעים, או עם מי שקדם להם בבעלות על הדירה. בחוזה בין גבאי לבין התובע 1 צוין מפורשות (סעיף 3.5.1) כי על פי הסכם השיתוף יוחדה לגבאי דירה מספר 6 בקומה השלישית, "ובתוספת הצמדת כלל גג הבנין וזכויות הבניה שעליו" (נספח ט1 לתצהיר גבאי). החוזה שבין הנתבעת 4 לצפורה גולדן, שהתובעים 7-8 הינם יורשיה (נספח כא' לתצהיר ברנע), הוא היחיד שבו נאמר (במבוא) בהתייחס לדירה שבקומה שלישית (אז הקומה האחרונה) כי: "ידוע לקונה כי מדרגות העליה לגג הנמצאות בדירה כיום, ופתח היציאה לגג יבוטלו, ואין לקונה כל זכויות לגג ו/או לחלקים ממנו, ולא תהיה אפשרות יציאה מהדירה לגג". אך הוראה זו נכללה רק בהסכם של גולדן, כנראה משום שדירתה היתה בקומה השלישית האחרונה שמעליה היה אז גג הבניין, ובעת שנחתם הסכם המכר עם גולדן טרם נערך הסכם השיתוף שבו הוצמד הגג לדירת גבאי (ראה סעיף 4 לעיל).

בהסכם המכר שבין התובע 1 לנתבע 1 משנת 1996 (נספח יב' לתצהיר ברנע, סעיף 4.3) נוסחה ההוראה באופן הבא:

"הואיל ובעלי הבית עומדים לרשום את הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידת רישום נפרדת בבית משותף, מאשר הקונה ומסכים לכך כי בעלי המגרש יוציאו ו/או יצמידו חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבנין לפי שיקול דעתם הבלעדי.
בין השאר מובהר לקונה והקונה מסכים כי בעלי המגרש יהיו רשאים להצמיד את שטחי הגגות ו/או כל חלק מהם לדירות ו/או חלק מהן. כמו כן, יהיו בעלי המגרש רשאים להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע, ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבנין ליחידת משנה לפי שיקול דעתם, ובלבד שלא יפגעו זכויות הקונה בהתאם הסכם זה.
...
כמו כן, מוסכם על הקונה כי אם וכאשר ינתנו זכויות בניה נוספות בבית, זכות הניצול של זכויות בניה נוספות אלה ... תהיה שייכת למוכר ולמר אבי רובין
בלבד".

הוראה דומה מופיעה בסעיף 4(ד) להסכם שבין רובין לבין צביקה פלד, שמכר בשנת 2000 את דירתו לתובעים 4-5, ובחוזה שלהם מופיעה הוראה זו בסעיף 5.2 (נספחים טז'-יז' לתצהיר ברנע). כך גם מופיעה הוראה דומה בהסכם משנת 1994 שבין נתבעת 4 לבין צפורה גולדן ז"ל, שיורשיה הם התובעים 7-8 (נספח כא' לתצהיר ברנע). בהסכם שבין נתבעת 3 לבין התובעים 2-3 (ברנע) הופיע נוסח דומה (סעיף 4(ד), נספח יג' לתצהיר ברנע), אך הודגש באותה הוראה כי "ההצמדות האמורות לא יפגעו ב'רכוש המשותף' של כלל בעלי הדירות בבניין, כפי שהוא נדרש לשם רישומו של הבית כבית משותף, על פי חוק המקרקעין".

בחלק מהסכמי המכר שנחתמו עם התובעים נאמר כי:

"הקונה מצהיר בזאת כי ידוע לו כי הוא רוכש לפי הסכם זה את זכויות הבעלות לדירה בלבד כולל המחסן והחניה שבתשריט... וכן החלק ברכוש המשותף כמוגדר להלן, וכי בכפוף לכך, לבעלי הזכויות האחרים של יתר היחידות בבניין יש את מלוא הזכויות לכל החלקים ברכוש המשותף כהגדרתו לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969... שאותם ניתן להוציא עפ"י החוק מכלל הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות בבניין ובמיוחד, הגגות, הגינות והמחסנים. כמו כן מצהיר הקונה בזאת כי ידוע לו שכל אחוזי בנייה עתידיים, אם יהיו לבנין, יהיו שייכים לבעלי יתר היחידות בבנין או מי מהם...".



הוראות כלליות מעין אלו, כמו גם ההוראה הכללית בהסכם השיתוף – אין בהן כדי לאפשר הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף. מדובר בניסוח כוללני, שאינו מבהיר לרוכשים איזה חלקים בדיוק בכוונת המוכרים להוציא מן הרכוש המשותף וכיצד ולמי יוצמדו חלקים אלו. יתר על כן, אין בהוראות אלו כל התייחסות לגג העליון שייווצר עם הבניה על הגג הקיים. חוסר הבהירות של ההוראות רק מתחזק לאור העובדה שבחלק מן ההסכמים נכללה תניה לפיה ההצמדות לא יפגעו ברכוש המשותף של כלל בעלי הדירות בבניין. בסעיף 3(ב) להסכם השיתוף נאמר כי הזכות להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף תחול כך שלא תפגע בזכויות הרוכשים. זכויות הרוכשים כוללות, מטבע הדברים, את הזכות לחלק ברכוש המשותף בהתאם להוראות חוק המקרקעין, כאשר נקודת המוצא לגבי גג הינה שמדובר ברכוש משותף (בסעיף 2(ב) להסכם זה נקבע כי ירשם בית משותף לפי הוראות חוק המקרקעין, שיחליף את הסכם השיתוף). כפי שהובהר בפסיקה לא אחת, אין בהוראות כלליות שכאלו כדי לקיים את הוראות חוק המכר (דירות) ואת הדרך שנקבעה בפסיקה לגבי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, הן בבית משותף והן בבית המיועד להירשם ככזה, קרי: הצורך בקיום הוראה חד-משמעית, קונקרטית ומפורשת בדבר הוצאת חלק מן הרכוש המשותף (ראה פירוט הפסיקה בסעיפים 31-33 לעיל).


