פסקי דין על אבי קליינר |

20/04 עפ     30/06/2004




עפ 20/04 אבי קליינר נ' מדינת ישראל






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 20/04
בפני
:
כבוד המשנה לנשיא א' מצא
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופט א' א' לוי
המערער:
אבי קליינר



נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל


ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 23.12.2003, בתיק פ' 40336/01, שניתן על ידי כבוד השופט ג' קרא

תאריך הישיבה:
כ"ג בניסן תשס"ד
(14.4.2004)

בשם המערער:
עו"ד מנחם רובינשטיין
בשם המשיבה:
עו"ד דודי זכריה
פסק-דין
השופט א' א' לוי
:

מבוא

1. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופט ג'ורג' קרא) הרשיע את המערער בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעקבות כך גזר את דינו לשבע שנות מאסר, מהן חמש שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי.
תמצית העובדות שעמדו בבסיס ההרשעה

2. המערער עובד לפרנסתו כנהג מונית בחולון, ובתחנה בה עבד הכיר את המנוח, הרצל טאוסי (להלן: "המנוח"). בשנת 2000 החל המנוח חושד במערער כמי שמנהל פרשיית אהבים עם אשתו, וחרף הכחשותיו הנמרצות של המערער המשיך המנוח להטרידו, ואף איים לפגוע בו, בבני משפחתו וברכושו.

המנוח נהג להשמיע את איומיו גם בשיחות טלפון אותן יזם ואף ארב למערער, וכך תאר עד התביעה שלום הרמב"ם בהודעתו את אחד המפגשים בין השניים (ההודעה ת/4, עמוד 2):
"... הרצל התקרב למונית וביקש מאבי לצאת ואז אבי יצא ואני אמרתי להרצל בלי שטויות כי פחדתי שירביץ לאבי ויצאתי גם אני מהמונית. הרצל הרגיע אותי ואמר לי שרק רוצה לדבר איתו בארבע עיניים. שניהם נכנסו למונית של הרצל וכשהתקרבתי ראיתי סכין מונחת לידו על הידית הילוכים. זו הייתה סכין קומנדו באורך כ-30 ס"מ. שאלתי את הרצל מה זה והוא אמר לי אל תדאג שלום אני אוהב אותך ואני לא יעשה לאבי כלום לידך".

כן עולה מעדויותיהם של עדי התביעה, כי המנוח נהג לחתוך את צמיגי מוניתו של המערער, ועל הלך רוחו של האחרון באותם ימים, ניתן היה ללמוד מעדויותיהם של חבריו ורעייתו, אותם שיתף המערער בפרטי הסכסוך ובתחושותיו. וכך סיפר עד התביעה יעקב נקש (עת/8):
"אבי קיבל שיחת טלפון בפלאפון שלו ואז הוא פתאום נכנס להיסטריה לפאניקה וזה היה דבר מוזר כי את אבי אי אפשר להוציא מהשלווה שלו. שמעתי אותו אומר 'למה אתה מקלל תן לי להסביר לך', והוא נכנס ללחץ ואמר 'מה אתה רוצה ממני' למה אתה רודף אותי כל הזמן" (ההודעה ת/12, עמוד 1).

רעייתו של המערער, בטי קליינר, מסרה בהודעתה כך:

"אחרי תקופה של חודש שוב התחילו שיחות לפלאפון והתחלתי להרגיש שאבי זה לא אותו אבי. הוא לא ישן בלילות, רצה שאני אהיה איתו ערה, היה מגיע הביתה מוקדם מהרגיל, היה בלחץ ... בתקופה האחרונה הרגשתי שמשהו לא בסדר. אבי אמר לי שהרצל מטריד אותו וגם אני הייתי שואלת את אבי אם הרצל מתקשר אליו והוא אמר לי כן". (ת/34 עמ' 2).

עד התביעה בועז חנניה התרשם כי המערער פחד מהמנוח "פחד מוות" (ההודעה ת/7, עמוד 2), ואין להתפלא שכך הוא חש, הואיל והמנוח לא בחל באמצעים כדי להטיל את חיתתו עליו, ואף נהג להתקשר לאחרים וגם באוזניהם השמיע את איומיו כלפי המערער. אחד מבין אלה אליהם התקשר המנוח היה שלום הרמב"ם, שבהודעה ת/4 מסר כי: "הרצל לא האמין והמשיך ללכלך ולאיים והיה מתקשר אלי לפלאפון וחיפש את אבי ואמר שיתפוס אותו וישפד אותו וידקור אותו".

3. המערער ניסה דרכים שונות כדי לשכנע את המנוח שלחשדו אין שחר. תחילה, פנה לחבריו וכן למנהל תחנת המוניות וביקשם לדבר על ליבו של המנוח להניח לו, וכאשר התברר כי ניסיונות אלה העלו חרס, הציע בועז חנניה למנוח לפנות לאחד המקובלים ולשאול בעצתם. וכך תאר חנניה את אותו אירוע (ההודעה ת/7, עמוד 1):

"אמרתי להרצל שיש לי חבר קבליסט שהוא תושב חולון ואמרתי שניסע אליו והוא יפתח ויגיד את האמת. לפני בערך 4 חודשים הלכנו אני והרצל לבד לקבליסט כשאבי בכלל לא ידע מזה והקבליסט אמר לו שהוא אשם והוא סתם מכפיש את שם אישתו ושישכח מקליינר אבי, כי זה עוול ואין לו שום דבר. הרצל יצא רגוע מהשיחה הזו ואפילו נישק אותי".

