פסקי דין על רומטק מימון בע"מ | פסקי דין על עו"ד רנה שבולת | פסקי דין על אימיק לוי |
745/05 א 01/12/2011
א 745/05 רומטק מימון בע"מ נ' עו"ד רנה שבולת, אימיק לוי
st1\:*{behavior: }
בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 745-05 רומטק מימון בע"מ
נ' רנה שבולת
, עו"ד ואח'
בפני
כב' השופט
עודד גרשון
תובעים
רומטק מימון בע"מ
נגד
נתבעים
1.רנה שבולת
, עו"ד
2.אימיק לוי
פסק דין
1.
פתח דבר
שני עורכי דין מייצגים לקוח בעסקת מקרקעין מורכבת. בין היתר הם נוטלים חלק בניסוח ההסכם שעליו עתידים הצדדים לחתום. אחד הנושאים בהם עוסק ההסכם הוא הביטחונות שיינתנו ללקוח כנגד הכספים שיעביר לצד שכנגד.
האם חייבים עורכי הדין לערוך מינימום של בדיקות מקדמיות ובסיסיות כדי לוודא שיש ממש בביטחונות המוצעים על ידי הצד שכנגד?
זוהי אחת מן השאלות העיקריות העומדות לדיון ב
פסק דין
זה.
2.
התובעת הגישה את התביעה שלפני כנגד מי שהיו עורכי דינה (להלן – "הנתבעים" או "עורכי הדין"). בתביעתה טענה התובעת כי עורכי הדין התרשלו באופן שבו טיפלו בעניינה.
בתביעתה, שהועמדה על סך של 5,000,000 ₪ מטעמי אגרה, טענה התובעת כי הנתבעים התרשלו ולא דאגו להבטיח את השקעותיה בביטחונות כלשהם ולמצער בביטחונות וערבויות מתאימים.
3.
הצדדים, הרקע והעובדות הצריכות לעניין
א.
התובעת רומטק מימון בע"מ
הינה חברה פרטית אשר הון המניות שלה הוחזק בעבר על ידי החברה הציבורית רומטק אלקטרוניקה בע"מ. כיום נשלטת החברה על ידי מר זאב גורה (להלן – "גורה").
ב.
הנתבעים הם עורכי דין עצמאיים המתמחים בתחום המקרקעין ובזמנים הרלוונטיים לתובענה העניקו לתובעת שירותים משפטיים.
ג.
ביום 15.9.1998 חתמה התובעת על הסכם עם חברת צמנטכל ב. קוטיק בע"מ (להלן – "צמנטכל" ו- "ההסכם"; המוצג נ/4).
בהתאם להסכם, התחייבה התובעת להשקיע בצמנטכל 30% מהכספים הנדרשים להקמת פרויקט מסחרי בחיפה הידוע בשם "פרויקט האודיטוריום" (להלן – "הפרויקט").
בהתאם לסעיף 7ט להסכם, התחייבה התובעת להעביר לחשבון הליווי שנפתח על ידי צמנטכל לצרכי הפרויקט סך של 4,163,702 ₪ (להלן – "סכום ההשקעה").
באשר לטיבו וטבעו של ההסכם העומד ביסוד התובענה עוד אדרש בפירוט בהמשך.
ד.
כאמור לעיל, הנתבעים העניקו לתובעת שירותים משפטיים בקשר להסכם. זאת, הן במהלך המשא ומתן הממושך עובר לחתימת ההסכם והן בניסוח ההסכם והחלפת טיוטות.
ה.
בסופו של יום צבר הפרויקט הפסדי עתק בהיקף של עשרות מיליוני שקלים. יתרה מכך, ביום 1.11.2004 מונה עו"ד צוריאל לביא כמפרק זמני לצמנטכל (ראו: יתרות החוב לפרויקט משוערכות להיום – המוצגים נ/15 ו- נ/20; וכן נספח ב' לכתב התביעה; נספח א' לכתב ההגנה).
4.
כתב התביעה
א.
התובעת טענה כי הפסידה במסגרת הפרויקט סכום של 6,077,202 ₪, נכון ליום הגשת התביעה.
ב.
התובעת טענה כי רשלנותם החמורה של הנתבעים היא הסיבה היחידה לנזק הרב שנגרם לה. נטען כי, הנתבעים, אשר ייצגו את התובעת בעסקת המקרקעין הנ"ל התרשלו ולא דאגו להבטיח את השקעותיה בביטחונות כלשהם ולמצער בביטחונות וערבויות מתאימים.
ג.
התובעת טענה כי רשלנותם של הנתבעים באה לידי ביטוי בעניינים שלהלן:
(1)
אי עריכת בדיקות מקדמיות מינימאליות ובסיסיות עובר לניסוחו הסופי של ההסכם ולחתימתו (כשהכוונה היא בעיקר לבדיקה מקדמית של הסכמת הצדדים השלישיים בהם תלויים הביטחונות – היינו, עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה, וכן בדיקת איתנותה הכספית של צמנטכל).
(2)
ניסוח רשלני של ההסכם (כשהכוונה היא בעיקר לניסוח שני סעיפי הביטחונות בהסכם שהיו אמורים להגן ולהבטיח את השקעת התובעת בפרויקט – סעיפים 7יז(2) רישא ו- 8.4 להסכם).
(3)
אי צרוף נספחים להסכם (כשהכוונה היא בעיקר למסמך הוראה בלתי חוזרת לבנק המלווה בהתאם לסעיף 8.4 להסכם).
(4)
אי יישום הוראות ההסכם לאחר חתימתו (קבלת הסכמתם של עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה לרישום השעבוד השני; ניסוח הסכמת צמנטכל לתנאי השעבוד השני שיירשם; רישום השעבוד השני ברשם החברות ובלשכת רישום המקרקעין; קבלת הוראה בלתי חוזרת; קבלת התחייבות הבנק המלווה באשר למימוש השעבוד על ידי הבנק).
(5)
ייעוץ משפטי חובבני ורשלני בסוגיית מס הרכישה החל על העסקה.
ד.
התובעת טענה כי במעשיהם ובמחדליהם הנ"ל, לא נהגו הנתבעים כעורכי דין סבירים ולא פעלו בהתאם לחוק. בכתב תביעתה ייחסה התובעת לנתבעים שורה של עוולות (רשלנות מקצועית, הפרת חובה חקוקה והפרת הסכם), אולם בסיכומיה היא בחרה להתמקד בעוולת הרשלנות בלבד.
ה.
על שום כל אלה עתרה התובעת לסעדים שלהלן –
"51.1.
בגין אובדן מלוא השקעתה של התובעת בצמנטכל לפי ההסכם, סך של 6,077,202 ₪.
51.2.
בגין הייעוץ הרשלני בסוגיית מס הרכישה, סך של 273,076 ₪;
ולחילופין הסכום ששולם לצמנטכל 308,185 ₪;
51.3.
בגין הייעוץ המשפטי ששכרה התובעת לצורך הליכי ההשגה כנגד רשות המיסים, סך של 10,000$ בצרוף מע"מ.
51.4.
כל התשלומים מותאמים, לאחר הצמדה למדד וריבית משפטית, למועד הגשת התביעה.
51.5.
כמו כן התובעת שומרת על זכותה לעתור למתן סעדים זמניים של עיקול נכסים וצווי מניעה, זאת לאחר שיתברר הכיסוי הביטוחי שיש לנתבעים. והכל בשים לב כי לפחות כנגד הנתבעת 1 מתנהלת תביעה דומה, על סך מיליוני שקלים, גם כאן בגין העדר רישום ביטחונות, בביהמ"ש המחוזי בת"א. וכן למיטב ידיעת התובעת הליכים נוספים.
51.6.
כתוצאה מהרשלנות החמורה של הנתבעים נגרמו לתובעת נזקים לא ממוניים בסך המוערך ב 100,000 ₪.
51.7.
הנזק שנגרם לתובעת בפועל [ללא חישוב הפסד הכנסות עתידיות] הוא 6,504,098 ₪. מטעמי אגרה בלבד מעמידה התובעת את סכום התביעה על סך של חמישה מיליון ₪ (5,000,000 ₪)".
5.
טענות הנתבעים בכתב הגנתם
א.
הנתבעים הכחישו את מרבית טענות התובעת וטענו כי -
"(...) מדובר בתביעה הנעדרת כל עילה עובדתית ו/או משפטית. התביעה אינה מגלה עילה שכן היא לא מראה קשר סיבתי בין המעשים או המחדלים הנטענים של עוה"ד לבין הנזק הנטען, שעניינו הפסדה של התובעת במיזם עסקי" (בסעיף 1 לכתב ההגנה).
ב.
לטענת הנתבעים, עסקינן בסיטואציה שבה התובעת התקשרה בהסכם שלפיו ביקשה להיות שותפה, בדרך של מימון, בשיעור 30% ברווחים או בהפסדים של פרויקט האודיטוריום בחיפה.
למרבה הצער, בסופו של יום צבר הפרויקט הפסדי עתק בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.
הנתבעים טענו כי עורכי הדין לא אמורים היו לבדוק את הכדאיות הכלכלית של המיזם העסקי, קל וחומר שלא היו צריכים להבטיח שהעסקה לא תהיה עסקת הפסד. הביטחונות שעורכי הדין היו צריכים לדאוג להם בהסכם נועדו להבטיח שהתובעת תקבל את המגיע לה על פי ההסכמה העסקית כפי שנקבעה בהסכם והדבר אכן נעשה.
יתרה מזאת, לטענת הנתבעים השאלה אם היו לתובעת ביטחונות מספיקים אם לאו, איננה רלבנטית כלל, שכן ממילא נוכח נפילתו העסקית של הפרויקט ולאור הוראות ההסכם – התובעת לא היתה זכאית לקבל ולא כלום. נהפוך הוא.
לטענת הנתבעים, בהתאם להסכם היה על התובעת לשאת בחלקה בתשלום ההפסדים וסכום זה עולה בכמה מונים על הסכום שלטענתה השקיעה בפרויקט.
זוהי העסקה הכלכלית שהתובעת החליטה להתקשר בה לטוב ולרע. אם בדיעבד הפרויקט צבר הפסדים, אין לתובעת אלא להלין על עצמה.
ג.
להשלמת התמונה, ציינו הנתבעים כי אין זה ההליך הראשון המתנהל בין הצדדים וכי עורכי הדין הגישו תביעה כנגד התובעת בבית משפט השלום במסגרתה עתרו לקבל את שכר הטרחה עבור הייעוץ והליווי המשפטי שהעניקו לתובעת בקשר עם חתימת ההסכם (ת.א. 12136/03 בבית משפט השלום בחיפה).
תביעתם של הנתבעים התקבלה ברובה וב
פסק דין
מיום 31.10.08 הורה כב' השופט וגנר לתובעת לשלם לנתבעים סך של 45,000$ בש"ח (לפי שער דולר ארה"ב נכון ליום 15.9.98) בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק (המוצג נ/6).
התובעת מצידה הגישה תביעה שכנגד שהופסקה לבקשתה. הנתבעים הדגישו כי במסגרת התביעה שכנגד לא הזכירה התובעת דבר מטענותיה לעניין הרשלנות באי רישום הביטחונות וטענות אלה "נולדו" אך לצורך הגשת התביעה הנוכחית.
הערה
: ראוי לציין כבר עתה כי הנתבעים לא טרחו לצרף את כתב התביעה שכנגד שהוגש על ידי התובעת בבית משפט השלום על מנת להוכיח את טענתם הנ"ל. הוגשה רק הבקשה להפסקת התובענה (נספח יד לתצהיר הנתבעת).