אשר להוראה הספציפית בהסכמי המכר עם התובע 1 ועם גולדן (תובעים 7-8), הרי שנאמר בהם כי הגג יוצמד לדירתו של גבאי, כפי שנקבע בהסכם השיתוף, ולגבי גולדן אף נאמר שלא תהיה יציאה מדירתה לגג. אך בשום מקום לא נאמר לא תהיה יציאה לגג דרך
המדרגות, וכך גם לא נאמר בשני ההסכמים דלעיל, הנוגעים לדירות בקומה השלישית, כי הגג העליון (להבדיל מגג הקומה הרביעית שנזכר בהסכם השיתוף) יוצמד לדירת גבאי. לכן, גבאי איננו רשאי להצמיד את הגג העליון לדירתו, והוא נותר בגדר רכוש משותף. ההלכה, כאמור לעיל, הינה שהסכמה להצמדת גג לדירה מסוימת – אין משמעה גם הסכמה להצמדת הגג החדש שייוצר עקב הבנייה, אלא אם הדבר נאמר במפורש אחרת, בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים (ראה הפסיקה בסעיף 47 לעיל). אין זה מצב הדברים בענייננו. מכל מקום, כאמור לעיל, על מנת שניתן יהיה להוציא חלק מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדייר מסוים, אין די בכך שהדבר צוין בחוזה עם דייר מסוים; יש צורך שהדבר יפורש בחוזים עם כל הדיירים, על מנת שיהיה לו תוקף מחייב כלפי כל דיירי הבית (ראה הפסיקה בסעיף 37 לעיל). לכן, גם העובדה שהתובעים 2-3 מודים כי הבינו מן התשריט שצורף להסכם המכר עמם כי רק כ-27 מ"ר מן הגג העליון יהיו רכוש משותף (סעיף 3.3 לתצהיר ברנע), איננה יכולה לפגוע בזכויות התובעים האחרים.

המסקנות המפורטות לעיל מתיישבות עם התשריטים השונים שהוגשו לבית המשפט, מהם עולה שהיה ברור גם לגבאי ולרובין שהגג העליון ישמש למתקנים סולריים ומיזוג אוויר ויהיה רכוש משותף (ראה הפירוט בסעיף 7 לעיל). רובין מודה כי לפחות שטח של 27 מ"ר מן הגג העליון נותר רכוש משותף (ראה סעיף 5(ב) וסעיף 32 לסיכומים מטעמו), והוא טוען כי גבאי ניסה לשייך לעצמו שטחים וזכויות מעבר למה שמגיע לו על-פי הסכם השיתוף (סעיף 16 לתצהירו). מכל אלו ברור כי אין בסיס לטענתו של גבאי כי הגג העליון הוצמד לדירותיו.


50

.
המסקנות המפורטות לעיל,

נכונות לא רק לגבי הגג העליון, אלא גם – ומקל וחומר – לגבי חלל המדרגות והמבואה של המדרגות שבקומה הרביעית, אותם סיפח גבאי לדירתו בשנת 2007. אלו חלקים של הבניין שכלל לא ניתן להוציא מן הרכוש המשותף לפי הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, וגבאי איננו רשאי לספחם לדירתו או להצמידם אליה, מכוח אותם כללים משפטיים שבוארו לעיל. כך הם פני הדברים גם לגבי שטח חדר המכונות שהיה בקומה הרביעית, ואשר סופח לדירתו של גבאי. הלה בנה ללא הסכמת הדיירים, ובלא כל בסיס בהסכמי המכר עמם, חדר מכונות חדש על גג הקומה החמישית, שהוא הגג העליון שנוצר עם בניית דירתו ומהווה, כאמור לעיל, רכוש משותף. במקביל הוא סיפח לדירתו את שטח חדר המכונות הישן, שאף הוא רכוש משותף שאין להצמידו. כל עוד לא נרשם בית משותף עם תקנון מיוחד, חל על הצדדים התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, לפי הוראת סעיף 77ג. לחוק. סעיף 2 לתקנון המצוי קובע כי "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף... אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות". גבאי
לא היה רשאי – בלא הסכמת הדיירים, ובהתאם לכללים המשפטיים הנוהגים לגבי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף - לספח לדירתו, או להצמיד אליה, את שטח חדר המכונות שהיה בקומה החמישית. למותר לציין כי לצעד שכזה אין זכר בהסכמים עם הדיירים, והם התנגדו לו.

זאת ועוד, על מנת להותיר לתובעים זכות גישה ראויה לגג העליון, היה על גבאי להשאיר מבואה משותפת גם בקומה החמישית של ביתו, שאליה מגיעה המעלית, וממנה היה עולה סולם של 3 מ' אל הגג דרך פתח בתקרה. זה היה המצב קודם לבניה שבוצעה בשנת 2007, כאשר היתה מבואה משותפת בקומה הרביעית, וממנה סולם של 3 מ' אל הגג העליון. אך גבאי החליט לספח לדירתו את שטח המבואה המשותפת, והמעלית מגיעה לתוך דירתו. גבאי היה יכול לתכנן את הבניה שביצע בשנת 2007 בדרך שלא תפגע בזכות הגישה של הדיירים לגג העליון (דרכים מוצעות לכך פורטו בסעיף 3.8 לסיכומי התובעים), אך הוא לא התחשב בשכניו.