אולם רגיעת המנוח נמשכה זמן קצר ביותר, הואיל ולאחר יומיים התקשר לבועז חנניה ואמר לו כי הוא "לא שלם והוא רוצה חיזוק של מכונת אמת". המערער נעתר גם לדרישה זו, ואף מימן בעצמו את עלות הבדיקה שבסופה נמצא כי הוא דובר אמת. בכך סברו הכל כי הפרשה הגיעה לקיצה, אך לאחר כשלושה חודשים התקשר המנוח ודרש מהמערער להיפגש עימו. תחילה דחה המערער את המנוח, אולם בתאריך 12.11.00 הסכים לקיים את המפגש. עוד באותו יום אסף המערער את המנוח בסמוך לרחוב יוספטל בחולון במונית שלו, ולאותה פגישה הוא הגיע כשהוא נושא עמו את אקדחו מסוג 'ברטה' כשהוא טעון, דרוך ונצור. לגרסתו, כשעלה המנוח לרכב, הוא שלף סכין והשמיע באוזניו את האיום דלהלן:

"הוא אמר לי אני יודע עליך ועל המכונת האמת שהיא לא הייתה מחוברת ואני רוצה ממך עשרים אלף דולר אם לא אני משפד אותך אני ארצח אותך אתה לא יודע עם מי יש לך עסק. אני אפגע בך אני אפגע במשפחה שלך אני אעשה לך נזק מה שעשיתי לך עד עכשיו זה כלום" (ראו תמליל קלטת השחזור ת/15, בעמוד 4 ואילך).
וכך תוארה בכתב האישום שרשרת האירועים אשר התרחשו בהמשך: "תוך כדי צעקות ואיומים שלף המנוח סכין ואיים באמצעותה על הנאשם. הנאשם שלף את האקדח, שיחרר את הנצרה וירה במנוח שתי יריות שפגעו בתקרת המונית ושלוש יריות שפגעו במנוח". אחד הכדורים חדר בצד שמאל של בית החזה של המנוח, אחר חדר מכתף שמאל, וכדור שלישי חדר דרך הצוואר. כתוצאה מירי זה נגרם נזק חמור לאיברים פנימיים של המנוח, והפגיעה היתה כרוכה גם באובדן דם, וכל אלה גרמו למותו.

ההליכים בפני
בית המשפט המחוזי

4. המערער, אשר לא חלק על מרביתן של העובדות שיוחסו לו, טען בפני
בית המשפט המחוזי, כי מעשיו חוסים בצלה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י' לחוק העונשין ("הגנה עצמית"). על פי גרסתו, הוא שלף את אקדחו וירה לעבר תקרת המונית רק לאחר שהמנוח איים לדקור אותו בסכין יפנית ששלף, ורק משנוכח לדעת כי יריות אזהרה שירה לעבר תקרת המונית אינן מרתיעות את יריבו, הוא ירה לעבר פלג גופו העליון. לטענתו, במהלך הנסיעה הבחין בתחנת משטרה הנמצאת בקרבת מקום ואף ניסה לפנות לעברה, אולם המנוח אחז בהגה ומנע זאת. באשר לאקדחו, טען המערער, כי את רישיון הנשק ביקש וקיבל מספר חודשים לפני פרוץ הסכסוך בינו למנוח, והוא עשה זאת עקב עיסוקו כנהג מונית, המחייב ביצוען של נסיעות בלילה וגם לתחומי השטחים. על קו הגנה זה חלקה המשיבה, אשר טענה כי המערער הכניס את עצמו לסכנה הכרוכה במפגש עם המנוח, תוך שהוא צופה כי פגישה זו עלולה ללבוש אופי אלים. את טענתה בדבר צפייתו של המערער נימקה המשיבה בהיסטורית היחסים הקשה בין הצדדים, וב"אותות האזהרה" הרבים שהיו לנגד עיניו של המערער במהלך היכרותו עם המנוח. בנסיבות אלו סברה התביעה כי הטענה בדבר הגנה עצמית אינה עומדת למערער.

5. בית המשפט המחוזי אימץ את השקפת המשיבה לפיה צפה המערער כי הפגישה עם המנוח תשא אופי אלים, והוא דחה את גרסת המערער שטען כי לא הייתה לו סיבה לחשוש מפני אותה פגישה חרף האירועים שקדמו לה. לאור זאת, נקבע, כי המערער לא יכול לחסות בצלה של טענת ההגנה העצמית כאשר הוא-עצמו הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות האירועים. חיזוק לגרסת התביעה מצא בית המשפט בעובדה כי המערער הסתיר מחבריו את דבר קיומה של הפגישה עם המנוח, בניגוד לדרך בה נהג ביתר הפגישות שקיים עמו. יתרה מכך, מעדויותיהם של אותם חברים עולה כי הם לא ידעו כלל כי העימות שלאחר בדיקת הפוליגרף נדמה היה כי דעך, שב והתלקח מחדש. בהקשר זה קבע בית המשפט בהכרעת דינו (בעמוד 21):