ד.
באשר לנוסח ההסכם, טענו הנתבעים כי הם העניקו לתובעת ייצוג משפטי ראוי והולם, דאגו לביטחונות הולמים וראויים וכן הבהירו את הסיכונים שבהסכם.
עוד נטען, כי עורכי הדין לא היו שבעי רצון מנוסח ההסכם והם אף המליצו לתובעת שלא לחתום עליו בגרסה שבה נחתם אלא המליצו על שינויים שונים לרבות בעניין הבטוחות, אולם התובעת לא שעתה לעצתם.
ה.
באשר לליווי המשפטי לאחר חתימת ההסכם, טענו הנתבעים כי התובעת שחררה אותם מייצוג בסמוך לאחר חתימת ההסכם וסירבה לשלם את שכר טרחתם ועל כן התובעת היא שכשלה לדאוג לענייניה שלה. ויחד עם זאת, בימים הספורים שעדיין ייצגו את התובעת לאחר חתימת ההסכם פעלו הנתבעים לקדם את רישום השעבוד השני בבנק (נספחים ה-ו לכתב ההגנה).
ו.
באשר לחבות במס, טענו הנתבעים כי לאורך כל תקופת ניהול המשא ומתן הם הבהירו הן לתובעת והן לגורה בצורה מפורשת כי התובעת תחוייב במס רכישה בגין ההסכם. הנתבעים טענו כי הם אף הוציאו טיוטת הסכם ומכתב מפורש ברוח זו (מכתב הנתבעת לגורה מיום 2.4.98 צורף כנספח ג' לכתב ההגנה).
עוד בהקשר זה, נטען כי התובעת פנתה לקבל לפני חתימת ההסכם ייעוץ מקצועי בעניין המיסוי מגורם חיצוני המומחה בנושא.
ז.
הנתבעים הוסיפו וטענו, כי בתביעה אחרת שהגישה התובעת נגד הבנק המלווה בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 2221/05; כתב התביעה צורף כנספח ד' לכתב ההגנה) הודתה התובעת כי מי שגרם לנזקיה בקשר עם הפרויקט הוא הבנק ועל כן היא מנועה מלטעון בהליך דנן טענות עובדתיות סותרות.
ח.
בשולי כתב ההגנה טענו הנתבעים לאשם תורם ולאי הקטנת נזק מצידה של התובעת (בסעיפים 73 ו- 74 לכתב ההגנה). אלא שטענות אלו נזנחו בסיכומים ועל כן יש לראות את הנתבעים כמי שויתרו עליהן.
6.
בטרם אכנס לעומקן של המחלוקות, הראיות והטענות אני מבקש להעיר כדלקמן:
פרוטוקול הדיונים בהם נשמעו ראיות הצדדים בתיק זה נרשם על דרך של הקלטה ותמלול. הואיל וחברת ההקלטה נהגה להעביר את הפרוטוקול לבאי כח הצדדים באופן ישיר, הרי שהפרוטוקול המצוי בידיהם אינו זהה מבחינת עימוד העמודים, גרפיקת החתימות של בית המשפט ומספרי העמודים, לזה שמצוי בתיק בית המשפט.
התוצאה מן האמור לעיל היא שלמרות שכולנו עבדנו עם אותם פרוטקולים, הנה, מספרי העמודים של פרוטוקול בית המשפט אינם זהים למספרי העמודים בפרוטוקולים המצויים בידי באי כח הצדדים.
למען הסר ספק אני מבהיר שמספרי העמודים אליהם אפנה להלן הם מספרי העמודים כפי שהם מופיעים בפרוטוקול בית המשפט.
7.
המחלוקות המרכזיות העומדות לדיון
א.
ניסוח ההסכם לרבות סעיפי הביטחונות שבהסכם
טענות התובעת
נקודת המוצא של התובעת היא כי גם הנתבעים הסכימו והודו בכך שההסכם בנוסח כפי שנחתם הוא הסכם גרוע בעל פגמים רבים וכי התובעת לא הייתה צריכה לחתום עליו.
התובעת טענה כי אילו היו הנתבעים ממלאים את תפקידם ופועלים כפי שעורכי דין סבירים ומקצועיים היו פועלים, הרי שמלכתחילה לא היתה התובעת משקיעה בפרויקט.
יתרה מזאת, נטען כי אף אם הייתה התובעת מחליטה להשקיע בפרויקט – הרי שלולא מחדלי הנתבעים היא הייתה מצליחה "להציל" לפחות חלק מהכספים שזלגו אל מחוץ לפרויקט.
לטענת התובעת, עיון בהסכם מספר בצורה הטובה ביותר את סיפור רשלנותם של הנתבעים. עסקינן בהסכם רע שבדיעבד ניתן לומר שאף עורך דין סביר לא היה מאשר ומייעץ ללקוח שלו לחתום עליו.
התובעת טענה כי בעיקר בעסקאות מקרקעין חובתו המרכזית של עורך הדין היא להגן על כספי הלקוח והפסיקה אף קבעה כי נושא הביטחונות בעסקאות מקרקעין הוא הנושא החשוב והמהותי ביותר.
התובעת הפנתה לשני הסעיפים בהסכם אשר היו אמורים להגן ולהבטיח את השקעתה בפרויקט. לאור חשיבות הסעיפים אביאם כלשונם –
סעיף 7יז(2) להסכם
–
"בכפוף לקבלת הסכמה בכתב של עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה, ובתנאים שיוסכמו ע"י צמנטכל, רומטק, הבנק המלווה ועיריית חיפה, צמנטכל מתחייבת ליצור שעבוד שני בדרגה, לאחר השעבוד שיווצר לטובת הבנק המלווה, על 30% מזכויות צמנטכל במקרקעין, בשינויים המחוייבים. מובהר בזאת כי, במסמכי השעבוד יקבע במפורש כי עם חתימתו של כל הסכם למכירת שטח משטחי הפרוייקט, השטח האמור ישוחרר אוטומטית מתחולת השעבוד, ללא צורך בהסכמה כלשהי של רומטק. השעבוד הנ"ל יווצר רק לאחר הפקדת מלוא הכספים ע"י רומטק כמפורט בהסכם זה. זכותה של רומטק לממש השעבוד תהא מותנית בכך שעמדה עד ליום המימוש בכל התחייבויותיה על פי הסכם זה. (...)".
סעיף 8.4 להסכם
–
"להבטחת ההון העצמי שיושקע ע"י רומטק בפרוייקט על פי הסכם זה ולהבטחת חלקה של רומטק ברווחי הפרוייקט, אם יהיו, כמפורט בהסכם זה תשעבד צמנטכל לטובת רומטק בשעבוד מדרגה שניה (לאחר הבנק המלווה) ובכפוף להסכמת הבנק את זכויותיה בחשבון הליווי.
כבטוחה נוספת להבטחת השקעות רומטק תיתן צמנטכל הוראה בלתי חוזרת לבנק המלווה, לפיו מורה צמנטכל לבנק שלא לאפשר משיכת רווחים או הון עצמי מחשבון הליווי אלא אם כל משיכה תחולק בין רומטק לצמנטכל ביחס של 70% צמנטכל ו- 30% רומטק, כמו כן צמנטכל תדאג כי הבנק המלווה יתחייב כלפי רומטק כי במקרה של מימוש שיעבוד הבנק על המקרקעין ו/או על חשבון הליווי יופקדו תקבולי המימוש העולים על החוב לבנק בחשבון הליווי ו- 30% מהתקבולים העולים על המימוש ימשיכו להבטיח ביחסים בין צמנטכל לרומטק את המגיע לרומטק עפ"י הסכם זה".
טענתה המרכזית של התובעת היא כי עיון בסעיפים הנ"ל מראה כי הסעיפים החשובים ביותר בהסכם, סעיפי הביטחונות, מנוסחים באופן פגום ורשלני.
הסעיפים מנוסחים כך שכדי לתת להם תוקף מחייב נדרשת הסכמה של צדדים שלישיים. בפועל אין לסעיפים האמורים כל תוקף מחייב שכן הנתבעים לא ערכו כל בירור מקדים עם הגורמים הנוגעים בדבר באשר לשאלה אם יש סיכוי שהסכמה כזו אכן תינתן.
השעבוד השני, כך נטען, תלוי כולו בהסכמה בכתב של עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה (בנק הפועלים). בנוסף, תנאי השעבוד השני צריכים להיות מוסכמים על ידי צמנטכל.
הנתבעים לא טיפלו בקבלת הסכמת עיריית חיפה משום שלטענתם עיריית חיפה היא גורם "טכני-פורמאלי" בלבד, וכי קודם צריך לקבל את הסכמת בנק הפועלים (סעיף 28 לתצהירה של הנתבעת; עדות הנתבעת בעמ' 381 לפרוטוקול הישיבה מיום 15.2.09).
התובעת טענה כי טענתם הנ"ל של הנתבעים מהווה רשלנות וחוסר הבנה מוחלט של הדרך בה יש לטפל בכל עניין הביטחונות. בעניין זה הפנתה התובעת לעדותו של נציג בנק הפועלים, מר עזרא בר-יוסף, שהעיד כי בלי הסכמה מוקדמת של העירייה לא ניתן לרשום את השעבוד (בעמ' 498-499 לפרוטוקול הישיבה מיום 15.12.10).
התובעת טענה שגם אם כל טענותיהם האחרות של הנתבעים היו נכונות הרי שלולא רשלנותם המפורטת לעיל של הנתבעים – היתה התובעת מבינה כי היא אינה יכולה לקבל ביטחונות בעסקה ומלכתחילה היא לא היתה מתקשרת בעסקה כזו.
התובעת הוסיפה והפנתה לחוות דעתו של עו"ד זאב הרטבי, המתמחה בדיני מקרקעין, שהוגשה מטעמה.
עו"ד הרטבי קבע בחוות דעתו כי ההסכם אותו ליוו הנתבעים הוא חסר הגנות ובטוחות לחלוטין
. מקריאת ההסכם ניתן להיווכח כי הלכה למעשה לא ניתנה כל בטוחה שכן לא ברור הכיצד ניתנת בטוחה כשיש צורך באישור של גורם כלשהו ואישור זה אינו מהווה חלק מההסכם (בסעיפים 5.1 – 5.4 לחוות הדעת). עו"ד הרטבי סיכם את הדברים באומרו כי ניתן היה ליצור מערכת בטוחות מתאימה אשר תמנע את הנזקים שנוצרו (בסעיף 6.3 לחוות הדעת).
התובעת הוסיפה וטענה כי גם אם נאמץ את חוות הדעת שהוגשה מטעם הנתבעים (עו"ד שפירא) – התוצאה תהיה זהה.
התובעת הפנתה לחקירתו של המומחה מטעם הנתבעים שהעיד כי יש להזהיר את הלקוח מפורשות ובכתב מפני הסיכונים הכרוכים בעסקה (בעמ' 228 לפרוטוקול הישיבה מיום 31.12.08). המומחה מטעם הנתבעים אף הציע בטוחה נוספת להבטחת ההשקעה והיא הפקדת הכספים בחשבון נאמנות משותף (בעמ' 230 לפרוטוקול). המומחה אף העיד על כך שברוב העסקאות הבנקים המלווים אינם מסכימים לרשום שעבוד שני ובהרבה מקרים מדובר בבטוחה שאינה ריאלית (בעמ' 238 לפרוטוקול).