51.


אשר לשינויים שביצע גבאי במעלית המשותפת של הבניין, הרי שגם כאן הצדק עם התובעים. מעלית בבית דירות היא חלק מן "הרכוש המשותף" כהגדרתו בסעיף 52 ו- 77א. לחוק המקרקעין, ולכן חל הכלל האמור האוסר ביצוע שינויים באופן הפוגע ברכוש המשותף, ללא הסכמת הדיירים. אמנם באין קביעה אחרת, זכאי כל שותף ברכוש לעשות - גם ללא הסכמת יתר השותפים - שימוש סביר ברכוש המשותף, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר (ראה סעיף 31(א) לחוק המקרקעין). הואיל ואין מחלוקת כי גבאי היה זכאי לבנות דירה בקומה הרביעית והחמישית של הבניין, הוא גם היה זכאי לכך שתיווסף תחנה נוספת
שתביא אותו אל דירתו. כך אכן נבנו שתי הדירות של גבאי בקומה הרביעית בשנים 1994-1997: המעלית הגיעה אל מבואה בחדר המדרגות של הקומה הרביעית. אך מה שעשה גבאי בשנת 2007 חורג מכך: הוא הוסיף תחנה בקומה החמישית, בתוך המפלס השני של דירתו,
והפך את המעלית המשותפת למעלית פרטית המשמשת אותו גם כמעלית פנימית הנעה בין שני מפלסי דירתו, וזאת חרף התנגדותם של הדיירים.
המצב כיום הוא שהמעלית איננה משמשת את גבאי (ובני ביתו) רק לצורך ההגעה אל דירתו וירידה ממנה אל הרחוב – דבר שהוא כמובן מותר וזהה לשימוש שעושים כל הדיירים במעלית – אלא גם על מנת לעלות ולרדת בתוך דירתו בין שני מפלסיה בעת שהותו בדירה. מצב דברים זה פוגע בשאר דיירי הבית, שכן הוא יוצר עומס גדול יותר על המעלית המשותפת, כל אימת שגבאי ובני ביתו משתמשים
בה לצורך התנועה בתוככי דירת הדופלקס שלו. אין מדובר, אפוא, בשימוש סביר של כל דייר ברכוש המשותף, אלא בהפקעת רכוש משותף לצרכי אחד הדיירים בלבד, ככל שמדובר בשימוש בין שני מפלסי דירת גבאי. דבר זה כרוך הן בזמני המתנה גדולים יותר של שאר הדיירים למעלית, והן בתוספת הוצאות אחזקה של המעלית. מכאן שהתנגדותם של התובעים למהלך זה של גבאי היתה בהחלט מוצדקת, ולא ניתן היה לבצע את הבניה בנושא זה ללא הסכמתם.

52.


גבאי טוען כי במשך שנים לא הלינו התובעים על הצמדה בפועל של הגג וחלקים מחדר המדרגות לדירתו. לטענתו, עובדה זו מלמדת על הסכמה מצידם להצמדות אלו, ומכל מקום מונעת מהם לדרוש שינוי של המצב כעת. טענה זו יש לדחות. ההלכה, כאמור לעיל,
היא כי אין להסיק הסכמת דייר לגריעת שטח מהרכוש המשותף מהתנהגותו או ממחדליו, אלא נדרשת הסכמה פוזיטיבית לכך (ראה הפסיקה בסעיף 28 לעיל). גבאי גם אינו יכול לטעון כי שינה מצבו לרעה בגין מצג כלשהו מטעם התובעים, אם היה, שכן עד לשנת 2005 לא ביקש לעשות שימוש בלעדי באותם שטחים שהוא מבקש להצמידם כיום לדירתו, וברגע שביקש זאת – התובעים התנגדו לכך. תביעה זו נסבה בעיקרה סביב השינויים שביצע גבאי בדירתו וברכוש המשותף בשנת 2007, ולכך התנגדו התובעים ללא כל שיהוי.

גבאי מבקש גם ללמוד על הסכמה מצד התובעים להצמדת הגג העליון לדירתו מדברים שאמרו חלקם במסגרת ההתנגדות שהגישו לבקשתו להיתר בניה. גבאי טוען כי בתצהיר מיום 8.11.05, אשר צורף להתנגדות מטעם התובע 1, הוא הודה כי אין לו זכויות בגג, וציין כי המחלוקת הינה רק בשאלה אם הגג שייך לגבאי לבדו, או גם לרובין (נספח ח' לתצהיר גבאי). גם בהתנגדותם של התובעים 4-6 לא עלתה טענה כי הגג הינו רכוש משותף, אלא נטען כי בטרם יוכל לממש זכויותיו בגג, על גבאי לדאוג לרישום הבניין כבית משותף, וכן עלו טענות לגבי שלילת הגישה לגג לצורך טיפול במתקנים ובמעלית (נספח יג' לתצהיר גבאי). אך התובע 1 דווקא טען באותה התנגדות ל"פגיעה ברכוש המשותף ומניעת שימוש ברכוש המשותף", ובעיקר מניעת הגישה לגג המשמש למזגנים ולחדר המכונות של המעלית (פרק ה'), וכך טענו גם תובעים 4-6. התובעים לא כפרו בזכותו של גבאי לבנות על הגג (כפוף לזכויותיו המשותפות של לרובין), והם גם אינם כופרים בכך כיום. אך הם גם לא הביעו הסכמה לויתור על הגג העליון שייווצר לאחר הבניה. נושא הזכויות הקנייניות כלל לא נדון במוסדות התכנון ולכן לא הועלה שם. ממילא, הסכמה של חלק מן התובעים, לו היתה, איננה מחייבת את הדיירים האחרים. זאת ועוד, ההלכה היא שגריעת חלק מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בכתב ובמפורש בעת החתימה על חוזה המכר, וכחלק ממנו, ולא במועד מאוחר יותר (ראה ההלכות שצוטטו בסעיף 36 לעיל). דברים אלו נכונים גם לגבי טענתו של גבאי לגבי דברים שונים שאמר ב"כ התובע 1 בהתכתבויות עם גבאי (נספחים ז'-ח' לתצהיר גבאי).