"הנאשם לא סיפר לחבריו אודות ההתפתחויות האחרונות מאחר והחליט, כי אין בהתערבותם כדי לסייע בידו וכי כל שנותר בידו הוא לסיים את 'הסיפור' בארבע עיניים עם המנוח. הנאשם, לאחר שניסה מספר פעמים להתנער ללא הצלחה מן המפגש עם המנוח, גיבש בליבו החלטה להיפגש עימו בפעם האחרונה, מבלי לערב אף אחד אחר, כאשר במפגש אחרון זה לא התכוון הנאשם 'להתקפל' מפני איומיו של המנוח, משבדעתו היה להראות למנוח כי גם לו (לנאשם) ישנם 'פנים אחרות' כוחניות, לא פחות ממנו (מהמנוח). שכן, בדברי נועם שנוסו בעבר לא הצליח הנאשם להביא לרגיעה מוחלטת".
בית משפט קמא הדגיש עוד את העובדה, כי חרף איומיו של המנוח במשך תקופה ארוכה, נמנע המערער מלהגיש תלונה במשטרה. לעניין זה הפנה בית המשפט לכך שחבריו של המערער וכן השוטר הקהילתי אילן זיו, אליו פנה המערער, דרבנו אותו לפנות למשטרה, אולם המערער דבק בסירובו מאחר וסבר כי פניה כזו רק תרע את מצבו, וגם בכך יש ללמד כי הוא החליט להביא לסיום הסכסוך בדרכו-שלו.

בית המשפט דחה את טענת המערער לעניין נשיאת הנשק במהלך פגישתו עם המנוח. נקבע, כי הוצאת הרישיון נעשתה בשיאו של הסכסוך ובזיקה אליו, ולא בשל עיסוקו של המערער. למסקנה זו הובילו עדויות חבריו של המערער ורעייתו, אשר טענו כי הגם שידעו כי יש לו רישיון לנשק, מעולם לא ראו אותו נושא אותו על גופו. ועוד נקבע, כי המערער לא עסק כלל בנהיגה, הואיל והעדיף להעסיק נהגים אחרים במוניות שהיו בבעלותו, וזו עובדה נוספת המפריכה גם היא את הסברו בדבר הצורך לשאת נשק ביום האירוע.

על צפייתו של המערער כי המפגש עם המנוח ישא אופי אלים, למד בית המשפט גם מהעובדה כי האקדח אותו נשא בעת הפגישה היה טעון, דרוך ומוכן לשימוש מיידי. חבריו לעבודה העידו כי הם אינם נוהגים לשאת עימם את הנשק במצב כזה בדרך שגרה, אך השקפת המערער לעניין זה היתה שונה, לאמור, אם האקדח לא יהיה טעון ודרוך הוא לא יהיה אפקטיבי. באשר לנצירת הנשק התקשה המערער לתת תשובה חד משמעית. תחילה טען כי האקדח היה נצור, אולם משנשאל בעת שנחקר במשטרה כיצד הספיק לאחוז באקדח ולשחרר את הנצרה תוך כדי נהיגה, ובזמן שהמנוח מאיים עליו עם סכין, השיב כי הוא "לא יודע אם הנצרה הייתה פתוחה או לא". בשחזור שנערך במונית בתאריך 14.11.00, דהיינו לאחר חקירתו במשטרה, חזר המערער לגרסתו הראשונה וטען, כי "זו פעולה אוטומטית שאני מוריד את הנצרה תמיד אני עם נצרה סגורה, תמיד עם אקדח עם נצרה סגורה".

עוד קבע בית המשפט, כי דינה של טענת ההגנה העצמית להידחות גם מן הטעם שמעשיו של המערער אינם מקיימים את דרישת ה"סבירות". בית המשפט מצא כי המערער היה יכול לנקוט במספר דרכים חלופיות כדי להגן על עצמו במהלך הנסיעה, מבלי לירות במנוח ולגרום למותו. עוד נקבע, כי המנוח לא התכוון לדקור את המערער כי אם לאיים עליו בלבד, ולפיכך ירי של שישה כדורים אינו אמצעי סביר להדיפת איום שכזה, במיוחד לאור העובדה כי המערער כיוון את הירי למרכז החזה של המנוח, דבר שיש בו ללמד כי התכוון לפגוע במנוח פגיעה קטלנית ולא פגיעה שתביא לנטרולו. כן הודגשה העובדה כי אחת היריות הותירה על גוף המנוח "חור כניסה" באזור העורף, באופן המתיישב עם כוונה ל"וודא הריגה", ומטבע הדברים שירי מסוג זה מהווה חריגה בוטה מגדר הסביר.

טיעוני הצדדים בערעור

6. המערער מבסס את ערעורו על טענת ההגנה העצמית הקבועה בסעיף 34י לחוק העונשין, התשל"ז- 1977, ולחלופין הוא מעלה בשפה רפה את הגנת הצורך המעוגנת בסעיף 34יא לחוק. להלן תמצית נימוקיו:

א) בית משפט קמא טעה בקביעתו לפיה ידע המערער כי במהלך הפגישה עם המנוח ינסה האחרון לפגוע בו, וכי פגישה זו היא המשך ישיר של סדרת האירועים האלימים שקדמו לה. התנהגותו של המנוח כלפי המערער לא חרגה עד לפגישה זו מגדר איומים מילוליים, ולפיכך לא היה מקום לחשש כי נשקפת סכנה לחיי המערער. בנוסף, בשיחה שנערכה בין המערער למנוח ביום הפגישה, לא איים האחרון כלל. בהקשר זה נטען עוד, כי בית משפט קמא התעלם מכך כי מאז בדיקת הפוליגרף ועד לפגישתם הבאה חלפו כשלושה חודשים, בהם לא היה קשר כלשהו בין המערער למנוח. אי לכך, טעה בית המשפט גם בקביעתו לפיה נכונותו של המערער להיפגש עם המנוח היא בבחינת "התנהגות פסולה" המשמיטה את הקרקע מתחת לטענה בדבר הגנה עצמית. המערער סבור כי כל אשר עשה היה לנקוט מבעוד מועד בצעדים להפחתת סיכון אפשרי, ועל כן עמד על כך שהפגישה תתקיים באזור הומה אדם. כן מציין בא כוחו של המערער, כי מעדותו של עד התביעה יעקב נקש עולה במפורש כי המערער סיפר לחבריו על הפגישה המתוכננת.