טענות הנתבעים
הנתבעים טענו כי טענת התובעת כאילו עורכי הדין לא דאגו לבטוחות נאותות בהסכם "התבררה כעורבא פרח".
הנתבעים טענו כי הוכח שמלכתחילה ביקשו עורכי הדין להתקשר במתווה שונה של הסכם, ואף נוסחה טיוטה ברוח זו, ולפיו יהיו לתובעת 30% במקרקעין. אולם לטענתם צמנטכל היא שסירבה לכך בטענה שכתוצאה מכך היא עלולה לאבד את זכייתה במכרז (ראו לעניין זה: עדותו של מנהל התובעת גורה בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 168 לפרוטוקול; סעיף 11 לתצהירו של רו"ח דן עופר; סעיפים 6-7 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 5-6 לתצהיר הנתבע).
בהמשך טענו הנתבעים כי עורכי הדין ביקשו לשפר את מערך הבטוחות בהסכם, אלא שהצד שכנגד, צמנטכל, סרב [ראו לעניין זה: סעיף 17 לתצהיר הנתבעת; סעיף 16 לתצהיר הנתבע; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 333-334 לפרוטוקול; וכן מכתב הנתבעת לגורה מיום 3.9.98 (נספח ה' לתצהירה) ובו היא מסבה את תשומת ליבו לעניין הביטחונות].
עוד טענו הנתבעים כי הוכח שעורכי הדין המליצו לתובעת שלא להתקשר בהסכם במתכונתו עד שישופר מערך הבטוחות, אולם התובעת לא פעלה בהתאם לעצתם ומיהרה לחתום על ההסכם אותו ראתה ככדאי וריווחי ביותר (ראו לעניין זה: סעיפים 18-21 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 17-20 לתצהיר הנתבע; נספח ה' לתצהיר הנתבעת; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 348 לפרוטוקול; עדותו של רו"ח דן עופר בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 301-302 לפרוטוקול).
בהקשר זה הוסיפו הנתבעים וטענו כי הוכח שעורכי הדין נכחו ביום 14.9.98 בפגישה שנועדה לצורכי חתימת ההסכם במשרדו של עו"ד טלמור (ב"כ צמנטכל) בתל אביב (להלן – "פגישת החתימה"), אולם בסופו של יום הסתיימה הפגישה בלא חתימה וזאת בשל כך שהנתבעים המליצו לתובעת שלא לחתום עד שיוסדר נושא הבטוחות (ראו לעניין זה: נספח ו' לתצהיר הנתבעת; סעיף 24 לתצהיר הנתבעת; סעיף 23 לתצהיר הנתבע; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 327 לפרוטוקול; עדות הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 534 לפרוטוקול; עדות המומחה מטעם התובעת עו"ד הרטבי בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 44-45 לפרוטוקול).
עוד טענו הנתבעים כי התובעת התקשרה בהסכם למחרת יום הפגישה הנ"ל וזאת בניגוד לעצת עורכי דינה ואף מבלי ליידעם על כך ומבלי לזמנם למעמד החתימה (ראו לעניין זה: סעיפים 24-25 לתצהירו של רו"ח דן עופר מטעם הנתבעים; סעיפים 25-27 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 24-26 לתצהיר הנתבע; עדות הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 535-536 לפרוטוקול; עדות מנהל התובעת גורה בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 182-185 לפרוטוקול).
הנתבעים טענו כי בהתאם להלכה הפסוקה,
משחתמו לקוחות על הסכם שלא בעצת עורכי דינם, אין הם יכולים לבוא, לימים, בטרוניה לעורכי דינם על שלא חילצו אותם מהצרה שהם בעצמם הביאו על עצמם.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי הוכח שעורכי הדין המליצו לתובעת שלא להזרים כספים לפרויקט לפני הסדרת השעבודים (לעניין זה ראו: סעיפים 12 ו- 22 לתצהירו של רו"ח דן עופר מטעם הנתבעים; חקירתו של רו"ח דן עופר בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 300-301 לפרוטוקול; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 351-352 לפרוטוקול).
הנתבעים טענו כי הוכח שהתובעת האמינה שמדובר בפרויקט ריווחי ביותר ולכן היא חששה לאבדו. על כן היא מיהרה לחתום על ההסכם בניגוד לעצת עורכי דינה (ראו לעניין זה: בסעיפים 16-17 לתצהירו של רו"ח דן עופר מטעם הנתבעים; עדותו של גורה בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 169-172 לפרוטוקול; עדות עו"ד רוזנברג, מי שטיפל בהסכם לאחר שהתובעת פיטרה את הנתבעים, בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 83-84 לפרוטוקול).
הנתבעים הוסיפו וטענו כי הוכח, לרבות באמצעות המומחה מטעמם (עו"ד מרדכי שפירא), כי מערך הבטוחות הקיים בהסכם בהיותו הסכם מימון על דרך של שותפות, להבדיל מהסכם מימון גרידא, הינו סביר ומקובל (ראו לעניין זה: סעיפים 4.2 , 4.4, 4.5, 4.6 ו- 4.8 לחוות דעתו של עו"ד מרדכי שפירא מטעם הנתבעים; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 347-348 לפרוטוקול).
בהמשך לדברים האלה, הדגישו הנתבעים כי במקרה של הפסדים בפרויקט הרי ששעבוד מדרגה שנייה לא יכול להיות בעזרו של שותף, שכן שעבוד כזה איננו "תופס" כספים אשר אינם קיימים, בשל ההפסד.
עוד בעניין זה, טענו הנתבעים כי המומחה מטעם התובעת, עו"ד הרטבי, התייחס בחוות דעתו לעסקת מימון להבדיל מעסקת שותפות דוגמת העסקה שבפני
נו, וגם מן הטעם הזה חוות דעתו איננה רלבנטית ויש להתעלם ממנה.
להשלמת התמונה, טענו הנתבעים כי אילו היו לתובעת טענות של ממש כנגד עורכי דינה – הרי שבוודאי הייתה מעלה אותן במסגרת מכתב הפיטורין ששיגרה לנתבעים בסמוך לחתימת ההסכם, כהנמקה לפיטורין, ולכל המאוחר במסגרת התביעה הנגדית שהגישה במסגרת תביעת שכר הטרחה. העובדה שהתובעת לא פעלה באופן האמור, היא הנותנת שתביעה זו אינה אלא ניסיון לא מוצלח להמציא טענות סרק ובעלמא (ראו לעניין זה: סעיפים 41-42 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 40-41 לתצהיר הנתבע).
הנתבעים טענו כי בהתאם להלכה הפסוקה די בכך שהוכח שעורכי הדין פעלו באופן סביר בכדי שלא יחויבו וכי טעות בשיקול הדעת אינה מהווה בהכרח רשלנות (בעניין זה ראו, למשל, רע"א 417/05 מרים אברהם נ' עו"ד מרצל כהן; ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 853; ת.א. 26519/05 דניאל ששון ואח' נ' איתן ארז, עו"ד).
הלכה היא כי מוטלת על עורכי דין החובה לנהוג כפי שהיה נוהג עורך דין סביר העוסק באותו נושא ברמה סבירה (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446) - וכך נהגו הנתבעים במקרה דנן.
ב.
אי צרוף נספחים להסכם
טענות התובעת
התובעת טענה כי רשלנות נוספת מצד הנתבעים מצויה בכך שמסמך ההוראה הבלתי חוזרת (מסמך המחאת הזכויות) המהווה מסמך חשוב ביותר ואחד משני מנגנוני ההגנה בהתאם לסעיף 8.4 להסכם – לא צורף כנספח להסכם.
למעשה, כך נטען, עובר לחתימת ההסכם לא היה קיים נוסח מוסכם להמחאת הזכויות, המחאת הזכויות לא הועברה לבנק הפועלים ולמעשה הנתבעים כלל לא טרחו לברר אל מול בנק הפועלים אם המחאת זכויות שכזו אפשרית בכלל.
נטען שקיים "קו ישיר ומדויק" בין העדרה של המחאת הזכות לבין הנזק שנגרם לתובעת. קיומה של המחאת זכות היה גורר אחריו העברת כספים מקבילה לתובעת ובכך היתה "ניצלת" השקעתה, ולמצער היה ניצל חלק הארי של השקעתה.
בהקשר זה הפנתה התובעת לעדותו של נציג בנק הפועלים מר עזרא בר-יוסף (בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 420 לפרוטוקול).
כמו כן, הפנתה התובעת לחוות דעתו של המומחה מטעמה, עו"ד זאב הרטבי, שקבע בסעיף 5.11 לחוות דעתו כי –
"אחת המטרות שעומדות בפני
עוה"ד המנסח הסכם מימון או כל הסכם דומה אחר, היא הקטנת המחלוקות באשר לתוכן ההסכם ולפרשנותו. כאשר קיימות התניות ותלות כלשהי, בצדדים שלישיים, אזי ברור הוא, כי יש להוסיפם כנספחים וזאת בטרם החתימה על ההסכם, ולפי העניין – גם בקבלת הסכמה ברורה מראש. לא יתכן כי כאשר אחד מן הצדדים תלוי בתנאים כה מהותיים, בכדי לקבל את ביטחונותיו, אין הוא יודע מה יכיל אותו מסמך אשר יכריע את גורלו".
יתרה מזאת, התובעת אף הפנתה לדברים שאמר המומחה מטעם הנתבעים בחקירתו, שהסכים כי נספחים הם חלק אינטגראלי מההסכם וצירופם מונע ויכוחים עתידיים ואי הסכמת לגבי דברים שכבר הוסכם עליהם (ישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 243 לפרוטוקול).
טענות הנתבעים
הנתבעים טענו כי הנוהג הוא שהבנק מנסח את מסמכי השעבוד ועורכי הדין רק מעירים את הערותיהם על המסמך. הנוסח המקובל הוא הנוסח של הבנק.
עוד נטען, כי אין חובה כללית של צירוף נספחים להסכם, ואי צירופם אינו גורע מהסכמות הצדדים בהסכם. לטענת הנתבעים, נוסח ההוראה הבלתי חוזרת מצוי בתוך הסעיף עצמו בהסכם ועל כן לא היה מקום לצרף נספח בעניין הזה (ראו: סעיפים 32-35 לתצהיר הנתבעת).
יתרה מזאת, גם עו"ד אורי רוזנברג, שטיפל בהסכם עבור התובעת לאחר הנתבעים, העיד כי אין כל טעם לדאוג לקבלת ההוראה הבלתי חוזרת מצמנטכל לפני שהתקבלה הסכמת הבנק (ראו: עדות עו"ד רוזנברג בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 90-91 לפרוטוקול).
ג.
אי עריכת בדיקות מקדמיות עובר לחתימת ההסכם
טענות התובעת
התובעת הוסיפה וטענה כי מלבד הרשלנות הקיצונית בניסוחו של ההסכם ומערך הבטוחות שבהסכם, כמפורט לעיל, הרי שלו היו נערכות בדיקות מקדמיות מינימאליות ובסיסיות עובר לחתימת ההסכם – היה בכך כדי למנוע את הנזק ולמצער לצמצמו.
לטענת התובעת, הנתבעים כשלו בכך שלא נעשתה על ידם כל פניה מוקדמת לאף אחד מהגורמים הרלוונטיים לצורך קבלת הסכמה מוקדמת לרישום השעבוד השני (עיריית חיפה, משרד הפנים והבנק המלווה).