53

.
סיכומו של דבר: בהעדר ראיה להסכמה של התובעים להצמדות השונות, ההצמדות חסרות תוקף. תוצאה זו תואמת גם את התשריטים של הבית מן השנים 1994 ו- 1997 שהוצגו לפני (ראה סעיף 7 לעיל). מכאן גם ברור שגבאי חייב לאפשר לכל הדיירים גישה חופשית ונאותה אל כל חלקי הגג העליון. זה איננו המצב כיום בעקבות הבניה שביצע גבאי בשנת 2007, כמפורט בסעיף 9 לעיל. אם בעבר היתה לדיירים גישה נוחה לגג העליון דרך חדר מדרגות ובאמצעות סולם שאורכו 3 מטר, הרי שכיום הם נאלצים להשתחל לגג העליון דרך פיר צר ולטפס על סולם שאורכו המצטבר הוא 6 מטר. הדיירים זכאים לגישה נוחה, יעילה ובטוחה לגג העליון, שהוא רכוש משותף, לא רק לשם התקנה ואחזקה של מתקנים כמו
מיזוג אויר, דודי שמש ואנטנות. לא פחות חשוב מכך הוא הצורך של הדיירים להגיע אל חדר המכונות שגבאי העתיק אל מעל לגג הקומה החמישית, וזאת לשם תיקון או אחזקה של המעלית, או לשם חילוץ דחוף של אדם שנתקע במעלית. הגישה לחדר המכונות חייבת להיות, לפיכך, פשוטה, מהירה וזמינה לכל בר-בי-רב – לא רק לבעלי כישורים אתלטיים. אין מדובר, אפוא, בהתעקשות גרידא מצד התובעים.

ד.
הסעדים

54

.
על הנתבעים לדאוג לרישום הבית המשותף, על חשבונם, וזאת בהקדם האפשרי וללא כל דיחוי. כך הם התחייבו בהסכמי המכר עם התובעים, או עם מי שקדם להם בבעלות על הדירות, וכך מתחייב מהוראת סעיף 7 לחוק המכר, תשכ"ח-1968.


בהסכם שבין התובע 1 לבין גבאי נקבע כי גבאי מתחייב לרשום תוך שנה בית משותף ואת דירת התובע 1 כיחידה נפרדת (סעיף 5.1 ו- 5.2 להסכם שצורך כנספח יב' לתצהיר ברנע).


בהסכם בין גולדן, שיורשיה הם התובעים 7-8, לבין הנתבעת 4 נאמר במבוא כי "בעלי הבית (הנתבעים – ע.ב.) מתכוונים לרשום את הבניין כבית משותף, תוך רישום הדירה כיחידה נפרדת" (נספח כא' לתצהיר ברנע). בסעיף 4(ב) להסכם זה נאמר כי הנתבעת 4 מתחייבת לרשום ולהעביר על שמה של הקונה את הדירה בבית משותף על חשבונה של המוכרת, קרי: הנתבעת 4.


בהסכם שבין הנתבעת 4 לבין התובעת 9 התחייבה הנתבעת 4 לדאוג לרישום בהקדם של הבית המשותף (סעיף 5.1).


בהסכם שבין הנתבע 2 (רובין) לבין צביקה פלד (שמכר את הדירה לתובעים 4-5), נקבע כי עלות רישום הבית המשותף והדירה כיחידה נפרדת בו תחול על המוכר, קרי: רובין (סעיף 2 להסכם שצורף כנספח ב' לתצהיר רובין). התובעים 4-5 רכשו מפלד את כל זכויותיו בדירה (נספח יז' לתצהיר ברנע), ומכאן שהם באים בנעלי פלד כלפי רובין. דברים אלו נכונים גם לגבי דירה נוספת שמכר רובין לגליה מורס, שמכרה אותה לתובעת 6, ונקבע ש"בעלי הבית" (הנתבעים) "מתכוונים לרשום את הבנין כבית משותף תוך רישום הדירה כיחידה נפרדת" (המבוא להסכם, נספח יט' לתצהיר ברנע, והסכם מורס והתובעת 6 שצורף כנספח יח'). נוסח זהה של התחייבות, שהיתה אמורה להתבצע תוך שנתיים, מופיע בהסכם המכר שבין הנתבעת 3 (אילת רובין) לבין התובעים 2-3 (נספח ג' לתצהיר רובין), ובסעיף 6 נקבע כי הוצאות הרישום יחולו על המוכר, קרי: אילת רובין. ב

פסק דין
שניתן בשנת 2002 התחייבה נתבעת 3 לרשום בית משותף עד יום 13.8.03 (נספח כו' לתצהיר ברנע). מתצהירו של רובין עולה כי ניסה לקדם את רישום הבית המשותף, אך הדבר נמנע בשל התנהגותו ודרישותיו של גבאי. כך גם עולה מתצהירו כי הוא כבר הסכים בהסכם פשרה לשלם לתובעים 2-3 פיצויים בגין העיכוב ברישום הבית המשותף (נספח ט' לתצהירו). אין די בנכונות שמביעים הנתבעים 2-3 לחתום על כל מסמך הדרוש לשם רישום הבית המשותף: עליהם לבצע את הרישום בעצמם ועל חשבונם, יחד עם הנתבעים 1 ו- 4. כך גם אין העובדה שהנתבעים 2-3 אינם אחראים לעיכוב ברישום הבית המשותף, או שהם שילמו פיצויים לתובעים 2-3 בגין האיחור ברישום, פוטרת אותם מחובתם לבצע רישום זה, יחד עם נתבעים 1 ו- 4, כאשר הדבר מתאפשר. נתבעים 2-3 אחראים גם כלפי התובעים 4-5 ו- 6, אשר רכשו את דירותיהם ממי שקנו אותם מהנתבעים 2-3.