ב) המערער סבור כי בית המשפט המחוזי טעה גם בכך שדחה את גרסת המערער לפיה הוצאת הרישיון לאקדח נעשתה לפני הסכסוך עם המנוח וללא קשר אליו. לטענתו, המצב הביטחוני הרעוע, והעובדה כי מספר נהגי מוניות נרצחו ונשדדו, הם שגרמו לו לבקש רישיון לשאת נשק. לעניין זה הוסיף המערער וטען, כי הוא נוהג לשאת את אקדחו לכל מקום מאז התרחשה התפרצות לביתו. עד התביעה יעקב נקש סיפר כי ראה את האקדח ברכבו של המערער, ועל כן טעה בית המשפט כאשר קבע כי איש ממכריו לא ראה אותו נושא את נשקו. המערער סבור כי בית המשפט שגה גם בכך שדחה את גרסתו לפיה הוא נושא תמיד את האקדח כשהוא טעון ודרוך. לטענתו, אילו טען ודרך את האקדח רק בשל הפגישה עם המנוח, הוא היה שם אותו במקום נגיש יותר, ולא מתחת למושב.

ג) המערער סבור כי לא נפל דופי בהתנהגותו בעת האירוע, וזו היתה סבירה בנסיבות העניין. לטענתו, הוא לא היה יכול לצאת מן הרכב הואיל והמנוח אחז בו בחולצתו, וכי הוא היה נתון לסכנה מוחשית עקב כך שהמנוח איים עליו בסכין, אחז בהגה הרכב, והיה בסערת רגשות שנבעה מהיותו נתון להשפעת סמים. במצב כזה לא נותרה פתוחה בפני
המערער דרך אחרת להגן על עצמו זולת זו בה נהג. יתרה מכך, המערער ירה בגג המכונית שתי יריות ולא כיוון תחילה לעבר גופו של המנוח, וגם בכך יש כדי ללמד כי הכוונה לפגוע במנוח היתה ממנו והלאה. המערער הוסיף וטען, כי בית המשפט בחן את האירוע שהתרחש במכונית מנקודת ראותו של מי שלא היה שותף למצוקה בה היה נתון. המערער סבור כי בית המשפט נתפס לטעות נוספת כאשר קבע כי כל כוונתו של המנוח הייתה לאיים על המערער ולא לפגוע בו, ולעניין זה לא נכון היה לדחות את גרסת המערער אשר לא נסתרה בראייה אחרת.

ד) לבסוף, טען המערער כנגד חומרת העונש שהושת עליו. להשקפתו, לא נתן בית משפט קמא משקל הולם לנסיבותיו האישיות ולייחודו של המקרה, היינו, שהמערער הותקף והוטרד במשך חודשים רבים על ידי עבריין אשר ניסה לסחוט אותו, ואף שביקש ליישב את הסכסוך בדרכי נועם, לא נשאו מאמציו פרי.
עמדת המשיבה

7. המשיבה סבורה כי בית משפט קמא נימק היטב את מסקנותיו, והוא עשה זאת לאחר בחינה מדוקדקת של הממצאים והראיות שהונחו בפני
ו. לטענתה, קבלת עמדתו של המערער משמעה מתן היתר לאדם לעשות דין לעצמו, מקום בו הוא סבור כי מערכת החוק אינה יכולה לסייע לו. הגשת תלונה במשטרה הייתה הדרך המושכלת היחידה לפתור את הסכסוך בין המערער למנוח, אולם המערער לא בחר בה. ערך קדושת החיים מחייב את בית המשפט לבחון אירועים כמו זה הנדון בזהירות יתרה, וכך הוא עשה.

דיון

8. הגנה עצמית – כללי

הטענה בדבר "הגנה עצמית" המהווה סייג לפליליות המעשה, מעוגנת בסעיף 34י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".

להשלמת המסגרת הנורמטיבית של ההגנה העצמית, נזכיר גם את סעיף 34טז' לחוק העונשין, הקובע כי "הוראות סעיפים 34י', 34יא ו-34יב לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה.