לטענת התובעת, קיימת פסיקה ענפה של בית המשפט העליון באשר לחובתם של עורכי הדין לערוך את כל הבדיקות המשפטיות המקדימות לפני חתימת ההסכם (ראו, למשל, ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529, 534-537 (1992)).
טענות הנתבעים
הנתבעים טענו כי בעת חתימת ההסכם ובוודאי שעובר לחתימתו – לא היה ניתן לקבל את הסכמת בנק הפועלים הדרושה לרישום השעבוד השני וזאת מכיוון שעדיין לא היו ליווי לפרויקט ולא נחתם הסכם ליווי (ראו לעניין זה: עדותו של מנהל התובעת גורה בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 184 לפרוטוקול; עדותו של המומחה מטעם התובעת עו"ד הרטבי שהסכים גם הוא שלא ניתן לרשום שעבוד שני ללא הסכמת הבנק, בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 58 לפרוטוקול).
ממילא, טענו הנתבעים כי ספק אם הבנק היה מסכים ליתן שעבוד שני. לעניין זה הפנו הנתבעים לעדותו של מר עזרא בר-יוסף שהעיד כי הדבר אינו נהוג (בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 418 לפרוטוקול).
גם המומחה מטעם הנתבעים, עו"ד שפירא, העיד כי שעבוד שני כפוף להסכמת הבנק וכי בהרבה מקרים הוא מהווה בטוחה שאינה ריאלית (בעדותו בעמ' 230 ובעמ' 238 לפרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום 31.12.08).
תשובה דומה ניתנה בעדותו של עו"ד אורי רוזנברג (בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 90 לפרוטוקול).
עוד טענו הנתבעים כי הוכח ברורות שהתובעת, באמצעות מנהליה, ביקשה להסדיר ולטפל בעצמה בנושא הליווי הבנקאי והיא הורתה לעורכי הדין שלא לטפל בעניין זה מול הבנק תוך שהיא מבהירה להם שיש לה קשרים בבנק (ראו לעניין זה: עדותה של הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 367 לפרוטוקול; סעיף 23 לתצהיר הנתבעת ; סעיף 22 לתצהיר הנתבע; עדותו של רו"ח דן עופר בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 302 ובעמ' 306-307 לפרוטוקול).
זאת ועוד; הנתבעים טענו כי נהוג שהבנק הוא שמנסח את מסמכי השעבוד ועורכי הדין רק מעירים את הערותיהם על המסמכים הללו ועל כן גם מן הטעם הזה לא היה טעם שהנתבעים ינסחו את המסמכים (ראו לעניין זה: עדותו של עו"ד הרטבי בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 59 לפרוטוקול; עדותו של עו"ד שפירא בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 243 לפרוטוקול; עדות הנתבעת בישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 382-383 ו- 394 לפרוטוקול; סעיפים 32-35 לתצהיר הנתבעת).
הנתבעים חזרו על עמדתם כי בנסיבות העניין לא היה טעם לפעול לקבלת ההסכמה "הטכנית" של עיריית חיפה לרישום השעבוד השני, והוא הדין לעניין משרד הפנים.
הנתבעים טענו כי העירייה היא בעלת הקרקע אולם לאחר שהקרקע נמכרה לתובעת ושועבדה לבנק הרי שהסכמת העירייה לרישום השעבוד השני היא טכנית גרידא. אין לעירייה שום סיבה לסרב. נטען כי העירייה משמשת בהקשר זה כמעין חברה משכנת ותו לא וכי אין טעם לפנות אליה בטרם הוסדר הליווי והושגה הסכמתו של הגורם המהותי לרישום השעבוד השני – הבנק (ראו לעניין זה: עדות הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 592 לפרוטוקול; עדותו של עו"ד שפירא בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 251-252 לפרוטוקול; סעיפים 28 ו- 31 לתצהיר הנתבעת).
עוד נטען כי טענתה של התובעת כאילו הבנק לא יכול להסכים אלא לאחר קבלת הסכמת העירייה - היא טענה שנעדרת כל הבנה עסקית ואין לקבלה. ממילא לא נחתם עדיין הסכם ליווי ולא נפתח חשבון ליווי – ובנסיבות אלה בוודאי שאין כל טעם להתחיל בקבלת הסכמתה הטכנית של העירייה.
ד.
פעולות ו/או מחדלי הנתבעים לאחר חתימת ההסכם
טענות התובעת
התובעת טענה כי רשלנות הנתבעים לא הצטמצמה לניסוח רשלני של ההסכם ולבדיקות שנדרשו בטרם נחתם. גם לאחר החתימה, המשיכו הנתבעים לנהוג באופן רשלני ולתת לתובעת ייעוץ משפטי לקוי ובלתי מקצועי.
עבודתו של עורך
הדין בעסקת מקרקעין, טענה התובעת, אינה מסתיימת עם ניסוח ההסכם.
סעיפי הביטחונות מחייבים את הנתבעים לדאוג לכך שצמנטכל תמציא מסמכים ותבצע התחייבויות שנטלה עליה בהסכם. אולם, הלכה למעשה הנתבעים לא עשו דבר מרשימה ארוכה של פעולות שהיה עליהם לנקוט בהן:
נטען כי הנתבעים לא קיבלו את הסכמתם של עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה לרישום השעבוד השני; הנתבעים לא ניסחו את ההסכמה של צמנטכל לתנאי השעבוד השני שיירשם; הנתבעים לא פעלו לניסוח השעבוד ורישומו ברשם החברות ובלשכת רישום המקרקעין; הנתבעים לא פעלו לקבלת ההוראה הבלתי חוזרת (המחאת הזכות) של צמנטכל לבנק המלווה; הנתבעים לא פעלו לקבלת התחייבות הבנק המלווה באשר למימוש השעבוד על ידי הבנק; הנתבעים לא פעלו לקבלת אישור דירקטוריון צמנטכל להתקשרות בהסכם.
יתרה מזאת, על פי הנטען גם לאחר שהתובעת הזכירה לנתבעים אודות הצורך לטפל בכל אחד מהנושאים הנ"ל – הנתבעים לא עשו דבר.
הנתבע, עו"ד לוי, הודה בחקירתו הנגדית כי הוא לא שלח לצמנטכל מכתב דרישה לקבלת מסמכים שונים לאחר חתימת ההסכם (ישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 610-612 לפרוטוקול). כן, הודה הנתבע כי הוא לא ניסח דוגמה של המחאת זכויות לחתימת צמנטכל (שם, בעמ' 597).
התובעת הכחישה את טענת הנתבעים על כך שהיא נטלה על עצמה לבצע את הפעולות השונות מול הבנק לאחר חתימת ההסכם. אולם, טענה התובעת, גם אם נניח שהטענה נכונה, עדיין הוכחה התרשלות הנתבעים. שכן היה עליהם לעקוב אחר ביצוע הדבר בהבינם את חשיבות הנושא. בעניין זה הפנתה התובעת לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב ת.א. 1856/04 שפיגל נ' עו"ד שרמן (פורסם בנבו, ניתן ביום 15.11.10).
התובעת טענה כי ההתנהלות השערורייתית הנ"ל הובילה "למשבר אמון" בינה לבין הנתבעים וביום 4.11.1998 (50 יום לאחר החתימה על ההסכם) היא שיגרה מכתב המורה לנתבעים לחדול מייצוגה (נספח ו' לתצהיר גורה).
גם בחוות דעתו של עו"ד הרטבי מטעם התובעת התייחס המומחה להתרשלות הנתבעים לאחר חתימת ההסכם באי רישום הבטוחות במרשם (בסעיף 5.11 לחוות הדעת) ובהותרת הטיפול בשעבוד השני ללקוח (בסעיף 5.13 לחוות הדעת). נטען כי מדובר בפעולות משפטיות שאיש מקצוע נדרש לבצען.
יתרה מזאת, המומחה מטעם הנתבעים העיד אף הוא על שורת פעולות ובדיקות שהוא היה מבצע לאחר חתימת הסכם ושהנתבעים לא עשו (בעמ' 247-248 לפרוטוקול).
טענות הנתבעים
הנתבעים טענו כי אין חולק על כך שהם פוטרו מתפקידם זמן קצר לאחר חתימת ההסכם על כן ממילא נשללה מהם האפשרות לטפל ברישום הבטוחות ובהסדרתן (לעניין זה ראו: סעיף 29 לתצהירו של רו"ח דן עופר; סעיפים 37-39 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 36-38 לתצהיר הנתבע).
מנהל התובעת גורה הודיע לעורכי הדין ביום 4.11.98 כי הם מנועים מלעשות כל פעולה עד שתוסדר המחלוקת באשר לשכר טרחתם (המכתב צורף כנספח ו' לתצהיר גורה).
אחרי מכתב הפיטורין הנ"ל, מנהל התובעת לא פנה עוד לעורכי הדין (ראו לעניין זה: עדותו של רו"ח דן עופר בישיבת בית המשפט מיום 8.2.09 בעמ' 308 לפרוטוקול).
הנתבעים טענו כי בפרק הזמן הקצר שעמד לרשותם מיום חתימת ההסכם (15.9.98) ועד לפיטוריהם על ידי גורה (4.11.98) הם החלו בפעולות שונות במגבלות שחלו עליהם שכן טרם הוסדר הליווי הבנקאי וטרם נפתח חשבון ליווי (ראו לעניין זה בסעיף 40 לתצהיר הנתבעת). בנסיבות אלה טענו הנתבעים כי אין לבוא בטרוניה אל עורכי הדין על שלא טיפלו בנושא הבטוחות. הכיצד ניתן לרשום שעבוד שני על חשבון ליווי שאיננו קיים. לעניין זה אף הפנו הנתבעים לעדותו של גורה בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 184 לפרוטוקול.
הנתבעים טענו כי טענות התובעת על כך שלמרות שהסכם ליווי לא נחתם בפועל הרי שדה פקטו היה קיים ליווי שכן הבנק הזרים כספים רבים לפרויקט – עדיף היה שלא היו נטענות. הכיצד ניתן לרשום שעבוד שני על הסכם ליווי שבעל פה. בפועל, בעת שהנתבעים פוטרו לא היה קיים הסכם ליווי ובהיעדרו עורכי הדין לא יכלו לרשום שעבוד שני. לכך גם הסכים המומחה מטעם התובעת בחקירתו בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 58-59 לפרוטוקול.
הנתבעים חזרו בהקשר זה על טענותיהם על כך שממילא, בעת חתימת ההסכם, טרם ניתנה הסכמת הבנק לרישום השעבוד השני; כי ספק אם הבנק היה מסכים לרישום השעבוד השני; וכי התובעת הודתה כאמור במפורש שהיא ביקשה לטפל בעצמה בכל נושא הסדר הליווי הבנקאי – גם מכל הטעמים הללו טענו הנתבעים כי לא היה באפשרותם לפעול לרישום השעבוד השני.
ה.
קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק
טענות התובעת
התובעת טענה כי לנוכח כמות המעשים הרשלניים ועוצמתם – מתקיים הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, בין מעשי הרשלנות לבין הנזק שנגרם לה.
לעניין הקשר הסיבתי העובדתי
, טענה התובעת כי אם הנתבעים היו פועלים כעורכי דין סבירים ועורכים את הבדיקות המקדמיות הנדרשות – אזי היה מתברר להם שעיריית חיפה לא תסכים לרישום השעבוד השני.