55.


בניגוד לטענת הנתבעים, וכפי שעולה מן המסקנות המפורטות לעיל, לא התנהגותם של התובעים היא שהכשילה את הרישום, כי אם ניסיונותיו של גבאי לקבוע עובדות בשטח ולהשתלט, שלא כדין, על שטחים מתוך הרכוש המשותף, כמו גם המחלוקת בינו לבין רובין לגבי זכויות הבניה בגג. במכתבו של עו"ד סגל, ב"כ רובין, מיום 21.8.05 נטען כי "מרשי היה מוכן ומוכן גם כיום לחתום על כל תקנון וצו אשר יתאים לחלוקה כמפורט בהסכם אך צבי גבאי
מבקש לרשום התקנון באופן שזכויות מרשי כאמור בסעיף 2 יגרעו ולכך לא יוכל מרשי להסכים" (נספח ו' לתצהיר גבאי וראה גם סעיף 15 לתצהיר רובין). משמע, בנוסף למחלוקת בין גבאי לבין התובעים, ישנה מחלוקת בין גבאי לבין רובין המונעת את אישור התקנון וחתימה על צו רישום בתים משותפים. אך המחלוקת בין רובין לבין גבאי איננה מעניינם של התובעים, הזכאים שהנתבעים כולם, יחד ולחוד, ירשמו בעצמם ועל חשבונם את הבית המשותף.

לפיכך יש לקבוע כי הנתבעים 1-4, כולם יחד וכל אחד לחוד, חייבים לרשום את הבית המשותף ללא כל דיחוי, ובתוך שנה לכל המאוחר, על חשבונם, ולייחד בו את הדירות על שם התובעים וגבאי בהתאם להסכמים ביניהם, ובהתאם להכרעות ב

פסק דין
זה בנוגע לחלקי התובעים ברכוש המשותף.

כמו כן, ובהסכמת הנתבעת 5, ניתן לתת צו המחייב אותה לחתום ללא דיחוי ובלא תמורה על כל מסמך הנדרש לשם העברת הזכויות שנותרו רשומות על שמה בחלקה 148, כך שהם ירשמו בסופו של דבר על שם דיירי הבית (התובעים וגבאי). גם בעניין זה יטפלו הנתבעים 1-4 בעצמם ועל חשבונם. הנתבעת 5 חתמה בעניין זה על תוספת להסכם עם הנתבעים 1-4 ביום 31.3.93 (נספח טו' לתצהיר ברנע), ותוספת זו קובעת כיצד תירשם החלקה 148 על שם התובעים (או מי שקדם להם בזכויות) ועל שם גבאי. לפי תוספת זו יש לפעול, כשמביאים בחשבון את העברת הזכויות שבוצעה לאחר אותה תוספת לתובעים לגבי החלקה העיקרית – חלקה 6, ובהתאם לאמור בסעיפים 2.7 ו- 2.9 לתצהיר ברנע.

56

.
התובעים עותרים למתן צו שיורה לגבאי להשיב את המצב לקדמותו, קרי: טרם הבניה שביצע בשנת 2007 על-פי היתר הבניה שקיבל. מדובר, למעשה, בצו המורה לגבאי להרוס חלקים משמעותיים מדירתו שבנה על סמך ההיתר משנת 2007 ולבנות אחרים תחתם. הסעד הנדרש הוא צו להריסה ולבניה. גבאי איננו נדרש על ידי התובעים להרוס את כל מה שבנה מכוח ההיתר, אלא רק אותם חלקים שעל-פי

פסק דין
זה לא היה רשאי לבנות, בשל הפגיעה ברכוש המשותף ושלילת הזכות לגישה ראויה לגג העליון, שהוא רכוש משותף. מדובר בבניה שבוצעה בחלל המדרגות המשותף, במבואה של המדרגות בקומה הרביעית, ושינוי דרך היציאה שהיתה קיימת לגג העליון (ראה הפירוט בסעיף 9 לעיל). התובעים אינם מבקשים בסיכומיהם להורות על השבת המצב לקדמותו בנוגע לחדר המכונות של המעלית, שהועבר מן הקומה החמישית לקומה השישית (ראה סעיף 8 לסיכומים). הם
מבקשים לקבוע כי הגג שמעל חדר המכונות החדש שנבנה על ידי גבאי הוא רכוש משותף, ומכאן שהם מעוניינים להותיר את חדר המכונות במקומו.

57.


מתן צו המורה לגבאי להרוס את הבניה בשטח המשותף, ולסלק ידו מכל השטחים המשותפים שלא הוצמדו לדירתו, מהווה סעד קיצוני, שהנזק הנלווה לו מבחינת גבאי הינו כבד ביותר. ההלכה באשר לשיקול דעתו של בית המשפט במתן סעד שכזה נקבעה ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, אשר נדון בהרכב של שבעה שופטים

.