על ההצדקה לקיומה של טענת ההגנה העצמית, עמד השופט לנדוי בע"פ 410/71 מרדכי הורוביץ נ' מדינת ישראל
, פ"ד כו(1), 624, 629:

"אדם הנקלע על לא עוול בכפו אל תוך מצב של צורך לעמוד על נפשו או למנוע נזק חמור מעצמו או מאלה שלשלומם הוא אחראי, מותר לו לנקוט אמצעים ראויים לשם הדיפת סכנה כזאת, גם בדרך עשיית מעשים שבדרך כלל אסורים באיסורי החוק הפלילי".
9. יסודותיה של ההגנה העצמית

הכרעה בדבר קיומה של הגנה עצמית, הכרעה קשה היא. בבואו להחליט אם עומדת לנאשם הגנה זו, נדרש בית המשפט לאזן בין הרצון להגן על קורבנה של תקיפה, מחד, לבין אינטרס הציבור להשליט חוק וסדר, ולמנוע "חיסול חשבונות" בדרך אלימה (ע"פ 61/83 סמי שוקרון נ' מדינת ישראל
פ"ד לח(2), 617, 621). ובאשר ליסודותיה של ההגנה העצמית, אנו מונים את אלה:

א) תקיפה - מטרתה של ההגנה העצמית היא להדוף תקיפה שלא כדין, שהעמידה את המותקף או זולתו בסכנת פגיעה מוחשית. בהקשר זה, יש לדרוש כי הסתברות התממשותה של הסכנה לא תהיה ערטילאית, שאם לא כן עלולה תגובתו של המותקף לגלוש מתחום ההתנהגות עמה מוכן החוק להשלים, לתחום של התנהגות אסורה.

ב) נחיצות - כדי שפעולותיו של המותקף יחסו בצלה של הגנה זו, עליו להראות כי הן היו נחוצות לשם הדיפת התוקף, שכן זוהי תכליתה של ההגנה. ד"ר בועז סנג'רו מבחין בין נחיצות איכותית לנחיצות כמותית (ראו ספרו הגנה עצמית במשפט הפלילי, הוצאת נבו, תש"ס – 2000, בעמוד 178). הנחיצות הכמותית קשורה למידת הכח שיש להפעיל נגד התוקף, והיא תידון במסגרת דרישת הסבירות. הנחיצות האיכותית עניינה בקיומן של אלטרנטיבות אחרות להדיפת התוקף מלבד שימוש בכוח כלפיו. אדם הפועל לשם הדיפת זה שבא לתקוף אותו, ממלא למעשה את תפקידן של רשויות האכיפה, ועל כן עליו להראות כי פנה לשימוש בכוח רק משנוכח כי לא ניתן היה להדוף את התוקף באמצעות שימוש בחלופות אחרות, פחות פוגעניות, כגון פנייה לרשויות השלטון או נסיגה. עם זאת, ראוי להדגיש, כי יש לתת את הדעת למצוקה בה שרוי המתגונן במהלך התקיפה, ועל כן יש להיזהר מגלישה לפרשנות דווקנית של דרישת הנחיצות האיכותית, הואיל ופרשנות כזו עלולה לרוקן את ההגנה העצמית מתוכן.

ג) מיידיות - עניינה של דרישה זו בעיתוי התממשותה של הסכנה. ההגנה העצמית תהא מופעלת רק כאשר הסכנה ממשמשת ובאה ולא לפני כן. עם זאת, אין לדרוש מהמותקף שימתין לתקיפתו ורק אז יפעל כנגד התוקף, ויש להכיר בנסיבות שבהן המותקף יבצע פעולת הגנה מוקדמת, בבחינת 'הבא להרגך השכם להורגו'.

ד) דרישת הסבירות - דרישה זו מעוגנת בסעיף 34טז לחוק העונשין, ובמסגרתה יש לשקול את חומרת הסכנה שיוצר התוקף, מול מידת הכוח שהפעיל המותקף. רק משהוכח כי התקיים מתאם סביר בדרכי הפעולה של השניים, יזכה המותקף להגנת החוק. מדרישה זו נגזרת חובתו של המותקף להפסיק את השימוש בכח לאחר שנטרל את יריבו והסכנה חלפה. זהו גם קו הגבול שבין שימוש בכוח כהגנה, לבין שימוש בכוח ממניעי נקמה. דרישה זו היא אובייקטיבית במהותה, ומביאה בחשבון את האינטרסים הלגיטימיים של המותקף להגנה על חייו, גופו ורכושו (ב' סנג'רו, שם, בעמוד 205), ובלשונה של השופטת ד' דורנר בע"פ 485/90 ג'ברין נ' מדינת ישראל
פ"ד מט(5), 221, 228:

"הוראת סעיף 22ב שוללת איפוא הגנה עצמית כאשר המעשה שעשה הנתקף לא היה סביר לשם מניעת הפגיעה. בגדר הסבירות נכללת גם נחיצות המעשה. כלומר, מעשה החורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים איננו עומד בדרישת הסבירות, שכן, הוא מאבד את אופיו ההגנתי המקנה לו פטור מאחריות פלילית והופך לתקיפה שמטרתה להעניש את התוקף. מעשה "ענישה" בתגובה לתקיפה איננו סביר".

ובהמשך -

"הסבירות במהותה נקבעת על סמך מבחן אובייקטיבי. אף מי שמבחינתו הסובייקטיבית סבר כי הוא מגן על עצמו ובמצב הפחד שבו היה שרוי המשיך לתקוף את מי שביקש ליטול את חייו והרג אותו לאחר שהסכנה חלפה, נושא באחריות למות התוקף. יחד עם זאת, מובן כי סבירות ההתנהגות נקבעת על סמך הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, שבגדרן נותנים את הדעת למצב הלחץ והמצוקה שבו נתון הנתקף" (וראו גם ע"פ 1520/97 חדד מוריס נ' מדינת ישראל
פ"ד נה(2), 337, 352 ואילך).