אם הנתבעים היו ממשיכים לפעול כעורכי דין סבירים הם היו יודעים כי בנק הפועלים, ללא הסכמת עיריית חיפה, לא היה רושם שעבוד שני.
אם הנתבעים היו ממשיכים לפעול כעורכי דין סבירים, טענה התובעת, הם היו מבררים עם הבנק את התנאים לרישום השעבוד השני, ואז היה נאמר להם על ידי הבנק כי בכל מקרה הבנק לא יסכים לבטוחה מן הסוג של שעבוד שני.
אם הנתבעים היו פועלים בהתאם לחובתם הם היו מתייצבים בפני
התובעת ומודיעים לה, בכתב ובעל פה, "ברחל בתך הקטנה", כי עיריית חיפה ובנק הפועלים אינם מסכימים לרישום השעבוד השני וכי למעשה מדובר בעסקה שאין בה בטוחות.
ולבסוף - אם התובעת היתה מבינה כי מדובר בעסקה ללא בטוחות כלשהן – היא לא היתה מתקשרת בהסכם זה.
לעניין הקשר הסיבתי המשפטי
, טענה התובעת כי בענייננו מתקיימים המבחנים (מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר) שנקבעו בפסיקה.
על פי מבחן הסיכון, קשר סיבתי - משפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים אם הנזק נופל בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המעוול. תחום הסיכון כולל את סוג הסכנות המסתברות על פי כללי האחריות שעל פיהם רואים התנהגות כרשלנית.
על פי מבחן הצפיות, קשר סיבתי - משפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול היה צריך לצפות שכתוצאה ממעשהו ייגרם הנזק.
התובעת טענה כי מבחני הסיכון והצפיות הנ"ל מתקיימים במקרה דנן שכן כל עורך דין יודע, ולפחות צריך לדעת, כי העדר בדיקות מוקדמות נדרשות עלול לגרום ללקוח להתקשר בהסכם שלא היה מתקשר בו אם היה מודע למידע הרלוונטי.
הבדיקות המקדמיות שהיה על הנתבעים לבצע נועדו למנוע בדיוק את המצב אליו נקלעה התובעת – השקעה ללא ביטחונות.
עוד בהקשר זה, הפנתה התובעת להלכה הפסוקה לפיה שאלת הסיכון וביטול ההסכם היא שאלה אובייקטיבית. היינו, בית המשפט נדרש לקבוע האם האדם הסביר היה מתקשר בעסקה אילו היו מונחים לפניו הנתונים האמיתיים [לעניין זה ראו: ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' יוסף פתח, פ"ד מב(3) 312; ע"א (חיפה) 887/08 עו"ד כהן נ' פרוכט (פורסם בנבו, ניתן ביום 17.8.09); ע"א 153/04 רבינוביץ נ' עו"ד רוזנבוים (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.2.06); ת.א. (ת"א) 1749/01 מגורי-כהן נ' קמר (פורסם בנבו, ניתן ביום 3.9.08)].
עוד נטען בהקשר זה, כי גם הפסיקה האנגלו אמריקאית, האמריקאית והקנדית העדיפו את המבחן האובייקטיבי.
על שום כל אלה, טענה התובעת כי השאלה שעל בית המשפט להכריע בה היא האם האדם הסביר היה מתקשר בהסכם עם חברת צמנטכל לו היה יודע כי לא ניתן לקבל ביטחונות של שעבוד שני למקרקעין ולחשבון הליווי. לשיטת התובעת, לשאלה זו יש להשיב בשלילה מוחלטת שכן עניין הביטחונות הוא הנושא הקריטי ביותר בעסקת מקרקעין. מכאן, שאין חשיבות לשאלה האם עסקינן בהסכם מפסיד, אם לאו.
יתרה מזאת, התובעת טענה כי הוכח שאובדן השקעתה נגרם, בין היתר, גם כתוצאה מזליגת כספים מחשבון הליווי אל מחוץ לפרויקט האודיטוריום. לטענת התובעת, הדבר נלמד מחוות הדעת החשבונאית שהוגשה בעניין זה וכן מתצהירה של חשבת צמנטכל לשעבר רו"ח מיכל כברה.
בהקשר זה, טענה התובעת כי מתקיים הקשר הסיבתי משפטי שכן אילו היו הנתבעים פועלים לעריכתה ולרישומה של הוראה בלתי חוזרת לבנק האוסרת עליו להוציא כספים מחשבון הליווי ללא הפרשה של 30% לתובעת – היה הבנק מעביר לתובעת 30% מכל הסכומים שזלגו מחשבון הליווי לתובעת. גם נציג הבנק, מר בר-יוסף, הודה בעדותו כי כספים יצאו מחשבון הליווי שלא למטרות הפרויקט.
בהקשר זה, הגישה התובעת חוות דעת של מומחי "קו חשיבה" בניסיון לאמוד את הסכום שיצא מחשבון הליווי שלא למטרות הפרויקט. לפי חוות דעתם, הסכום שיצא מחשבון הליווי לצורך תשלומי שכר, העמסת הערבות הבנקאית, אובדן קיזוז מס תשומות וכספים ששולמו לחברת הניהול – עומד על סך משוערך של 11,591,784 ₪.
אילו היו הנתבעים פועלים בהתאם לחובתם בסעיף 8.4 להסכם וכעורכי דין סבירים והיו דואגים לניסוחה של ההוראה הבלתי חוזרת, למסירתה לבנק ולרישומה ברשם החברות – היתה ההוראה מקבלת תוקף גם כלפי המפרק וחלק מכספי השקעתה של התובעת היו ניצלים.
טענות הנתבעים
טענתם המרכזית של הנתבעים היא כי אפילו התרשלו עורכי הדין בהשגת בטוחות לתובעת במסגרת ההסכם הרי שהתובעת לא ניזוקה מכך כלל. בטוחות יועדו, כך הטענה, להבטיח את חלקה של התובעת ברווחים בפרויקט ואילו בענייננו מדובר בפרויקט שנחל הפסדים קשים.
בהקשר זה הפנו הנתבעים לעדותו של מי שמונה להיות מפרק צמנטכל, עו"ד צוריאל לביא, שהעיד באופן נחרץ וברור כי הפרויקט בהפסד גדול וכי הוא צפוי להימכר בסכום שהינו פחות ממחצית יתרת החובה שלו כלפי הבנק (ישיבת בית המשפט מיום 15.12.10, בעמ' 513-514 לפרוטוקול).
וראו עוד לעניין זה: מכתבו של עו"ד לביא מיום 26.9.05 שצורף כנספח ט"ו לתצהיר הנתבעת; מכתב המפרק מיום 12.3.08 שצורף כנספח ט"ז לתצהיר הנתבעת; המוצגים נ/20 , נ/15 ו- נ/17 באשר לשווי יתרת החוב של הפרויקט; עדותו של נציג הבנק מר בר-יוסף באשר ליתרות החוב של הפרויקט - ישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 397 לפרוטוקול ; המוצג נ/21 שמאות של הפרויקט שנערכה בשנת 2008
והמוצג נ/16 שמאות משנת 2005.
מכאן, שאין נפקות לשאלה אם הנתבעים התרשלו בעניין הבטוחות לרווחי החברה – שכן אין רווחים כלל. התובעת חייבת את חלקה בהפסדים.
בהקשר זה, הוסיפו הנתבעים וטענו כי אף המומחה מטעם התובעת, עו"ד הרטבי, אישר בחקירתו הנגדית שאם היו הפסדים בפרויקט אזי אף אם היה רשום לטובת התובעת שעבוד שני – לא היה בו כדי להועיל (ישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 51-52 לפרוטוקול; וראו גם בחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים עו"ד שפירא בסעיפים 5.4 ו- 5.5).
באשר לטענת התובעת בדבר "זליגת הכספים" מהפרויקט למטרות הזרות לפרויקט, טענו הנתבעים: ראשית, כי עסקינן בהרחבת חזית אסורה שכן הטענה לא עלתה בכתב התביעה או בכתב התשובה. שנית, ולגופו של עניין, התובעת לא הוכיחה את הטענה כלל ועיקר. בעניין זה של חשבון הליווי מתנהלת תביעה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ונציג הבנק מר בר-יוסף הכחיש את הדברים באופן נחרץ (ישיבת בית המשפט מיום 15.2.09 בעמ' 403 לפרוטוקול; וכן ישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 468 לפרוטוקול).
בהקשר זה, טענו הנתבעים כי חוות הדעת שהגישה התובעת להוכחת טענת הזליגה הנ"ל וגובה הסכומים שלכאורה זלגו (רו"ח יוסף ולנר) אינה יכולה לסייע לה. עסקינן בחוות דעת שעורכה הסתמך על נתונים שנמסרו לו על ידי התובעת עצמה ועל ידי רו"ח מיכל כברה (החשבת של צמנטכל בעבר) – ונתונים אלה לא הוגשו ולא הוכחו בבית המשפט (ראו לעניין זה עדותו של רו"ח יוסף ולנר בישיבת בית המשפט מיום 30.3.08 בעמ' 117 לפרוטוקול).
יתרה מזאת, לטענת הנתבעים אפילו היתה זליגה – הרי שהיה בכך להקים עילת תביעה נגד הבנק אך לא כנגד עורכי הדין. כפי שאף העיד המומחה מטעם התובעת בעצמו (חקירתו הנגדית של עו"ד הרטבי בישיבת בית המשפט מיום 13.3.08 בעמ' 65 לפרוטוקול).
על כל אלה, יש להוסיף כי בכל מקרה ואפילו אם היתה זליגה בסכום הנטען – עדיין הפרויקט היה מצוי בהפסד עצום והתוצאה המספרית של יתרת החובה בבנק (51 מיליון ₪) לאחר הפחתת שומת הנכס (26 מיליון ₪) היא 25 מיליון ₪ - סכום שהוא יותר מכפול מסכום הזליגה הנטען (!).
לצד הדברים הנ"ל, הפנו הנתבעים להלכה לפיה כדי לחייב עורכי דין בתביעת רשלנות מקצועית אין מקום להציג רשלנויות בעלמא אלא יש להצביע על מעשה רשלנות ספציפי שיש בינו לבין הנזק קשר סיבתי (ראו, למשל, ע"א 990/92 בן שלמה נ' פלונסקר, פ"מ תשנ"ג(3) 306).
אין די בהוכחת מעשה רשלני כשלעצמו. ללא הוכחה של רכיב הנזק והקשר הסיבתי בין מעשה הרשלנות לנזק – דין התביעה להידחות (ראו, למשל, ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי, פ"ד מה(1) 370; רע"א 3540/90 גוטנטג נ' עו"ד עדיני).
יתרה מזאת, לטענת הנתבעים לא רק שהתובעת לא השכילה להוכיח שום נזק, שהרי לפרויקט היה הפסד בלבד, אלא שהתובעת אף לא הצליחה להוכיח את העובדה שהשקיעה כספים כלשהם בפרויקט. הטענה נטענה בעלמא. אין חשבונית. אין קבלה. אין ראיות.
למעשה, כך נטען, הסיבה היחידה לנזקי התובעת נעוצה בכך שהתברר כי העסקה לא היתה כדאית מבחינה כלכלית למרות התקוות הרבות שתלתה בה התובעת. עורכי דין אינם אחראים לכדאיות כלכלית בעסקה.
8.
דיון והכרעה
סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961
מורה כדלקמן –
"במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט".
לאחר שבחנתי את טענות באי כח הצדדים, את הראיות שבאו בפני
ואת מכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא פעלו עבור התובעת במיומנות, במקצועיות ובנאמנות הנדרשת.