באותו עניין היה מדובר בבניה של דייר בבית משותף רשום על שטח הרכוש המשותף, ללא הסכמת הדיירים, אם כי על פי היתר בניה. בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, דן בשאלת היקף שיקול הדעת של בית המשפט להימנע ממתן סעד של הריסת בניה ברכוש המשותף שנעשתה שלא כדין, במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ומכוח העיקרון הרחב של תום-הלב. דעת הרוב היתה כי שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית המוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (כב' השופט י' טירקל בעמ' 238-242, אליו הצטרף כב' המשנה לנשיא ש' לוין בעמ' 287, כב' השופט א' מצא בעמ' 286, וכב' השופט מ' חשין בעמ' 259-260). כב' הנשיא א' ברק, אליו הצטרפה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, סברו כי שיקול הדעת של בית המשפט בעניין זה רחב יותר (עמ' 274, 279-281, 288), ואילו כב' השופט י' אנגלרד סבר בדעת מיעוט כי אין להגזים במשקל הניתן למשטר הבתים המשותפים בחוק הישראלי, או להיותה של הזכות הנפגעת זכות קניינית (עמ' 230).

באותו עניין נקבע כי השיקולים שיפעיל בית המשפט בעניין זה הינם: עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה; עוצמת הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; והתנהגות בעלי הדין (כב' השופט טירקל בעמ' 242, אליו הצטרף כב' הנשיא א' ברק בעמ' 281). כב' השופט טירקל הדגיש עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות (עמ' 245). כך גם הדגיש כב' השופט א' מצא כי "בכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית-המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית" (עמ' 286). כב' הנשיא א' ברק מנה בין השיקולים שיש להביאם בחשבון לעניין הסעד של הריסת מבנה שנבנה על רכוש משותף, את נכונותו של הפוגע לפצות בכסף את בעלי הדירות האחרים, שכן היותה של הפגיעה ניתנת לפיצוי כספי הינה אחד השיקולים כנגד מתן סעד ההריסה (עמ' 279-281).


במקרה שנדון בעניין רוקר, קרי: השתלטות על שטח משותף בקומת העמודים לצורך בניית שני מחסנים, סבר כב' הנשיא א' ברק כי יש לצוות על הריסת המחסנים, שכן מדובר בפגיעה מהותית, קבועה ולא חד-פעמית ב"רכוש משותף", אשר נעשתה מתוך מודעות להעדר זכותם של המשתלטים ב"רכוש המשותף"; כדבריו: "לפנינו מעשה מכוון של 'הפקעה' של חלק ניכר מהרכוש המשותף". בעניין אחר, נדון מקרה של השתלטות שלא כדין על כמחצית משטח הגג המשותף, כאשר המשיבים עשו שימוש ייחודי באותו שטח במשך שנים בידיעת המערערים. בית המשפט פסק כי אין לראות בעתירת המערערים למתן צו הריסה שימוש לרעה בחוסר תום-לב בזכות במקרקעין, וזאת בשל עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה ועוצמת הפגיעה בה, לרבות משכה והיקפה, וכן בשל היותה של הבניה בלתי-חוקית באופן השולל ציפייה לגיטימית להמשך קיומה (ע"א (מחוזי-ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן (לא פורסם – 3.4.06) בפסקאות 30-31).


58.
לאור ההלכות המבוארות לעיל, יש להכריע את גורל בקשתם של התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק ידו של הנתבע 1 מן השטחים שסופחו לדירתו. ההכרעה בשאלה זו איננה פשוטה, כלל ועיקר. לכאורה, משקבעתי כי דירת הנתבע פולשת לשטחים שהם רכוש משותף שלתובעים זכויות בו, מצטמצם שיקול הדעת של בית-המשפט: במקרה זה, על פי ההלכות שבוארו לעיל, היו זכאים התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק יד הפולש כעניין שבשגרה. הנתבע מקשה על שאר הדיירים לממש את זכות השימוש בגג העליון ותפס שטחים של רכוש משותף. במקרים מעין אלו, לאור הפסיקה, יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לאפשרות לגרוע מזכות הבעלות ברכוש המשותף, באופן הפוגע במוסד הבתים המשותפים. בפרט, הדברים אמורים כאשר גבאי לא ראה לנכון להציע חלופה של פיצוי התובעים על הפגיעה בגין זכותם הקניינית.

זאת ועוד, העבודות שביצע גבאי הושלמו לאחר הגשת התביעה, לפני שהבקשה לסעד זמני נדונה, ביודעו כי התובעים מתנגדים לכך.

התובעים לא השתהו בהגשת התביעה, וביקשו צו מניעה זמני שיאסור עליה, אך גבאי אץ רץ והשלים את הבניה חרף כל אלו בטרם נדונה הבקשה לסעד זמני. בכך שונה מקרה זה מן המקרה שנדון בע"א 48/81 רבקה פומרנץ נ' ק.ד.ש. בנין והשקעות בע"מ, פ"ד לח(2) 813, 819-820 (1984), שם נדונה בקשה למתן צו להריסת בנייה לא חוקית בחדר המדרגות של בית משותף בשל השתהות המערערים. כב' השופט מ' שמגר, כתוארו אז, סבר בדעת מיעוט כי יש להימנע ממתן הצו בשל השתהות המערערים, אך הוסיף: "שונה הדבר בנסיבות בהן הייתה ההתנגדות להמשך מעשה ההפרה ברורה ואף-על-פי-כן בחר המפר להמשיך בבנייה, ולפיכך קבע בית המשפט כי המשך הבנייה היה על סיכונו ואחריותו של המפר בלבד (ע"א 515/65, בעמ' 296)". דעת הרוב היתה שיש ליתן את הצו. כך גם נפסק בנסיבות הדומות לענייננו בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, פסקה 5, כי: "אין לתת משקל לעובדה, כי המשיבים השלימו כבר את הבניה, כשעשו זאת אף על פי שתביעה עומדת ותלויה נגדם, תוך שהם נוטלים על עצמם את האחריות לתוצאות" (וראה גם: ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290).



59.