ה) תנאי נוסף לקיומה של הגנה עצמית הוא כי המותקף לא הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים. מדובר בתנאי משולש, הדורש יסוד של התנהגות פסולה מצד המותקף, קשר סיבתי עובדתי בינה לבין תקיפתו, ויסוד סובייקטיבי של צפייה מראש של התפתחות הדברים. בעוד שבחינתם של יתר התנאים להגנה עצמית נעשית במועד התקיפה ממש, בחינתו של רכיב זה תעשה במבט לאחור אל הדרך שבה נקלע המתגונן למצב בו התאפשרה תקיפתו. הלכה היא כי דרישה זו מעוררת את הצורך לבחון את רצף האירועים שהתרחשו עובר לאירוע, ובלשונו של השופט לנדוי ב"פרשת הורוביץ" אותה כבר הזכרנו (שם, בעמוד 629):

"אין להעלות על הדעת שטענת התגוננות חייבת להידון תמיד במנותק מן האירועים אשר קדמו למעמד שבו נאלץ הנאשם לפעול לשם התגוננות ... התעלמות גמורה מהתנהגות הנאשם עצמו עובר לעצם ההתנגשות בינו לבין תוקפו היתה נוגדת את הטעם שעליו מיוסדת כל טענה של התגוננות מותרת" (וראו לעניין זה גם ע"פ 8554/00 טלמן זרביאלוב נ' מדינת ישראל
פ"ד נז(4), 913).
מן הכלל אל הפרט

10. לאחר שעיינתי בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, ובטיעוניהם של באי-כוח הצדדים בכתב ועל-פה, מסקנתי היא כי לא הוכחה עילה להתערבותנו בהרשעה.

בית המשפט המחוזי קבע כי דינה של טענת ההגנה העצמית להידחות משני טעמים: ראשית, המערער הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את התפתחות הדברים, ושנית, מחמת שהתנהגותו היתה "לא סבירה בעליל".

כאמור, דרישת הסבירות עוסקת במידת הכוח שהפעיל המתגונן נוכח תקיפתו וביחס שבינו לכוח שהפעיל התוקף. ברי, כי דרישה זו נבחנת בעת אירוע התקיפה ולא לפניו, ולפיכך, אין בידי להסכים לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי אחד הטעמים לאי הסבירות שדבקה בהתנהגותו של המערער, היא כי "הנאשם נפגש עם המנוח תוך שהוא יודע כי הפגישה עם המנוח אינה לצורך שיחת חולין על 'מזג האוויר' שכן הפגישה לא היתה אלא המשך ישיר של סדרת הפגישות האלימה שמטרתה סחיטת כספים מן הנאשם". (עמוד 40 לפסק הדין). הנמקה זו קשורה לשאלת צפייתו של המערער את תקיפתו בידי המנוח, ואין לדון בה במסגרת דרישת הסבירות שעניינה, כאמור, בתגובתו של המותקף. עם זאת, אף אני סבור כי דרישת הסבירות אינה מתקיימת בעניינו של המערער, ולהלן אבהיר את דברי.

11. בהודעה ת/18 תאר המערער את האירועים שהתרחשו לאחר כניסת המנוח לרכבו: "התחיל לאיים ולקלל אותי ואת אישתו, אני ארצח אתכם ותכין לי עשרים אלף דולר אתה לא יודע מי אני ואז תפס אותי בחולצה וראיתי סכין ביד שלו". בנסיבות אלה, בהן הבין המערער כי המנוח מנסה לסחוט ממנו כספים, יש להניח לחובתו כי גם הבין שהמנוח לא יפגע בו, הואיל ובכספו הוא חפץ ולא בנפשו. והרי התגובה ההגיונית המתבקשת בנסיבות אלו ממי שמבקש למנוע התפתחות אלימה בעודה באיבה, היא מתן הבטחה למנוח כי יקבל את מבוקשו גם אם נותן ההבטחה לא מתכוון לקיימה. אולם המערער לא נהג כך, וטען כי ניסה לפנות עם רכבו לעבר תחנת משטרה קרובה, אך המנוח אחז בהגה הרכב ומנע זאת ממנו. דרך אחרת שהיתה פתוחה בפני
המערער כדי להיחלץ מהמצב אליו נקלע, היתה לנסות לנטוש את הרכב ולהסתלק מהמקום, ואת מחדלו בעניין זה נימק בכך שהמנוח אחז בחולצתו. אם נכונה גרסה זו, וכך אניח, ולאור הטענה כי אותה שעה אחז המנוח בסכין והיה תחת השפעתם של סמים, כי אז נכון להוסיף ולקבוע כי שליפת האקדח על ידי המערער הייתה בבחינת תגובה סבירה, וסבירה היא גם החלטתו לירות יריות הרתעה לעבר גג הרכב. דא עקא, המערער לא הסתפק בכך, והוסיף וירה לעבר גופו של המנוח, והשאלה היא אם צעד אחרון זה היה בלתי נמנע, ואם הוא עומד במבחנה של "סבירות התגובה". על שאלה זו אנו מצווים להשיב בשלילה. כדי להרתיע אדם אינך נדרש לירות שלושה כדורים לעבר פלג גופו העליון, תוך ידיעה, וברמת וודאות גבוהה, כי ירי זה עלול להיות קטלני. להשגתה של מטרת ההרתעה די היה לירות כדור אחד, ולאיבר פחות קריטי, כדי להביא לנטרולו של המנוח, דבר שהיה מאפשר למערער לצאת מהרכב ולהזעיק עזרה. בהקשר זה כבר אמרתי במקום אחר (ע"פ 9431/03 יוסף פרל נ' מדינת ישראל
, טרם פורסם):

"גם אם תאמר שאת הירייה הראשונה ניתן לראות כ'הגנה עצמית', המשך הירי שעה שהשימוש באקדח כבר השיג את מטרת ההרתעה, מהווה שימוש באמצעי החורג מהסביר (ראו סעיף 34ט"ז לחוק), וגם מטעם זה לא עומדת למערער הטענה בדבר "הגנה עצמית".