בענייננו הוכיחה התובעת כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם והתרשלו הן בניסוח ההסכם (ובפרט בסעיפי הבטוחות שבו), הן באי עריכת בדיקות מקדמיות הכרחיות עובר לחתימת ההסכם והן באי אזהרתה של התובעת.
אין מחלוקת על כך שעורך דין הנוטל על עצמו ייצוג לקוח, או מתן ייעוץ ללקוח, חב לאותו לקוח חובת זהירות ועליו לפעול בהתאם לחוק לשכת עורכי הדין, לכללי האתיקה ולדין הכללי (ראו לעניין זה: ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3)
75 (1976); ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446 (1990); ע"א 2625/02 נחום נ' עו"ד דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (2004); ע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 787 (1997)).
בהתאם להלכה הפסוקה, חובת הזהירות בה חב עורך דין כלפי לקוחו מתעצמת במיוחד בעסקאות מקרקעין (ראו, למשל, ע"א 751/89 ברכה מוסהפור נ' עו"ד אדוארד שוחט (פורסם בנבו, ניתן ביום 27.7.92); להלן – "עניין מוסהפור").
לעורך הדין המטפל בעסקת המקרקעין עבור הלקוח שלו, הידע המשפטי הנדרש ולפיכך מוטלת עליו חובת זהירות וחובת נאמנות כלפי לקוחו (ראו, למשל, ע"א 6645/00 עו"ד ארד נ' אבן, פ"ד נו(3) 365 (2002)).
הואיל וקיימת חובת זהירות מושגית בין עורך דין ללקוח ביחס לבדיקת הביטחונות בעסקאות מקרקעין וביצוען של הבדיקות המקדמיות הנדרשות (עניין מוסהפור הנ"ל), אפנה לבחון האם בנסיבות המקרה כפי שהוכחו חלה על הנתבעים גם חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעת, תוך בחינת שאלת הצפיות.
לאחר בחינת התנהלות הנתבעים בהקשר לניסוחם של סעיפי הביטחונות בהסכם ובאי עריכת בדיקות ובירורים מקדמיים נדרשים – הגעתי לכלל מסקנה כי הוכחה התרשלות.
אין כל מחלוקת שהנתבעים היו שותפים מלאים לניסוח ההסכם לרבות סעיפי הביטחונות שבו. הנתבעים אף אינם מתנערים מכך (לעניין זה ראו: בסעיפים 10, 16 ו- 17 לכתב התביעה; בסעיף 11.2 לכתב ההגנה; סעיף 51 לתצהיר הנתבעת; סעיפים 13 ו- 21 לתצהיר גורה).
סעיף הבטוחות, סעיף 7 יז להסכם, נוסח באופן הבא–
"בכפוף לקבלת הסכמה בכתב של עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה, ובתנאים שיוסכמו ע"י צמנטכל, רומטק, הבנק המלווה ועיריית חיפה
, צמנטכל מתחייבת ליצור שעבוד שני בדרגה, לאחר השעבוד שיווצר לטובת הבנק המלווה, על 30% מזכויות צמנטכל במקרקעין, בשינויים המחוייבים. מובהר בזאת כי, במסמכי השעבוד יקבע במפורש כי עם חתימתו של כל הסכם למכירת שטח משטחי הפרוייקט, השטח האמור ישוחרר אוטומטית מתחולת השעבוד, ללא צורך בהסכמה כלשהי של רומטק. השעבוד הנ"ל יווצר רק לאחר הפקדת מלוא הכספים ע"י רומטק כמפורט בהסכם זה. זכותה של רומטק לממש השעבוד תהא מותנית בכך שעמדה עד ליום המימוש בכל התחייבויותיה על פי הסכם זה. (...)" (ההדגשות שלי. ע.ג.).
עיון בסעיף הביטחונות הנ"ל מלמד באופן ברור כי הסעיף מנוסח באופן כזה שהשעבוד תלוי כל כולו בהסכמות עתידיות של שלושה גורמים שלישיים (עיריית חיפה, שר הפנים והבנק המלווה) וכן בתנאים שיסכימו עליהם צמנטכל, הבנק המלווה ועיריית חיפה. כל זאת, כשהנתבעים לא ערכו בירור מקדים מול אף אחד מהצדדים השלישיים הנ"ל כדי לברר אם הסכמתם תהיה אפשרית בכלל ומבלי שצורף מסמך הבנות כנספח להסכם.
הנה כי כן, לפנינו בטוחה שהלכה למעשה היא ריקה מתוכן.
בניגוד מוחלט לטענות הנתבעים במסגרת הליך זה על כך שהם לא היו מרוצים מנוסח ההסכם כפי שנחתם ואף ייעצו לתובעת שלא לחתום עליו, הרי שבמסגרת התביעה לקבלת שכר טרחה שניהולו הנתבעים נגד התובעת בבית משפט השלום (ת.א. 12136/03) נטענו טענות הפוכות לחלוטין.
כך, במסגרת חקירתו הנגדית של הנתבע עו"ד לוי אימיק בבית משפט השלום (המוצג ת/17) עלו הדברים הבאים –
"ש.
בסעיף 4.3 לכתב התביעה אתה טוען שאתם הייתם אחראים באופן בלעדי לסיומה המוצלח של העסקה האם זה נכון?
ת.
סיומה המוצלח במובן זה שנכרת הסכם בין הצדדים שזה היה המטרה שלשמה עבדנו ופעלנו עם הלקוחות שלנו. זה היה הסכם טוב ככל שניתן בהסכמת הלקוחות. אנחנו חשבנו שזה הסכם טוב, היו לנו גם השגות מסוימות אבל בהסכמה עם הלקוחות הם חתמו והחתימה לא נעשה בנוכחותנו אולם הודע לנו.
(...)
ש.
סעיף 28.1 לכתב ההגנה שלכם, אתה כותב ואני מצטט... איזה סעיפים בהסכם לא השביעו את רצונכם.
ת.
היה סעיף אחד מהותי שלא השביע את רצוננו וזה היה נושא רישום משכנתא מדרגה שנייה ונושא של עיגון הזכויות של רומטק בכפוף לזכויות של בנק הפועלים.
ש.
אתה מסכים איתי שבעסקת מקרקעין לב העניין הוא עיגון הזכויות?
ת.
כן זה חשוב.
ש.
אתה יכול להפנות אותי לנייר, מכתב שלכם שבו אתם פונים למי מהנתבעים ומעלים טענה לאי שביעות רצונכם מההסכם.
ת.
אם יש נייר כזה הוא יוצג בבית המשפט המחוזי" (בעמ' 24 לפרוטוקול; ההדגשות שלי. ע.ג.).
הנה כי כן, לפנינו הודאת בעל דין ברורה והדברים מדברים בעד עצמם. דברי הנתבע בבית משפט השלום סותרים באופן חזיתי את גרסת הנתבעים בהליך שלפני. שם טען הנתבע כי בסך הכל דובר בהסכם טוב (וראו גם את הטבלה
שערכה התובעת בעמ' 1 לסיכומיה ובה פרטה, אחת לאחת, את הטענות הסותרות בבית משפט השלום מזה, ובבית המשפט המחוזי מזה).
בדבריו הנ"ל של הנתבע לא נאמר ולו בחצי מילה כי הנתבעים יעצו לתובעת שלא לחתום על ההסכם. הנתבע אף העיד שם כי הגם שלא היה נוכח פיסית במעמד החתימה – הרי שהצדדים יידעו את עורכי הדין לגביה.
יתרה מזאת, הנתבע הודה באופן מפורש כי סעיף הביטחונות כפי שנוסח בהסכם הינו, בלשון המעטה, סעיף שאינו משביע רצון הגם שהסכים כי נושא הביטחונות בעסקת מקרקעין הוא נושא מהותי. משנתבקש להציג מסמך כלשהו שבו הזהיר את התובעת והביע את הסתייגותו לעניין הביטחונות התחמק הנתבע באומרו שאם קיים מסמך כזה הוא יוצג בבית המשפט המחוזי....
והנה, למרות שהגענו לשלב מתן פסק הדין לא הוצג מסמך כזה עד היום.
לאחר שבחנתי את מכלול הראיות סבורני כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי הזהירו את התובעת באופן כלשהו, בכתב או בעל פה, כי הביטחונות הקיימים בהסכם אינם מספיקים וכי הלכה למעשה מדובר בביטחונות שאין בהם ממש.
הנתבעים מבקשים להיתלות בפקס ששגרה הנתבעת לגורה ביום 3.9.98 (נספח ה' לתצהיר הנתבעת) ובו נרשמו הדברים הבאים –
"(...)
אבקשך גם לעיין בסעיף הביטחונות בהסכם – ס' 7 י"ז – י"ח.
פרט לשיחה שלנו בענין הביטחונות, ובנוסף לביצוע השינויים המפורטים לעיל, אפשר לסיים העסקה, ביחד עם הסכם החניון".
הנה כי כן, כל שנאמר בפקס זה הוא כי מר גורה מוזמן "לעיין" בסעיף הבטחונות וכי תתקיים שיחה בעניין הבטחונות. אין במסמך זה כל אזהרה על כך שאין לחתום על ההסכם אם סעיף הבטחונות לא ישונה.
אמור מעתה, המסמך היחיד שהציגו הנתבעים איננו מהווה אזהרה מפני התקשרות בהסכם לאור העדר הבטוחות שבו. אין במסמך כל אמירה מפורשת לעניין הבעייתיות שבבטוחות ובודאי שאין בו המלצה שלא להתקשר בהסכם בנוסחו הנוכחי.
טענה נוספת שהשמיעו הנתבעים היא שהם פיזרו את הפגישה שנועדה לחתימה על ההסכם ביום 14.9.98 וזאת לאור חוסר שביעות רצונם מסעיפי הביטחונות.
גם בטענה זו אין כדי לרפא את הפגם ואת התרשלות הנתבעים.
ראשית,
לאחר שבחנתי את הראיות והעדויות לעניין זה סבורני כי טענות הנתבעים בהקשר זה לא הוכחו. אינני נותן אמון בעדות רו"ח דן עופר שעדותו היתה רצופה שתיקות רבות, סתירות ותמיהות. פעמים רבות אמר העד שהוא אינו זוכר ובפעמים אחרות סתר דברים שאמרו הנתבעים עצמם. סבורני כי על רקע מערכת היחסים העגומה שבין רו"ח עופר לבין מנהל התובעת גורה הרי שהלכה למעשה אין מדובר בעד "חיצוני" או "אובייקטיבי" ובודאי שלא בעד היכול לחזק, ולו במעט, את גרסת הנתבעים.
שנית,
וכאן העיקר, אין זה סביר בעיני שהנתבעים הגיעו לפגישה שנועדה לחתימה על ההסכם כאשר הסעיף המרכזי ביותר בהסכם, סעיף הביטחונות, איננו מוסכם ויש צורך לערוך בו שינוי של ממש ואף להחליפו. הדבר גם איננו מתיישב עם העובדה שעד למועד זה לא שיגרו הנתבעים לתובעת אזהרה ברורה וחד משמעית באשר לסיכון אותו נוטלת התובעת בחתימה על הסכם כזה ופשוט זימנו את כל הנוגעים בדבר לפגישת חתימה.
שלישית,
הנתבעים היו יכולים להזמין לעדות את עו"ד טלמור, בא כח צמנטכל, לתמיכה בגרסתם באשר למהלך "פגישת החתימה" והסיבה לפיזורה מבלי לחתום על ההסכם, אך הם לא עשו כן.