חרף האמור לעיל, השיקול שהטה את הכף, בסופו של דבר, להימנע ממתן צו ל"השבת המצב לקדמותו" הוא שמדובר בהריסה ובבניה מחדש, בהיקף לא קטן, ובית המשפט איננו יכול לקבוע באיזו דרך תעשה ההריסה והבניה, כאשר חלק מן הרכוש המשותף הפך לחלק מדירת גבאי, ויש צורך למצוא פיתרון הנדסי משביע רצון למתן גישה לגג העליון. התובעים דורשים, לכאורה, להשיב את המצב לקדמותו, ועיקר דרישתם הוא מתן גישה נוחה לגג העליון. אך השאלה כיצד יש לבצע זאת היא עניין שבמומחיות הדורש ידע הנדסי. יש יותר מדרך אחת לבצע זאת. יתר על כן, הדרישה של התובעים, למעשה, איננה השבת המצב לקדמותו, שכן ברור שגבאי אינו נדרש להרוס את כל הבניה שביצע בשנת 2007, שבמסגרתה איחד את שתי דירותיו לדירה אחת בת שני מפלסים, שהרי רק בחלקה היא פוגעת ברכוש משותף. כך גם אין התובעים דורשים בסיכומיהם לבנות מחדש את חדר המכונות בקומה החמישית ששטחו צורף לדירת גבאי, אלא הם דורשים להכיר בשטח הגג העליון שנוצר מעל חדר המכונות החדש שבנה גבאי כרכוש משותף. גם הדרישה להריסת תחנות המעלית שהוספו בתוך דירתו של גבאי אינה חיונית: די בכך שייאסר עליו להשתמש במעלית בתוך ובין שני מפלסי דירתו. בנוסף, גבאי נדרש על ידי התובעים להוסיף בניה חדשה שלא היתה קיימת קודם לכן, כמו בניית מבואה בקומה החמישית ומדרגות המובילות לקומה החמישית (לצורך מתן גישה נוחה לגג העליון). כל אלו חורגים מן הסעד של "השבת המצב לקדמותו", ומבהירים שהדרך לקיים דרישה זו
רחוקה מלהיות ברורה ופשוטה. אינני סבור כי ראוי לו לבית המשפט להוציא צווים שלא ברור אם וכיצד ניתן יהיה לבצעם מבחינה הנדסית, ומבחינת דרישות החוק ודרישות מוסדות התכנון והבניה. לו היו התובעים מגישים לבית המשפט חוות דעת הנדסית לגבי הפיתרון הראוי למצב שנוצר עם השלמת הבניה בשנת 2007, והדרך ההנדסית להשבת המצב לקדמותו היתה מתבררת כראוי – היה מקום להורות לגבאי לפעול בהתאם לחוות דעת זו. אך אין זה המצב.

זאת ועוד, מתן צו להשבת המצב לקדמותו היה ממשיך לעכב את רישום הבית המשותף עד להשלמת ההריסה והבניה מחדש (שמן הסתם היתה מעוררת מחלוקות נוספות בין התובעים לבין גבאי והתדיינויות נוספות), שכן לא ניתן לרשום בית משותף ללא תשריט המשקף את המצב הקיים בשטח. עוד הבאתי בחשבון את החלטתי להיעתר לבקשת התובעים לפיצול סעדים כספיים

בגין העיכוב ברישום הבית המשותף ובגין השינויים שביצע גבאי ברכוש המשותף, כך שהתובעים יוכלו לתבוע מגבאי פיצוי כספי בגין השינויים שביצע ברכוש המשותף. בנוסף,

יוענקו לתובעים סעדים משלימים: סעד הצהרתי לגבי זכות התובעים בגג העליון; צו שיאסור על גבאי לעשות שימוש במעלית המשותפת בתוך דירתו; וצו שיורה לגבאי לאפשר לתובעים, או מי מטעמם, גישה לגג העליון גם דרך דירתו (בנוסף לעליה באמצעות הסולם שהתקין), כל אימת שהדבר יידרש. כל אלו יחדיו, כמכלול, נראים בעיני הפיתרון ההולם למצב המסובך שנוצר עם השלמת הבניה בידי גבאי בשנת 2007. אין מדובר בפיתרון אופטימאלי, שכן חלק מן הרכוש המשותף יוותר כחלק מדירת גבאי, והגישה של הדיירים לגג העליון לא תהיה נוחה כפי שהיתה לפני הבניה שביצע בשנת 2007. בעיקר מטריד הדבר לאור הצורך הדחוף הקיים לעיתים לעלות לחדר המכונות שעל הגג העליון לצורך חילוץ אדם שנתקע במעלית, וכאשר לא ימצא איש בדירתו של גבאי. אך במסגרת האיזון הכולל של השיקולים, ולאור המצב שנוצר, זה הפיתרון הראוי בעיני. יש לקוות שהדיירים ישכילו למצוא פיתרון הולם למצב זה, ללא היזקקות נוספת לערכאות משפטיות.

ה.
סיכום

60

.
לאור כל האמור לעיל התביעות בשני התיקים מתקבלות בעיקרן, למעט הסעד של השבת המצב לקדמותו. לפיכך, בית המשפט מצהיר ומורה כדלקמן:

א.


אני מורה לנתבעים 1-4

, כולם יחד וכל אחד לחוד, לרשום את הבית המשותף ללא כל דיחוי, ובתוך שנה לכל המאוחר, על חשבונם, ולייחד בו את הדירות על שם התובעים וגבאי בהתאם להסכמים ביניהם, ובהתאם להכרעות ב

פסק דין
זה בנוגע לחלקי התובעים ברכוש המשותף.