דברים דומים אמר בית המשפט בע"פ 205/75 רוני קרנץ' נ' מדינת ישראל
, פ"ד ל(2), 471, 473:

" ... כל ההגנה של צורך מוזמת מיניה וביה על-ידי העובדה שהמערער ירה במנוח חמש פעמים בזו אחר זו: אפילו צריך היה להתגונן בפני
ו, די היה בירייה אחת כדי להוציאו מכלל פעולה".

אומנם דברים אלה נאמרו לעניין הגנת הצורך, אך הם יפים גם לענייננו. ודוק: ההפרדה בין הירייה הראשונה ליריות שבאו בעקבותיה, אין בה משום ניתוח של האירוע ב'תנאי מעבדה' ואי-התחשבות במצוקתו של המערער. אכן, כבר נפסק כי "יש נסיבות שבהן אין מקום לפצל למרכיביה 'סדרת מעשים', שעושה אדם במסגרת 'הגנה עצמית', והסדרה נבחנת כמכלול אחד" (ע"פ 1713/95 בוריס פרידמן נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(1), 265, 274). אולם, בעניינו של המערער המצב שונה, הואיל והיריות נורו מאקדח חצי-אוטומטי, וכל אחת מהן חייבה לחיצה חוזרת על ההדק (ראו חוות דעת ת/28 של אורי בן-טובים). במצב זה אתה תוהה מדוע לא עשה המערער את מה שמתבקש מאליו, היינו, לבדוק אחר הירייה הראשונה אם מטרת הרתעתו של המנוח כבר הושגה. אולם המערער נהג אחרת, ועל כן מששב ולחץ פעמיים נוספות על ההדק, סבורני כי בכך הוא חצה את הקו התוחם את ההתנהגות המוגנת על ידי סעיף 34י' לחוק העונשין, ונכנס לגדרה של ההתנהגות המהווה עבירה.

12. משקבעתי כך, אין עוד צורך להכריע בשאלה אם נכון לקבוע כי ההגנה לפי סעיף 34י' לא תעמוד למערער גם משום שחטא בהתנהגות פסולה. עם זאת, ומפאת חשיבותה של הסוגיה, ראוי להקדיש לה מספר מלים.

בעדותו בבית המשפט ניסה המערער להמעיט מחששו מפני המנוח ערב המפגש ביניהם, אולם גרסה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא ואני מציע כי לא נתערב בה, הואיל והיא נסמכת גם על דברים שנאמרו על ידי המערער-עצמו. וכך נרשם מפיו בהודעה ת/18: "פחדתי ממנו ... פחדתי שיפתיע אותי פחדתי שידקור אותי ... יש שמועות שהוא משתמש פושע הוא יכול לפצוע אותי לדקור אותי" (עמוד 7 להודעה). העולה מהאמור הוא, כי המערער צפה אפשרות של התפתחות אלימה במהלך מפגשו עם המנוח, ובמצב זה מותר לתהות מדוע לא הקדים ופנה למשטרת ישראל, ולמצער, לבקש מאחד מחבריו להתלוות אליו לאותו מפגש. המערער הסביר כי נמנע מלפנות למשטרה מאחר ופקפק ביכולתה לסייע לו בפתרון הסכסוך, ומאידך, קרוב לוודאי שהתערבותה תגביר את זעמו של המנוח. את ההסבר הזה לא דחה בית המשפט המחוזי (ראו עמוד 26 להכרעת הדין), אך הוא הוסיף כי "בנסיבות שהתקיימו נראה, כי זו היתה הדרך המושכלת היחידה שנותרה כפתרון אחרון בו בחר הנאשם שלא לנקוט". מכאן נבעה מסקנתו הנוספת של בית המשפט, לאמור, צפייתו של המערער כי מפגשו עלול להיות אלים, והעדר פנייה למשטרה או לאחרים שילוו אותו, הם המביאים את התנהגותו לכדי "התנהגות פסולה" כלשון סעיף 34י' לחוק העונשין. חוששני שלמסקנה זו אין בידי להצטרף.