יתרה מזאת, אפילו אם נצא מנקודת הנחה שהנתבעים הזהירו את התובעת בשיחות בעל פה שלא להתקשר בהסכם משום שהביטחונות הקיימים בו אינם מספיקים (וכאמור לעיל, לא הוכחה אזהרה בעל פה) – אין הנתבעים יכולים לצאת ידי חובתם בכך.
עניין הביטחונות הוא עניין קריטי ומהותי בעסקאות מקרקעין ובייחוד בעסקאות מורכבות ובהיקפים כספיים משמעותיים כמו הפרויקט בו התקשרה התובעת. חובתו של עורך הדין להבהיר ללקוח באופן מפורש, בכתב ובעל פה, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי הוא עומד בפני
עסקה שהלכה למעשה אין לה בטוחות.
חובתו של עורך-הדין להציב תמרור אזהרה בפני
הלקוח ולהבהיר לו היטב את כל הסיכונים שהוא נוטל על עצמו (ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי עו"ד, פ"ד מה(1) 370 (1990)).
זאת ועוד, על עורך הדין לעשות כמיטב יכולתו ולברר לפני חתימת ההסכם אם הבטוחות הכלולות בהסכם הן, ולו מן הבחינה העקרונית, בטוחות ריאליות שיכולות לצאת אל הפועל בכלל (בהקשר זה ניתן להפנות לדברי המומחה מטעם הנתבעים, עו"ד שפירא, שהעיד אף הוא כי עובר לחתימת ההסכם ניתן היה לבצע ולנסח דברים רבים שבפועל לא נעשו: עמ' 242 לפרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום 31.1208).
אם לאחר כל אלה עדיין מעוניין הלקוח בעסקה משום שהוא מוצא שהיא רווחית והוא איננו שומע לעצת עורך דינו – שומה על עורך הדין להעלות את הדברים על הכתב באופן ברור ולערוך מסמך על כך שלמרות אזהרות עורך הדין ועצתו שלא לחתום על ההסכם בחר הלקוח להתקשר בהסכם כשהוא מודע להשלכות האפשריות של החלטתו (ראו: ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי, פ"ד מה(1) 370 (1990), בפסקה 3 לפסק דינה של כב' השופטת נתניהו; ת.א. (ת"א) 2184/99 שרון נ' עו"ד ליבוביץ (לא פורסם, ניתן ביום 29.10.02); ת.א. (חיפה) 690/04 נגלר נ' י.ר. טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 14.9.08)).
בענייננו, הנתבעים הודו כי הם לא ערכו תרשומת כלשהי בעניין (עדות הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 582-584 לפרוטוקול).
סבורני שטענות הנתבעים קרסו בזו אחר זו.
כפי שהראיתי לעיל, בבית משפט השלום העיד הנתבע כי מדובר ב"הסכם טוב". בהליך שבפני
טענו הנתבעים כי ההסכם בנוסח כפי שנחתם לא היה לשביעות רצונם, כי הם המליצו לתובעת שלא לחתום עליו וכי הבטוחה של שעבוד שני איננה ריאלית וספק אם הבנק היה מסכים לכך.
ישאל השואל, אם הדברים הנ"ל נכונים אזי מדוע לקחו הנתבעים חלק בניסוח הבטוחה כפי שנוסחה בפועל ומדוע לא מצאו לנכון להביע את מורת רוחם מהנוסח באופן מפורש ובכתב תוך הצבת תמרור אזהרה ברור ללקוח.
ועוד, גרסתם של הנתבעים על כך שלא היה ניתן וממילא לא היה טעם לערוך את הבדיקות המקדמיות עובר לחתימת ההסכם התבררו גם הן כלא נכונות.
החובה לערוך את כל הבדיקות והבירורים המקדמיים הנדרשים מוטלת על עורך הדין שלו הידע, הניסיון והכלים לעשות כן. חובה זו מתעצמת כאמור בעסקאות מקרקעין ובייחוד בעסקה כה מורכבת וגדולה דוגמת העסקה דנן.
יתרה מזאת, נוכח הנוסח הרשלני והתמוה של סעיף הבטוחה (סעיף 7 י"ז להסכם) החובה לערוך בדיקות מקדמיות אף מתחזקת. בענייננו, הבטוחה שנבחרה כמו תלויה על בלימה וכל כולה נתונה לחסדים ולהסכמות ערטילאיות של צדדים שלישיים.
על הנתבעים היה לפעול כעורכי דין סבירים, מיומנים ומקצועיים ולצרף מסמך המכיל הסכמה עקרונית של אותם צדדים שלישיים למתווה הבטוחה כנספח להסכם. אולם הדבר לא נעשה ובדיקות לא נערכו כלל.
כך, גם הטענה כי עיריית חיפה היא גורם "טכני – פורמאלי" התבררה כטענה שאין בה ממש. כפי שפורט מעלה, נציג בכיר של בנק הפועלים, מר בר יוסף, העיד כי הבנק לא נוהג לרשום שעבוד שני על מקרקעין ללא הסכמת העירייה.
מכאן המסקנה כי בדיקות מקדמיות של הנתבעים עם הגורמים הרלוונטיים לעניין הבטוחות יכלו למנוע נזקים עתידיים ולהבהיר לתובעת את מצבה המשפטי במקרה של קריסה והפסדים בפרויקט.
טענתם של הנתבעים על כך שהתובעת היא שנטלה על עצמה להסדיר את השעבוד אל מול הבנק – עדיף לה שלא נטענה משנטענה.
בהקשר זה יאמר כי זהות הלקוח וקשריו העסקיים והאחרים אינה משנה ואינה גורעת מחובותיו של עורך הדין מכח הדין.
גם בהנחה שהתובעת, באמצעות גורה ודן עופר, ביקשה מהנתבעים שלא להתערב שכן היא מעוניינת להיפגש בעצמה עם נציגי הבנק – עדיין החובה העליונה והסופית לוודא שהדברים נעשים כראוי ובאופן שיקדם את האינטרסים של הלקוח היא חובתו של עורך הדין שלו הכלים המקצועיים לעשות כן ולשם כך נשכרו שירותיו.
יפים בהקשר זה דבריו של כב' הנשיא מ' שמגר בעניין מוסהפור הנ"ל –
"(...), גם במקרה של פעולה מוגבלת על עורך הדין להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות, היכולות להיות כרוכות בסוג העסקה אשר בה מדובר" (בפסקה 11 לפסק הדין).
על שום כל אלה, סבורני כי התובעת הוכיחה שמעשיהם ומחדליהם של הנתבעים מהווים התרשלות.
ברור כי הניזוק לא יוכל לזכות בתביעתו אלא אם יוכיח את הקשר הסיבתי בין העוולה (במעשה או במחדל) לבין הנזק שנגרם לו.
לבחינת התקיימות הקשר הסיבתי המשפטי נקבעו בפסיקה שלושה מבחנים – מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר (ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 311 (2003)).
לאחר שבחנתי את הראיות ואת מכלול הנסיבות בתיק זה הגעתי לכלל מסקנה כי הוכח הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, בין המעשים ו/או המחדלים לבין הנזק שנגרם לתובעת.
ובמה דברים אמורים?
לו היו הנתבעים פועלים כעורכי דין סבירים, מקצועיים ומיומנים בהתאם לחובותיהם על פי דין ומזהירים את התובעת באופן מפורש וברור כי לאור נוסחם הנוכחי של סעיפי הבטוחות יחד עם תוצאות הבדיקות המקדמיות שערכו עם הצדדים השלישיים הרלוונטיים התובעת איננה מוגנת הלכה למעשה – אזי התובעת, כחברה סבירה, לא הייתה משקיעה את הכספים שהשקיעה בפרויקט ולא היתה חותמת על ההסכם בנוסח כפי שנחתם.
סבורני כי בעניין שלפני הוכח הקשר הסיבתי בין מעשי ההתרשלות בניסוח הבטוחות, באי עריכת הבדיקות המקדמיות ובאי מתן אזהרה מפורשת לבין עצם ההחלטה לחתום על ההסכם ולהשקיע את הכספים בפרויקט.
מכאן, שלולא הרשלנות האמורה ההסכם לא היה נחתם כלל.
אשר על כן אני מקבל את התביעה וקובע כי הנתבעים התרשלו בניסוח סעיפי הביטחונות שבהסכם, באי עריכת בדיקות מקדמיות עם צדדים שלישיים רלוונטיים ובאי מתן אזהרה מפורשת לתובעת בעניין היעדר הביטחונות.
הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מהתרשלות הנתבעים הוא בכך שהתובעת חתמה על ההסכם והשקיעה את הסכום הנקוב בו. הנזק נוצר בעצם השקעת הסכום המקורי בפרויקט בהתאם לסעיף 7ט להסכם, היינו, – 4,163,702 ₪ (נכון ליום 15.9.98). סבורני כי בנסיבות העניין, הואיל והנזק נגרם באחריותם של הנתבעים, נכון יהיה לחייבם לפצות את התובעת במלוא הסכום האמור.
הסכום הנ"ל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, גבוה מתקרת התביעה שהוגבלה, מטעמי אגרה, ל- 5,000,000 ₪.
על שום כך, אני מקבל את התביעה ומורה לנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת בגין רשלנותם 5,000,000 ₪.
הואיל וכאמור אני מקבל את התביעה, ומאחר שהנזק הנ"ל ממילא עולה על סכום התביעה, איני רואה עוד צורך לדון ביתר הנזקים הנטענים כתוצאה מפעולות ומחדלים נטענים שלאחר חתימת ההסכם ומניעת האפשרות "להציל" חלק מהכספים. הוא הדין, לעניין הטענה בדבר "זליגת" כספים מחשבון הליווי למטרות שאינן קשורות לפרויקט שהושמעה על ידי התובעת.
זהו המקום לעמוד על טענה נוספת שהשמיעו הנתבעים בסיכומיהם והיא, כאמור, כי התובעת כלל לא הוכיחה כי
השקיעה בפועל את הכספים בפרויקט.
דין הטענה להידחות מכל וכל.
ראשית,
הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה שכן אין לה זכר לא בכתב ההגנה ולא בתצהירי הנתבעים או בחקירות העדים. הטענה נטענה לראשונה במסגרת הסיכומים. די בכך, למעשה, כדי להצדיק את דחיית הטענה.
שנית,
דין הטענה להידחות גם לגופה.
העדים מטעם התובעת (גורה בעדותו בישיבת בית המשפט מיום 31.12.08 בעמ' 173, 188-189 לפרוטוקול, וסעיף 5 לתצהיר חשבת צמנטכל רו"ח מיכל כברה) העידו שהתובעת העבירה את הכספים לחשבון הליווי בהתאם להתחייבויותיה בהסכם.
זאת ועוד, מדובר בטענה העומדת בסתירה מוחלטת לטענות שהשמיעו הנתבעים בתביעת שכר הטרחה שניהלו בבית משפט השלום ובערעור שהגישו בבית המשפט המחוזי שנדון בפני
הרכב בראשות סגנית הנשיאה הנשיאה השופטת ש' וסרקרוג (ע"א 11933-12-08). במסגרת הערעור שהגישו טענו הנתבעים כי יש לחשב את שכר הטרחה הראוי המגיע להם כנגזרת מגובה ההשקעה בהסכם השותפות שעמד על 4,000,000 ₪ (ראו סיכום טענות המערערים בסעיף 7 לפסק הדין). על כן, מושתקים ומנועים הנתבעים מלטעון כעת, בהליך הנוכחי, טענות עובדתיות סותרות.