כמו כן, ניתן צו המחייב את נתבעת 5 לחתום ללא דיחוי ובלא תמורה על כל מסמך הנדרש לשם העברת הזכויות שנותרו רשומות על שמה בחלקה 148, כך שהן תרשמנה בסופו של דבר על שם דיירי הבית (התובעים וגבאי). הזכויות בחלקה זו ירשמו לפי האמור בתוספת להסכם עם הנתבעים מיום 31.3.93, כשמביאים בחשבון את העברת הזכויות שבוצעה לאחר אותה תוספת לתובעים לגבי החלקה העיקרית – חלקה 6, ובהתאם לאמור בסעיפים 2.7 ו- 2.9 לתצהיר ברנע. הנתבעים 1-4 יטפלו גם בהעברת הזכויות בחלקה 148, בעצמם ועל חשבונם, כחלק מתהליך רישום הבית המשותף.

ב.


ניתן סעד הצהרתי, הקובע כי הגג העליון שמעל דירת גבאי (נתבע 1) בקומה החמישית והגג שמעל חדר המכונות של המעלית שבקומה השישית הינם רכוש משותף של כל הדיירים בבניין.
התובעים זכאים להציב על גגות עליונים אלו מתקני מיזוג אוויר, מתקנים סולאריים, אנטנות או צלחת לקליטת שידורי לווין ולעשות בגג
העליון כל שימוש סביר המותר ברכוש משותף מעין זה, ובלבד שלא ימנע מן הדיירים האחרים לעשות שימוש דומה.


כמו כן, ניתן סעד הצהרתי הקובע כי גבאי סיפח לדירתו שלא כדין שטח לא מוגדר שהיה חלק מחלל המדרגות בקומה הרביעית, את שטח המבואה שהיה בחדר המדרגות של הקומה הרביעית ואת שטח חדר המכונות של המעלית שהיה בקומה החמישית. כל אלו היו בגדר רכוש משותף, ולפי תוצאת

פסק דין
זה הופקעו מן התובעים לטובת דירתו הפרטית של גבאי. לכן ניתן לתובעים היתר לתבוע בנפרד פיצוי כספי בגין חלקים אלו של הרכוש המשותף שהופקעו מהם.

ג.


ניתן צו הצהרתי הקובע כי גבאי הפך שלא כדין את המעלית המשותפת של הבניין, שהיא רכוש משותף, למעלית פרטית ופנימית הנעה בין שני מפלסי דירתו בקומה הרביעית והחמישית. לפיכך, ניתן צו האוסר על גבאי לעשות שימוש במעלית המשותפת של הבניין בתוך דירתו, קרי: בירידה או בעליה בין הקומה הרביעית לקומה חמישית.

ד.


ניתן צו המורה לגבאי לאפשר לתובעים, או מי מטעמם, גישה לגגות העליונים דלעיל, שהינם רכוש משותף, דרך דירתו, כל אימת שהדבר יהיה דרוש ובתיאום עמו מראש, וזאת בנוסף לגישה הקיימת באמצעות הסולם שהתקין.

ה.


ניתן היתר לפיצול סעדים כמבוקש, כך שהתובעים יהיו רשאים לתבוע מן הנתבע 1 בנפרד סעדים כספיים בגין האיחור ברישום הבית המשותף והשינויים שביצע גבאי ברכוש המשותף. אין מקום לסעדים כספיים נגד שאר הנתבעים, שכן אלו לא ביצעו שינויים ברכוש המשותף, והם גם אינם אחראים לאיחור ברישום הבית המשותף, אשר נובע מן המחלוקת שהוכרעה בתיק זה בין גבאי לבין התובעים בנוגע לרכוש המשותף (התובעים לא היו מעוניינים ברישום הבית המשותף עד להכרעה במחלוקת עם גבאי: בעמ' 10).

61.


לאור המסקנות דלעיל, עלי להביע תמיהה על החלטת גופי התכנון (הועדה המקומית וועדת הערר המחוזית) להתיר את הבניה שביצע גבאי בשנת 2007. אכן, גופי התכנון אינם הזירה הראויה לבירור מחלוקות קנייניות בין הצדדים. אך כאשר אחד הדיירים בבניין משותף מבקש לבנות על שטחים שהם בעליל רכוש משותף, ועוד כאלו שכלל לא ניתן להוציאם מן הרכוש המשותף - אינני סבור כי יש מקום להוציא לו היתר בניה טרם בירור המחלוקות שבין הצדדים, כאשר הבניה המבוקשת נתקלת בהתנגדות של שאר הדיירים בבניין. כך גם לגבי המעלית: אני מתקשה להבין מכוח מה אישרו גופי התכנון לגבאי להפוך את המעלית המשותפת של הבניין למעלית פרטית הנעה בין שני מפלסי דירתו הפרטית, בלא הסכמת הדיירים בבניין.

התובעים הינם הבעלים של 75% מן הדירות ו- 77% מזכויות הבעלות במושע בחלקה 6, וחרף התנגדותם הנחרצת ניתן היתר בניה הפוגע ברכוש משותף ובזכויותיהם בו.

62.

הנתבע 1 ישלם לתובעים הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪, ובנוסף ישלם לתובעים את הוצאות הבקשה לסעד זמני בסך 10,000 ₪ (כפי שנקבע באותה בקשה: בש"א 10949/06). אין צו להוצאות נגד שאר הנתבעים, שעל-פי הראיות אינם אחראים לבניה שביצע רובין ולכך שרישום הבית המשותף לא בוצע עד כה.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,
כ"ג חשון תשע"ב, 20 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.














א בית משפט מחוזי 1539/06 שלמה ניצן מינץ, דניאל ברנע, שרה יולס-ברנע ואח' נ' צבי גבאי, אבי רובין, איילת רובין ואח' (פורסם ב-ֽ 20/11/2011)