13. כאמור, כדי שנאשם יזכה להגנה הקבועה בסעיף 34י', עליו להוכיח כי התקיימו בו תנאים מצטברים אלה: בהתנהגותו לא דבק פסול שהוביל לתקיפתו, והוא לא צפה כי השתלשלות העניינים תהיה כזו שתעמיד אותו בפני
הצורך להגן על עצמו באמצעות פגיעה בתוקף. אותה "התנהגות פסולה" מתייחסת למצב בו ההתקפה היא תולדה של מעשה התגרות או מעשה פסול אחר אשר הוביל לתקיפתו של זה הטוען להגנה עצמית. במצבים אלה אין הצדקה לראות את המותקף כמי שהותקף על לא עוול בכפו, וכמי שההתקפה הפתיעה אותו, ולא לתרחיש זה נועדה ההגנה שבחוק (ראו מאמרו של מ' קרמניצר "כניסה מרצון למצב של התגוננות" משפטים כ"ט (תשנ"ח) 445, 460). הפסיקה שעסקה בסוגיה זו ראתה לנכון לשלול את ההגנה העצמית בעיקר על רקע השתתפות בדו-קרב או תגרה. נקבע, כי השתתפותו של נאשם בקטטה היא מעשה פסול, ואם היא הובילה לתקיפתו הוא בבחינת מי שצפה את התקיפה (ראו "פרשת הורוביץ" ו"פרשת שוקרון" הנ"ל). במקרה שלפנינו, תקיפתו של המערער על ידי המנוח לא נעשתה על רקע כזה, ולהשקפתי, בהסכמתו של המערער להיפגש עם המנוח לא דבק פסול מן הסוג הגורם לדחייתה של טענת ההגנה העצמית. שאלת הפסול בהתנהגותו של המערער נפרדת היא משאלת קיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין המעשה בו נקט לתקיפתו, ומהשאלה אם צפה את האפשרות כי הפגישה עם המנוח עלולה לשאת אופי אלים. צפייה כזו, גם מקום שהיא קיימת, אינה משולה להסכמה להשתתף בתגרה או להתגרות בתוקף (לעניין זה השוו דבריו של השופט אור בע"פ 298/88 עודד טויטו נ' מדינת ישראל
פד"י מד(1), 151, 158). לא נעלמה ממני ההלכה שנפסקה בע"פ 8554/00 הנ"ל, שם נקבע כי טענת ההגנה העצמית אינה עומדת לנאשם אשר דקר למוות אדם במהלך פגישה שקיים ברכבו של קורבנו, גם אם הנאשם טען כי הסכים להיפגש עם המנוח כדי ליישב את ההדורים ביניהם. אולם, אין נסיבותיו של המקרה שבפני
נו כנסיבותיה של אותה פרשה. שם התקיים מפגש בין הנאשם למנוח על רקע מאבקי שליטה בשוק הסמים, ובלשונו של חברי השופט א' מצא
(כתוארו אז) בעמוד 917, הנאשם "נכנס למכוניתו של המנוח, אף שידע כי המנוח מוכר כאדם אלים ואף חשש כי המפגש ביניהם עלול להתגלגל למצב שבו יוצב בפני
הברירה – להרוג את המנוח או להסתכן במוות". חברי השופט מ' חשין, אשר נמנה על המותב אשר דן באותה פרשה, ראה במפגש הסכמה מפורשת או מכללא לעריכת דו-קרב, והוא הוסיף ואמר את אלה: "השניים התייצבו לקרב, זה באקדח וזה בסכין ... כנראה שדרך דו הקרב היא כיום במקצת מקרים ליישוב חילוקי דעות במעמדות חברתיים מסוימים ... אין ספק שהמערער לא יכול לחסות תחת כנפי הטענה של הגנה עצמית. המערער והמנוח באו להילחם זה-בזה, ולמצער נוצרה הכוונה להילחם זה-בזה לאחר שנפגשו. נתקיים בהם, בשניים, מעין כלל של volenti פסול ...". ומכלל ההן אתה שומע הלאו. בפרשה שלפנינו המערער לא נתן את הסכמתו, לא במפורש ולא מכללא, לעריכת דו-קרב עם המנוח. העובדה כי נשא עמו אקדח טעון ודרוך לפגישה עם המנוח, מלמדת על כך שצפה כי המנוח עשוי לנהוג באלימות, וזאת לאור היכרותו הקודמת עמו, אך אין צפייה זו מלמדת על כוונתו-שלו לנהוג באלימות או להשתתף בדו-קרב, ועל כן סברתי כי אין לראות בו כמי שדבק פסול בהתנהגותו.
הערעור כנגד העונש

14. אין ספק כי נסיבותיו של המקרה הנוכחי הן חריגות. המערער נקלע למצב קשה בו היה עליו להתמודד עם חשד שפיעם במנוח, ולא הרפה ממנו חרף כל ניסיונות השכנוע שעשה המערער עצמו ועשו אחרים. יותר מכך, המנוח לא הסתפק בהטרדות מילוליות, אלא ליווה אותן באיומים שהופנו כלפי המערער ובני משפחתו, ואיומים מסוג זה יכולים גם יכולים להדיר שינה מעיניו של אדם. אולם, כנגד כל אלה ניצב הערך הנעלה של קדושת חיי אדם, שהכול מצווים להקפיד לקיימו, במיוחד כאשר בפני
המערער היו פתוחות דרכי פעולה אחרות, פחות פוגעניות. בעניין אחרון זה חטא המערער, ובכך הוא המיט אסון על משפחתו של המנוח וגם על משפחתו-שלו. מנקודת השקפה זו, אינני סבור כי נפל פגם בגזר הדין, ומכל מקום, העונש משקף איזון נכון בין הנסיבות הקשות בהן פעל המערער לתוצאות הקשות של מעשיו.

התוצאה היא אפוא כי הערעור נדחה על שני חלקיו.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א' מצא
:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופט א' ריבלין
:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי
.

ניתן היום, י"א בתמוז תשס"ד (30.6.2004).

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04000200_o07.doc/שב
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








עפ בית המשפט העליון 20/04 אבי קליינר נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: נח 6 80 ] (פורסם ב-ֽ 30/06/2004)