9.
הייעוץ באשר לחבות במס רכישה – האם הוכחה רשלנות?
א.
בטרם סיום, והגם שסכום התביעה המקסימאלי כבר נפסק, אדון בקצרה בסוגיה האחרונה שנותרה והיא האם הוכחה רשלנות של הנתבעים בייעוץ שהעניקו לתובעת באשר למס הרכישה שיחול על העסקה לפי ההסכם.
ב.
טענות התובעת
התובעת טענה, כאמור, כי נאמר לה על ידי הנתבעים כי הסכם מימון מבטיח מבחינה מהותית את זכויותיה של החברה בפרויקט וכי לא תהיה לתובעת חבות במס רכישה.
התובעת הדגישה כי בהתאם להוראת סעיף 7.1(ט) להסכם היא שילמה לצמנטכל 30% ממס הרכישה שצמנטכל שילמה בגין רכישת המקרקעין. לו היתה התובעת יודעת כי גם בגין עצם ההתקשרות בהסכם היא תחויב במס רכישה – היא לא היתה מסכימה לשאת בתשלום זה.
ביום 10.11.1998 ובעקבות דרישה של צמנטכל, הודיעו התובעת וצמנטכל למנהל מס שבח על ההתקשרות בהסכם (נספח ז' לתצהיר גורה).
להפתעתה הגמורה של התובעת, ובניגוד מוחלט לחוות דעתם של הנתבעים, התקבלה ביום 26.5.1999 הודעת שומה ממשרד מיסוי מקרקעין חיפה ולפיה הוטל על התובעת בגין ההסכם מס רכישה בסך 481,069 ₪ (להלן – "השומה"; הודעת השומה ונימוקיה צורפו כנספח ח' לתצהיר גורה).
התובעת טענה כי עיון בנימוקי השומה מלמד כי קביעתו של מנהל מס שבח התבססה על ניסוחו של ההסכם. קרי, אילו היו הנתבעים מביאים לידיעת התובעת את העובדה שהתקשרות בהסכם מימון כפי שנוסח על ידם מקימה עליה חבות בדבר תשלום מס רכישה נוסף – לא היתה התובעת מסכימה לשלם את מס הרכישה ששילמה לצמנטכל.
הנתבעים אשר היו מודעים, או לכל הפחות היו אמורים להיות מודעים, להוראת ביצוע מס הכנסה מספר 9/99 מיום 27.4.1999 אשר התבססה, בין היתר, על פס"ד בעניין עמ"ש 1835/95 חבס ח.צ. קרדיט (1994) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין רחובות, מיסים יא/5, עמ' 329 – היו צריכים לנסח את ההסכם באופן שיוציא את התובעת מתחולת מבחני רשויות המס.
על שום כך, בקשה התובעת לחייב את הנתבעים לשלם לה סך של 308,185 ₪ שהוא הסכום אותו שילמה לצמנטכל (בערכים של מועד הגשת התביעה).
התובעת הוסיפה וטענה, כי בעקבות קבלת השומה הנ"ל, היא נאלצה לנקוט בהליכים משפטיים מול מנהל מס שבח חיפה ולשם כך שכרה ייעוץ משפטי. כתוצאה מההליכים המשפטיים שנקטה התובעת הוקטנה השומה במסגרת הסכם פשרה לסך של 216,288 ₪ (ובתוספת ריבית והצמדה ליום הגשת התביעה - 273,076 ₪).
על כן, טענה התובעת כי בגין ראש נזק זה יש לחייב את הנתבעים בתשלום מס הרכישה ששולם על ידי התובעת - 273,076 ₪, ולחילופין הסכום ששולם לצמנטכל 308,185 ₪, בצירוף הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה.
התובעת הדגישה כי טענת הנזק כתוצאה מהייעוץ הרשלני עומדת בפני
עצמה שכן אילולא התרשלו הנתבעים בייעוץ שהעניקו לתובעת בקשר עם החבות במס הנזק לא היה נגרם כלל. לנזק זה אין כל רלוונטיות לשאלה אם הפרויקט הוא מרוויח או מפסיד.
באשר לטענת הנתבעים כאילו הזהירו את התובעת בדבר החבות במס, טענה התובעת כי עסקינן בטענה מופרכת שלא היתה ולא נבראה. להיפך, וכפי שגם העיד גורה, הנתבעים אמרו לתובעת מפורשות ובאופן פוזיטיבי כי היא לא תחויב במס רכישה מכיוון שמדובר בהסכם מימון.
עוד טענה התובעת בהקשר זה כי "מכתב המס" ששלחה הנתבעת ביום 2.4.1998 נשלח בקשר עם "טיוטת הסכם השותפות" שהכינו הנתבעים. גם עיון במכתב מעלה כי לא יכולה להיות מחלוקת שהוא מתייחס להסכם השותפות בלבד. אולם, בפועל ובסופו של יום אין מחלוקת כי לא נחתם הסכם שותפות אלא הסכם מימון, וזאת כאמור בשל התנגדותה של צמנטכל. מכאן שמכתב המס ששלחה הנתבעת אינו אלא אזהרה המתייחסת להסכם אחר. בקשר עם ההסכם הנוכחי שנחתם בפועל לא היתה שום אזהרה בכתב.
למעשה, טענה התובעת כי הוכח וישנם סימנים נוספים לכך שהנתבעים לא הזהירו את התובעת מפני החיוב במס לגבי ההסכם הנוכחי. לעניין זה הפנתה התובעת לסעיפים 7-8 לתצהירו של עו"ד רוזנברג שהעיד כי גורה ורו"ח דן עופר אמרו לו שעל פי ייעוץ שקבלו התובעת אינה אמורה להיות מחוייבת בתשלום מס רכישה בהסכם מהסוג שנחתם.
באשר לטענת הנתבעים כי המליצו לתובעת להתייעץ עם עו"ד ברזילי לעניין מס הרכישה, טענה התובעת כי מדובר בטענה שנטענה בחצי פה ואין בה דבר. הואיל והנתבעים העידו על עצמם כמומחים בתחום עסקאות המקרקעין ומאחר שהם המשיכו ליתן לתובעת ייעוץ לעניין סוגית המס בפרויקט – הרי שהם אינם יכולים להתפרק מאחריותם המקצועית בטענה שהם הפנו את התובעת למומחה אחר.
ג.
טענות הנתבעים
מנגד טענו הנתבעים, בניגוד גמור לטענות התובעת, כי הם הזהירו במפורש את התובעת כי יחול על העסקה מס רכישה בשיעור של 30%, וזאת בניגוד לעמדתו של עו"ד טלמור מטעם צמנטכל. לעניין זה הפנו הנתבעים לסעיפים 27-28 לתצהירו של רו"ח דן עופר, לסעיפים 16-18 לתצהיר הנתבעת, לסעיפים 15-17 לתצהיר הנתבע וכן לחקירתו הנגדית של הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 15.12.10 בעמ' 575-576 לפרוטוקול.
הנתבעים הפנו למכתב ששלחו לגורה בעניין זה ביום 2.4.98 ולפיו "לכל היותר, יחול חיוב מס רכישה על 30% ממחיר הקרקע" (נספח ב' לתצהיר גורה).
לטענת הנתבעים, הקונה (התובעת) "ידעה גם ידעה" כי היא תחויב במס רכישה, אולם היא סברה כי העסקה עדיין כלכלית ורווחית בעבורה וקיוותה שהייעוץ שקיבלה מעו"ד טלמור יתברר כנכון והיא לא תידרש לשלם מס רכישה.
עוד טענו הנתבעים, כי הם הפנו את התובעת כחצי שנה עובר לחתימת ההסכם לקבלת ייעוץ מקצועי בעניין המיסוי מגורם חיצוני המתמחה בכך (עו"ד אודי ברזילי), והפנו לתרשומת שערך הנתבע מיום 20.3.98 לתמיכה בכך (נספח ג' לתצהיר הנתבעת).
יתרה מזאת, הנתבעים טענו כי אפילו אם יתברר שכשלו בייעוץ בדבר החבות במס שהעניקו לתובעת (דבר המוכחש) – עדיין סכום המס איננו מהווה נזק בפועל שכן לעולם אין אפשרות להתקשר בהסכם ללא תשלום המס המגיע כדין. לא מדובר בנזק בר פיצוי. לעניין זה הפנו הנתבעים לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת.א. 2873/99 חיותה רבינוביץ נ' עו"ד יוסף רוזנבוים, דינים מחוזי לד(1) 565 (ניתן ביום 1.10.03), שאושר בבית המשפט העליון (ע"א 153/04).
על שום כל אלה, טענו הנתבעים כי
אין מקום לפסוק פיצוי כלשהו בגין הערכת המס אפילו אם היתה שגויה.
ד.
דיון והכרעה
סבורני כי לעניין זה של הייעוץ בגין החבות במס רכישה – לא עלה בידי התובעת להוכיח את טענתה כי הנתבעים הודיעו לה באופן מפורש שלא יחול מס רכישה נוסף.
זאת ועוד: סבורני כי בנסיבות העניין כפי שהוכחו לא התקיים הקשר הסיבתי שבין השאלה אם הנתבעים הודיעו לתובעת על אפשרות להיות מחוייבת בחיוב נוסף של מס רכישה לבין אי ההתקשרות בהסכם. שכן עניין המיסוי בעסקה, להבדיל מעניין הביטחונות, אינו נושא מהותי לעסקת מקרקעין שבלעדיו אין.
במילים אחרות, לא שוכנעתי שבנסיבות העניין, לו היו הנתבעים מודיעים לתובעת מפורשות על כך שיתכן ויחול מס רכישה נוסף על העסקה לאחר חתימת ההסכם (ואינני קובע כאן שלא זה היה המצב) – לא היתה התובעת מתקשרת בעסקה.
מסקנה זו מתחזקת אצלי גם לאור היקפה הגדול של העסקה והתמשכות המשא ומתן על פני חודשים רבים.
האפשרות לחיוב נוסף במס רכישה טומנת בחובה חיוב נמוך במידה רבה, באופן יחסי, מסכום ההשקעה הכולל של התובעת בפרויקט הנאמד, כאמור, במיליונים.
על שום כל אלה, אני דוחה את טענות התובעת לעניין רשלנות הנתבעים ככל שהדבר נוגע לנושא הייעוץ באשר לחבות נוספת במס רכישה.
10.
אחרית דבר
אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:
א.
אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים 1 ו- 2, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת פיצוי בסך של 5,000,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
ב.
אני מחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים את הוצאות המשפט (כפי שייקבעו על ידי רשם בית המשפט בעקבות בקשה שתוגש בפני
ו לעניין זה) וכן שכר טרחת עו"ד בסך 120,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
פיסקה 10 של
פסק דין
זה הושמעה בפומבי בנוכחות עו"ד אלי הלם בא כח התובעת ומר זאב גורה מנהל התובעת, הנתבעים בעצמם וכן באת כוחם עו"ד גב' רות וקסמן, והעתק מפסק הדין נמסר לבאי כח הצדדים.
ניתן היום,
ה' כסלו תשע"ב, 01 דצמבר 2011.
א בית משפט מחוזי 745/05 רומטק מימון בע"מ נ' עו"ד רנה שבולת, אימיק לוי (פורסם ב-ֽ 01/12/2011)